OLG Frankfurt am Main, 20.02.2012 – 20 W 54/12

OLG Frankfurt am Main, 20.02.2012 – 20 W 54/12
Tenor:

Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei.

Beschwerdewert: 3.000,– EUR.
Gründe
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I.

Als Eigentümer des eingangs bezeichneten Grundbesitzes ist im Grundbuch die Antragstellerin eingetragen.
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Im Jahre 2007 wurde in Abt. II lfd. Nr. 2 an dem damals im Bestandsverzeichnis lfd. Nr. 1 verzeichneten Grundstück (Flur … Flurstück …) eine Grunddienstbarkeit (Geh- und Fahrrecht) für den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks Flur … Flurstück … gemäß Bewilligung vom 23. April 2007 eingetragen.
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Das Grundstück Flur …, Flurstück … wurde nach Zerlegung in die Flurstücke … und … am 24. Mai 2011 als lfd Nr. 3 des Bestandsverzeichnisses neu eingetragen.
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Mit öffentlich beglaubigter Erklärung vom 03. Juni 2011 bewilligte und beantragte der Geschäftsführer der Antragstellerin die Teilung des Grundstückes Bestandsverzeichnis Nr. 3 durch Abschreibung des Flurstücks Gemarkung Stadt1 Flur … Flurstück …. Außerdem wurde dort die Löschung der Grunddienstbarkeit Abt. II Nr. 2 an dem abgeschriebenen Flurstück … beantragt.
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Nach insoweit getrennter Antragstellung, die mit öffentlich beglaubigtem Antrag vom 21. September 2011 erfolgte, wurde die Grundstücksteilung am 15. Juni 2011 im Grundbuch eingetragen, indem im Bestandsverzeichnis das Flurstück … (106 qm) nun als Grundstück Nr. 4 und das Flurstück … (903 qm) als Grundstück Nr. 5 verzeichnet wurden.
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Bezüglich der in der Urkunde ebenfalls beantragten Löschung der Grunddienst-barkeit Abt. II Nr. 2 an dem nun als gesondertem Grundstück Bestandsverzeichnis Nr. 5 abgeschriebenen Flurstück … beanstandete der Grundbuchrechtspfleger nach vorausgegangener Korrespondenz mit den Verfahrensbevollmächtigten schließlich mit Zwischenverfügung vom 21. Oktober 2010, zur Löschung dieser Grunddienstbarkeit auf dem Grundstück … müsse die Bewilligung des Berechtigten vorgelegt werden, wozu eine Frist von zwei Monaten gesetzt werde. Zur Begründung ist in der Zwischenverfügung ausgeführt, nach dem Inhalt der Eintragungsbewilligung vom 23. April 2007 für die Grunddienstbarkeit habe die Ausübung des Geh- und Fahrrechtes rechtsgeschäftlich auf einen realen Grundstücksteil beschränkt werden sollen, der in einer mit dem Eintragungsantrag verbundenen Ablichtung der Flurkarte schraffiert dargestellt sei. Mit dem Antrag untrennbar verbunden sei tatsächlich aber die Ablichtung einer Flurkarte gewesen, welche keine markierte Fläche enthielt. Es sei auf entsprechende Zwischenver-fügung damals dann eine Flurkarte mit entsprechender Markierung dem Grund-buchamt vorgelegt worden. Diese Flurkarte sei mit dem Antrag jedoch nicht untrennbar verbunden worden, so dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 59, 11) die Ausübungsbeschränkung unwirksam sei mit der Folge, dass die Ausübung auf dem gesamten Grundstück möglich sei. Deshalb könne der Eigentümer des dienenden Grundstücks nicht einseitig eine rechtsgeschäftliche Beschränkung der Ausübungsstelle vornehmen.
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Gegen diese Zwischenverfügung hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 23. Januar 2012, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, näher begründet. Sie macht im Wesentlichen geltend, aus der Eintragungsbewilligung für die Grund-dienstbarkeit gehe hervor, dass das Geh- und Fahrrecht sich nur auf eine Wege-fläche in einer Breite von 3 m erstrecke, und zwar bedingungsgemäß nur auf die Wegefläche, die in der Ablichtung der Flurkarte wiedergegeben worden sei. Auch wenn die der Eintragungsbewilligung beigeheftete Flurkarte entgegen dem Wortlaut der Bewilligung nicht schraffiert dargestellt worden sei, ergebe sich aus dem Wortlaut jedenfalls, dass die Ausübung des Geh- und Fahrrechts nicht rein tatsächlich bestimmt worden sei, sondern durch Bezugnahme auf einen bestimmt bezeichneten Teil des belasteten Grundstücks.
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Der Grundbuchrechtspfleger hat der Beschwerde mit Beschluss vom 08. Februar 2012, auf den wegen der Einzelheiten ebenfalls Bezug genommen wird, nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
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II.

Die Beschwerde, über die nach der durch den Grundbuchrechtspfleger getroffenen Nichtabhilfeentscheidung gemäß § 75 GBO der Senat als Beschwerdegericht zu entscheiden hat, ist zulässig. Dabei gibt die Formulierung des Nicht-
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abhilfebeschlusses dem Senat Anlass darauf hinzuweisen, dass es sich nicht um eine Beschwerde des Verfahrensbevollmächtigten selbst handelt, dem es an einer Beschwerdeberechtigung fehlen würde. Vielmehr wurde die Beschwerde ausweis-lich des Schriftsatzes vom 08. November 2011 ausdrücklich namens und in Voll-macht der Antragstellerin eingelegt.
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Die Beschwerde führt auch in der Sache zunächst zum Erfolg, da die Zwischen-verfügung vom 21. Oktober 2010 bereits aus formalen Gründen keinen Bestand haben kann.
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Mit der herrschenden Auffassung geht der Senat davon aus, dass es unzulässig ist, einem Antragsteller im Wege der Zwischenverfügung die Nachholung einer fehlenden Auflassung oder die Vorlage der zur Eintragung erforderlichen Bewilligung eines unmittelbar Betroffenen, die noch nicht erklärt ist, aufzugeben. Bei der Zwischenverfügung handelt es sich um ein Mittel, mit welchem einer beantragten Eintragung der nach dem Eingang des Antrags sich bestimmende Rang gesichert werden soll, der bei sofortiger Zurückweisung nicht gewahrt wäre. Deshalb kommt eine Zwischenverfügung nach herrschender Meinung nur dann in Betracht, wenn das festgestellte oder mögliche Eintragungshindernis rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung beseitigt werden kann. Es kann deshalb nicht Inhalt einer Zwischenverfügung sein, auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts oder die Abgabe einer Bewilligung hinzuwirken, die ihrerseits erst Grundlage der einzutragenden Rechtsänderung sein sollen (vgl. BayObLG FGPrax 2001, 13 [BayObLG 30.11.2000 – 2 Z BR 120/00] und NJW-RR 1991, 465; OLG Hamm MittRhNotK 1996, 225; Brandenburgisches OLG FGPrax 2003, 54; OLG Düsseldorf RNotZ 2009, 238; OLG Schleswig FGPrax 2010, 282; OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 1042 [OLG Frankfurt am Main 16.01.1990 – 20 W 501/89] und Beschluss vom 14.10.2005 – 20 W 405/04 – zitiert nach juris; Demharter, GBO, 27. Aufl., § 18 Rn. 8, 12, 32 und § 22 Rn. 31 m. w. N.).
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Unmittelbar betroffen von der hier beantragten Löschung der Grunddienstbarkeit auf dem Flurstück … ist der jeweilige Eigentümer des Grundstücks Flur …, Flurstück … (Gemarkung Stadt1 Blatt …) als Rechtsinhaber. Fehlt es aus der Sicht des Grundbuchamtes an der Bewilligung des unmittelbar Betroffenen, so ist es zwar angezeigt, dass das Grundbuchamt den Antragsteller auf die aus seiner Sicht erforderliche Vorlage der Bewilligung zur Gewährung rechtlichen Gehörs und Verfahrensförderung hinweist, um vor einer sofortigen Zurückweisung des Antrags Gelegenheit zu geben, diesen entweder zurückzunehmen oder eine entsprechende Bewilligung noch einzuholen und nachzureichen, mit der Folge, dass der Antrag erst ab diesem Eingangszeitpunkt im Sinne einer Rangwahrung als gestellt angesehen werden kann. Zum Gegenstand einer förmlichen Zwischenverfügung, wie sie der Rechtspfleger hier mit der Bezeichnung der fehlenden Bewilligung als Eintragungshindernis, Fristsetzung zu deren Beseitigung und Erteilung einer entsprechenden Rechtsmittelbelehrung erlassen hat, kann die nach Auffassung des Grundbuchrechtspflegers erforderliche Bewilligung des unmittelbar Betroffenen aber nicht gemacht werden.
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Die Zwischenverfügung war deshalb bereits aus diesem formalen Grund aufzuheben.
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Da Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nur die Zwischenverfügung, nicht jedoch der gestellte Antrag auf Eintragung der Löschung der Grunddienstbarkeit an dem Flurstück …. war, ist dem Senat im vorliegenden Beschwerdeverfahren eine Entscheidung darüber, ob die von dem Grundbuchrechtspfleger in der unzulässigen Zwischenverfügung materiell geäußerte Rechtsauffassung zutreffend ist, nicht angefallen. Hierüber wird zunächst das Grundbuchamt in eigener Zuständigkeit über den Eintragungsantrag zu befinden haben.
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Die Entscheidung über die Gebührenfreiheit des Beschwerdeverfahrens ergibt sich aus § 131 Abs. 3 KostO.
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Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 und 2 KostO.
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Im Hinblick auf den Erfolg des Rechtsmittels war eine Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 78 GBO nicht veranlasst.