OLG Bremen 29. NOVEMBER 2021 3 W 22/21

OLG Bremen
29. NOVEMBER 2021
3 W 22/21

Die Voreintragung des Berechtigten ist nicht entsprechend § 40 Abs. 1 GBO entbehrlich, wenn ein
Bevollmächtigter aufgrund einer von dem noch als Eigentümer eingetragenen Erblasser erteilten
transmortalen Vollmacht nach dem Ableben des Vollmachtgebers eine Finanzierungsgrundschuld
an einem Nachlassgrundstück eintragen lassen will (entgegen OLG Celle, Beschluss vom 16. August
2019 – 18 W 33/19; OLG Köln, Beschluss vom 16. März 2018 – I-2 Wx 123/18; OLG Stuttgart,
Beschluss vom 17. Oktober 2018 – 8 W 311/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.06.2017 – 20 W
179/17; KG Berlin, Beschluss vom 22.10.2020 – 1 W 1357/20).

Gründe:

I.
Die Antragsteller begehren die Eintragung einer Grundschuld.
Im Grundbuch von Bremerhaven, Bezirk […], Blatt […] sind die Antragstellerin zu 1. und
ihr am […] 2017 verstorbener Ehemann, Herr […], als Miteigentümer zu je zu ½ Anteil
des Grundbesitzes Gemarkung […] Flur […] Flurstück […], eingetragen. Mit notariellen
Urkunden vom 16.10.2006 (UR.-Nr. […]und […] des Notars […]) hatten die Eheleute
[…] ihren Kindern, Herrn […] und Frau […] (die Bevollmächtigten), jeweils eine Vorsorgevollmacht
in allen persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten eingeräumt.
Die Vollmacht, die über den Tod der Vollmachtgeber hinaus wirksam bleiben
sollte, umfasste insbesondere auch das Recht der Bevollmächtigten, über Vermögensgegenstände
jeder Art zu verfügen.

Mit notariellem Kaufvertrag vom 10.09.2021 (UR.-Nr. […] des Notars […]) veräußerten
die Bevollmächtigten unter Berufung auf die ihnen erteilten Vollmachten, ausweislich
der Urkunde handelnd für die Antragstellerin zu 1. und den verstorbenen Herrn […],
den bezeichneten Grundbesitz an die Antragstellerin zu 3. und bewilligten zugleich die
Eintragung einer Auflassungsvormerkung. Unter § 8 des Kaufvertrages wurde der Antragstellerin
zu 3. zudem das Recht eingeräumt, das Grundstück bereits vor Eigentumsumschreibung
mit einem Grundpfandrecht zu belasten und die Verkäufer bei allen
hierfür erforderlichen Rechtshandlungen zu vertreten. Mit gesonderter Urkunde des Notars
[…] vom selben Tag (UR.-Nr. […]) bestellte die Antragstellerin zu 3. sodann im
eigenen Namen sowie aufgrund der kaufvertraglich gewährten Belastungsvollmacht für
die Verkäufer eine Grundschuld in Höhe von 255.000,00 € zugunsten der […]-Bank.

Mit Schreiben vom 14.09.2021 beantragte der den Kaufvertrag beurkundende Notar die
Eintragung der Grundschuld und mit weiterem Schreiben vom 15.09.2021 die Eintragung
der Auflassungsvormerkung für die Antragstellerin zu 3. Das Amtsgericht […] –
Abteilung für Grundbuchsachen – teilte mit Zwischenverfügung vom 20.09.2021 mit,
dass der beantragten Grundbucheintragung Eintragungshindernisse entgegenstünden.
Aufgrund des Versterbens des Herrn […] sei zunächst eine Grundbuchberichtigung herbeizuführen.
Die Ausnahmeregelung des § 40 GBO greife bei der Eintragung einer
Grundschuld nicht, so dass eine Voreintragung nach § 39 GBO erforderlich sei.
Gegen diesen Beschluss hat der Verfahrensbevollmächtigte zu 1. bis 3. mit Schreiben
vom 11.10.2021 Beschwerde eingelegt und unter Bezugnahme auf eine Entscheidung
des OLG Celle (Beschluss vom 16.08.2019 – 18 W 33/19) die Ansicht vertreten, dass
es einer Voreintragung der Erben des noch als Miteigentümer eingetragenen Erblassers
nicht bedürfe.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde mit Beschluss vom 29.10.2021 nicht abgeholfen
und sie dem Hanseatischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Die
Ausnahmevorschrift des § 40 GBO sei eng und nach dem Wortlaut auszulegen. Das
Grundbuchamt verweist insoweit auf eine Entscheidung des OLG Oldenburg (Beschluss
vom 23.03.2021 – 12 W 38/21).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.
Die gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts […] – Grundbuchamt – gerichtete
Beschwerde ist zwar zulässig, sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1.
Die Beschwerde gegen die nach § 18 Abs. 1 GBO getroffene Zwischenverfügung des
Grundbuchamtes ist gemäß § 11 Abs. 1, § 3 Nr. 1 Buchst. h) RPflG i.V.m. § 71 Abs. 1
GBO statthaft und durch den beurkundenden Notar in zulässiger Weise sowie formgerecht
erhoben (§ 73 i.V.m. § 15 Abs. 2 GBO). Sie ist als Rechtsmittel der Antragsteller
auszulegen. Der Verfahrensbevollmächtigte zu 1. bis 3. hat vorliegend zwar nicht ausdrücklich
klargestellt, für welchen der Antragsteller er die Beschwerde eingelegt hat.
Wenn der Notar im Rahmen der vermuteten Vollmacht nach § 15 GBO eine Beschwerde
einlegt, sind grundsätzlich jedoch alle Antragsberechtigten als Beschwerdeführer
anzusehen (zum Ganzen: Schöner/Stöber GrundbuchR, 16. Aufl. 2020, Rn. 189
m.w.Nw.).

2.
Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Das Amtsgericht […] – Grundbuchamt – hat
die beantragte Eintragung zu Recht wegen der fehlenden Voreintragung (§ 39 Abs. 1
GBO) zurückgewiesen. Bei diesem Voreintragungsgrundsatz muss es auch für den vorliegenden
Fall verbleiben. Die Beschwerde kann sich hier nicht mit Erfolg auf § 40 Abs.
1 GBO berufen.

In Rechtsprechung und Literatur ist die Frage umstritten, ob die Voreintragung der Erben
nach §§ 39, 40 GBO auch dann erforderlich ist, wenn – wie hier – ein transmortal
Bevollmächtigter über ein Grundstück verfügt und es mit einer Finanzierungsgrundschuld
belastet (zum Meinungsstand s. etwa Weber, DNotZ 2018, 884, 895 f.). Das
OLG Celle (Beschluss vom 16.08.2019 – 18 W 33/19) hat diese Frage zuletzt unter
Verweis auf die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Frankfurt (Beschluss vom
27.06.2017 – 20 W 179/17), Köln (Beschluss vom 16.03.2018 – I-2 Wx 123/18, 2 Wx
123/18) und Stuttgart (Beschluss vom 17.10.2018 – 8 W 311/18) mit der Erwägung
verneint, dass das Handeln des transmortal Bevollmächtigten rechtskonstruktiv mit dem
Handeln eines Nachlasspflegers vergleichbar sei. Für diesen gelte aber ausdrücklich
die Ausnahme vom Voreintragungsgrundsatz nach § 40 Abs. 1 Alt. 2 Fall 2 GBO. Hinzu
komme, dass § 40 GBO den Erben die Kosten einer unnötigen Eintragung ersparen
wolle, wenn diese durch Übertragung des ererbten Rechts ohnehin alsbald wieder aus
dem Grundbuch ausscheiden würden. Auch dies spreche hier aber für eine analoge
Anwendung der Ausnahmevorschrift, zumal eine Differenzierung zwischen der Eintragung
der Auflassungsvormerkung, bei der nach allgemeiner Meinung keine Voreintragung
der Erben erforderlich sein solle, und der Eintragung von Finanzierungsbelastungen
auch der Sache nach nicht gerechtfertigt erscheine. Denn in beiden Konstellationen
stehe von vornherein fest, dass eine Eintragung des Käufers im Grundbuch innerhalb
verhältnismäßig kurzer Zeit nachfolgen werde (zum Ganzen OLG Celle, a.a.O., Rn. 20,
juris).

Der Senat schließt sich diesen Ausführungen nicht an und hält an dem Voreintragungserfordernis
auch in Fallkonstellationen wie der vorliegenden fest. Hierfür spricht aus
Sicht des Senats was folgt:

a.
§ 40 Abs. 1 GBO ist nach seinem Wortlaut im Falle der Belastung eines Grundstücks
mit einem Grundpfandrecht durch einen transmortal Bevollmächtigten – insoweit unstreitig
– nicht unmittelbar einschlägig. Denn zum einen handelt es sich bei der Bestellung
einer Grundschuld nicht um die Übertragung eines Rechts. Zum anderen erfolgt
der Eintragungsantrag in diesem Fall weder durch die Bewilligung eines Nachlasspflegers
noch des Erblassers selbst, da letztere grundsätzlich eine noch lebzeitig durch den
Erblasser abgegebene Erklärung erfordert. Die transmortale Vollmacht führt nach dem
Tod des Vollmachtgebers jedoch zu einer Vertretererklärung für den an die Stelle des
Verstorbenen getretenen Erben; sie ist rechtlich nicht als Erklärung des Erblassers anzusehen
(vgl. OLG Köln, Beschluss vom 11. März 2019 – I-2 Wx 82/19 –, Rn. 13, juris).

b.
Auch eine entsprechende Anwendung des – als Ausnahmevorschrift ohnehin eng auszulegenden
(OLG München, Beschluss vom 27. April 2006 – 32 Wx 67/06 –, Rn. 17,
juris) – § 40 Abs. 1 GBO auf Fallkonstellationen wie die vorliegende scheidet nach Ansicht
des Senates aus (entgegen OLG Celle, Beschluss vom 16. August 2019 – 18 W
33/19; OLG Köln, Beschluss vom 16. März 2018 – I-2 Wx 123/18; OLG Stuttgart, Beschluss
vom 17. Oktober 2018 – 8 W 311/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom
27.06.2017 – 20 W 179/17; KG Berlin, Beschluss vom 22.10.2020 – 1 W 1357/20 –,
allesamt juris).

Eine Analogie ist nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung nur dann
zulässig, wenn das Gesetz (i) eine planwidrige Regelungslücke enthält und (ii) der zu
beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar
ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden kann, dieser wäre
bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten
lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen
Abwägungsergebnis gekommen (statt aller: BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 – VIII
ZR 274/02 –, BGHZ 155, 380-392, – Rn. 22, juris). Das ist hier jedoch nicht ersichtlich.

(i) Zweifelhaft ist insoweit bereits, ob überhaupt von dem Vorliegen einer planwidrigen
Regelungslücke ausgegangen werden kann. Denn die grundsätzliche Problemlage
ist spätestens seit einer Entscheidung des Reichsgerichts vom 28. Juni 1916 (Az.
V.B. 1/16 –, RGZ 88, 345, 348 – abrufbar bei juris) – und mithin seit über 105 Jahren –
bekannt, ohne dass der Gesetzgeber dies zum Anlass genommen hätte, die bezeichnete
Norm zu revidieren (zum Ganzen auch Kramer, FGPrax 2019, 13, 14; für das Gebiet
der neuen Länder war die entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO für die
Eintragung von Belastungen in der Übergangsvorschrift des § 11 Abs. 2 GBBerG hingegen
ausdrücklich vorgesehen).

(ii) Aber selbst wenn man hier das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke
bejahen wollte, so fehlt es – aus Sicht des Senates – doch jedenfalls an einer vergleichbaren
Interessenlage.

Dies gilt zum einen insoweit, als die Bestellung einer Finanzierungsgrundschuld – und
mithin die dauerhafte Belastung eines Grundstücks mit einem Fremdrecht – nicht mit
der Übertragung eines Rechtes gleichgesetzt werden kann. Etwas anderes folgt auch
nicht aus den Erwägungen, die der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit der Bewilligung
und Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu §§ 39, 40 GBO angestellt
hat (BGH, Beschl. v. 05. Juli 2018 – V ZB 10/18 –, juris). Denn anders als die Auflassungsvormerkung
ist das Grundpfandrecht nicht akzessorisch und in seinem rechtlichen
Bestand also unabhängig vom Übertragungsanspruch des Erwerbers. Eine
Grundschuld würde daher – auch im Falle des Scheiterns der beabsichtigten Grundstücksübertragung
– im Grundbuch eingetragen bleiben, ohne dass die Berechtigung
des Bewilligenden aus dem Grundbuch ersichtlich wäre. Insoweit unterscheidet sich die
Finanzierungsvollmacht jedoch von der Eigentumsvormerkung, die bei Scheitern der
Übertragung als unrichtig zu löschen wäre. Dass die Finanzierungsgrundschuld wirtschaftlich
der Übertragung eines Grundstücks dient und sie im sachlichen Zusammenhang
mit dieser im Grundbuch eingetragen wird, rechtfertigt insoweit – auch unter Wertungsgesichtspunkten
– keine rechtliche Gleichstellung mit dieser und mithin auch keine
analoge Anwendung der Norm (so bereits OLG Oldenburg, Beschluss vom 23. März
2021 – 12 W 38/21 –, Rn. 12; Weber, DNotZ 2018, 884, 897; Dressler-Berlin, FGPrax
2021, 153, 155; ders., FGPrax 2020, 10, 13; Kramer, FGPrax 2019, 13, 15; zustimmend
in diesem Punkt auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. Oktober 2018 – 8 W 311/18 –
, Rn. 14; KG Berlin, Beschluss vom 22.10.2020 – 1 W 1357/20 –, Rn. 8; Beschluss vom
02.08.2011 – 1 W 243/11 –, Rn. 9, allesamt zitiert nach juris).

Das Handeln eines transmortal Bevollmächtigten ist des Weiteren auch nicht mit dem
eines Nachlasspflegers rechtskonstruktiv vergleichbar (so allerdings OLG Celle, Beschluss
vom 16. August 2019 – 18 W 33/19 –, Rn. 20; OLG Köln, Beschluss vom 16.
März 2018 – I-2 Wx 123/18 –, Rn. 27; KG Berlin, Beschluss vom 22.10.2020 – 1 W
1357/20 –, Rn. 9; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. Oktober 2018 – 8 W 311/18 –, Rn.
14, OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.06.2017 – 20 W 179/17 –, Rn. 21; allesamt zitiert
nach juris; wie hier u.a.: Dressler-Berlin, FGPrax 2020, 10, 13; Weber, DNotZ 2018,
884, 896 f.; Kramer, FGPrax 2019, 13, 14). Der Grund dafür, dass § 40 Abs. 1 Alt. 2
GBO für Grundbucherklärungen von Nachlasspflegern eine Befreiung vom Voreintragungsgrundsatz
anordnet, ist der Umstand, dass die Erben noch nicht feststehen (vgl.
§§ 1960 f. BGB). Die Eintragung unbekannter Erben ist grundsätzlich jedoch nicht zulässig
und kommt nur in engen Ausnahmefällen in Betracht. Hierüber hilft § 40 Abs. 1
Alt. 2 GBO hinweg. Eine transmortale Vollmacht gilt hingegen auch und gerade im Verhältnis
zu den bekannten Erben. Hinzu kommt, dass es die Aufgabe des Nachlasspflegers
ist, den Nachlass für den wirklichen Erben als treuhänderische Amtsperson zu
sichern und zu erhalten (BGH, Urteil vom 08. Dezember 2004 – IV ZR 199/03 –, BGHZ
161, 281-289, Rn. 17, juris). Auch insoweit ist die Ausgangslage aber eine gänzlich
andere, als bei einem transmortal Bevollmächtigten, den eine entsprechende Fürsorgepflicht
gegenüber den Erben nicht trifft, und der daher auch eigene, den Interessen
der Erben durchaus auch zuwiderlaufende Interessen verfolgen kann.

c.
Der Senat übersieht in diesem Zusammenhang nicht das praktische Bedürfnis, die ggfs.
kostenpflichtige und zeitaufwändige Grundbuchberichtigung in Fällen wie diesem zu
vermeiden (zu möglichen Alternativgestaltungen s. etwa Weber, DNotZ 2018, 884, 898;
kritisch aber Milzer, DNotZ 2009, 325 ff.). Der – durchaus nachvollziehbare – Wunsch
nach Kosten- und Zeitersparnis kann jedoch nicht über die Aufgabe des Grundbuchs
gestellt werden, die eintretenden dinglichen Rechtsänderungen unter Geltung des Voreintragungsgrundsatzes
möglichst lückenlos und Schritt für Schritt für den Rechtsverkehr
zu dokumentieren (vgl. BGH, Beschluss vom 04. Januar 1955 – V ZB 7/53 –,
BGHZ 16, 101-105, Rn. 6, juris; zum Ganzen auch Bestelmeyer, FGPrax 2018, 106,
108 f.). Soweit hier Änderungsbedarf bestehen mag, wäre es die Aufgabe des Gesetzgebers,
tätig zu werden. Dieser hatte mit § 11 Abs. 2 GBBerG jedoch lediglich für das
Gebiet der neuen Länder die entsprechende Anwendung von § 40 Abs. 1 GBO für die
Eintragung von Belastungen (zeitlich befristet) angeordnet.

3.
Die Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 84
FamFG, § 32 Abs. 1 GNotKG.

4.
Der Beschwerdewert war gemäß §§ 61 Abs. 1, 53 Abs. 1 S. 1 GNotKG auf 255.000,00
€ festzusetzen.

5.
Die Rechtsbeschwerde war wegen der Abweichung der vorliegenden Entscheidung von
den Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Frankfurt, Köln, Celle und Stuttgart sowie
des Kammergerichts Berlin zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen
(§ 78 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GBO).

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