Oberlandesgericht München, 1 U 3684/06

Oberlandesgericht München, 1 U 3684/06

1. Gibt der Notar einen für sich betrachtet zutreffenden steuerrechtlichen Hinweis zu einem Einzelpunkt, folgt daraus nicht die Verpflichtung, die steuerlichen Annahmen der Parteien insgesamt auf ihre Richtigkeit zu überprüfen.

2. Im Jahr 1998 traf den Notar bei der Beurkundung der Veräußerung einer vermieteten Immobilie keine Hinweispflicht auf § 75 AO.

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 1 U 3684/06

Verkündet am 18.01.2007

In dem Rechtsstreit

wegen Notarhaftung

erlässt der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Vavra, die Richterin am Oberlandesgericht Willner und den Richter am Oberlandesgericht Nagorsen aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2006 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 01.06.2006 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist für den Beklagten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, falls der Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus den Gesellschaftern P., C. und K. S., hatte Darlehensforderungen gegen den Geschäftsmann H.. Die Klägerin kam mit H., der bis 1989 als Steuerberater tätig gewesen war, im Jahr 1998 überein, von ihm Gewerbeimmobilien in Berlin zu kaufen. Ein Teil des zwischen den Parteien vereinbarten Kaufpreises sollte zur Ablösung des Darlehens dienen.

H. schlug der Klägerin den Beklagten als beurkundenden Notar vor. H. gab dem Beklagten die Kaufpreise und Umsatzsteuerbeträge für die gewerblichen Einheiten ausdrücklich vor. Dabei berücksichtigte er die anfallende Grunderwerbssteuer als Bemessungsgrundlage nicht. Der Beklagte wusste, dass nach einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 10.07.1980 bei Übernahme der Grunderwerbssteuer durch den Käufer die Hälfte davon zum umsatzsteuerlichen Entgelt rechnete.

Über die Tilgungsvereinbarung sagten die Vertragsparteien dem Beklagten nichts.

Am 17.12.1998 beurkundete der Beklagte den Kaufvertrag in Anwesenheit der Gesellschafter der Klägerin und des Verkäufers.

In Abschnitt III. des Kaufvertrags heißt es:

“Der Kaufpreis beträgt als Festpreis DM 4.559.338,– – Deutsche Mark vier Millionen fünfhundertneunundfünfzig-tausenddreihundertachtundreißig -.

Hiervon entfallen auf:

a) den Laden Nr. 1 im Anwesen Hauptstraße 132 netto DM 1.980.000,–
zzgl. der gesetzlichen MwSt. 16% gerechnet aus dem Betrag DM 2.014.650,– DM 322.344,–
also einen Bruttokaufpreis von DM 2.302.344,–

b) die Läden Nr. 1-3 im Anwesen A.straße 10 netto DM 1.855.000,–
zzgl. der gesetzlichen MwSt. 16% gerechnet aus dem Betrag DM 1.887.462,50 DM 301.994,–
also einen Bruttokaufpreis von DM 2.156.994,–

c) auf die Tiefgaragenstellplätze Nr. 48, 52, 61, 68 und 78|je 20.000,– somit insgesamt ein Betrag von|DM 100.000,–” Die Umsatzsteuerbeträge hatte der Beklagte gegenüber den Vorgaben von H. aufgrund seiner Kenntnis der Rechtsprechung über die Grunderwerbssteuer als umsatzsteuerliches Entgelt erhöht.

Im Abschnitt VIII. heißt es unter “Hinweise”:

“…

4. dass der Vertragsgegenstand für etwaige Rückstände an öffentlichen Abgaben und Lasten haftet, wozu auch Erschließungsbeiträge nach dem Baugesetzbuch gehören …”

Die Klägerin zahlte 624.338,– DM Umsatzsteuer an H., der den Betrag nicht an sein Finanzamt abführte.

Die Grunderwerbssteuer erhöhte sich durch den Umsatzsteuerausweis um umgerechnet 11.172,66 €.

Die Klägerin machte die Zahlung zunächst erfolgreich als Vorsteuer geltend. Das Finanzamt München IV versagte jedoch nach einer Umsatzsteuerprüfung bei H. den Vorsteuerabzug mit Bescheid vom 17.07.2002 (Anlage K 2) mit der Begründung, es handele sich um eine nicht umsatzsteuerbare Geschäftsveräußerung im Sinne von § 1 Abs. 1a UStG, da vermietete Gewerbegrundstücke unter Fortführung der bestehenden Pacht/Mietverträge durch den Erwerber übertragen worden seien. Gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UStG 1998 sei aber nur die gesetzlich geschuldete Steuer als Vorsteuer abziehbar. Den Einspruch der Klägerin wies das Finanzamt am 08.11.2002 zurück (Anlage K 6). Die Klägerin beantragte die Aussetzung der Vollziehung des Umsatzsteuerbescheids. Mit Beschluss vom 28.04.2003 (Anlage K 10) lehnte das Finanzgericht München den Antrag ab. Die hiergegen eingelegte Beschwerde wies der Bundesfinanzhof am 01.04.2004 (Anlage K 12) mit der Begründung zurück, es sei nicht ernstlich zweifelhaft, dass bei der Übertragung verpachteter/vermieteter (Gewerbe-)Immobilien unter Fortführung des Pacht-/Mietvertrages durch den Erwerber eine nichtsteuerbare Geschäftsveräußerung im Sinne des § 1 Abs. 1a UStG vorliege. Die Klägerin nahm daraufhin die von ihr erhobene Klage auf Abänderung des Umsatzsteuerbescheids zurück.

Die Klägerin zahlte an das Finanzamt aufgrund des nunmehr rechtskräftig geänderten Umsatzsteuerbescheids für das Jahr 1999 zusätzlich € 319.218,74 Umsatzsteuer, Säumniszuschläge in Höhe von 69.946,50 € und Zinsen in Höhe von 23.940,00 €. Die Gerichtskosten für das Verfahren vor dem Finanzgericht und dem Bundesfinanzhof betrugen € 184,50 beziehungsweise € 369,00. Anwaltskosten entstanden in einer Gesamthöhe von 3.717,50 €.

Die Klägerin hat vorgebracht, der Beklagte habe entgegen seiner Pflicht zur Rechtsbelehrung gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG nicht über die Rechtsfolgen einer Betriebsübernahme aufgeklärt. Wäre dies erfolgt, hätten sich ihre Gesellschafter steuerlich beraten lassen. Der unrichtige Umsatzsteuerausweis wäre unterblieben. Jedenfalls hätte sie – um das Risiko einer Zahlungsunfähigkeit des Verkäufers zu umgehen – den Umsatzsteuerbetrag nicht an H. sondern direkt an das Finanzamt überwiesen.

Der Beklagte habe gegen seine erweiterte Belehrungspflicht aus § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO analog verstoßen. Wenn einem Beteiligten wegen mangelnder Kenntnis der Rechtlage ein Schaden drohe, müsse der Notar ausnahmsweise auch über steuerliche Fragen aufklären.

Zudem sei der vom Beklagten im notariellen Vertrag ausgewiesene Umsatzsteuerbetrag schon rechnerisch fehlerhaft, da sich dieser nicht auf 16 %, sondern auf 16,28 % belaufe.

Die Gesellschafter der Klägerin hätten sich im Beurkundungstermin ausdrücklich nach dem Grund für den ungewöhnlichen Umsatzsteuerausweis erkundigt. Darauf sei eine ausführliche Erläuterung durch den Beklagten unter Verweis auf ein BFH-Urteil vom 10.07.1980 erfolgt. Wenn der Notar eine solche Belehrung erteile, müsse diese richtig sein. Richtig aber wäre gewesen, keine Umsatzsteuer auszuweisen. Aufgrund der Erläuterung des Beklagten hätten die Gesellschafter keine Veranlassung gesehen, sich zusätzlich in steuerlicher Hinsicht beraten zu lassen.

H. habe die eidesstattliche Versicherung abgelegt.

Mit Schriftsatz vom 29.09.2005 hat die Klägerin ihre Klage erweitert.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht zuletzt beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 428.548,90 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 392.012,48 ab Rechtshängigkeit sowie aus weiteren € 36.536,42 seit Zustellung des Schriftsatzes vom 29.09.2005 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgebracht, er habe den Vertrag nach den Vorgaben des Verkäufers H. erstellt. An der Richtigkeit der Vorgaben habe er keine Zweifel gehabt, zumal beide Seiten über steuerliche Kenntnisse verfügt hätten. Er sei davon ausgegangen, dass es sich bei den Kaufobjekten um Teile des privaten Immobilienbesitzes des Veräußerers gehandelt habe. Die für eine Geschäftsveräußerung maßgeblichen Umstände seien ihm – im Unterschied zu den Gesellschaftern der Klägerin – nicht bekannt gewesen.

Nach der damaligen Rechtsauffassung habe er von einer Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin ausgehen können. Nach der einschlägigen Umsatzsteuerrichtlinie sei es nicht auf die tatsächliche Steuerbarkeit des Umsatzes angekommen. Erst mit dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 02.04.1998 sei die Rechtsprechung dahingehend geändert worden, dass nur die tatsächlich geschuldete Steuer als Vorsteuer abziehbar sei. Da dieses Urteil erst am 06.11.1998 und damit nur etwa sechs Wochen vor der Beurkundung im Bundessteuerblatt veröffentlicht worden sei, habe er es nicht kennen müssen. Zum Zeitpunkt der Beurkundung habe er keine Kenntnis von der Änderung der Rechtsprechung gehabt.

Außerdem hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben (Einzelheiten im Schriftsatz vom 12.05.2006 S. 7 – 9 Bl. 132/134 d. A.).

Das Landgericht Traunstein hat die Klage nach Vernehmung von H. und informatorischer Anhörung der Beteiligten mit Endurteil vom 01.06.2006 abgewiesen. Der Senat nimmt auf die Entscheidungsgründe Bezug.

Die Klägerin verfolgt ihr Begehren im Wege der Berufung weiter.

Die Klägerin bringt vor, der Beklagte hätte aufgrund seines Wissens, dass die Hälfte der Grunderwerbssteuer zum umsatzsteuerpflichtigen Entgelt zählt, den Beteiligten empfehlen müssen, den Kaufvertrag durch einen Steuerberater prüfen zu lassen. Aufgrund der von ihm erkannten Fehlerhaftigkeit des Entwurfs von Herrn H. hätte er nicht von einer Vertrautheit der Parteien mit Fragen der Umsatzsteuer ausgehen dürfen. Dies ergebe sich aus dem Urteil des BFH vom 22.05.2003 – IX ZR 201/01 (Anlage K 42). Der Beklagte habe nicht darauf vertrauen dürfen, dass der Umsatzsteuerausweis im Übrigen richtig sei.

Hätte der Beklagte geraten, einen Steuerberater den Entwurf überprüfen zu lassen, wäre die Klägerin diesem Rat gefolgt. Dafür spreche auch eine Anscheinsvermutung. Der Steuerberater hätte darauf hingewiesen, dass überhaupt keine Umsatzsteuer ausgewiesen werden dürfe.

Der Beklagte habe den Entwurf des Herrn H. so abgeändert, dass nunmehr eine Umsatzsteuer von 16,28 % ausgewiesen worden sei, statt entsprechend dem BFH-Urteil vom 10.07.1980 als Umsatzsteuerbemessungsgrundlage den vorgegebenen Nettokaufpreis um die halbe Grunderwerbssteuer zu erhöhen.

Die vom Beklagten korrigierte Kaufpreisabrechnung sei so fehlerhaft, dass sie den zur Geltendmachung von Vorsteuern erforderlichen Mindestanforderungen an eine Rechnung nicht genüge. Die Steuer werde nicht aus dem angegebenen Entgelt von 1.980.000,00 DM und 1.855.0000,00 DM sondern aus 2.014.650,00 DM und 1.887.462,50 DM berechnet. Infolge der fehlerhaften Anwendung des BFH-Urteils vom 10.07.1980 sei bereits deshalb ein Vorsteuerabzug nicht möglich gewesen, weil der Kaufvertrag nicht das Entgelt und den auf das Entgelt entfallenden Steuerbetrag ausweise. Dies ergebe sich aus dem Urteil des BFH vom 27.07.2000 – VR 55/99. Aufgrund der Vorgaben Herrn H.s sei der Beklagte verpflichtet gewesen, eine Kaufvertragsurkunde zu erstellen, die die Angaben gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 UstG enthielt und damit zum Vorsteuerabzug berechtigte. Richtigerweise hätte der Beklagte die halbe Grunderwerbssteuer als Teil des umsatzsteuerlichen Entgelts ausweisen müssen. Im Anschluss daran hätte der Beklagte darauf hinweisen müssen, dass an Herrn H. lediglich ein Teilbetrag von 4.559.338,00 DM zu zahlen sei, während 67.112,50 DM direkt an das Finanzamt gezahlt werden müssten. Da der Beklagte bewusst nicht das umsatzsteuerliche Entgelt, sondern den zivilrechtlichen Kaufpreisanspruch ausgewiesen habe, sei aus der Rechnung kein Vorsteuerabzug möglich.

Eine Berichtigung der Rechnung hätte nicht weitergeführt, da H. die Umsatzsteuer wegen seiner Insolvenz nicht habe zurückzahlen können.

Der Beklagte hafte, da er über steuerrechtliche Fragen des beurkundeten Rechtsgeschäfts beraten und keine zuverlässige Auskunft erteilt habe. Ihre Gesellschafter hätten sich im Beurkundungstermin nach dem Grund für den “ungewöhnlichen Umsatzsteuerausweis” erkundigt. Die Auskunft des Beklagten sei entgegen der Meinung des Landgerichts nicht “für sich genommen richtig”, sondern in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft gewesen. Der Frage sei keine Beschränkung auf die Höhe zu entnehmen gewesen. Die Gesellschafter seien aufgrund der ihnen vom Beklagten erteilten Auskunft gerade, da er den Entwurf selbst korrigiert und nicht die Einschaltung eines Steuerberaters empfohlen habe, davon ausgegangen, dass dieser den Umsatzsteuerausweis umfassend geprüft habe.

Wenn der Notar die steuerliche Beratung übernehme, müsse er haftungsrechtlich für das Ergebnis einstehen. In diesem Fall könne es haftungsrechtlich keinen Unterschied machen, ob ein Notar oder ein Steuerberater die Umsatzsteuerkorrektur vornehme.

Der eine Geschäftsveräußerung beurkundende Notar sei gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG regelmäßig und ohne bestimmten Anlass verpflichtet, den Erwerber des Betriebes ganz allgemein über seine mögliche Haftung nach § 75 AO zu belehren. Eine Geschäftsveräußerung liege nach der Rechtsprechung des BFH dann vor, wenn eine vermietete/verpachtete Immobilie unter Fortführung der Miet-/Pachtverträge auf den Erwerber übertragen werde. Den Notar treffe eine allgemein gehaltene Warnpflicht, es komme daher auf den Zusammenhang mit der Änderung der Rechtsprechung zur Umsatzsteuerpflicht nicht an.

Die Rechtsprechung zu den Hinweispflichten des Notars zur Versteuerung des Spekulationsgewinns liege auf dieser Linie.

Es komme nicht darauf an, ob der Beklagten nach § 17 BeurkG zu einer umfassenden Belehrung und Beratung über umsatzsteuerrechtliche Fragen verpflichtet gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 1.6.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Traunstein, Az. 8 O 2639/05 den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 428.548,90 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 392.012,48 ab Rechtshängigkeit sowie aus weiteren € 36.536,42 seit Zustellung des Schriftsatzes vom 29.9.2005 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, eine Hinweispflicht habe deshalb nicht bestanden, weil er von der fehlenden Steuerpflichtigkeit des Grundstücksgeschäfts nichts gewusst habe. Er sei davon ausgegangen, dass es sich bei den verkauften Objekten um Betriebsteile des sonst gleichgerichteten Vermietungsbetriebs des Herrn H. gehandelt habe, deren Veräußerung folglich umsatzsteuerbar und umsatzsteuerpflichtig gewesen sei.

Das Finanzamt München IV habe den Vorsteuerabzug zunächst gebilligt. Bei einem Vorsteuerabzug in dieser Größenordnung müsse der Steuerpflichtige dem Finanzamt gegenüber den behaupteten Umsatz durch Vorlage der Rechnung nachweisen. Dass das Finanzamt den Vorsteuerabzug gewährt habe, spreche dagegen, dass er hätte erkennen müssen, dass es sich um eine nicht steuerbare Teilbetriebsveräußerung gehandelt habe.

Weil er als Notar weder Steuerfachmann noch Wirtschaftsberater sei, könne ihm nicht vorgeworfen werden, dass er die steuerlichen Folgen nicht kenne, die das Gesetz an tatsächliche Vorgänge knüpfe.

Das Bundessteuerblatt gehöre nicht zur Pflichtlektüre eines Notars. Das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 02.04.1998 sei im Jahr 1998 in keiner zur Pflichtlektüre eines Notars zählenden Fachzeitschrift veröffentlicht worden.

Er habe keinen rechnerisch “falschen” Umsatzsteuerausweis korrigiert, sondern aufgrund der Regelung im Vertragsentwurf, dass die Erwerberin die Grunderwerbssteuer allein tragen sollte, die notwendige Ergänzung einer (rechnerisch) formal richtigen Umsatzsteuerermittlung vorgenommen. Den Umsatzsteuersatz habe er nicht abgeändert.

Seine Berechnung stimme im Ergebnis mit den von der Finanzverwaltung und den einschlägigen Kommentaren postulierten Berechnungsvorgaben überein.

Die Klägerin verkenne, dass es sich bei der halben Grunderwerbssteuer um eine fiktive Rechengröße und nicht einen Teil des Netto-Kaufpreises handele, vielmehr gehe es allein um die Ermittlung des Entgelts im Sinne von § 10 Abs. 1 S. 2 UStG.

Der Notar sei nicht verpflichtet, im Rahmen eines beurkundeten Grundstückskaufvertrages den Kaufpreis in einer Form auszuweisen, dass er den zur Geltendmachung von Vorsteuern erforderlichen Mindestanforderungen an eine Rechnung genüge. Die Klägerin hätte eine derartige Rechung von Herrn H. verlangen können.

Das Finanzgericht München habe sich nicht darauf festgelegt, dass durch die Vorlage des Kaufvertrags kein Vorsteuererstattungsanspruch geltend gemacht werden könne.

Er habe den erhöhten Umsatzsteuerausweis nicht erläutert.

Er habe keine Gewähr für die Richtigkeit des Umsatzsteuerausweises übernommen. Ein Vertrauenstatbestand sei nicht geschaffen worden.

Die Anpassung der Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer sei für die Rückforderung der Vorsteuer durch das Finanzamt nicht kausal. Allein die Berichtigung könne keinen Vertrauenstatbestand begründen. Sonst wäre er gezwungen, entweder den Kaufvertrag mit der falschen Bemessungsgrundlage zu beurkunden oder eine vollständige steuerliche Belehrung aufgrund seiner Berichtigung vorzunehmen.

Eine regelmäßige und ausnahmslose Verpflichtung des Notars, auf § 75 AO hinzuweisen, bestehe nicht. Eine Hinweispflicht bestehe nur dann, wenn in der Urkunde die Haftung für bestehende Verbindlichkeiten nach zivilrechtlichen Vorschriften ausgeschlossen werde.

In Höhe eines Betrages von 5.112,97 € sei die Klage unschlüssig, wie sich aus Anlage K 31 ergebe.

Jedenfalls der mit der Klageerweiterung vom 29.09.2005 geltend gemachte Grunderwerbssteuerschaden sei verjährt. Aus dem Schreiben des Finanzamts R. vom 10.04.2001 (Anlage K 31) habe die Klägerin gewusst, das die Vollstreckung des Finanzamts in das Vermögen von Herrn H. erfolglos geblieben sei. Spätestens mit der Einspruchsentscheidung vom 08.11.2002 habe sie damit rechnen müssen, anstelle von Herrn H. für die von ihm nicht abgeführte Umsatzsteuer in Haftung genommen zu werden. Die Klägerin hätte insoweit Feststellungsklage erheben können.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren nimmt der Senat Bezug auf die Schriftsätze der Klägerin vom 07.08.2006 (Bl. 165/175 d. A.), vom 08.11.2006 (Bl. 190/197 d. A.) und vom 07.12.2006 (Bl. 209/215 d. A.) sowie des Beklagten vom 27.09.2006 (Bl. 180/189 d. A.) und vom 07.12.2006 (Bl. 203/208 d. A.).

Der Senat hat keine Beweise erhoben.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten kein Schadenersatzanspruch nach § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO zu.

Der Beklagte haftet als Notar nicht für den Irrtum über die Möglichkeit eines Vorsteuerabzugs bei dem zwischen der Klägerin und H. abgeschlossenen Immobilienverkauf.

Zum Zeitpunkt der Beurkundung vom 17.12.1998 war nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (Urteil vom 02.04.1998 Bundessteuerblatt 1998 S. 695 = Anlage K 39) ein Vorsteuerabzug bei dem vom Beklagten beurkundeten Grundstücksgeschäft nicht mehr möglich. Dies haben sowohl die Vertragsparteien als auch der Beklagte übersehen.

Die Geltendmachung eines anderweitigen Ersatzanspruchs nach § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO hat die Klägerin nicht versäumt. Die mit erheblichen Kosten verbundene gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen gegen H. war ihr nicht zumutbar, nachdem schon das Finanzamt R. mit seinen erheblichen Machtmitteln vergeblich versucht hatte, den Betrag bei ihm einzutreiben. Am 10.04.2001 (Anlage K 31) hatte das Finanzamt dem Gesellschafter P. S. mitgeteilt, dass die Vollstreckung bei H. erfolglos verlaufen war.

Nach der Auffassung des Senats ist der gesamte geltend gemachte Anspruch auch nicht verjährt. Vor dem Erlass des Bescheids vom 17.07.2002 war nicht absehbar, ob überhaupt ein Schaden eintreten würde. Nach § 199 Abs. 1 BGB begann die dreijährige Verjährungsfrist mit Ablauf des 31.12.2002. Zudem war während der Geltendmachung der finanzgerichtlichen Rechtsbehelfe die Verjährung entsprechend den in BGHZ 122, 317, 325 ff niedergelegten Grundsätzen zur Amtspflichtverletzung gehemmt.

Eine inhaltliche Prüfung, ob der Beklagte gegenüber der Klägerin eine Amtspflichtverletzung begangen hat, ist daher erforderlich. Sie führt zu dem Ergebnis, dass eine Amtspflichtverletzung des Beklagten nicht vorliegt.

Der tatsächliche Ablauf des Geschehens ist im Laufe des Verfahrens weitgehend unstreitig geworden. Dies gilt insbesondere für die Tatsache, dass der Beklagte die ihm von H. genannten Umsatzsteuerbeträge im Kaufvertrag abgeändert hat, und auch für die tatsächlichen Aufwendungen der Klägerin. Unklar ist geblieben, welche Erläuterung der Beklagte dazu bei der Beurkundung abgegeben hat. Die vorhandenen Beweismittel hat das Landgericht ausgeschöpft. Die Darstellung der Gesellschafter der Klägerin, der Beklagte habe die Erhöhung mit der Einbeziehung der Grunderwerbssteuer begründet, erscheint jedoch plausibel. Weitergehende Erklärungen des Beklagten mit steuerrechtlichem Gehalt sind nicht nachweisbar. Unstreitig hat der Beklagte nicht auf die Beratung durch einen Steuerberater verwiesen.

Die Entscheidung, ob der Beklagte seine Pflichten verletzt und die Klägerin dadurch einen Schaden erlitten hat, wird durch die Gemengelage teils sehr spezieller umsatzsteuerrechtlicher Probleme mit der Frage der Reichweite notarieller Hinweis- und Beratungspflichten erschwert.

Eine zweistufige Prüfung der behaupteten Pflichtverstöße erleichtert die Übersicht. Zuerst ist zu untersuchen, ob eine Amtspflichtverletzung des Beklagten bereits dann zu bejahen ist, wenn er die Umsatzsteuerbeträge nicht abgeändert hätte (1). Anschließend stellt sich die Frage, ob sich eine Haftung aus seinem Eingriff in die umsatzsteuerlichen Vorstellungen des Verkäufers H. ergibt (2).

Beides ist im Ergebnis zu verneinen.

1) Eine Amtspflichtverletzung des Beklagten unabhängig von der von ihm vorgenommenen Abänderung der Umsatzsteuer kommt nicht in Betracht. Spezielle Kenntnisse im Umsatzsteuerrecht können von einem Notar nicht verlangt werden. Zu einem allgemeinen Hinweis auf § 75 AO war der Beklagte im Jahr 1998 bei dem ihm bekannten Sachverhalt nicht verpflichtet.

a) Dem Beklagten kann nicht vorgeworfen werden, dass er die Änderung der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum Vorsteuerabzug durch das Urteil vom 02.04.1998 nicht gekannt hat.

Den Beklagten traf keine Verpflichtung, die aktuelle Rechtsprechung zum Umsatzsteuerrecht im Bundessteuerblatt zu verfolgen. Die Kenntnis besonderer Steuerfragen darf von einem Notar, der kein Steuerfachmann und Wirtschaftsberater ist, in der Regel nicht erwartet werden (BGH NJW-RR 1992, 1178 = Anlage K 23 und die bereits vom Landgericht auf S. 6 seines Urteils zitierten Entscheidungen). Auf die zutreffenden Ausführungen im Urteil des Landgerichts wird verwiesen.

b) Die unterlassene Belehrung über § 75 AO begründet keine Amtspflichtverletzung des Beklagten.

aa) Die Auffassung des Klägerin, dass der Verkauf der vermieteten Läden nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (Bundesteuerblatt 1993, 700 Anlage K 19) von § 75 AO erfasst wird, trifft zu. Ob es sich um gewerbliche Einkünfte oder solche aus Vermietung und Verpachtung handelt, spielt keine Rolle. Die Läden sind die wesentlichen Grundlagen der Vermietung. Bei der umsatzsteuerpflichtigen Vermietung reichen zur Bejahung eines “Unternehmens” die hierauf bezogenen Unterlagen und Belege (Vermietungs- und Steuerakten) aus, sofern sich in deren Zusammenfassung die dem Vermietungsgeschäft gewidmeten Einrichtungen und Maßnahmen erschöpfen (BFH a. a. O. S. 702). Es kommt nicht darauf an, ob H. seinen gesamten vermieteten Grundbesitz an die Klägerin verkauft hat.

§ 75 AO führt nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs dazu, dass die Klägerin als Betriebsübernehmerin für eine bestehende Umsatzsteuerschuld des Betriebsveräußerers, die durch den mit der Unternehmensveräußerung bewirkten Umsatz entstanden ist, haftet (Beschluss des BFH vom 28.01.1982 – V S 13/81 Anlage K 22). Hier ist zwar in Wirklichkeit dadurch kein steuerbarer Umsatz entstanden, der Beklagte ist aber davon ausgegangen. Unterstellt man die Richtigkeit seiner Rechtsansicht, bestand im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Verkäufer die konkrete Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme (wie sie vom Finanzamt R. im Schreiben vom 10.04.2001 Anlage K 31 später auch erwogen wurde).

bb) Schon aus dem Vertragswortlaut ergab sich, dass die veräußerten Läden vermietet waren und die Klägerin in die Mietverträge eintreten sollte. Das kann dem Beklagten nicht verborgen geblieben sein.

cc) Diese Umstände begründen jedoch keine Hinweispflicht des Beklagten.

(1) Die Kenntnis der genauen Reichweite von § 75 AO bei der Veräußerung vermieteter Immobilien gehört als besondere Steuerfrage nicht zur notariellen Kompetenz. Zu einer präzisen Aufklärung hätte der Notar die oben zitierte finanzgerichtliche Rechtsprechung dazu kennen müssen, wann es sich bei der Veräußerung eines Ladens um den Verkauf eines Unternehmens oder eines in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführten Betriebs im Ganzen handelt. Dies kann nach dem vom Bundesgerichtshof aufgestelltem Maßstab nicht angenommen werden.

(2) Zu einem allgemein gehaltenen Hinweises auf eine mögliche Haftung für steuerliche Verbindlichkeiten des Voreigentümers gemäß § 75 AO war der Beklagte nicht verpflichtet.

In Teilen der Literatur wird eine Hinweispflicht des Notars für eine Sonderkonstellation bejaht, die im vorliegenden Fall nicht gegeben ist:

Wird im Vertrag über den Kauf eines Handelsgeschäfts vereinbart, dass eine Haftung für bisher entstandene Verbindlichkeiten nach § 25 Abs. 2 HGB ausgeschlossen wird, so soll der Hinweis auf § 75 AO zur Erläuterung der unmittelbaren Tragweite der Vereinbarung gehören. Diese Auffassung vertreten Haug, Amtshaftung des Notars, 2. Aufl. 1997 Rn 476; Winkler, BeurkG, 15. Aufl. 2003, § 17 Rn 264 (ebenso schon 14. Aufl. 1999); Eylmann/Vaasen, BeurkG 2. Aufl. 2004, § 17 Rn 19. Die bei Winkler angegebene Fundstelle BGH NJW-RR 1992, 1178, 1180 = Anlage K 23 behandelt § 75 AO nicht. Huhn/von Schuckmann, BeurkG 3. Aufl. 1995 nehmen zu der Frage keine Stellung. Laut Bernhard in Beck’sches Notar-Handbuch, 2. Aufl. 1994 F Rn 112/113 besteht steuerliche Hinweispflichten nur nach § 19 BeurkG und § 13 EStDV.

Folgt man Haug, Winkler und Eylmann/Vaasen, ergibt sich daraus noch keine Pflichtverletzung des Beklagten. Weder handelt es sich im vorliegenden Fall um die Veräußerung eines Handelsgeschäfts, noch enthält der Vertrag einen Ausschluss der Haftung für Altverbindlichkeiten. Vielmehr enthält er einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass die Erwerberin für etwaige Rückstände an öffentlichen Abgaben haftet.

Die Klägerin stützt ihre Rechtsauffassung, dass der Notar bei jedem Verkauf einer vermieteten Immobilie auf § 75 AO hinwiesen müsse, auf Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, 2004 Rn 1049. In der angegebenen Fundstelle heißt es, der Erwerber eines Betriebes sei allgemein zu belehren, dass er nach § 75 AO mit dem übernommenen Vermögen für gewisse Steuern hafte, die durch den Betrieb des Unternehmens ausgelöst wurden (ebenso Rn 1089).

Eine Pflichtverletzung des Beklagten im Jahr 1998 lässt sich trotzdem aus zwei Gründen nicht bejahen.

Einmal hat die damals erschienene Kommentarliteratur einen allgemeinen Hinweis auf § 75 AO nicht gefordert. Rechtsprechung zu der Frage liegt, soweit durch eine Juris-Recherche ersichtlich, bis heute nicht vor. Das Handbuch von Zugehör/Ganter/Hertel ist erst sechs Jahre später erschienen.

Zum anderen setzt die Subsumtion, dass es sich im vorliegenden Fall umsatzsteuerrechtlich um die Veräußerung eines Betriebes handelt, spezielle steuerrechtliche Kenntnisse voraus, die vom Notar gerade nicht gefordert werden können (s. o.).

Unabhängig davon stellt sich die Frage der Kausalität eines unterlassenen Hinweises auf § 75 AO. Es wird nicht plausibel gemacht, dass die Klägerin bei einem allgemein gehaltenen Hinweis eine Kaufpreisherabsetzung in Höhe der Umsatzsteuer verlangt oder eine andere Zahlungsweise der Umsatzsteuer gefordert hätte. Aus dem erteilten Hinweis, dass sie für etwaige Rückstände öffentlicher Abgaben haftet, hat sie keine ersichtlichen Konsequenzen gezogen.

c) Das Landgericht hat zu Recht – auf S. 7 seines Urteils – die Beurkundung eines steuerlichen Antrags verneint. Der Senat nimmt hierauf Bezug. 2) Die Abänderung des Umsatzsteuerausweises begründet keine Haftung des Beklagten.

a) Die auf einen umsatzsteuerlichen Gesichtspunkt begrenzte Korrektur der von H. genannten Zahlen hatte keine Verpflichtung des Beklagten zur Folge, den Umsatzsteuerausweis insgesamt auf seine Richtigkeit zu überprüfen und für diese einzustehen.

aa) Nach einhelliger Meinung (z. B. Haug a. a. O. Rn 568; Zugehör/Ganter a. a. O. Rn 1088, 1097) darf der Notar auf steuerrechtlichem Gebiet selbst beraten. Er muss nicht auf einen Steuerberater verweisen. Für die Richtigkeit seiner Beratung trifft ihn jedoch die volle Haftung, das heißt er muss einschlägige finanzgerichtliche Urteile beachten (Haug a. a. O.; Zugehör/Ganter a. a. O. unter Hinweis auf den Nichtannahmebeschluss des BGH vom 24.09.1996 – IX ZR 322/95).

bb) Durch die Abänderung des von H. gewünschten Umsatzsteuerausweises ist der Beklagte auf steuerrechtlichem Gebiet tätig geworden. Ob der Notar erst berät oder aufgrund seiner steuerrechtlichen Vorstellungen ohne vorherige Abklärung mit den Vertragsparteien eine bestimmte, von deren ursprünglichem Willen abweichende Regelung in einer Urkunde wählt, kann für die Frage der Haftung keine Rolle spielen.

cc) Die Pflicht des Notars, die aktuelle steuerrechtliche Rechtsprechung zu überprüfen, beschränkt sich jedoch auf den Punkt, der Gegenstand seiner Beratung beziehungsweise Eingreifens in die Vertragsgestaltung ist. Weitergehende Anforderungen an seine Nachforschungspflicht führen zu Wertungswidersprüchen. Im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen des Landgerichts auf S. 6/7 seines Urteils.

(1) Wenn auf Rat des Beklagten der gesamte Umsatzsteuerausweis erst in den Vertrag eingefügt worden wäre, erscheint eine Haftung nach dem dargestellten Maßstab unproblematisch. Wenn umgekehrt der Beklagte die Rechtsprechung zum Entgeltcharakter der Hälfte der Grunderwerbssteuer nicht gekannt und den Vorschlag von H. unverändert übernommen hätte, würde eine Haftung demgegenüber entfallen, da eine steuerliche Beratung weder erfolgte noch geschuldet war.

(2) Die Formulierung des Landgerichts, die von ihm unterstellte Erläuterung der Erhöhung der Umsatzsteuer durch den Beklagten sei “für sich genommen richtig” gewesen, wird zwar von der Klägerin kritisiert. Soweit es dabei um behauptete formal-umsatzsteuerliche Mängel der Rechnung geht, wird darauf noch eingegangen (siehe unten b). Das Landgericht spricht damit jedoch vor allem einen Punkt an, der auch nach der Auffassung des Senats, dafür, welche Anforderungen an den Beklagten zu stellen sind, eine entscheidende Rolle spielt: Die Zurechnung der Hälfte der Grunderwerbssteuer zum umsatzsteuerlichen Entgelt hat sich nämlich durch die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 02.04.1998, die diese Frage überhaupt nicht betrifft, nicht geändert. Die Problematik des Umsatzsteuerausweises im Ganzen wurde von keinem der Beteiligten angesprochen. Der Beklagte hat insoweit weder Beratung angeboten noch wurde sie von ihm gefordert. Dass in diesem Fall allein die isoliert betrachtet zutreffende Anwendung einer Gerichtsentscheidung die sonst nicht gegebene “volle” Haftung eröffnen soll, erscheint als paradoxes Ergebnis. Der steuerrechtlich völlig unkundige Notar würde gegenüber demjenigen, der in Teilbereichen über Kenntnisse verfügt, privilegiert.

Die Meinung der Klägerin, dass sich aus einer relativ geringfügigen rechnerischen Korrektur für die Beteiligten schließen lässt, der Beklagte habe die Berechtigung des Umsatzsteuerausweises dem Grunde nach überprüft, teilt der Senat nicht.

Der Beklagte hat allerdings mit seiner Abänderung der Vorgaben des Verkäufers H. im Vergleich mit einer unveränderten Übernahme in den Vertrag den der Klägerin entstandenen Schaden um die Umsatzsteuer auf die halbe Grunderwerbssteuer in Höhe von 10.738,– DM = 5490,25 € erhöht. Die Kausalität eines Schadens indiziert jedoch nicht die Pflichtverletzung.

Das Argument, dass der Beklagte die Beteiligten hinsichtlich der Höhe des Umsatzsteuerausweises auf einen Steuerberater hätte verweisen können oder sollen, ist nicht geeignet, die Reichweite seiner eigenen Recherchepflicht zu definieren, wenn er die steuerliche Beratung selbst übernimmt.

b) Der Vorwurf der Klägerin, der Beklagte habe vorwerfbar eine umsatzsteuerlich nicht ausreichende Rechnung erstellt, trifft nicht zu.

Das in der Urkunde 16,28 % Mehrwertsteuer ausgewiesen werden, stimmt nicht, wie sich bereits aus deren Wortlauf ergibt.

Das vom Kläger als Anlage K 41 vorgelegte Urteil des Bundesfinanzhofs vom 27.07.2000 – V R 55/99 konnte dem Beklagten 1998 nicht bekannt sein. Wie sich aus den Ausführungen am Ende dieser Entscheidung ergibt, war bis zu ihrem Erlass streitig, ob es genügt, dass sich das Entgelt errechnen lässt. Zudem ist der Sachverhalt nicht vergleichbar, da in dem vom BFH entschiedenen Fall der Nettopreis in der Rechnung überhaupt nicht ausgewiesen worden war.

Bunjes/Geist, UStG 5. Aufl. 1997, § 14 Rn 14 m. w. N. führen zur damaligen Rechtslage aus, dass ausreichend sein dürfte, wenn der Unternehmer das Bruttoentgelt und die darin enthaltene Umsatzsteuer (ausdrücklich als Teil des Bruttoentgelts) ausweist. Zur jetzt abweichenden Handhabung weisen Bunjes/Geist, UStG 8. Aufl., 2005 § 15 Rn 149 darauf hin, dass die Finanzverwaltung den Vorsteuerabzug aus Rechnungen alter Art mit Ausweis des Bruttoentgeltes und der Umsatzsteuer bis 31.12.01 zugelassen habe.

Tatsächlich haben sich die von der Klägerin behaupteten Mängel der Rechnung nicht ausgewirkt. Die Urkunde vom 17.12.1998 wurde vom Finanzamt als Rechnung akzeptiert.

Hätte es Einwendungen erhoben, wäre eine nachträgliche Korrektur möglich gewesen. Laut Bunjes/Geist, UStG 5. Aufl. 1997, § 14 Rn 17, 35 bestand, falls die Rechnung wegen des Umsatzsteuerausweises fehlerhaft war, ein Anspruch gegen H. auf Erstellung einer neuen Rechnung. Durch seine Zahlungsunfähigkeit wurde der Verkäufer nicht gehindert, dieser Verpflichtung nachzukommen.

Dass zur Frage der Korrektur mangelhafter Rechnungen keine Rechtsprechung in der Datenbank von Juris ersichtlich ist, zeigt im Übrigen, dass die Finanzverwaltung § 14 UStG großzügig ausgelegt hat oder Korrekturen stets reibungslos erfolgt sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision der Klägerin gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zu.

Es erscheint von grundsätzlicher Bedeutung, in welchem Umfang der Notar, der an einem Vertragsentwurf der Vertragsparteien aus steuerrechtlichen Gründen Korrekturen vornimmt, überprüfen muss, ob das Vertragswerk insgesamt oder zumindest bezogen auf die betroffene Steuerart dem geltenden Steuerrecht entspricht und/oder ob es die Vertragsparteien der Gefahr vermeidbarer Steuerbelastungen aussetzt. Nach allgemeiner Meinung trägt der Notar, wenn er steuerlich berät, für die Richtigkeit der Beratung die “volle” Haftung, wie weit diese reicht, erscheint aber höchstrichterlich nicht geklärt.

Soweit ersichtlich gibt es bisher zudem keine (höchst-)richterliche Rechtsprechung zur in der Kommentarliteratur angenommenen Hinweispflicht des Notars auf § 75 AO und deren Voraussetzungen.

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