OLG Frankfurt am Main, 14.11.2012 – 4 U 84/12

OLG Frankfurt am Main, 14.11.2012 – 4 U 84/12
Leitsatz

Die Erteilung einer Vollmacht, mit der der Mitarbeiter eines Versteigerungshauses bevollmächtigt wird, für den Auftraggeber bei der Versteigerung eines bestimmten Grundstücks mitzubieten, bedarf nicht der notariellen Beurkundung, wenn diese nicht unwiderruflich ist und bis zum Versteigerungstermin ein gewisser Zeitraum verbleibt, binnen dessen der Auftraggeber die Vollmacht widerrufen kann. Dies gilt auch dann, wenn der Bevollmächtigte von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist.
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 16.3.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt, 5. Zivilkammer, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.000,- Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.1.2011 zu zahlen.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 287,98 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.5.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden niedergeschlagen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
1

I.

Das klagende Land (im Folgenden: der Kläger) nimmt die Beklagte, eine GmbH, die sich unter anderem mit Abbrucharbeiten und Handel mit Waren aller Art beschäftigt, in Höhe von 6.287,98 Euro auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines bei einer Versteigerung geschlossenen Grundstückskaufvertrages in Anspruch. Die Beklagte hat die Erfüllung des Vertrages verweigert, weil sie arglistig über Mängel des Grundstücks getäuscht worden sei.
2

Vor dem Versteigerungstermin, der in Stadt1 stattfand, hatte die in Stadt2 ansässige Beklagte der beauftragten Auktionatorin, der A KG, einen Auftrag zum Bieten für das in Stadt2 gelegene Grundstück mit einer Vollmacht erteilt („Telefongebot“) wegen deren näheren Inhalt auf die Anlage K 3 verwiesen wird. Das Zustandekommen des Kaufs wurde im Anschluss an den Zuschlage für die Beklagte am selben Tag von einem Notar beurkundet (Anlage K 4).
3

Wegen des übrigen erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
4

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme über die Behauptung, das Grundstück sei durch ausgetretenes Öl, asbesthaltige Stoffe und Teer kontaminiert, die Klage abgewiesen, dies jedoch damit begründet, dass ein Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sei.
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Der Vertrag sei nämlich nicht in der Form des § 311b BGB abgeschlossen worden, weil auch die Vollmacht (für den für den Beklagten handelnden Vertreter) trotz der Regelung in § 167 Abs. 2 BGB der notariellen Form bedurft habe. Mit der Vollmacht sei eine tatsächliche Bindung des Vollmachtgebers zum Grundstückserwerb begründet worden. Denn die Mitarbeiter des Aktionshauses seien von der Beschränkung des § 181 BGB befreit gewesen und hätten die unmittelbare Möglichkeit zum sofortigen Vertragsschluss nach der Auktion gehabt. Die Möglichkeit des Widerrufs sei angesichts der Chronologie der Ereignisse nur theoretischer Natur gewesen.
6

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine Klage in vollem Umfang weiterverfolgt und zugleich dem Aktionshaus A den Streit verkündet hat. Die Streitverkündete ist dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetreten. Hilfsweise beantragt der Kläger die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht.
7

Der Kläger rügt zunächst, dass es sich bei dem Urteil des Landgerichts um eine Überraschungsentscheidung handele. Das Landgericht habe zunächst dargelegt, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die arglistige Täuschung ankomme und entsprechend Beweis erhoben. Erstmals im Urteil sei die Klageabweisung auf die Formbedürftigkeit der Vollmacht gestützt worden.
8

Der Kläger legt dar, dass er, wenn er vom Landgericht auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt hingewiesen worden wäre, Folgendes näher zum Geschehensablauf am Auktionstag vorgetragen hätte: Der Geschäftsführer der Beklagten sei vor Beginn der Versteigerung von der Zeugin Z1 auf dem von ihm angegebenen Handy angerufen worden und er habe über dieses den im Saal verlesenen Auslobungstext hören können. Die Zeugin Z1 habe ihn dann um Gebote gebeten, die sie alsdann bei der Auktion weitergegeben habe bis zum Zuschlag, den der Geschäftsführer der Beklagten gleichfalls telefonisch gehört habe. Der Bieter habe also während der Auktion durch unmittelbares Eingreifen oder ein Abstandnehmen von weiteren Geboten Einfluss auf den Kauf nehmen können. Er nehme sozusagen fernmündlich an der Auktion teil. Ein Widerruf der Vollmacht sei auch in dem Zeitraum zwischen Zuschlag und Beurkundung noch möglich gewesen. Insoweit nimmt sie Bezug auf den diesbezüglichen näheren Vortrag der Streithelferin.
9

Er vertritt die Auffassung, dass bei diesem Geschehensablauf keine Formbedürftigkeit der Vollmacht gegeben sei. Eine solche folge auch nicht aus der Befreiung von dem Verbot des § 181 BGB, welches für sich allein kein Grund sei, eine faktische Unwiderruflichkeit der Vollmacht anzunehmen. Die Befreiung diene nicht dem Erwerb von Grundstücken durch das Auktionshaus.
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Die Streithelferin ergänzt den Vortrag der Beklagten zunächst durch eine nähere Darstellung des Ablaufs eines Auktionstages. Zwischen dem Zuschlag für ein Objekt und der Beurkundung des Vertrages könne, weil andere Versteigerungen und Beurkundungen dazwischen liegen, geraume Zeit vergehen, in der die Vollmacht noch widerrufen werden könne. Es sei weiter zu berücksichtigen, dass die Beklagte Vollkaufmann sei und über die bestehende Telefonverbindung von dem Zuschlag laufend genau unterrichtet werde. Die Beklagte habe auch schon an einer früheren Auktion 2008 teilgenommen und habe hier bei drei weiteren Objekten mitgeboten.
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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
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Sie vertritt die Auffassung, das landgerichtliche Urteil stelle keine Überraschungsentscheidung dar, weil der Kläger selbst in der Klage die Frage der Bevollmächtigung angesprochen habe. Der Vortrag zum Ablauf des Auktionstermins sei deshalb nicht zuzulassen.
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Der neue Vortrag rechtfertige aber auch keine andere Beurteilung der Formbedürftigkeit der Vollmacht, weil auch dann nach den Umständen eine tatsächliche Bindung des Mitarbeiters des Auktionshauses gewollt gewesen sei. Die Befreiung von § 181 BGB sei ein wichtiges Indiz für die gewollte Bindung. Ein Widerruf nach der Erteilung des Zuschlages sei rein theoretischer Natur. Die Beklagte habe den Zuschlag gewollt. Der Zuschlag sei zudem nach den Versteigerungsbedingungen mit der Pflicht zur nachträglichen Erteilung der Genehmigung verbunden, weshalb der Bieter sich bei einem Widerruf schadensersatzpflichtig mache. Sie vertritt die Auffassung, dass die Möglichkeit zur aktiven Einflussnahme des Bieters bei der Auktion die Bindungswirkung nicht entfallen lasse.
14

Die Beklagte behauptet, nicht der Geschäftsführer der Beklagten sondern der Zeuge Z2 sei am Versteigerungstermin von der Zeugin Z1 angerufen worden. Dieser habe alle Gespräche geführt. Sie bestreitet, dass die Mitarbeiterin Z1 „keine eigenen Erklärungen abgegeben“ und nur Gebote des Zeugen Z2 übermittelt habe. Sie bestreitet weiter den vorgetragenen näheren Ablauf des Auktionstermines.
15

Jedenfalls, so die Auffassung der Beklagten, sei der Vertrag wegen Anfechtung aufgrund arglistiger Täuschung entsprechend den vom Zeugen Z2 bekundeten Tatsachen unwirksam.
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Die Streithelferin repliziert zur Berufungserwiderung, es sei unerheblich für die Bindungswirkung, ob die Beklagte den Erwerb des Grundstücks bis zum Zuschlage tatsächlich (subjektiv) gewollt habe. Unerheblich sei auch, ob das Telefonat über Handy am Auktionstag mit dem Geschäftsführer der Beklagten oder dem Zeugen Z2 erfolgt sei; jedenfalls sei die angerufene Handy-Nummer von der Beklagten angegeben worden. Im Übrigen erfolge das Bestreiten „in´s Blaue hinein“.
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II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat bis auf eine geringfügige Zinsmehrforderung Erfolg.
18

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte die geltend gemachte Schadensersatzansprüche in Höhe von 6.000,- Euro (geringerer Weiterverkaufserlös) und 287,98 Euro (Notarkosten) aus den §§ 280 Abs. 1, 3 i.V.m. § 281 Abs. 1 und 2 BGB zu.
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1. Zwischen den Parteien ist entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts, die zudem auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers beruht, ein Kaufvertrag über den Erwerb des Grundstücks zustande gekommen.
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a) Das Landgericht hat durch seine mit der Verneinung eines wirksamen Vertragsschlusses begründeten Entscheidung das rechtliche Gehör des Klägers verletzt, weil es entgegen § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO unterlassen hat, die Parteien vor der Entscheidung auf den rechtlichen Gesichtspunkt hinzuweisen, dass der Kaufvertrag wegen Beurkundungsbedürftigkeit der Vollmacht für die Gebote unwirksam sein könnte. Auch aus der Akte ist ein solcher Hinweis nicht ersichtlich. Zudem hat sich die Beklagte auf die Unwirksamkeit des Vertrages aus diesem Grund nicht berufen. Aus der kurzen Erwähnung der Vollmacht in den Bietunterlagen auf S. 3 der Klageschrift kann nicht entnommen werden, dass die Beklagte die Rechtsfrage selbst für erheblich gehalten hat. Es ist deshalb davon auszugehen, dass dieser rechtliche Gesichtspunkt auch von dem Kläger für unerheblich gehalten werden durfte.
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Dies gilt umso mehr als der Kläger nach dem Beweisbeschluss des Landgerichts davon ausgehen durfte, dass das Landgericht den Vertrag für wirksam hielt.
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b) Die Entscheidung des Landgerichts beruht im Ergebnis auch auf diesem Verfahrensfehler. Nach dem teilweise ergänzten Tatsachenvortrag des Klägers in der Berufungsinstanz, der insoweit unstreitig geblieben ist, ist der Kaufvertrag nicht formunwirksam, denn die Vollmacht bedurfte keiner notariellen Beurkundung.
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aa) Der Kläger hat mit der Beklagten einen im Wege einer (Privat)Versteigerung zustande gekommenen Grundstückskaufvertrag geschlossen. Ein solcher Vertrag kommt nach § 156 BGB durch das Gebot des Bieters und den sich darauf beziehenden Zuschlag des Versteigerers zustande. Die Beklagte hat hier durch die von ihr bevollmächtigte Zeugin Z1 ein Gebot über zuletzt 16.000,- € abgegeben und die Versteigerin A als Vertreterin für den Kläger (Vollmacht im Einlieferungsvertrag) für dieses Gebot den Zuschlag erteilt. Bei beiden Akten handelt es sich um Willenserklärungen.
24

Auch ein im Wege einer Privatversteigerung zustande gekommener Grundstückskaufvertrag bedarf nach allgemeiner Auffassung der notariellen Beurkundung nach § 311 b BGB. Dabei beurkundet der Notar nach den §§ 6, 15 und 13 BeurkG das letzte Gebot und den Zuschlag (vgl. die lehrreiche Grundsatzentscheidung BGHZ 138, 339 = NJW 1998, 2350). Dies ist hier geschehen. In der UR …/10 des Notars Dr. N ist das Meistgebot der Zeugin Z1 für die Beklagte über 16.000,- € wie auch der Zuschlag der Fa. A (handelnd … A) für den Kläger beurkundet worden. Beide haben die Urkunde unterschrieben.
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b) Die Vollmacht, die die Beklagte mit dem „Telefongebot“ vom 23.3.2010 unter Ziff. 2 der Mitarbeiterin der Streithelferin A zum Bieten um dieses Grundstück erteilt hatte, bedurfte nicht der notariellen Beurkundung.
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Nach der Grundregel des § 167 Abs. 2 BGB bedarf die Vollmacht nicht der Form des Rechtgeschäfts, auf dessen Vornahme sich die Vollmacht bezieht. Hiervon gilt jedoch nach der ständigen Rechtsprechung bereits des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs eine Ausnahme, wenn durch die Vollmacht schon eine Bindung des Vertretenen zum Grundstückserwerb bzw. -veräußerung geschaffen werden soll. Diese Ausnahme rechtfertigt sich aus dem Gedanken der Umgehung des Formerfordernisses, wenn schon die Vollmacht die eigentliche Verpflichtung schaffen soll (vgl. zum Ganzen Staudinger/Schumacher (2011) § 311b Rz. 133 ff.; MünchKomm-BGB/Kanzleiter, 6. Aufl., § 311b Rz. 44 ff.).
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aa) Eine Bindung in diesem Sinne ist immer dann gegeben, wenn die Vollmacht jedenfalls nicht für eine nur geringfügige Zeit unwiderruflich ist. Eine solche Gestaltung war hier nicht gegeben, weil in dem „Telefongebot“ ein Widerruf nicht ausgeschlossen war.
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bb) Darüber hinaus kann sich der Wille der Beteiligten zu einer Bindung des Vollmachtgebers auch aus den Gesamtumständen, insbesondere den zeitlichen Abläufen ergeben.
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Die hier gegebene Befreiung der Vertreterin vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB ist zwar ein Indiz für eine gewollte Bindung des Vollmachtgebers. Sie ist jedoch nicht hinreichend. Erforderlich ist weiterhin, dass die Vollmacht nach den objektiven Umständen dazu dient, innerhalb kurzer Frist den Abschluss des Kaufvertrages im Wege des Selbstkontrahierens zu ermöglichen, so dass die Widerrufsmöglichkeit ohne praktische Bedeutung ist, (etwa MünchKomm-BGB/Kanzleiter, a.a.O., Rz. 46 m.w.N.). Dabei muss der Vollmachtnehmer in der Regel die Partei des Vertrages sein oder ihr jedenfalls nahe stehen, weil der schnelle Vertragsschluss dieser dienen soll. In der Rechtsprechung ist dies angenommen worden ist dies beispielsweise für eine Vollmacht an einen Bauträger, der verabredungsgemäß am nächsten Tag im Wege des Insichgeschäfts den Bauträgervertrag beurkunden lässt.
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Zu Unrecht meint das Landgericht, eine solche Gestaltung sei hier gegeben: Es ist schon nicht erkennbar, dass die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot den Interessen der anderen Kaufvertragspartei dient. Die Befreiung kann zwar dazu dienen, dass ein Mitarbeiter der Versteigerin sowohl für den Einlieferer als auch für den Bietenden auftritt. Die Versteigerung dient indes dem Erwerb einer Vielzahl von Grundstücken vermittelt durch den Auktionator. Die Person des Erwerbers und der Preis stehen noch nicht fest, sondern hängen vom Meistgebot ab. Zweck der gesamten Vertretungskonstruktion ist es ausschließlich, die Notwendigkeit der persönlichen Anwesenheit des Bieters bei der Versteigerung (§ 156 BGB i.V.m. § 6 BeurkG) wegen der Entfernung mittels eines für den Bieter auftretenden Mitarbeiters des Auktionators zu überbrücken.
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Es fehlt aber auch an der zeitlichen Komponente. Diese muss so beschaffen sein, dass der Vollmachtgeber praktisch keine Möglichkeit zum Widerruf der Vollmacht hat, weil der Vertreter alsbald den Abschluss des Vertrages herbeiführen kann. Die Klägerin weist mit Recht darauf hin, dass dies hier deshalb nicht der Fall gewesen ist, weil zwischen dem Tag der Erteilung der Vollmacht und dem angesetzten Versteigerungstermin 17 Tage lagen, in denen die Vollmacht widerrufen werden konnte. In der vom Landgericht zitierten Entscheidung des OLG Schleswig (OLG Schleswig NJW-RR 2001, 733 [OLG Schleswig 25.05.2000 – 2 U 19/00]) ergaben sich die besonderen Umstände daraus, dass die Vollmacht von einer alten, schwer kranken Veräußerin im Krankenhaus erteilt worden war und der bevollmächtigte Bruder am Folgetag bereits davon Gebrauch gemacht und das Grundstück auf sich übertragen hatte.
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Das Landgericht sieht als maßgebliche Zeitspanne offenbar den Zeitraum zwischen dem Zuschlag und der Beurkundung durch den Notar am Auktionstag an („so die Möglichkeit zu unmittelbar an die Auktion anknüpfenden sofortigen Vertragsschluss eröffnet“). Dabei übersieht es, dass der Vertragsschluss bereits im Zuschlag selbst liegt, weil das Gebot das Angebot und der Zuschlag die Annahme des Vertrages darstellen. Dieser Vorgang, bei dem der Notar anwesend war, wurde nachträglich beurkundet. Der Zeitverzögerung erklärt sich allein aus der praktischen Notwendigkeit, dass der Notar während laufender Versteigerung nicht nach jedem Zuschlag eine Beurkundung vornehmen soll. Es kommt aber allein darauf an, ob der Vollmachtgeber die Vollmacht bis zur Abgabe der Erklärung durch den Vertreter (hier: Gebot) widerrufen kann.
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bb) Auch aus den weiteren Umständen ergibt sich nicht, dass eine Bindung der Beklagten an die Vollmacht schon vor der Erteilung des Zuschlages gewollt war. Dagegen spricht insbesondere der unstreitige Ablauf des telefonisch vermittelten Bietens: Danach stellt eine Mitarbeiterin der Streithelferin (Auktionatorin) beim Aufruf eines neuen Versteigerungsobjektes eine telefonische Verbindung zu dem Vollmachtgeber her und dieser kann die Verlesung des sog. Auslobungstextes hören (Anlage 1 zum notariellen Vertrages).
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Sodann nimmt die Mitarbeiterin das Gebot des Vollmachtgebers entgegen und gibt es für diesen im Versteigerungssaal ab. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte nicht nur während der 17 Tage ab Erteilung der Vollmacht sondern bis zuletzt in der Hand hatte zu entscheiden, ob sie das Grundstück (zu diesem Preis) erwerben wollte oder nicht. Soweit die Beklagte bestreitet, dass die Mitarbeiterin Z1 tatsächlich (nur) ihre Gebote weitergegeben habe, ist dies kein ausreichend substantiiertes Bestreiten. Die Beklagte behauptet nicht, dass das letzte und höchste Gebot von 16.000,- € nicht ihrem Willen entsprach. Die Beklagte behauptet auch nicht, dass die höheren über das von ihr angegebene Mindestgebot abgegebenen Gebote ohne eine Rückfrage bei ihr erfolgt seien. Das schließlich nicht der Geschäftsführer der Beklagte, sondern dessen Bruder, der Zeuge Z2, angerufen worden ist, ist unerheblich. Angesichts dessen, dass die Beklagte offensichtlich dessen Handy-Nummer im „Telefongebot“ angegeben hatte, muss davon ausgegangen werden, dass er entsprechend bevollmächtigt war.
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Eine faktische Bindungswirkung könnte sich allenfalls insofern ergeben, als die Beklagte im „Telefongebot“ bereits eine Mindestgebot von 800,- € abgegeben hat. Zu diesem Gebot hätte ein Mitarbeiter der Streithelferin ohne weitere Mitwirkung der Beklagten das Grundstück ersteigern können, wenn es das Höchstgebot geblieben wäre. Jedoch war auch hier ein Widerruf der Vollmacht durch die Beklagte bis zum Beginn der Versteigerung, also bis zum Aufruf, möglich. Dass die Beklagte dies auch selbst so verstanden hat, zeigt sich darin, dass der Zeuge Z2 2 – 3 Tage vor der Versteigerung versucht hat, das Grundstück zu besichtigen. Dies kann nur vor dem Hintergrund geschehen sein, dass die Beklagte ihre Kaufentscheidung überprüfen wollte und bei Nichtgefallen die Vollmacht noch bis zur Versteigerung am nächsten Tag widerrufen hätte.
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2. Der Rechtsstreit ist hinsichtlich der übrigen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers ohne weitere Beweiserhebung entscheidungsreif, so dass der Senat nach § 538 Abs. 1 ZPO in der Sache zu entscheiden hat.
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a) Dem Kläger steht weder eine Recht zum Rücktritt vom Vertrag noch zur Anfechtung wegen verschwiegener Mängel des Grundstückes zu.
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Die von der Beklagten bereits bei der Erfüllungsverweigerung am 11.4.2010 behaupteten sieben „Mängel“ des Grundstücks rechtfertigen kein Rücktritts- oder Anfechtungsrecht.
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Sowohl ein Rücktritt nach §§ 437 Nr. 1, 440, 323 BGB als auch eine Anfechtung nach § 123 BGB setzen hier voraus, dass der Kläger arglistig von sich aus zu offenbarende Eigenschaften des Grundstückes verschwiegen hat. Denn mit dem Vertragsschluss haben die Parteien wirksam die Gewährleistung ausgeschlossen (notarieller Vertrag, letzter Absatz vor I. i.V.m. den Versteigerungsbedingungen § 7 Anlage 1 zum notariellen Vertrag). Bei der Beurteilung der Frage einer Offenbarungspflicht ist zu berücksichtigen, dass der Kläger im Exposè vom 17.3.2010 (Anlagen B 1 und K 2) eine grobe Beschreibung des Grundstückszustands abgegeben hat, die der Beklagten bekannt war und diese Angabe im sog. Auslobungstext (Anlage 1 zum notariellen Vertrag) noch ergänzt wurden. Nach der Angabe des Zeugen Z2 hat zudem er für die Beklagte das Grundstück zwei bis drei Tage vor der Versteigerung von außen besichtigt.
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Die von der Beklagten behaupteten Umstände betreffen jedoch keine Eigenschaften des Grundstücks, auf die der Kläger nach den Gesamtumständen des Kaufs die Beklagte hätte hinweisen müssen.
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aa) Die vom Kläger nicht bestrittene Tatsache, dass das Grundstück mit über 60 qm bebaut sei statt nur mit den im Exposé angegeben 30 qm begründet keine unrichtige Angabe im Exposé. Es handelt sich bei dieser Beschreibung (Wortlaut „ca. 30 qm (geschätzt)“ um eine solche, die nur auf einer groben Schätzung der Verkäuferin beruhte. Eine besondere Hinweispflicht des Verkäufers darüber hinaus war nicht geboten, weil die Schätzung ohne weiteres für einen Interessenten bei einer Besichtigung überprüfbar war.
42

bb) Auch soweit die Beklagte geltend macht, das Grundstück sei nicht wie im Exposé beschrieben mit einem massiven Flachbau bebaut, sondern nur mit einer Außenwand, ergibt sich daraus keine arglistige Falschangabe. Zum einen hat die Beklagte dem nachvollziehbaren Vortrag, dass der Flachbau nach den Bildern, und zwar auch nach den im Prozess von Klägerseite vorgelegten (Bl. 174 f. d.A.), tatsächlich vorhanden sei nichts Konkretes entgegen gesetzt. Zum anderen ist nicht ersichtlich, warum der behauptete Umstand eine negative Eigenschaftsabweichung darstellt, die zur Anfechtung berechtigt oder einen Mangel darstellt. Denn das Grundstück ist nach dem Exposé eindeutig als zu räumendes Müllgrundstück verkauft worden (Gebäude sei „nicht nutzbar und entweder abzureißen oder vollständig zu sanieren“). Die Beklagte ist auch ein Unternehmen, das sich mit Abbrucharbeiten beschäftigt. Ein Weniger an vorhandener massiver Bebauung stellt für Abbrucharbeiten jedenfalls keinen Nachteil dar. Dafür spricht auch, dass die Beklagte andererseits unter aa) ein Zuviel an vorhandener Bebauung rügt.
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cc) Ein arglistiges Verschweigen durch den Kläger kann auch nicht darin gesehen werden, dass nicht darüber informiert worden ist, dass sich auf dem Grundstück mindestens 4 Schrottfahrzeuge (u.a. zwei Klein-LKW) befanden. Im Exposé ist darauf hingewiesen, dass das Grundstück „stark vermüllt“ sei und vom Verkäufer nicht geräumt werde. Eine nähere Information, welche Art von beweglichen Müllgegenständen vorhanden war brauchte die Verkäuferin ungefragt nicht zu geben, zumal dies bei einer Besichtigung ohne weiteres hätte festgestellt werden können.
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dd) Eine aufklärungsbedürftige negative Eigenschaftsabweichung stellt auch nicht die angebliche Grenzüberbauung der Schuppen dar. Denn das Grundstück ist nach dem Exposé eindeutig als zu räumendes Müllgrundstück verkauft worden und es ist insbesondere darauf hingewiesen worden, dass die Schuppen in abrissreifem Zustand“ (Exposé) sind. Mit dem Abriss wird der Überbau ohne weiteres beseitigt.
45

ee) Für die von der Beklagten behaupteten Bodenkontaminationen kann auch unter Berücksichtigung der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme nicht festgestellt werden, dass diese ein Ausmaß haben, welches eine Pflicht der ungefragten Aufklärung der Beklagten darüber begründet hätte.
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Soweit die Beklagte behauptet hat, auf dem Grundstück befänden sich alte Ölfässer, die undicht seien, ferner unter dem Müll asbesthaltige Stoffe sowie eingelagerte Teerstoffe sind auch diese Stoffe zweifelsfrei noch unter den Begriff der „Vermüllung“ des Grundstückes zu fassen, auf die im Exposé hingewiesen worden ist.
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Eine differenzierende Beurteilung ist nur insoweit geboten als die Beklagte unter Beweisantritte (Zeuge Z2, Einholung eines Sachverständigengutachtens und Augenschein) behauptet, diese Stoffe hätten „den Boden kontaminiert“, insbesondere sei das Öl ausgetreten. Hinsichtlich dieses Umstandes kommt zwar die Verletzung einer Aufklärungspflicht in Betracht. Denn bei einem Grundstücksverkauf muss ein Verkäufer grundsätzlich über sogenannte Altlasten ungefragt informieren (Palandt/Ellenberger, BGB 71. Aufl., § 123 Rz. 8 m.w.N.). Ein Verkäufer muss etwa über die Vorbenutzung eines Grundstückes als wilde Müllkippe und Bestehen eines Altlastenverdachts aufklären (BGH NJW 1991, 2900 [BGH 12.07.1991 – V ZR 121/90]), über die Nutzung als Deponie ((BGH NJW 1995, 1549) bzw. als ungesichertes Fasslager für Chemikalien (LG Stuttgart NJW-RR 1997, 848).
48

(1) Nach den Gesamtumständen in Verbindung mit der Aussage des Zeugen Z2 zu dem von ihm vorgefundenen Zustand kann ein vergleichbare Beeinträchtigung für das von der Beklagten ersteigerte Grundstück jedoch nicht angenommen werden.
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Soweit sich die Gefahren oder ein Verdacht der Verunreinigung allein aus der Art der (letzten) Nutzung des Grundstücks ergeben sollten, bedurfte es keiner ungefragten Aufklärung darüber. Denn aus der Bezeichnung des Grundstückes als „stark vermüllt“ in Verbindung mit den Bildern in dem Exposé ergibt sich, dass das Grundstück als Lagerstätte für Abfall unterschiedlichster Art diente, bei dem nahezu jede Ablagerung zu befürchten war. Zudem hätte ein Interessent die einzelnen Bestandteile der Ablagerungen bei einer Besichtigung selbst näher untersuchen können.
50

Eine Aufklärungspflicht bestünde allenfalls dann, wenn der Boden des Grundstücks bis in tiefere Schichten (insbesondere bis zum Grundwasser) verunreinigt und deshalb eine Bodensanierung unter Abtragung von Mutterboden erforderlich wäre („echter Altlastenbefall“). Nur insoweit trifft die Meinung der Beklagten zu, dass eine „Bodenkontamination“ etwas anderes sei als eine bloße „Vermüllung“. Ein solcher Zustand ergibt sich aber weder aus dem Vortrag der Beklagten noch aus der Vernehmung des Zeugen Z2. Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, das ausgelaufene Öl, die asbesthaltigen Stoffe und die Teerstoffe hätten „den Boden kontaminiert“.
51

Dies ist kein Vortrag, der eine Bodenkontaminierung in tiefere Schichten belegt. Auch das, was der Zeuge Z2 unter Bezugnahme auf Bilder geschildert hat, ergibt allenfalls eine (oberflächliche) Bodenverunreinigung, nicht aber einen Altlastenbefall. Der Zeuge konnte lediglich bekunden, dass der Boden mit Öl „bedeckt“ sei und die Fässer „quasi übergelaufen“ seien, nicht aber sicher angeben, ob „der Boden verunreinigt ist“. Damit hat der Zeuge eine Bodenverschmutzung in tiefere Schichten, die ein teilweises Abtragen des Mutterbodens erforderlich macht, schon nicht bestätigt. Auch ein Altlastenverdacht, auf den bereits hinzuweisen wäre, kann auf dieser Grundlage nicht angenommen werden. Das Umfallen und Auslaufen einiger Ölfässer begründet noch nicht den Verdacht einer tieferen Kontaminierung des gesamten Grundstücks. Dies wurde in der Rechtsprechung nur angenommen, wenn auf einem Grundstück jahrelang eine Tankstelle betrieben worden war, ein Chemiebetrieb ansässig war oder er als Deponie und Chemikalienlager diente. Hinsichtlich der Teerstoffe und des asbesthaltigen Materials (Wellplatten) hat im Übrigen auch der Zeuge nicht bekundet, dass der Boden damit verunreinigt gewesen sei. Allein das Vorhandensein dieses „Sonderabfalls“ auf dem Gelände rechtfertigt keine Aufklärungspflicht, da auch dieser Umstand von der Angabe „Vermüllung“ umfasst ist.
52

(2) Da die Beklagte auch selbst allein die vom Zeugen Z2 angegebenen Umstände vorgetragen hat und nicht ersichtlich ist, dass sie weitere Erkenntnisse hat als der Zeuge Z2, der für sie das Grundstück besichtigt hat, ist auch der von ihr angebotene Sachverständigenbeweis nicht zu erheben. Eine solche Beweiserhebung setzt eine entsprechende Behauptung voraus. Bei der beantragten Begutachtung würde es sich deshalb um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handeln. Dasselbe gilt für den beantragten Augenschein, der darüber hinaus auch ungeeignet erscheint, weil das Gericht mangels eigener Sachkunde nicht mehr wahrnehmen könnte, als der Zeuge Z2 beschrieben hat.
53

(3) Selbst wenn im Nachhinein durch ein Sachverständigengutachten eine Bodenkontamination im oben genannten Sinne festgestellt werden könnte, fehlt es für eine Haftung des Klägers wegen arglistigem Schweigen an der gesetzlichen Voraussetzung, dass eine Kenntnis der zuständigen Mitarbeiter des Klägers davon nicht vorgetragen ist. Das Grundstück wurde zwar vor der Erstellung des Exposés von zwei Mitarbeiterinnen des hessischen Baumanagements besichtigt.
54

Ohne besondere Anhaltspunkte kann jedoch nicht unterstellt werden, dass diese über die bloße Wahrnehmung einer stellenweisen Verunreinigung des Bodens durch ausgelaufenes Öl nähere Erkenntnisse gewonnen haben als der Zeuge Z2.
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b) Die für einen Schadensersatzanspruch nach § 281 Abs. 1 BGB an sich erforderlich Fristsetzung zur Erfüllung ist nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB hier entbehrlich, weil die Beklagte schon am Folgetag der Versteigerung durch die Weigerung, den Vertrag (zum Zwecke der Eintragung der Eigentumswechsels im Grundbuch) zu genehmigen, die Erfüllung verweigert hat. Spätestens jedenfalls hat sie mit dem Schreiben vom 11.4.2010 (K 6) die Erfüllung endgültig verweigert.
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c) Der vom Kläger geltend gemachte Schaden ist in vollem Umfang als Nichterfüllungsschaden ersatzfähig.
57

aa) Dem Kläger steht die Differenz zwischen dem von der Beklagten zu zahlenden (Versteigerungs-)Preis und dem beim späteren Verkauf erzielten geringeren Erlös von 6.000,- € zu. Ein solcher Schaden ist als Differenzschaden des Verkäufers aus der Nichterfüllung ersatzfähig (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 281 Rz. 21).
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Die Beklagte hat zwar den Vortrag des Klägers, er habe das Grundstück erst am 29.7.2010 an einen anderen Käufer, K, veräußern können, und dafür nur für 10.000,- € erzielt, bestritten. Der Kläger hat jedoch den entsprechenden notariellen Vertrag vorgelegt (Anlage K 7) und vorgetragen, dass es sich um den höchstbietenden Interessenten „nach Auswertung aller Bieter“ gehandelt habe. Einer Beweisaufnahme bedarf es danach nicht, weil die Entstehung und die Höhe eines Schadens nach § 287 Abs. 1 BGB der gerichtlichen Schätzung unterliegt. Der Kläger hat für diese Schätzung eine ausreichende Grundlage vorgetragen. Aus dem notariellen Vertrag ergibt sich, dass zwar der Verkauf an K nicht im Wege einer Versteigerung erfolgte, aber gleichfalls durch das Auktionshaus A in Stadt1, die Streithelferin. Es kann deshalb mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass dieses Auktionshaus wiederum das Grundstück in seinen Katalog aufgenommen und Gebote eingeholt hat.
59

Dass es dabei nicht den Höchstbietenden ausgewählt hat, kann angesichts dessen, dass es sich um eine professionelle Auktionatorin handelt, die von ihren Einlieferern üblicherweise dazu verpflichtet wird, bestmöglich zu verkaufen, als hinreichend sicher angenommen werden.
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bb) Die Notarkosten von 287,98 Euro für die Beurkundung des Versteigerungs-Kaufvertrages vom 10.4.2009 sind durch das Schreiben des Notars (Anlage K 11) belegt und nicht bestritten. Danach hat der Notar den Kläger als Zweitschuldner in Anspruch genommen, weil die Beklagte nicht gezahlt hat. Es handelt sich für den Kläger um vergebliche Aufwendungen auf den Vertrag im Sinne von § 284 BGB, weil die Grundlage für die Zweitschuldnerhaftung schon mit der Beauftragung des Notars zur Beurkundung gelegt worden ist.
61

cc) Die zuerkannten Zinsen sind ist aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB begründet. Soweit der Kläger hinsichtlich des Differenzschadens von 6.000,- Euro einen Zinssatz von acht Prozentpunkten statt fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beantragt hat war die Klage abzuweisen, weil eine Schadensersatzforderung keine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB darstellt.
62

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Niederschlagung der Gerichtskosten für das Berufungsverfahren beruht auf § 21 GKG und rechtfertigt sich daraus, dass das Berufungsverfahren allein aufgrund der auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs beruhenden Entscheidung des Landgerichts notwendig geworden ist.
63

Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
64

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713.