OLG Frankfurt am Main, 08.03.2016 – 20 W 40/16

OLG Frankfurt am Main, 08.03.2016 – 20 W 40/16
Leitsatz:

1.

Bei dem Verfahren nach §§ 127 ff. GNotKG handelt es sich um ein echtes Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in dem die Streitverkündung in entsprechender Anwendung der §§ 72 ff. ZPO zulässig ist.
2.

Die Zulässigkeit der Streitverkündung ist grundsätzlich nicht im Erstprozess, in dem der Streit verkündet wird, sondern erst im Folgeverfahren zwischen dem Streitverkünder und dem Streitverkündungsempfänger zu prüfen.

Tenor:

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Das Landgericht wird angewiesen, die Streitverkündungsschrift der Antragsgegner vom 06.10.2015 der Streitverkündungsempfängerin, der weiteren Beteiligten, zuzustellen.
Gründe

I.

Der Antragsteller hat mit Antragsschrift vom 24.03.2015 beim Landgericht im Verfahren nach den §§ 127 ff. GNotKG beantragt festzustellen, dass seine Kostenberechnungen Nrn. 1 und 2 rechtmäßig und zu bestätigen seien. Nach Anhörung der vorgesetzten Dienstbehörde des Notars – des Antragstellers – hat er die Kostenberechnungen berichtigt und bezieht seinen Antrag nunmehr auf seine neuen Kostenberechnungen Nrn. 3 und 4 vom 03.09.2015. Wegen deren Einzelheiten wird auf Blatt 75 ff. der Akten Bezug genommen. Zur Begründung trägt er unter anderem vor, dass die Antragsgegner beabsichtigt hätten, von der weiteren Beteiligten eine Wohnung zu kaufen. Die Antragsgegner hätten ihn – den Antragsteller – am 05.11.2014 mit der Erstellung eines Kaufvertragesentwurfs beauftragt. In diesem Zusammenhang bezieht er sich auf eine E-Mail vom 05.11.2014 (Bl. 5 ff. d. A.), die eine von den Antragsgegnern unterzeichnete “Kaufabsichtserklärung + Reservierungsvereinbarung” vom 04.11.2014 enthalte. Die Antragsgegner treten dem Antrag entgegen und wenden unter anderem ein, dass ein behaupteter Auftrag und die Tätigkeit weder kostenpflichtig wären, noch durch die Antragsgegner erfolgt seien. Allenfalls sei ein Auftrag durch eine E-Mail der weiteren Beteiligten in deren eigenem Namen und wiederum hilfsweise durch Vorlage einer manipulierten Urkunde der weiteren Beteiligten erfolgt, welche unwirksam wäre und keine wirksame Rechtsgrundlage für einen (vertraglichen) Anspruch des Antragstellers gegen die Antragsgegner wäre (so die Darstellung im Schriftsatz der Antragsgegner vom 06.10.2015). Wegen der Einzelheiten des wechselseitigen Vorbringens wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Das Landgericht hat durch Verfügung vom 24.08.2015 (Bl. 69 ff. d. A.) unter anderem darauf hingewiesen, dass an dem Verfahren auch die weitere Beteiligte beteiligt sei. Da Entscheidungen im Notarkostenverfahren für und gegen alle Kostenschuldner wirken würden, seien alle als Kostenschuldner in Betracht kommenden Personen am Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Nach dem Text der von dem Antragsteller vorgelegten Reservierungsvereinbarung sei ihm der Beurkundungsauftrag von den Reservierungsparteien, also den Antragsgegnern und der weiteren Beteiligten erteilt worden. Dementsprechend hat das Landgericht die weitere Beteiligte am Verfahren förmlich beteiligt.

Mit Schriftsatz vom 06.10.2015 (Bl. 95 ff. d. A.), auf dessen Inhalt verwiesen wird, haben die Antragsgegner der weiteren Beteiligten den Streit verkündet und sich darauf berufen, dass sie für den Fall, dass die Antragsgegner gegen den Antragsteller unterliegen würden, gegen die weitere Beteiligte – die Streitverkündete – einen Anspruch auf Schadloshaltung hätten.

Das Landgericht hat am 12.10.2015 einen Beweisbeschluss (Bl. 105 d. A.) erlassen, ausweislich dessen Beweis darüber erhoben werden soll, ob die Antragsgegner die Reservierungsvereinbarung vom 04.11.2014 unterschrieben haben. In jenem Beweisbeschluss hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Streitverkündung unzulässig sei, da gemäß § 72 Abs. 1 ZPO nur “Dritten” der Streit verkündet werden könne. Die weitere Beteiligte sei aber nicht Dritte, sondern Verfahrensbeteiligte.

Nachdem die Antragsgegner an ihrem Begehren festgehalten hatten, hat das Landgericht durch den angefochtenen Beschluss (Bl. 126 d. A.), auf dessen Begründung Bezug genommen wird, die Zustellung der Streitverkündungsschrift der (dort als solche bezeichneten) Antragsteller vom 06.10.2015 an die weitere Beteiligte verweigert. Gegen diesen am 30.11.2015 zugestellten Beschluss haben die Antragsgegner mit am 14.12.2015 eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Beschwerde eingelegt, mit der sie beantragen, die Zustellung der Streitverkündungsschrift der Antragsgegner vom 06.10.2015 zu veranlassen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf den genannten Schriftsatz Bezug genommen. Das Landgericht hat der Beschwerde ausweislich seines Beschlusses vom 25.01.2016 (Bl. 212 d. A.) nicht abgeholfen und hat sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegner ist statthaft. Die Verfügung bzw. hier der Beschluss, durch die das Gericht die Zustellung der Streitverkündungsschrift im Verfahren nach § 127 ff. GNotKG ablehnt, ist nach § 130 Abs. 3 Satz 1 GNotKG in Verbindung mit § 58 FamFG grundsätzlich mit der Beschwerde anfechtbar (so ausdrücklich: Wudy in Leipziger Gerichts- & Notarkostenkommentar (GNotKG), § 128 Rz. 74). Die vorliegende Entscheidung des Landgerichts, die Zustellung der Streitverkündung abzulehnen, steht nämlich den in den §§ 38 Abs. 1 Satz 1, 58 Abs. 1 FamFG geregelten Endentscheidungen gleich. Zwischen- bzw. Nebenentscheidungen sind dann selbständig anfechtbar, wenn sie ausnahmsweise in ihrer Wirkung einer Endentscheidung entsprechen und dieser deshalb in der Sache gleichkommen, so dass ihre selbständige Anfechtbarkeit geboten ist (vgl. dazu etwa Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 18. Aufl., § 58 Rz. 17; Schulte-Bunert/Weinreich/Oberheim, FamFG, 4. Aufl., § 38 Rz. 19; vgl. zur Rechtslage unter Geltung des FGG: OLG Schleswig DNotZ 1996, 398). Um eine solche Entscheidung handelt es sich hier, da sie das durch das Verfahrensgesuch der Antragsgegner eingeleitete Verfahren abschließt und – anders als in § 58 Abs. 2 FamFG vorgesehen – auch nicht der Beurteilung des Beschwerdegerichts in einem eventuellen Hauptsacheverfahren unterliegen würde. Die Beschwerde ist auch ansonsten zulässig, so insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Schon unter der Geltung der Kostenordnung (KostO) entsprach es weitgehend einhelliger Rechtsauffassung, dass im Antragsverfahren nach § 156 KostO eine Streitverkündung in Anwendung der § 72 ff. ZPO zulässig war (vgl. OLG Schleswig DNotZ 1996, 398; KG FGPrax 1998, 30; FGPrax 2003, 188; Thüringer OLG NotBZ 2006, 434, je zitiert nach juris; Rohs/Wedewer, KostO, Stand April 2012, § 156 Rz. 32; Wudy NotBZ 2006, 69; Müller-Magdeburg, Rechtsschutz gegen notarielles Handeln, Rz. 828 ff., je m. w. N.). Hieran hat sich durch die Einführung des GNotKG nichts geändert. Auch bei dem Verfahren nach den §§ 127 ff. GNotKG handelt es sich um ein echtes Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in dem die Streitverkündung in entsprechender Anwendung der §§ 72 ff. ZPO zulässig ist (vgl. Keidel/Meyer-Holz, a.a.O., § 58 Rz. 86; Wudy, a.a.O., § 128 Rz. 74). Hiergegen hat das Landgericht vorliegend ausweislich des angefochtenen Beschlusses und der vorangegangenen Verfügung vom 24.08.2015 Bedenken auch nicht angemeldet.

Nach dem mithin zumindest entsprechend anwendbaren § 72 Abs. 1 ZPO kann eine Partei, die für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährung, Leistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt oder den Anspruch eines Dritten besorgt, bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits dem Dritten gerichtlich den Streit verkünden. Rechtlich zutreffend ist danach der Begründungsansatz des Landgerichts, dass nach § 72 Abs. 1 ZPO lediglich einem “Dritten” gerichtlich der Streit verkündet werden kann. Unter der Geltung der ZPO sind die Parteien selbst ohne Zweifel keine Dritten in diesem Sinne (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 72 Rz. 1; OLG Frankfurt BauR 2011, 1709; OLG Köln NJW 2015, 3317, [OLG Köln 15.07.2015 – 11 W 39/15] je zitiert nach juris). Hier beruht die förmliche Beteiligung der weiteren Beteiligten am Ausgangsverfahren auf der zutreffenden Erwägung des Landgerichts, dass alle als Kostenschuldner in Betracht kommenden Personen am Verfahren zu beteiligen sind, da die Entscheidung, ob ein Geschäft gebührenpflichtig ist und wie hoch die Gebühren sind, in der Regel nur für alle Kostenschuldner einheitlich getroffen werden kann (vgl. dazu neben den vom Landgericht in der Verfügung vom 24.08.2015 aufgeführten Zitatstellen: Müller-Magdeburg, a.a.O., Rz. 803; BayObLGZ 1989, 331; Thüringer OLG NotBZ 2006, 434). Auch der erkennende Senat hat sich dieser Auffassung angeschlossen (vgl. Beschluss vom 15.01.2004, 20 W 31/03,zitiert nach juris).

Ob im gegebenen Zusammenhang die – mithin entgegen der Rechtsauffassung der Antragsgegner hier gebotene – förmliche Beteiligung der weiteren Beteiligten im Verfahren nach den §§ 127 ff. GNotKG mit der Rechtsstellung einer Partei im Zivilprozess identisch bzw. vergleichbar ist und dadurch die Streitverkündung unzulässig sein könnte, ist aber nach der hier entsprechend geltenden Gesetzeslage der Zivilprozessordnung nicht im hiesigen Ausgangsverfahren zu entscheiden. Nach § 73 Satz 2 ZPO ist die Streitverkündungsschrift dem Dritten zuzustellen und dem Gegner des Streitverkündungsempfängers in Abschrift mitzuteilen. Dabei entspricht es weitgehend einhelliger Rechtsprechung, dass die Zulässigkeit der Streitverkündung grundsätzlich nicht im Erstprozess, in dem der Streit verkündet wird, sondern erst im Folgeverfahren zwischen dem Streitverkünder und dem Streitverkündungsempfänger zu prüfen ist (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. etwa BGHZ 188, 193 = NJW 2011, 1078 mit vielfältigen Nachweisen, zitiert nach juris; OLG Frankfurt BauR 2011, 1709; OLG Köln NJW 2015, 3317 [OLG Köln 15.07.2015 – 11 W 39/15]). Demzufolge findet im Ausgangsverfahren auch grundsätzlich keine Überprüfung darauf statt, ob der Streitverkündungsempfänger Dritter im Sinne des § 72 Abs. 1 ZPO ist (so OLG Köln NJW 2015, 3317 [OLG Köln 15.07.2015 – 11 W 39/15]). Eine Ausnahme soll für die in Folge der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.07.2006 vom Gesetzgeber neu eingeführte Vorschrift des § 72 Abs. 2 ZPO gelten, der nunmehr ausdrücklich Fälle regelt, in denen eine Streitverkündung (kraft Gesetzes) unzulässig ist. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Ob die in Umsetzung der genannten Rechtsprechung in das Gesetz eingefügte Vorschrift des § 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO grundsätzlich nicht analogiefähig ist (so OLG Köln NJW 2015, 3317 [OLG Köln 15.07.2015 – 11 W 39/15]; offengelassen in BGHZ 188, 193; OLG Frankfurt BauR 2011, 1709), kann dabei offenbleiben. Ihre Anwendung setzt jedenfalls voraus, dass sich das Zustellungsverlangen mit Rücksicht auf den ungehinderten Fortgang des Verfahrens als rechtmissbräuchlich darstellt (vgl. dazu im Einzelnen OLG Köln NJW 2015, 3317 [OLG Köln 15.07.2015 – 11 W 39/15] unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung und mit weiteren Nachweisen; vgl. dazu auch BGHZ 188, 193).

Ein derartiger Fall kann hier aber nicht angenommen werden. Nach oberlandesgerichtlicher Rechtsprechung (so ausdrücklich Thüringer OLG NotBZ 2006, 434 [OLG Jena 27.03.2006 – Not W 168/05]) sollen etwa Entscheidungen in Notarkostenbeschwerdeverfahren nach § 156 KostO – für das nunmehrige und weitgehend gleich ausgestaltete Verfahren nach den §§ 127 ff. GNotKG kann nicht anderes gelten – zwar für und gegen alle Kostenschuldner wirken; von dieser Bindungswirkung soll jedoch die jeweilige Schuldnereigenschaft nicht umfasst sein. Für den von den Antragsgegnern ihrer Streitverkündung zugrunde gelegten Ausgleichsanspruch, der hier nicht zu überprüfen ist (vgl. zur grundsätzlichen Zulässigkeit der Streitverkündung und der Wirkung auf die Verjährung in diesen Fällen: BGH NJW-RR 2015, 1058, [BGH 07.05.2015 – VII ZR 104/14] zitiert nach juris) und den auch das Landgericht ausweislich seiner Verfügung vom 24.08.2015 für möglich hält, dürfte – auch im Hinblick auf etwaige einen Ausgleichsanspruch betreffende Verjährungsfragen (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB und Thüringer OLG NotBZ 2006, 434 [OLG Jena 27.03.2006 – Not W 168/05]) – diese Frage eine Rolle spielen. Ob und inwieweit der Auffassung des Thüringer OLG oder der (der Sache nach) anderweitigen Rechtsauffassung des hiesigen Landgerichts zu folgen wäre, muss für das vorliegende Ausgangsverfahren – und damit auch für den Senat als Beschwerdegericht – dahinstehen. Wie oben ausgeführt ist diese Rechtsfrage zur Zulässigkeit der Streitverkündung grundsätzlich erst in einem Folgeverfahren zu prüfen. Abgesehen davon hat die Zustellung der Streitverkündungsschrift an die ohnehin am vorliegenden Ausgangsverfahren (weitere) Beteiligte auch keine das Verfahren an sich oder die weitere Beteiligte in ihrer verfahrensrechtlichen Stellung beeinträchtigende Wirkung. Es besteht daher kein Grund, die Prüfung der Zulässigkeit der Streitverkündung nicht – dem gesetzlichen Grundsatz entsprechend – dem Folgeverfahren vorzubehalten (vgl. auch OLG Köln NJW 2015, 3317, [OLG Köln 15.07.2015 – 11 W 39/15] dort zur umstrittenen Frage, ob der gesetzliche Vertreter einer Partei Dritter ist).

Einer nochmaligen förmlichen Beteiligung der bereits durch (formlose) Übermittlung der Streitverkündungsschrift, des angefochtenen Beschlusses und des Nichtabhilfebeschlusses des Landgerichts vom 25.01.2016 (Bl. 105R, 126, 213 d. A.) über das hiesige Verfahren informierten weiteren Beteiligten im hiesigen Beschwerdeverfahren durch den Senat bedurfte es zum Zwecke der Gewährung rechtlichen Gehörs vor dieser Entscheidung nicht, zumal eine solche Anhörung vor Zustellung einer Streitverkündung nach § 73 ZPO im Grundsatz auch in erster Instanz nicht geboten ist.

Eine Gerichtskostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren ist nicht veranlasst, da Gerichtsgebühren für die begründete Beschwerde nicht anfallen, §§ 22, 25 GNotKG.

Die Anordnung der Erstattung notwendiger Aufwendungen im Beschwerdeverfahren nach den §§ 81 Abs. 1 FamFG, 130 Abs. 3 Satz 1 GNotKG ist vorliegend nach billigem Ermessen nicht angezeigt, zumal der Senat – wie gesagt – die anderen Beteiligten vor dieser Entscheidung am Beschwerdeverfahren nicht förmlich beteiligt hatte.

Gründe dafür, die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung zuzulassen, § 70 FamFG in Verbindung mit § 130 Abs. 3 Satz 1 GNotKG, hat der Senat nicht gesehen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben, da gesetzlich nicht vorgesehen.