OLG Celle, Beschluss vom 20. Juni 2018 – 6 W 78/18 Ist der Vertretene in einem Erbscheinsverfahren nicht mehr zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung in der Lage, kann sein gesetzlicher Vertreter, z. B. ein Betreuer, die Erklärung abgeben, jedoch als eigene Erklärung und nicht für den Vertretenen. Dabei steht ein Vorsorgebevollmächtigter einem gesetzlichen Vertreter gleich.

OLG Celle, Beschluss vom 20. Juni 2018 – 6 W 78/18
Ist der Vertretene in einem Erbscheinsverfahren nicht mehr zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung in der Lage, kann sein gesetzlicher Vertreter, z. B. ein Betreuer, die Erklärung abgeben, jedoch als eigene Erklärung und nicht für den Vertretenen. Dabei steht ein Vorsorgebevollmächtigter einem gesetzlichen Vertreter gleich.

Tenor
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Dem Amtsgericht wird aufgegeben, den Erbscheinsantrag der Beteiligten vom 6. März 2018 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden.
Gründe
I.
Die 95-jährige an Demenz erkrankte Beteiligte zu 1 hat, vertreten durch den mit notarieller General- und Vorsorgevollmacht (vgl. Bl. 8 ff. d. A.) versehenen Bevollmächtigten W. P. am 6. März 2018 vor dem Amtsgericht – Nachlassgericht – Ottweiler (als Rechtshilfegericht) einen Antrag auf Erteilung eines Erbscheins aufgrund gesetzlicher Erbfolge gestellt, der sie als Alleinerbin des Erblassers, ihres Ehemannes, ausweist.
Der Bevollmächtigte hat vor dem Nachlassgericht an Eides statt versichert, dass ihm nicht bekannt ist, was der Richtigkeit seiner zur Begründung des Erbscheinsantrags gemachten Angaben entgegensteht. Das für die Entscheidung über den Erbscheinsantrag zuständige Amtsgericht Hannover hat den Antrag auf Erteilung des Erbscheins mit dem angefochtenen Beschluss mit der Begründung abgelehnt, der Bevollmächtigte sei zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung als gewillkürter Vertreter nicht berechtigt. Er sei nicht ausdrücklich dazu bevollmächtigt worden, sondern im Wege der Vorsorgevollmacht nur zur Vertretung in nicht-vermögensrechtlichen Angelegenheiten berechtigt, sofern eine Stellvertretung rechtlich zulässig ist, was hinsichtlich der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nicht der Fall sei. Es bedürfe zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung eines gesetzlichen Vertreters, also eines Betreuers.
Dagegen wendet die Beteiligte sich mit ihrer Beschwerde. Das Betreuungsgericht habe es abgelehnt, für die Beteiligte eine Betreuung mit dem Aufgabenkreis der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung einzurichten, weil die Beteiligte eine Vorsorgevollmacht erteilt hat und der Bevollmächtigte die Angelegenheiten für die Betroffene regeln könne. Zudem könne ein Fremdbetreuer zu dem vorliegenden Fall keine konkreten Angaben machen oder entsprechende Informationen auch nur bei dem Bevollmächtigen einholen.
II.
Die Beschwerde ist begründet.
1.
Auf Verfahren zur Erteilung von Erbscheinen nach einem Erblasser, der vor dem 17. August 2015 verstorben ist, sind das Bürgerliche Gesetzbuch und das FamFG in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung weiterhin anzuwenden (Art. 229 § 36 EGBGB).
2.
Der Bevollmächtigte der Beteiligten ist berechtigt, die Richtigkeit der zur Begründung des Erbscheinsantrags erforderlichen Angaben an Eides statt zu versichern (§ 2354 Abs. 1 Nr. 3 – 5, § 2356 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F.).
a) Grundsätzlich hat der Antragsteller die Richtigkeit seiner im Erbscheinsantrag gemachten Angaben selbst an Eides statt zu versichern. Es handelt sich bei der Abgabe einer Versicherung an Eides statt um eine höchstpersönliche Erklärung, bei der eine Vertretung durch einen gewillkürten Vertreter unzulässig ist (Staudinger/Herzog, BGB, Kommentierung zu § 2356 a.F. Stand April 2010, Rn. 56, 58). Ist der Vertretene jedoch nicht mehr zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung in der Lage, kann sein gesetzlicher Vertreter, z. B. ein Betreuer, die Erklärung abgeben, jedoch als eigene Erklärung und nicht für den Vertretenen (Litzenburger, ZEV 2004, 450, 451, zit. nach beck-online). Dabei steht ein Vorsorgebevollmächtigter einem gesetzlichen Vertreter gleich, weil nach § 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB durch die Vorsorgevollmacht gerade die Anordnung einer Betreuung ersetzt werden soll (Staudinger/Herzog, ebenda Rn. 58 m. w. N.; Palandt/Götz, BGB, 77. Aufl., § 1902 Rn. 3).
b)
Der Bevollmächtigte ist aufgrund der ihm von der Beteiligten vor dem Notar D. in H. am 29. Juli 2010 erteilten General- und Vorsorgevollmacht zur Abgabe der Versicherung an Eides statt berechtigt. Ihm ist nach § 2 der „in allen vermögensrechtlichen Angelegenheiten, bei denen eine Stellvertretung rechtlich zulässig ist,“ erteilten Generalvollmacht gestattet „c) Erklärungen aller Art abzugeben und entgegenzunehmen sowie Anträge zu stellen, abzuändern, zurückzunehmen“ und „k) den Vollmachtgeber gegenüber Gerichten zu vertreten, …“. Ferner ist er nach § 1 der vorgenannten ihm für alle „nicht vermögensrechtlichen Angelegenheiten, bei denen eine Stellvertretung rechtlich zulässig ist“ notariell erteilten Vorsorgevollmacht, die „alle Erklärungen, Entscheidungen, Maßnahmen etc. erfassen (soll), zu denen gemäß § 1896 I BGB ein gerichtlich bestellter Betreuer berechtigt ist“ handlungsbefugt und insoweit einem Betreuer gleichzusetzen.
c)
Zweifel an der Wirksamkeit der dem Bevollmächtigten am 29. Juli 2010 erteilten notariellen General- und Vorsorgevollmacht sind vom Amtsgericht im angefochtenen Beschluss nicht geäußert worden und auch sonst nicht ersichtlich.
Für die Generalvollmacht ist in Teil 3, § 1 der vorgenannten notariellen Urkunde ausdrücklich geregelt, dass diese mit Unterzeichnung der Urkunde wirksam wird. Die Vorsorgevollmacht sollte hingegen zwar mit Ausnahme von Postangelegenheiten und Erteilung von Schweigepflichtsentbindungen erst dann Wirksamkeit erlangen, wenn der Vollmachtgeber selbst nicht mehr handeln kann. Die letztgenannte Voraussetzung hat der Bevollmächtigte durch Vorlage des fachärztlich neurologisch-psychiatrischen Gutachtens der Fachärztin für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie Dr. med. C. K. vom 8. Dezember 2017 (Bl. 44 ff. d. A.), wonach bei der Beteiligten eine „Demenzielle Entwicklung, ggw. mittelschwer, mit ausgeprägten Merkfähigkeitsstörungen sowie erheblich beeinträchtigter Kritik- und Urteilsfähigkeit“ vorliegt, nach Ansicht des Senats hinreichend nachgewiesen. Letztlich obliegt die Entscheidung über die Frage, ob der Antragsteller selbst oder sein Vorsorgebevollmächtigter die eidesstattliche Versicherung betreffend die Richtigkeit der im Erbscheinsantrag gemachten Angaben, insbesondere die negativen Tatsachen, gegenüber dem Nachlassgericht abzugeben hat, jedoch dem Nachlassgericht nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. zur entsprechenden Frage für die Abgabe einer Vermögensauskunft (früher Offenbarungsversicherung) durch den Betreuer: BGH, Beschluss vom 14. August 2008 – I ZB 20/08 = WM 2008, 2264, Rn. 11/12, zit. nach juris).
3.
Einer Entscheidung über die Kosten sowie einer Festsetzung des Beschwerdewerts bedarf es nicht. Für die erfolgreiche Beschwerde fallen keine Gerichtskosten an. Außer der Beteiligten hat niemand am Beschwerdeverfahren teilgenommen.