OLG Frankfurt am Main, 27.06.2012 – 17 U 174/11

OLG Frankfurt am Main, 27.06.2012 – 17 U 174/11
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 14.07.2011 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, 172.783,56 € an die Bank1, unselbstständige Anstalt der Bank1A, Straße1, O1 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 19.02.2011 Zug um Zug gegen Herausgabe des Originals der Bürgschaft der Bank2 O2 vom 23.12.1997 über 350.192,00 DM und Löschung der unter lfd. Nr. 5 in Abt. 2 des Grundbuchs Amtsgericht … von O3, Bl. … eingetragenen Auflassungsvormerkung zu bezahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Auslagen in Höhe von 2.714,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten aus diesem Betrag seit 19.02.2011 zu bezahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Den Streithelfern fallen die ihnen entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

I.

Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage, mit der er die Beklagte aus der Bürgschaft gemäß § 7 der Makler- und Bauträgerverordnung– MaBV – vom 23.12.1997 (Anlage K4 im Anlagensonderband) in Anspruch nimmt.
2

Der Kläger schloss unter dem 15.12.1997 zwei notariell beurkundete Verträge (Urkundenrollennummern …/19… und …/19… des Notars N1, O4) mit den als Verkäufer bezeichneten A und B in Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wobei unter XIV. Abs. 2 des notariellen Vertrags Urkundenrolle Nummer …/19… (Anlage K1 im Anlagensonderband) und § 12 Nr. 3 des notariellen Vertrags Urkundenrolle Nummer …/19… (Anlage K2 im Anlagensonderband) vereinbart war, dass beide Verträge eine rechtliche und wirtschaftliche Einheit bilden.
3

Mit dem Vertrag Urkundenrollennummer …/19… verkaufte die GbR dem Kläger einen Miteigentumsanteil von 233,25/10.000 an dem Grundstück, Gebäude und Freifläche Straße2 in O4, Gemarkung O3, das mit einem renovierungs- und sanierungsbedürftigen Miethaus bebaut ist. Der Kaufpreis betrug 70.092 DM.
4

Nach III.2 ist der Käufer zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet, sobald unter anderem die Eigentumsvormerkung für den Käufer im Grundbuch nach den in Abschnitt 1 erwähnten Grundpfandrechten – 2.760.000 DM Grundschuld für die Beklagte – oder besserer Rangstelle eingetragen ist und unter anderem diese Belastung gelöscht ist und im Übrigen die Freistellung von nicht übernommenen Lasten durch eine Freistellungserklärung der Gläubiger gemäß § 3 MaBV gesichert ist, wobei diese Erklärung dem Käufer ausgehändigt sein muss.
5

Mit dem Vertrag Urkundenrolle Nummer …/19… wurde eine Renovierungsvereinbarung geschlossen, wonach sich die Verkäufer verpflichteten, die auf den Kläger entfallende Wohnung Nr. 21 bis 31.12.1998 bezugsfertig fertigzustellen unter der Voraussetzung, dass der vom Kläger geschuldete Kaufpreis gemäß Kaufvertrag Urkundenrolle Nummer …/19… termingemäß bezahlt worden ist.
6

Unter § 3, Teilungsverpflichtung, verpflichteten sich die Parteien gegenseitig, das Grundstück Straße2 spätestens mit Abschluss der Modernisierungsarbeiten nach Maßgabe des Entwurfs einer Teilungserklärung (Anlage 10 zur Urkundenrollennummer …/19…) in Wohnungs-/Teileigentum gemäß § 3 WEG aufzuteilen, und zur Abgabe aller Erklärungen, die in diesem Zusammenhang erforderlich sind mit der Maßgabe, dass dem Kläger die Wohnung Nr. 21 gemäß Anlage 3 zur Urkundenrollennummer …/19… des Notars N1 mit dem gemäß Kaufvertrag Urkundenrollennummer …/19… erworbenen Miteigentumsanteil zu Eigentum zugeordnet wird. Mit der Urkunde erteilte der Kläger als Käufer dem Verkäufer eine Vollmacht zur Durchführung dieser Teilung. Als Vergütung für die Bauleistungen wurde ein Pauschalfestpreis in Höhe von 280.100 DM vereinbart, der gemäß § 4 Ziffer 2 der genannten notariellen Urkunde auf Anfordern des Verkäufers zu zahlen war, entweder, nachdem der Verkäufer dem Käufer – nur auf dessen Wunsch – eine Sicherheit entsprechend § 7 der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) für alle etwaigen Ansprüche des Käufers auf Rückgewähr übergeben hat oder der amtierende Notar bestätigt hat, dass der Kaufvertrag Urkundenrollennummer …/19… rechtwirksam ist, zur Sicherung des Anspruchs des Käufers auf Eigentumsübertragung die im Kaufvertrag bewilligte Eigentumsverschaffungsvormerkung eingetragen ist und dieser Vormerkung lediglich die in Abschnitt 1 des Kaufvertrags genannten Belastungen oder vom Käufer selbst bestellte Belastungen im Range vorgehen oder im Gleichrang mit ihnen stehen und der Grundbesitz lastenfrei ist oder die Freistellung von nicht übernommenen Belastungen durch Vorliegen der Freistellungsverpflichtung des Gläubigers gemäß § 3 Abs. 1 MaBV gesichert ist, wobei diese Erklärung den Käufer ausgehändigt sein muss.
7

Im Falle der Bestellung einer Sicherheit entsprechend § 7 MaBV sollte die Zahlung auf das in der Bürgschaft genannte Konto erfolgen.
8

Unter § 4 Nr. 3 der vorgenannten notariellen Urkunde ist die Fälligkeit in 7 Raten nach Eintritt der vorgenannten Voraussetzungen der „Entweder – Oder“-Regelung geregelt (also nach Baufortschritt) wobei der Käufer befugt sein soll, vorzeitig weitere Vorauszahlungen zu erbringen, sofern dem Käufer eine Bürgschaft über den Gesamtbetrag von Kaufpreis und Vergütung vorgelegt worden ist.
9

Unter § 5 „Rückgabe der Bürgschaft“ ist geregelt, dass der Käufer für den Fall der Bestellung einer Bürgschaft entsprechend § 7 MaBV diese an die bürgschaftsausgebende Bank oder den Verkäufer unverzüglich zurückzugeben hat, sobald die Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß § 4 Ziffer 3 b vorliegen (offenbar ein Schreibfehler, denn insoweit gilt § 4.2 b), der Notar dies dem Käufer schriftlich bestätigt hat und wenn die Bauleistungen gemäß § 4 Ziffer 3 erbracht sind, für welche die Bürgschaft herausgegeben worden ist.
10

Es heißt dann weiter:
11

„Übergibt der Verkäufer dem Käufer eine Bürgschaft über die gesamte Vergütung, ist die Bürgschaft erst dann zurückzugeben, wenn das Modernisierungs- bzw. Bauvorhaben insgesamt einschließlich Außenanlagen fertiggestellt ist, es sei denn, das Eigentum wird vorher auf den Käufer umgeschrieben: Dann ist die Bürgschaft bei Eigentumsumschreibung zurückzugeben.“
12

Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Gestaltung wird auf die Anlagen K1 und K2 (enthalten im Anlagensonderband) Bezug genommen.
13

Unter dem 23.12.1997 stellte die Beklagte eine Bürgschaft nach § 7 MaBV bis zum Höchstbetrag von 350.192 DM einschließlich Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, dass sie aus dieser Bürgschaft nur bis zu dem Betrag in Anspruch genommen werden kann, der auf dem bei ihr (für das Kaufobjekt) geführten Unterkonto zur Verfügung gestellt worden ist. Wegen der Einzelheiten wird auf die Bürgschaftserklärung Bezug genommen (Anlage K4).
14

Laut der Aufstellung in Anlage K 32 vom 31. Mai 2011 der Bank1, der Darlehensgeberin des Klägers, wurde die 1. Kaufpreisrate von 70.092 DM wie die 2. Kaufpreisrate von 34.965,60 DM am 06.11.1998, also 105.057,60 DM, an das Konto der A und B GbR bei der Beklagten überwiesen sowie die weitere Summe der Raten 3 bis 7 in einem Betrag von 232.877,68 DM am 17.12.1998 – die Beklagte bestreitet dies.
15

Danach steht nach dem eigenen Vorbringen des Klägers anlässlich gezahlter 337.935, 28 DM noch ein Betrag von 12.256,73 DM und damit die letzte Rate, die 3,5 % nach vollständiger Fertigstellung, offen.
16

Die Eigentumsübertragungsvormerkung hinsichtlich des Miteigentumsanteils des Klägers wurde am 28.04.1998 eingetragen. Daneben sind 32 weitere Erwerber mit einer Eigentumsübertragungsvormerkung hinsichtlich ihres Miteigentumsanteils im Grundbuch eingetragen.
17

Die Sanierungsarbeiten sind bis Mitte 2000 im wesentlichen erfolgt – die Erwerber, darunter der Kläger haben den Besitz der Wohnungen erhalten und die Wohnungen sind seither vermietet.
18

Eine Eigentumsübertragung sowie eine Aufteilung der Wohnanlage in Sonder- und Teileigentumseinheiten nach WEG sowie die Lastenfreistellung erfolgte bislang nicht.
19

Die Beklagte erteilte unter dem 20.03.1999 dem Kläger eine Freistellungserklärung (Anlage K9), nach der sie sich im Hinblick auf eine in Abteilung III unter laufender Nr. 2 eingetragene Buchgrundschuld über 10.700.000 DM betreffend des Kaufobjekts Straße2 auf Veranlassung des Bauträgers verpflichtete, das jeweilige vom Kläger erworbene Kaufobjekt aus der Mithaft für die Grundschuld zu entlassen, wenn das gesamte Bauvorhaben vollendet ist und der Käufer den nach den notariellen Kaufverträgen geschuldeten Kaufpreis entsprechend dem dort festgelegten Zahlungsplan überwiesen/eingezahlt hat, wobei gemäß Nr. 5 der Freistellungserklärung diese erst wirksam wird, wenn die dem Käufer erteilte Bürgschaft vom 23.12.1997 über 350.192 DM erloschen oder an sie zurückgegeben ist.
20

Der Kläger hat – von der Beklagten vorsorglich bestritten – behauptet, er wie andere Erwerber hätten mehrfach vergeblich versucht, vom Bauträger die Aufteilung der Wohnanlage in Sonder- und Teileigentumseinheiten nach dem Wohnungseigentümergesetz und lastenfreie Eigentumsverschaffung zu erhalten.
21

Diesbezüglich legt der Kläger unter anderem ein Schreiben vom 10.04.2003 (Anlage K17) an den Streithelfer zu 1) B vor, sowie ein Antwortschreiben des Insolvenzschuldners A vom 15.02.2005 (Anlage K18) sowie ein Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers an den Streithelfer zu 2) (Anlage K19( sämtlich im Anlagensonderband). In einem von der Erwerbergemeinschaft Straße1, O4 GbR – der auch der Kläger angehörte – gegen den Streithelfer zu 1) B wegen Auflassung und Eintragung anhängig gemachten Rechtstreit wurde seitens des Prozessbevollmächtigten des Klägers ein Parteiwechsel dahin erklärt, dass Beklagte nunmehr die GbR sein solle (vgl. die Sitzungsniederschrift vor dem Oberlandesgericht München im Rechtsstreit 9 U 2549/07, Anlage B2 (Bl. 65 ff. d. A.) vom 02. Dezember 2008, wobei der bisherige Beklagte zu Protokoll erklärte, er stimme seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit zu. Im gleichen Termin wurde dann ein Vergleich des Inhalts geschlossen, dass der Beklagte der Eigentumsübertragung an die Erwerber des Anwesens Straße2 mit bestimmt bezeichneten Ausnahmen zustimmt, die Parteien sich darüber einig sind, dass die Aufteilung des Anwesens Straße2 in Wohnungs- und Teileigentumseinheiten abweichend vom bisherigen Entwurf einer Teilungserklärung gemäß Grundlagenurkunde aus November 1997 nunmehr gemäß der Aufstellung aus einem dem Protokoll beigefügten Schriftstück zu erfolgen habe, die ihren Niederschlag in der Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 26.06.2008 gefunden habe und die in einem Schriftsatz bestimmt bezeichneten Erwerber – darunter der Kläger – sich verpflichten, die gemäß § 7 MaBV enthaltenen Bürgschaften der Bank3 an Notar N1 zu treuen Händen mit der Maßgabe zu übergeben, dass die Bürgschaften an den Bürgen zurückgegeben werden, sobald die Aufteilung und Eigentumsübertragung im Grundbuch vollzogen ist.
22

Mit Schreiben vom 17. Januar 2011 an die GbR Straße2 i.L. sowohl z. H. B als auch z. H. des Insolvenzverwalters C gerichtet war (Anlage K6 im Anlagensonderband) und das mit „Einschreiben/Rückschein“ überschrieben ist, setzte der Prozessbevollmächtigte des Klägers namens und im Auftrag des Klägers unter Bezugnahme auf mehrfach erfolglos erfolgte Aufforderungen zur Vertragserfüllung eine letzte Frist zur Vertragserfüllung durch Auflassung, Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentumseinheiten und Übertragung des Eigentums an der Wohnung Nr. 21 bis spätestens 07. Februar 2011. In dem Schreiben heißt es weiter: „Nach fruchtlosem Fristablauf wird die Leistung der GbR von Seiten unserer Mandanten abgelehnt. Wir fordern sie auf, der Wandlung des mit der GbR geschlossen Kauf- und Werkvertrags innerhalb obengenannter Frist zuzustimmen“.
23

In der Klageerwiderung hat die Beklagte den Zugang dieser Schreiben vorsorglich bestritten.
24

Die Beklagte will den Kläger darauf verweisen, aus dem vor dem Oberlandesgericht geschlossenen Vergleich vorzugehen, erhebt insoweit die Einrede der Verwirkung, weil der Hauptschuldner davon habe ausgehen dürfen, Rückabwicklung werde nicht mehr verlangt, sowie die Einrede der Verjährung mit der Begründung, der Kläger habe kein vertragliches, sondern ein gesetzliches Rücktrittsrecht, das auf Gewährleistungsvorschriften verweise. Es gehe nicht um die Eigentumsverschaffung, sondern um die Frage der Verjährung des Anspruchs auf Rückabwicklung des Kaufvertrags und damit die Entstehung des Rückzahlungsanspruchs mit der Folge, das angesichts eines Besitzübergangs Mitte des Jahres 2000 und 5-jähriger Verjährungsfrist längstens und eines Verzichts des Hauptschuldners auf Erhebung der Einrede der Verjährung nur bis zum 31.12.2005 Verjährung eingetreten sei.
25

Hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Forderung wendet die Beklagte ein, sie könne maximal nur in Höhe des Betrags überhaupt in Anspruch genommen werden, der auf dem in der Bürgschaftsurkunde bezeichneten Konto unter Kontonummer …1… zur Einzahlung gekommen sei – das sei nach eigenem Vortrag des Klägers statt 178.824,79 Euro lediglich ein Betrag von 172.783,57 Euro.
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Da die Bürgschaft nicht für die Erstattung von Zinsaufwendungen hafte, könne der Kläger die erzielten Einnahmen aus Vermietung nicht gegenrechnen – die Gegenrechnung hat die Beklagte im Übrigen auch von ihren Grundlagen her bestritten und die Ansicht vertreten, auch Steuervorteile seien anzurechnen.
27

Der Kläger hat mit der Anlage K10 eine Aufstellung über die eingenommenen Mieteinnahmen vorgenommen und gelangt abzüglich der Aufwendungen für die Vermietung und der Aufwendungen für Zinsen zu einer Unterdeckung, wobei er die Auffassung vertreten hat, Steuervorteile seien nicht anzurechnen, die dementsprechend auch nicht dargelegt sind.
28

Der Streitverkündete B hat die Auffassung vertreten, dass sich im Vergleich alle Anleger verpflichtet hätten, zuerst die § 7 MaBV-Bürgschaften zu hinterlegen, was der Kläger im Hinblick auf die Abtretung an die Bank1 O1 nicht könne. Die Bürgschaften hätten schon mit Fertigstellung, der Abnahme im April 2000, zurückgegeben werden müssen.
29

Der Kläger hat behauptet, im Hinblick auf die fehlende Grundpfandrechtsstellung von seiner finanzierenden Bank die Kreditkündigung erhalten zu haben, hat die Auffassung vertreten, die Bürgschaft sichere seine Rückzahlungsansprüche und sei aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt seien, wobei die Auflassungsvormerkung seinem vertraglich vereinbarten Eigentumsverschaffungsanspruch gerade nicht entspreche – die Bürgschaft sei erst nach Aufteilung und Eintragung des Klägers als Eigentümer seiner Wohnung an den Bauträger bzw. die Beklagte herauszugeben.
30

Da der Vergleich nur mit einem Gesellschafter der Bauträger GbR geschlossen worden sei und dementsprechend nicht daraus habe vorgegangen werden können, sei kein Verzicht auf Rückabwicklung gegeben.
31

Da die gezogenen Nutzungen weit unter den Aufwendungen des Klägers gelegen hätten, könne er die Bürgschaft in vollem Umfang in Anspruch nehmen.
32

Da es vorliegend nicht um Gewährleistung, sondern um Vertragserfüllung gehe, sei der Bürgschaftsanspruch überhaupt erst mit der Aufforderung gemäß den Schreiben vom 17. Januar 2011 (Anlage K6) entstanden.
33

Die letzte Rate sei noch nicht fällig gewesen, weil zur Fertigstellung auch die Aufteilung in Sondereigentum gehört habe, die bis heute nicht erfolgt sei.
34

Hilfsweise stützt der Kläger seinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte auf
35

§ 812 ff. BGB, weil die Bauträger GbR ihre Kaufpreiszahlungsansprüche an die Beklagte abgetreten habe, der Kläger also an diese gezahlt habe und mangels einer wirksamen Freistellungsverpflichtung der Beklagten im Hinblick auf deren Einschränkung in Nr. 5 der Kaufpreis nicht fällig gewesen sei.
36

Da der Bauträger sich entschieden habe, vorliegend beide Sicherungsmittel auch beim Werkvertragsteil des Vertrages zu gewähren, hätten auch beide die entsprechenden Voraussetzungen der Makler- und Bauträgerverordnung erfüllen müssen. Die doppelte Absicherung sei durch das Verhalten der Beklagten gerechtfertigt, die sich nicht an ihre Vertragspflichten aus der Freistellungserklärung halte, nämlich die Käufer aus der Mithaft für die seiner Auflassungsvormerkung im Range vorgehenden Bauträgergrundschulden zu entlassen.
37

Der Kläger legt die Ausfertigung des Beschlusses des Amtsgerichts O4 … vom 07.02.2011 (Anlage K16 = Bl. 304 d. A.) vor, wonach die Beklagte die Zwangsversteigerung betreffend des Grundstücks in O4 – O3 – Gebäude- und Freifläche Straße1 gemäß Beschluss des Amtsgerichts … vom 28.10.2010 betreibt.
38

Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstands in erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
39

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, es fehle an der nach § 326 BGB a. F. erforderlichen Anspruchsvoraussetzung einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, nachdem die Beklagte den Zugang der Schreiben vom 17.01.2011 an die beiden Gesellschafter bestritten und der Kläger diesen nicht nachgewiesen habe.
40

Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei auch nicht entbehrlich gewesen, denn eine Weigerung seitens der Gesellschafter sei gerade angesichts der langjährigen Verhandlungen, die die Erwerber bis zuletzt über eine Eigentumsübertragung geführt hätten, nicht ersichtlich.
41

Auch ein Kondiktionsanspruch bestehe nicht – dieser scheitere an der fehlenden Passivliquidation der Beklagten, die nicht Leistungsempfängerin gewesen sei, auch wenn das Kaufpreiskonto bei ihr geführt wurde.
42

Auch ein Zahlungsanspruch aus der Bürgschaft wegen Absicherung eines Kondiktionsanspruchs gegen die Hauptschuldnerin scheide aus, und zwar mangels Rechtsgrundlosigkeit der behaupteten Zahlungen des Klägers an die Hauptschuldnerin.
43

Fehlende Fälligkeit beseitige zunächst grundsätzlich nicht den Rechtsgrund.
44

Da die Hauptschuldnerin dem Kläger in Form der streitgegenständlichen Bürgschaft eine Sicherheit nach § 7 MaBV gestellt habe, sei sie von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 MaBV freigestellt gewesen und es liege durch die Entgegennahme der Zahlungen des Klägers kein Verbot im Sinne des § 134 BGB vor, weil die Zahlungen § 3 Abs. 1 MaBV möglicherweise widersprechen.
45

Auf die (zusätzliche) Freistellungserklärung komme es danach nicht mehr an.
46

Gegen diese Bewertungen wendet sich der Kläger mit der Berufung und rügt unter Wiederholung und Vertiefung deines erstinstanzlichen Vortrags die Verletzung von Verfahrensrecht und materiellem Recht.
47

Er legt nunmehr den Einlieferungsbeleg und die Rückscheine (Anlage K35 = Bl. 330 – 333 d. A.) mit der Empfangsbescheinigung der beiden Streithelfer vom 19.01.2011 bzw. 20.01.2011 vor und macht geltend, in der mündlichen Verhandlung vom 26.05.2011 sei nicht thematisiert worden, dass der Hauptanspruch am fehlenden Zugangsnachweis der Schreiben Anlage K6 scheitere – es hätte dann der sofortige Nachweis durch Vorlage der Rückscheine geführt werden können. Die Streithelfer hätten auch den Zugang nie bestritten; auf dem Schreiben Anlage K6 sei maschinenschriftlich deutlich lesbar und unterschrieben ein Hinweis auf den Zugang als Einschreiben/gegen Rückschein enthalten.
48

Die Aufforderung zur Vertragserfüllung sei auch nicht zu unbestimmt.
49

Die Schreiben vom 17.1.2012 Anlage K6 berücksichtigten ausweislich ihres Wortlauts, dass die Verpflichtungen der A und B GbR in mehreren Schritten zu vollziehen sei. Da der Bauträger jedem einzelnem Käufer gegenüber zur Aufteilung in Wohnungseigentum verpflichtet sei, bestehe das von der Beklagten/ den Streithelfern behauptete Erfordernis eines Liquidationsbeschlusses der Bruchteilsgemeinschaft nicht.
50

Soweit das Landgericht den hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung von 172.783,56 Euro abweist, wird ebenfalls die Verletzung des materiellen Rechts gerügt, weil der Bereicherungsanspruch gegen den Bauträger aus den Gründen des nachgelassenen Schriftsatzes vom 06.06.2011 Seite 17 und 18 (Bl. 175, 176 d. A.) und der dort zitierten Entscheidung des 7. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs begründet und durch die streitgegenständliche Bürgschaft gesichert sei. Der Kaufpreis sei Ende der 90er Jahre vollständig vorausgezahlt worden, seit Jahren kämpften der Kläger bzw. die Erwerbergemeinschaft um die Gegenleistungen.
51

Wegen unwirksamer Vorauszahlungsabrede bestehe nicht nur ein Rückzahlungsanspruch, sondern es sei auch ein Zinsausgleich gemäß § 818 Abs. 1 BGB zu leisten. Es fehle nicht nur an der Fälligkeit der geleisteten Zahlungen, weil eine lediglich durch Bürgschaft nach § 7 MaBV gesicherte Vorauszahlung gegen § 9 AGBG (nunmehr § 307 BGB) verstoße, sondern bereits am rechtlichen Grund.
52

Entgegen der Bewertung des Landgerichts bestehe ein Direktanspruch gegen den Bürgen, weil der Kläger gegen die Beklagte als Empfängerin der Leistung auch dieser gegenüber einen allgemeinen Leistungszweck verfolgt habe, nämlich zur Erlangung der Freistellung von einer Globalgrundschuld, die die Beklagte dem Bauträger gewährt habe.
53

Mit diesen rechtlichen Argumenten habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.
54

Der Kläger beantragt nach teilweiser Berufungsrücknahme hinsichtlich eines Betrages von 6.266,77€ nunmehr,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.07.2011 die Beklagte zu verurteilen, an die Bank1, und selbständige Anstalt der Bank1A, Straße1, O1, Euro 172.783,56 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunktgen über dem Basiszinssatz hieraus seit Klagezustellung zu bezahlen Zug um Zug gegen Herausgabe des Originals der Bürgschaft der Bank2 zu O2l vom 23.12.1997 über DM 350.192 und Löschung der unter laufender Nr. 5 in Abt. II des Grundbuchs AG … von O3 Bl. … eingetragenen Auflassungsvormerkung;
die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Auslagen in Höhe von 2.714,03 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten hieraus seit Klagezustellung zu bezahlen.

55

Die Beklagte und die Streithelfer zu 1) und 2) beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

56

Die Beklagte rügt die verspätete Vorlage der Rückscheine Anlage K35 und meint, der Kläger überstrapaziere die Vorschrift des § 139 ZPO in einem von Anwälten geführten Prozessverfahren.
57

Die Klägerseite werde deshalb in der Berufungsinstanz hierzu nicht mehr weiter vortragen können.
58

Im Übrigen bewertet die Beklagte die Erklärung in den Schreiben vom 17.01.2011 erst als unbeachtliche Ankündigung eines Rücktritts, der keine Rücktrittserklärung folge.
59

Hinsichtlich der bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsansprüche wirft die Beklagte die Frage auf, wer denn Leistungsempfänger gewesen sei und bestreitet nach wie vor, dass Zahlungen des Klägers oder eines ihn kreditierenden Bankinstituts an die Beklagte erfolgt seien. Zahlungen – der Höhe nach streitig – seien allenfalls an den Bauträger erfolgt, weshalb die Beklagte zu einem bereicherungsrechtlichen Anspruch bereits nicht passivlegitimiert sei. Der Vortrag des Klägers zur AGB-Widrigkeit der Zahlungen überzeuge nicht.
60

Unwirksame und nichtige Kauf- und Werkverträge hätten im Übrigen dann als Rechtsfolge, dass auch die Bürgschaftsurkunde ohne weiteres zu kondizieren sei.
61

Ein Direktanspruch des Klägers gegen die Beklagte außerhalb der streitgegenständlichen Bürgschaft – die verjährt und verwirkt sei – bestehe nicht.
62

Solange der Kläger den Vergleich vor dem Oberlandesgericht München, Az. 9 U 2549/07, nicht aus der Welt schaffe, könne er aus der Bürgschaft nichts realisieren, sondern gegen den Bauträger aus dem nach wie vor bestandkräftigen Vergleich vollstrecken.
63

Einem vermeintlichen Anspruch zur Bürgschaft seien vom Kläger vereinnahmte Mieteinkünfte wie Baukosten und Mietzuschüsse und realisierte Steuervorteile entgegenzuhalten – dagegen könnten Ansprüche auf Zinsaufwendungen des Klägers in Höhe von 108.438,39 Euro – die im Übrigen bestritten werden – nicht gegengerechnet werden.
64

Erstmals mit Schriftsatz vom 11.6.2012 beruft sich die Beklagte auf Verjährung der Hauptschuld und meint, insoweit hätten bis zum Ablauf des 31.12.2005 verjährungshemmende Maßnahmen erfolgen müssen.
65

Der Streithelfer zu 1) B, der vorsorglich auch für die B und A GbR auftritt meint zwar demgegenüber, mit Bezug auf BGH NJW 2005, Seite 1356 sei dem Kläger recht zu geben, dass die beklagte Bank betreffend Bereicherungsansprüche passivlegitimiert wäre, zumal der Bauträger sämtliche Kaufpreisansprüche gegen künftige Erwerber des Objekts Straße2 im November 19… an die Beklagte abgetreten habe (Anlage B1 = Bl. 393 d. A.); allerdings sei Vertrags- und Kaufgegenstand nicht Wohnungseigentum, sondern nur isoliertes Miteigentum. Die Begründung von Wohneigentum habe auch vorliegend keine besondere Bedeutung, weil erst nach Ablauf des Fördervertrags die Wohnungen frei verkäuflich seien. Der Bauträger hätte in diesem Fall überhaupt keine § 7 MaBV-Bürgschaften ausreichen müssen.
66

Da trotz Gestellung der § 7 MaBV-Bürgschaft der Käufer nur verpflichtet sei, gemäß Baufortschritt zu bezahlen, sei keine echte Vorauszahlungsabrede getroffen.
67

Mit der Rücktrittsandrohung vom 17.01.2011 werde die Übertragung der entsprechenden Miteigentumsanteile verbunden mit Sondereigentum verlangt – auf Letzteres bestehe kein „Direktanspruch“.
68

Unabhängig von der Hauptschuld sei der Bürgschaftsanspruch Ende 2004 verjährt. Insoweit verweist der Streithelfer zu 1) auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 8.7. und 7.10.2008 ( Anlage B5 = Bl. 531f d.A.).
69

Der Kläger wird aufgefordert, zur Vergleichsvereinbarung vor dem OLG München zu stehen und die Bürgschaft treuhänderisch beim Notar zu hinterlegen – dann könne er binnen 2 Monaten frei über die Wohnung verfügen.
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Der Streithelfer zu 2) meint, dass der Kläger auf Leistungen, wie in der Anlage K6 verlangt, keinen Anspruch habe. Der Anspruch auf Begründung von Wohnungseigentum entsprechend dem Entwurf der Teilungserklärung gemäß der Anlage 10 zur Urkundenrollennummer …/19… sei verjährt. Spätestens bis zum 31.12.2004 hätte der Kläger die Rückabwicklung der Verträge einleiten müssen. Die Erklärungen des Schreibens Anlage K6 beinhalteten keinen Rücktritt.
71

Nachdem der Streithelfer zu 2) die Auffassung vertreten hat, die Rückscheine seien auch nicht geeignet, den Zugang der Erklärung gemäß der Anlage K6 zu dokumentieren, hat er auf entsprechende Aufforderung des Senats durch Beschluss vom 5.5.2012 nunmehr mit Schriftsatz vom 22.5.2012,S. 552 d. A. erklärt, das Schreiben vom 17.1.11 sei ihm am 20.1.11 zugegangen – die gleiche Erklärung gibt der Streithelfer zu 1) B mit Schriftsatz vom 23. 5.12 ab ( Bl. 520 d. A.).
72

Der Kläger habe bereits deshalb keinen Anspruch auf Eigentumsumschreibung, weil er den Kaufpreis nicht vollständig bezahlt habe. Einen Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte habe der Kläger schon deshalb nicht, weil der Beklagten die Forderung nur sicherungshalber abgetreten sei.
73

Auch wenn dem Kläger darin gefolgt werden könne, dass Bereicherungsansprüche in MaBV-Fällen nicht durch vertragliche Rückabwicklungsansprüche verdrängt würden, wäre die Beklagte nicht passivlegitimiert, sondern Anspruchsgegner wären die Streithelfer, da die Zahlungen des Klägers auf ein Konto der Streitverkündeten erfolgten.
74

Der Streithelfer zu 2) meint ferner, der Kläger habe lediglich Anspruch auf Einräumung von Miteigentum im Rahmen einer Bruchteilsgemeinschaft – erst wenn diese vorliege, könnten alle Miteigentümer eine Aufteilung nach § 3 WEG beschließen. Aufgrund der steuerlichen Gegebenheiten und den Förderrichtlinien der Bank5 sei es erforderlich, dass die Erwerber als Bauträger und nicht als Käufer auftreten. Insoweit verweist er auf das Schreiben der Bank5 vom 10.11.1997 ( Anlage IV 2 = S. 597 d.A.).
75

Angesichts einer gestaffelten Vertragserfüllung sei die Aufforderung zu allgemein, dass Vertragserfüllung verlangt werde, und damit zu unbestimmt.
76

Die vom Kläger zitierte BGH-Rechtsprechung sei nicht einschlägig, da hier kein Fall nach § 8 WEG, sondern nach § 3 WEG vorliege. Deswegen könnte der Kläger auch wohnungsbezogene Mängel nicht geltend machen. Mängelgewährleistungsansprüche seien inzwischen verjährt. Er könne deshalb auch die Rückgabe der MaBV-Bürgschaft nicht verweigern.
77

Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstands auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
78

II.

Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist im jetzt noch anhängigen Umfang begründet.
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Die Klage ist aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung zulässig – der Kläger als Zessionar der Bürgschaftsforderung ist von der Zedentin, der Bank1, zur Geltendmachung der zur Sicherung an diese abgetretenen Forderung ermächtigt worden und hat ein eigenes Interesse daran, dass dieser die Bürgschaftsforderung ausgezahlt wird, denn dadurch wird sein Kredit bei der Zedentin getilgt.
80

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 172.783,56 Euro, die er an die Bauträger-GbR auf das Konto der Beklagten zahlte, aus § 326 BGB a.F. ivm. § 765 BGB.
81

Da das Schuldverhältnis vor dem 1.1.2002 entstanden ist, findet nach Art. 229 § 5 S.1 EGBGB das bis dahin geltende Recht weiter Anwendung – betreffend die Hauptschuld auf Übereignung gilt dies jedenfalls bereits deshalb, weil diese nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien vor dem 1.1.2003 zu erfüllen war
82

( vgl. insoweit BGH NJW – RR 08,172).
83

Die Beklagte kann dabei die Zahlungen (wie auch die Daten der Zahlung) nicht schlicht bestreiten, da sie selbst die Konten führte und sich unschwer Kenntnis darüber verschaffen kann, ob die vom Kläger behaupteten Zahlungen zu den behaupteten Daten eingegangen sind.
84

Da in der Bürgschaftserklärung Anlage K4 vom 23.12.1997 bestimmt ist, dass die Beklagte aus der Bürgschaft nur auf Zahlung bis zu dem Betrag in Anspruch genommen werden kann, der auf dem bei ihr für das Kaufobjekt unter Kontonummer …1… geführten Konto zur Verfügung gestellt worden ist, kann der Kläger auch nur diesen Betrag beanspruchen und nicht 179.050,33 Euro, auch wenn die Bürgschaft im Sinne einer Höchstbetragsbürgschaft auf diesen Betrag lautet. Dementsprechend hat der Kläger auch nur insoweit Prozesskostenhilfe erhalten und die Berufung wegen des überschießenden Betrages zurückgenommen.
85

Das Landgericht hat zutreffend festgehalten, dass die Bürgschaft der Beklagten Ansprüche des Klägers gegen den Bauträger auf Rückzahlung von zur Erfüllung des Kaufvertrages und der Renovierungsvereinbarung geleistete Zahlungen absichert. Darunter fallen auch Ansprüche aufgrund eines Rücktritts vom Vertrag nach § 326 BGB a. F.
86

Vorliegend geht es nicht um Mängel der Sanierungsarbeiten mit der Folge der Anwendung von Werkvertragsrecht, §§ 636 Abs. 1 Satz 1, 634 Abs. 1 Satz 2 BGB und einem eventuell daraus resultierenden Wandlungsanspruch, sondern es geht um den Anspruch auf Übertragung des Miteigentumsanteils wie des Sondereigentums an der Wohnung Nr. 21 in der Immobilie Straße2 in O4.
87

Die vom Landgericht vermisste Anspruchsvoraussetzung einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gegenüber dem Hauptschuldner liegt vor.
88

Zu Unrecht rügt die Beklagte die Vorlage der Rückscheine Anlage K35 als verspätet und deshalb nicht mehr berücksichtigungsfähig.
89

Unstreitiges Vorbringen im zweiten Rechtszug ist stets zu berücksichtigen, auch wenn dadurch streitige andere Tatsachen aufklärungsbedürftig werden (vgl. BGHZ 76, Seite 133). Dass der Streithelfer zu 2) nun ausführt, die Vorlage der Rückscheine beweise nicht, dass die Schreiben Anlage K6 zugegangen seien, ist zum einen unerheblich, denn er müsste dann sagen, was denn sonst in dem Briefumschlag gewesen ist, der ihm ausweislich der Rückscheine Anlage K35 zugegangen ist.
90

Der Vortrag wird auch auf entsprechende Auflage durch Zwischenverfügung vom 5.5.12 nicht aufrechterhalten, sondern von den Streitverkündeten nunmehr unstreitig gestellt, dass das Schreiben vom 17.1.11 dem Streitverkündeten zu 2) zuging wie auch dem Streitverkündeten zu 1).
91

Bereits vorher galt allerdings, dass nicht nur der zeitliche Zusammenhang auffällig ist – auch die Kopie der Schreiben weist auf, dass diese per Einschreiben mit Rückschein herausgehen sollten. Dies ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht angesprochen worden – auch hatten die Streithelfer in auffälliger Weise den Zugang des Schreibens vom 17.1.2012 nicht bestritten.
92

Die Schreiben genügen den Anforderungen an eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Die Aufforderung zur Zustimmung seitens der Bauträger-GbR hätte bei entsprechender Zustimmung nur zum Vollzug der Wandlung geführt. Mangels Zustimmung der Bauträger-GbR ist die Wandlung zwar noch nicht vollzogen – der Kläger hat aber einen Anspruch darauf, der auch noch nicht verjährt ist. Unabhängig davon, ob man hier auf § 326 BGB a. F. oder auf die vom Kläger gewählte Anspruchsgrundlage §§ 636 Abs. 1 Satz 1, 634 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. abstellen wollte, kommt es nicht darauf an, wann es dem Kläger erstmals möglich und zumutbar gewesen wäre, die tatbestandlichen Voraussetzungen des Wandlungsanspruchs zu schaffen, sondern darauf, wann durch die entsprechende Erklärung des Erfüllungsstadium in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet wird, da erst von diesem Zeitpunkt an der Gläubiger die Leistung mit Erfolg fordern und den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung unterbinden kann (vgl. BGH-Urteil vom 08.07.2008 XI ZR 230/07, u. a. abgedruckt in WM 2008, Seite 1731 Teilziffer 17 und BGH vom 08.12.2009, XI ZR 181/08, u. a. abgedruckt in ZIP 2010, Seite 264, 270 Rn. 27 und 28).
93

Da die 30-jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F. am 01.01.2002 noch nicht abgelaufen war, gilt für den Erfüllungsanspruch nunmehr ab 01.01.2002 die 10-jährige Verjährungsfrist nach § 196 BGB, die zum Zeitpunkt der Aufforderung mit Fristsetzung, am 17.01.2011, noch nicht abgelaufen war.
94

Dementsprechend ist auch die Bürgschaftsschuld nicht verjährt, denn die nach Art. 229 § 6 EGBGB maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB n. F. hat überhaupt erst mit Ablauf des 31.12.2011 zu laufen begonnen.
95

Auch für den Verjährungsbeginn der Bürgschaftsforderung ist nicht von Bedeutung, wann es dem Kläger erstmals möglich und zumutbar war, die tatbestandlichen Voraussetzungen des Wandlungsanspruchs zu schaffen (vgl. BGH-Urteil vom 08.12.2009, a. a. O.).
96

Der Kläger macht die Haftung der Beklagten für einen sekundären Gewährleistungsanspruch, die Wandlung geltend bzw. die aus seinem Rücktritt resultierenden Ansprüche, so dass es auf dessen bzw. deren Entstehung ankommt.
97

Der Streithelfer zu 1) kann die von ihm zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht für seinen Rechtsstandpunkt fruchtbar machen, denn in dem vom Bundesgerichtshof beschiedenen Fallkonstellationen hatte es der Gläubiger nach dem Entstehen der Ansprüche aus der Wandlung verabsäumt, die Verjährung der Ansprüche aus der Bürgschaft – die selbstverständlich nach der insoweit zutreffenden Rechtsansicht des Streithelfers selbstständig verjähren können, sobald sie entstanden sind – zu hemmen.
98

Danach kommt es vorliegend nur noch darauf an, ob die von der Beklagten gemäß § 7 MaBV übernommene Bürgschaft im Januar 2011 noch bestand oder bereits erloschen war.
99

Nach § 7 Abs. 1 MaBV muss die Bürgschaft alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte sichern.
100

Dabei bestimmt sich der konkrete Sicherungsumfang der Bürgschaft danach, aus welchem Anlass sie gestellt worden ist (vgl. BGH vom 09.12.2010, VII ZR 206/09, unteranderem abgedruckt in DNotZ 2011, Seite 351). Hierfür ist entscheidend, dass die konkreten Nachteile und Risiken aus der mit der Bürgschaft eröffneten Gestaltung des Bauträgervertrags durch die Bürgschaft zu kompensieren sind. Sollen also lediglich die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV kompensiert werden, es also bei einer Zahlung nach Baufortschritt entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV verbleiben, ist der Sicherungsumfang enger als in den Fällen, in denen Zahlungen unabhängig vom Baufortschritt geleistet werden sollen.
101

Vorliegend handelt es sich entgegen der Bewertungen der Beklagten und der Streithelfer nicht um Abschlagszahlungsfälle, sondern um Vorauszahlungsfälle. Zwar sieht § 4.3 der Renovierungsvereinbarung Zahlungsfälligkeit in 7 Raten und sieht 4.2 dieser Vereinbarung eine Entweder-oder-Regelung vor, nämlich entweder eine Bürgschaftsstellung durch die Veräußerer-GbR entsprechend § 7 der MaBV oder die Entgegenahme von Zahlungen nach Fortschritt der Renovierungsarbeiten unter den Voraussetzungen des § 3 MaBV, vgl. die Seite 4 der Anlage K2, doch enthält 4.3 die Regelung, dass der Käufer befugt ist, weitere Vorauszahlung zu erbringen, sofern dem Käufer eine Bürgschaft über den Gesamtbetrag vom Kaufpreis und Vergütung vorgelegt worden ist.
102

Die Vorauszahlung und die damit verbundene Nutzung der steuerlichen Vorteile durch den Erwerber stellt sich als eine von Anfang an von den Initiatoren vorgesehene und zur Verfügung gestellte typische Vertragsvariante dar und kommt einer vertraglichen Verpflichtung zur Vorauszahlung so nahe, dass ein anderweitiges Verständnis des Bürgschaftsvertrages als dem einer Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht gerechtfertigt erscheint ( vgl. OLG Stuttgart, 12 Zivilsenat, Urteil vom 31.1.2006 12 U 90/04, zitiert nach juris, insoweit bestätigt durch Urteil des BGH vom 12.4. 2007, VII ZR 50/06, u.a. in ZIP 07,1320, 1326).
103

Vorliegend ist eine Bürgschaft nach § 7 MaBV gestellt worden und der Kläger hat Vorauszahlungen geleistet, denn die Zahlungen sind noch im Jahr 1998 und damit vor Bezugsfertigkeit, die erst Mitte 2000 gegeben war, geleistet worden.
104

Diese vertragliche Gestaltung war der Beklagten bekannt. Es handelt sich um eine Vorauszahlungsbürgschaft, die sicherstellen sollte, dass der Erwerber bei einem Scheitern des Vertrags oder einer nicht vollständigen und nicht ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung seine nicht durch entsprechende Leistung und damit Vergütungsansprüche des Bauträgers verbrauchte Vorauszahlungen zurückerhält.
105

Nach § 7 Abs. 1 Satz 4 MaBV ist der Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 MaBV und derjenigen des § 7 MaBV zulässig, setzt allerdings eine entsprechende vertragliche Abrede zwischen Bauträger und Erwerber voraus (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., München 2004, Seite 267 unter V. „Austausch der Sicherungen der §§ 7 und 3, Vermischungsverbot“).
106

§ 5 der Renovierungsvereinbarung sieht diesbezüglich vor, dass eine gemäß § 4 Ziffer 2 a gewährte Bürgschaft zurückgeben ist, sobald die Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß 4.3 b – gemeint ist 4.2 b – vorliegen, der Notar dies dem Käufer schriftlich bestätigt hat und die Bauleistungen gemäß § 4 Ziffer 3 MaBV erbracht sind, für welche die Bürgschaft herausgegeben worden ist.
107

Allerdings steht dieses vorbehaltene Austauschrecht nur dem Bauträger zu, der Bürge ist nicht berechtigt, das Austauschrecht auszuüben oder sich den Erwerbern gegenüber darauf zu berufen, dass die Voraussetzungen für einen Austausch vorliegen (vgl. Pause, a. a. O., Rn. 637 m. w. N.).
108

Dies wird man hier wohl deshalb annehmen können, weil die Streithelfer sich auf das Erlöschen der Bürgschaft berufen haben.
109

Bedenken bestehen insoweit, als die Freistellungsvereinbarung, vgl. § 3 Abs. 1 Ziffer 3 MaBV, nach deren Nummer 5 erst wirksam wird, wenn die Bürgschaft zurückgeben ist. Es kann allerdings nach Auffassung des Senats auch offen bleiben, ob insoweit dann eine der Fälligkeitsvoraussetzungen für die Zahlungen bis heute nicht vorliegt.
110

Der Kläger hat nämlich bis heute nur eine Vormerkung auf Eigentumsübertragung hinsichtlich eines Miteigentumsanteils von 233,25/10.000 am Grundstück – es fehlt am Vollzug der Begründung des Anspruchs auf Wohnungseigentum im Grundbuch. Die Erwerber haben bis heute vergeblich versucht, vom Bauträger die Aufteilung der Wohnanlage in Sonder- und Teileigentumseinheiten nach dem WEG zu erreichen. Dies sollte nach § 3 der Renovierungsvereinbarung „spätestens mit Abschluss der Modernisierungsarbeiten“ nach Maßgabe des Entwurfs der Teilungserklärung erfolgen. Der Kläger hat bis auf die letzte Rate von 3,5 % den Gesamtbetrag vorfällig geleistet.
111

Da vorliegend der Bauträger noch vor Vollzug der Teilungserklärung Zahlungen der Erwerber entgegengenommen hat, kommt ausschließlich die Sicherheitsleistung nach § 7 MaBV in Betracht (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Seite 95 und 96, Rn. 234, 235 und 236).
112

Die Bürgschaft ist nicht erloschen.
113

Es wäre eine Umgehung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaBV, den Kläger darauf verweisen zu wollen, er habe lediglich Anspruch auf Einräumung von Miteigentum im Rahmen einer Bruchteilsgemeinschaft, erst wenn diese vorliege, könnten alle Miteigentümer der Bruchteilsgemeinschaft eine Aufteilung nach § 3 WEG beschließen und die vom Kläger zitierte BGH-Rechtsprechung sei nicht einschlägig, da die Bürgschaft aufrechtzuerhalten sei, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind, weil vorliegend ein Fall nach § 3 WEG und nicht nach § 8 WEG vorliege.
114

An dieser Beurteilung ändert sich nichts, sofern hier aufgrund der steuerlichen Gegebenheiten und den Förderrichtlinien der Bank5 es angeblich erforderlich gewesen sein soll, dass die Erwerber als Bauträger und nicht als Käufer auftraten. Es kann dahinstehen, ob dieser erstmals in zweiter Instanz vorgetragene Gesichtspunkt – vom Streithelfer zu 1) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als „O4 Bruchteilsgemeinschaft“ bezeichneter Vertragstypus – nach § 531 Abs. 2, 529 Abs. 2 ZPO überhaupt berücksichtigt werden darf. Das mit Schriftsatz des Streithelfers zu 2) vom 15.06.2012 vorgelegten Schreiben der Bank5 (Anlage B 12) ist ohnehin unvollständig.
115

In der konkreten Ausgestaltung der Verträge der Erwerber mit der Hauptschuldnerin findet dies jedenfalls keinen Niederschlag. Die Erwerber mussten danach nicht davon ausgehen, nicht die Veräußerer seien Bauträger, sondern sie selbst.
116

Der Kläger kann auch nicht darauf verwiesen werden, er habe auf sein Rücktrittsrecht durch Abschluss des Vergleichs vor dem Oberlandesgericht München verzichtet.
117

Dieser Vergleich ist nur mit dem Streithelfer zu 1) geschlossen worden, der zum damaligen Zeitpunkt nicht mehr berechtigt war, die GbR wirksam zu vertreten (ursprünglich hatte laut Gesellschaftsvertrag jeder der beiden Geschäftsführer entsprechende Vollmacht). Man hat damals darauf vertraut, es gäbe keine Probleme in der Umsetzung, weil der Gesellschafter A keine Probleme im Hinblick auf die Eigentumsverschaffung bereitet hatte – das war auch der Grund, weshalb man lediglich B seitens der Erwerbergemeinschaft in Anspruch nahm. Das hat sich aber in der Folge als unrichtig erwiesen, denn der Streithelfer zu 2) war nicht bereit, an der Umsetzung des Vergleichs mitzuwirken. Aus dem Vergleich konnte gerade nicht vollstreckt werden.
118

Zwar meint der Streithelfer zu 1) B mit Schriftsatz vom 23.05.2012, die Insolvenz des früheren Mitgesellschafters A im März 2006 habe zur liquidationslosen Vollbeendigung der GbR geführt, zumal der Insolvenzverwalter unter dem 16.04.2007 (Anlage B 9 = Blatt 549 f d. A.) die GbR gekündigt habe. Er sieht sich als „Rechtsnachfolger“ der B und A GbR mit der Folge einer Wirksamkeit des am 02.12.2008 im Rechtsstreit 9 U 2549/07 (Anlage B 2 = Blatt 65 ff d. A.) vor dem Oberlandesgericht München geschlossenen Vergleichs (vgl. Sachverhaltsschilderung Seite 9), doch widerspricht eine solche Bewertung § 728 Abs. 2 BGB– die Gesellschaft ist durch die Insolvenz aufgelöst, die Befugnis des Geschäftsführers B zur Alleingeschäftsführung gemäß dem Gesellschaftsvertrag vom 07.11.19… ist gemäß § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB erloschen, es bedurfte der Mitwirkung des Insolvenzverwalters, vgl. § 80 Abs. 1 InsO.
119

Hinsichtlich der Höhe des Rückzahlungsanspruchs ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Sicherungsumfang einer Bürgschaft nach § 7 MaBV zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 141, 147, 155; BGH-Urteil vom 21. Januar 2003, XI ZR 145/02, NJW-RR 03, Seite 529, 593).
120

Danach sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV unteranderem auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung resultieren, dienen aber darüber hinaus nicht zur Absicherung von zu erwartenden Steuervorteilen und Nutzungen.
121

Festzuhalten bleibt in diesem Zusammenhang, dass eine dem Schutzzweck des
122

§ 7 Abs. 1 MaBV genügende Bürgschaft alle Ansprüche sichern muss, die sich aus einer Störung des Gleichgewichts zwischen den geleisteten Zahlungen des Erwerbers und den erbrachten Leistungen des Bauträgers ergeben. (vgl. BGHZ 151, Seite 147, 155). Der Sicherungszweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV würde in unzulässiger Weise ausgedehnt, wenn die Bürgenhaftung auf alle vor der Abnahmereife entstandenen Ansprüche des Auftraggebers unabhängig von einer Beeinträchtigung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses erstreckt würde (vgl. BGH-Urteil vom 21. Januar 2003, XI ZR 145/02, u.a. abgedruckt in NJW-RR 2003, 592, 593 [BGH 21.01.2003 – XI ZR 145/2]).
123

Allerdings sind Finanzierungskosten, die für den Erwerb vom Bauträger aufgewandt worden sind, mit den vorgeschilderten Positionen nicht vergleichbar. Insoweit ist die Bürgenhaftung nicht beschränkt, weil die Berücksichtigung der Finanzierungskosten bei der Saldierung von deren Zweck gedeckt ist, diejenigen Nachteile abzusichern, die durch eine mangelhafte Errichtung des Bauwerks entstanden sind (vgl. BGH-Beschluss vom 10.04.2008, VII ZR 102/07, unter anderem abgedruckt in NJW-RR 2008, Seite 972, 973) Dementsprechend darf der Kläger die gezogenen Nutzungen und die von ihm erzielten Mieteinnahmen mit den Finanzierungskosten gegenrechnen. Es ist hinreichend belegt, dass kein Überschuss verbleibt (vgl. Zusammenstellung Anlage K 10 im Anlagensonderband).
124

Soweit die Beklagte höhere Mieteinnahmen behauptet, vgl. Klageerwiderung Seite 8 (= Blatt 60 d. A.) ist die Differenz so gering, dass angesichts des aufgezeigten Differenzbetrages von Minus 41.291,28 € immer noch kein Überschuss verbleibt.
125

Der Mietvertrag über die streitgegenständliche Wohnung ist vorgelegt (vgl. Anlage B 7 = Blatt 85 ff d. A.).
126

Dass dem Kläger die gewährten Steuervorteile nach Ablauf von nunmehr 10 Jahren verbleiben und vom Finanzamt nicht mehr zurückgefordert werden können, ist unstreitig geblieben. Insofern kann zwar die ständige obergerichtliche Rechtsprechung nicht zum Tragen kommen, dass eine Anrechnung von Steuervorteilen nicht in Betracht kommt, wenn zufließende Beträge ihrerseits der Besteuerung unterliegen, es sei denn, dem Anleger seien außergewöhnlich hohe Steuervorteile verblieben (vgl. BGH- Urteil vom 15.10.2010 III ZR 336/08, BGH Z 186, Seite 205 ff Rn. 36 ff und Urteil des BGH vom 01.03.2011 XI ZR 96/09, u. a. abgedruckt in WM 2011, Seite 740 Rn. 8 ff).
127

Allerdings ist die Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung grundsätzlich ein Institut des Schadensersatzrechts, das auf dem Rechtsgedanken beruht, ein Geschädigter sei für erlittene Nachteile zu entschädigen, solle aber aus einem schädigenden Ereignis keinen Gewinn erzielen (vgl. BGH-Urteil vom 24.04.2007 XI ZR 17/06, u. a. abgedruckt in ZIP 2007, Seite 1200 ff, 1203 zur Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen Darlehensvertrages, der mit einem finanzierten Fondsanteilerwerb ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG bildete – hier wurde der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung entsprechend angewendet).
128

Vorliegend geht es aber nicht um Schadensersatz – der zur Anrechnung von Steuervorteilen zitierten obergerichtliche Rechtsprechung lagen ebenfalls Schadensersatzansprüche zugrunde – sondern allein um die Rückerstattung der Vorauszahlungen auf den Kaufpreis.
129

Die Beklagte schuldet im Rahmen der Bürgschaft nach § 7 MaBV keinen Schadensersatz mit der Folge, dass sie z. B. für die Finanzierungskosten nicht haftet (anders als die GbR). Gemäß der Berechnung Anlage K 10 ist eine „Unterdeckung“ eingetreten und damit durchaus ein Schadensersatzanspruch gegen die GbR entstanden.
130

Dementsprechend sind Steuervorteile vorliegend nicht zu berücksichtigen (vgl. für den Fall eines Bereicherungsanspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises OLG Nürnberg, Urteil vom 31.01.2012 1 U 1522/11, u. a. abgedruckt in MDR 2011, 630, 631 zur Nichtanrechnung von Steuervorteilen für den Fall eines Bereicherungsanspruchs).
131

Der Beklagten und dem Streithelfer zu 2) waren die beantragten Schriftsatznachlässe nicht zu gewähren.
132

Der Schriftsatz des Klägers vom 25.06.2012 stellt lediglich eine Reaktion auf die umfangreichen Schriftsätze der Beklagten und der Streithelfer dar, die kurz zuvor bei Gericht und dann auch beim Kläger eingegangen waren.
133

Neue Gesichtspunkte sind in dem Schriftsatz des Klägers nicht enthalten.
134

Der Senat hat ausweislich des Protokolls und des vorliegenden Urteils keine Hinweise erteilt, auf die nach § 139 Abs. 3 ZPO Gelegenheit zur Reaktion hätte gegeben werden müssen. Die Erörterung des Sach- und Streitstandes und die offen gelegte Sichtweise sowie die Bewertungen des Senats enthielten keine Gesichtspunkte, die von den Parteien nicht bereits schriftsätzlich angesprochen und berücksichtigt waren.
135

Die Parteien und die Streithelfer hatten nach Darlegung der Sichtweise des Senats von den zu entscheidenden Tatsachen- und Rechtsfragen Gelegenheit zu umfänglichen Ausführungen und machten hiervon Gebrauch.
136

Zinsen werden als Prozesszinsen verlangt und geschuldet.
137

Für die dem Kläger vorgerichtlich entstandenen Kosten hat die Beklagte als Bürgin gemäß § 767 Abs. 2 BGB einzustehen.
138

Die Kosten des Rechtsstreits fallen gemäß § 91 Abs. 2 Nr. 1 ZPO der Beklagten zur Last – die Zuvielforderung des Klägers war geringfügig und verursachte keinen Kostensprung.
139

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO in Verbindung mit § 711 ZPO.
140

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.