OLG Frankfurt am Main, 28.03.2012 – 4 U 252/11

OLG Frankfurt am Main, 28.03.2012 – 4 U 252/11
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 30.09.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 5. Zivilkammer – abgeändert.

Der Rechtsstreit ist erledigt.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

I.

Der Kläger wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 02.05.2008 zum Zwangsverwalter über den hälftigen Miteigentumsanteil der Ehefrau des Beklagten A an der Liegenschaft Straße1 in O1 bestellt. Weitere Miteigentümerin war ursprünglich die Mutter des Beklagten, die aber bereits am ….08.2006 verstorben war. Einen Erbschein hatte der Beklagte, obschon Alleinerbe, nicht beantragt.
2

Die auf dem zwangsverwalteten Grundstück befindlichen zwei Mehrparteien-Häuser sind vermietet. Der Beklagte hatte die Liegenschaft für beide Eigentümer verwaltet und auch die Mieten eingezogen. Wegen Ungewissheit über die Person des materiell zum Einzug der Mieten Berechtigten hinterlegten mehrere Mietparteien in bestimmten Zeiträumen den fälligen Mietzins samt Neben-kostenvorauszahlungen überwiegend zugunsten des Klägers und des Beklagten. Deshalb waren zwischen den Parteien vor verschiedenen Gerichten mehrere Verfahren anhängig, bei denen der Kläger jeweils die Zustimmung des Beklagten zur Auskehr der Hälfte der hinterlegten Geldbeträge geltend machte.
3

Mit der Klage begehrte der Kläger auch vorliegend bezogen auf drei konkrete Hinterlegungsvorgänge vom Beklagten ursprünglich die Einwilligung zur Auszahlung jeweils des hälftigen hinterlegten Betrages nebst Hinterlegungszinsen an den Kläger.
4

Der Beklagte wandte – wie schon in dem vom Senat durch Zurückweisung der Berufung auf der Grundlage von § 522 Abs. 2 ZPO entschiedenen Parallelverfahren 4 U 239/10 – im Wesentlichen ein (Bl. 29ff GA), der Kläger verlange ohne Rechtsgrund die Hälfte der Bruttomieten, obschon ihm die Nebenkostenpauschale auch hälftig nicht zustehe, da diese zur Verwaltung der Liegenschaft benötigt werde; aus diesem Grund sei die Klage in Höhe von 3.535,00 € unschlüssig. Er habe aber ebenso wenig einen Anspruch auf die hälftige Nettomiete, weil er „durch anmaßende Bedrohung der Mieter des gesamten Hauses und durch Ausspruch von unbegründeten und unzulässigen fristlosen Kündigungen der Mietverhältnisse den Großteil der Mieter so verunsichert“ habe, dass diese ihre Mieten hinterlegten. Der Kläger habe damit bewirkt, dass der Verwaltung des Objekts keine Einnahmen mehr zur Verfügung stünden. Wegen dieses Umstandes werde mit einem – vom Rechtsgrund her nicht näher bezeichneten und hinsichtlich des Umfangs nicht erläuterten – Anspruch in Höhe von 28.223,20 € die Aufrechnung erklärt. Darüber hinaus blockiere der Kläger durch rechtswidriges Handeln die Neuvermietung der Erdgeschoss-wohnung, so dass daraus den Eigentümern ein Schadenersatzanspruch in Höhe von insgesamt 2.680,- € gegenüber dem Kläger erwachsen sei, mit dem gleichfalls vorsorglich die Aufrechnung erklärt werde. Für diese Erdgeschosswohnung habe der Kläger darüber hinaus die an ihn bereits gezahlte Nebenkostenpauschale von 1.638,- € und den nicht seiner Zwangsverwaltung unterliegenden hälftigen Mietzins in Höhe von 4.563,30 € herauszugeben; hinsichtlich der sich daraus ergebenden Summe von 6.201,30 € werde vorsorglich ebenso aufgerechnet. Im Übrigen übersehe der Kläger, dass der Beklagte selbst keine Mieten vereinnahmt habe; denn die Mieten würden auf ein Konto seiner Ehefrau eingezahlt, das schon immer als Hauskonto gedient habe.
5

Mit Schriftsatz vom 30.09.2010 (Bl. 38ff GA) erweiterte der Kläger die Klage um den Feststellungsantrag, dass der Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet sei hinsichtlich des Schadens, der der Zwangsverwaltungsmasse infolge der Schreiben des Beklagten vom 26.11.2008 (Bl. 64f GA) an die Mieter der Liegenschaft und wegen der unterlassenen Beantragung des Erbscheins hinsichtlich seiner verstorbenen Mutter entstehe. In diesen Schreiben hatte der Beklagte in Kenntnis der angeordneten Zwangsverwaltung und eines entsprechenden Schreibens des Klägers an die Mieter diese gleichwohl aufgefordert, „zur Vermeidung von Leistungsstörungen… die Mieten wie bisher auf das Ihnen bekannte Konto oder – wenn Ihnen das lieber ist und sicherer erscheint – auf mein Konto bei der Bank1 … zu überweisen“. Einen Erbschein hatte der Beklagte, obschon Alleinerbe seiner Mutter, nicht beantragt, weil er – wie er erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert hat – zunächst von der Möglichkeit eines unbekannten weiteren Abkömmlings seiner Mutter ausgegangen sei.
6

Mit Beschluss vom 10.05.2011 wurde die Zwangsverwaltung vom Amtsgericht Frankfurt am Main aufgehoben. Auf diesem Hintergrund hat der Kläger den Rechtsstreit für erledigt erklärt, der Beklagte hat der Erledigung widersprochen.
7

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
8

Zu Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage sei als unzulässig abzu-weisen, weil es an der Prozessführungsbefugnis des Klägers fehle und er aus die-sem Grund auch keine wirksame Erledigungserklärung mehr habe abgeben können. Zwar werde in der Rechtsprechung teilweise eine fortdauernde Prozess-führungsbefugnis des Zwangsverwalters auch nach Aufhebung der Zwangsver-waltung im Falle eines fortbestehenden Abwicklungsbedarfs für die Tätigkeit des Zwangsverwalters angenommen; diese vorwiegend prozessökonomische Betrachtungsweise sei jedoch nicht sachgerecht. Der Zwangsverwalter könne, werde das Zwangsverwaltungsverfahren wegen Antragsrücknahme aufgehoben, ohne ausdrückliche Ermächtigung im Aufhebungsbeschluss den von ihm wegen beschlagnahmter Ansprüche eingeleiteten Prozess nicht mehr fortführen. Aufgrund des fehlenden Abwicklungsbedürfnisses entfalle daher die Prozessführungsbefugnis, sofern der Gläubiger nicht von der Möglichkeit Gebrauch mache, die Rücknahme seines Antrags auf Zwangsverwaltung mit der Einschränkung zu versehen, dass einzelne bestimmt bezeichnete Vermögens-rechte bis zu ihrer Durchsetzung weiter beschlagnahmt bleiben sollten. Da der vorliegende Aufhebungsbeschluss eine solche Einschränkung nicht enthalte, sei die Prozessführungsbefugnis des Klägers entfallen. Er habe den Rechtsstreit nicht mehr wirksam für erledigt erklären können, da ihm in diesem Zeitpunkt bereits die Prozessführungsbefugnis gefehlt habe. Aus diesem Grund sei die Kammer gehindert, entsprechend dem Hinweisbeschluss des Senats vom 11.01.2011 in dem Rechtsstreit 4 U 239/10 zu verfahren, dem es sich in der Sache uneingeschränkt anschließe.
9

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
10

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher er weiterhin die Feststellung der Erledigung der Hauptsache geltend macht und im Übrigen hilfsweise Aufhebung und Zurückverweisung beantragt.
11

Der Kläger rügt eine Verletzung des Prozessrechts und des materiellen Rechts so-wie einen Verstoß gegen die anerkannten logischen Denkgesetze und die fehlende Auseinandersetzung mit der Frage der Erledigung. Zwar sei seine Prozessführungsbefugnis nach Aufhebung der Zwangsverwaltung wegen Antragsrücknahme für den Zahlungsprozess wegen beschlagnahmter Ansprüche weggefallen; denn insoweit sei die Sachbefugnis in Form der Anspruchsinhaberschaft erloschen. Mit dem Erlöschen des Anspruchs sei aber nicht die Prozessführungsbefugnis dahingehend entfallen, den Rechtsstreit durch Abgabe der Erledigungserklärung zu beenden. Es bestehe trotz des Aufhebungsbeschlusses eine „beschränkte Fortdauer der Prozessführungsbefugnis aus der Notwendigkeit einer sachgerechten Abwicklung der beendeten Zwangsverwaltung“. Zwar sei höchstrichterlich nicht abschließend geklärt, ob in Fällen, in denen das Zwangsverwaltungsverfahren nach einer unbeschränkten Antragsrücknahme beendet werde, eine ausdrückliche Anordnung des Vollstreckungsgerichts nach § 12 Abs. 2 ZwVwV notwendige Voraussetzung für eine prozessrechtlich wirksame Erledigungserklärung zur Beendigung anhängiger Rechtsstreite sei; nach richtiger Auffassung beinhalte indes ein uneingeschränkter Zwangsverwaltungsaufhebungsbeschluss denknotwendig und zwingend zumindest die Befugnis bzw. die Verpflichtung des Zwangsverwalters, die laufenden Prozesse zu beenden.
12

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil allein mit dem Argument der fehlenden „Aktivlegitimation“ des Klägers; aus diesem Grund sei die Berufung schon unzulässig. Wegen Entfallens der Prozessführungsbefugnis – so die weitere Begründung – habe der Kläger auch keine Prozesserklärungen mehr abgeben können. Es bedürfe eines weiteren Eingehens auf die Ausführungen des Landgerichts zur Rechtslage, wenn die Prozessführungsbefugnis nicht entfallen wäre, nicht.
13

Entsprechend seiner Bitte hat der Senat dem Beklagten vor der mündlichen Verhandlung nochmals Gelegenheit zur schriftsätzlichen Ergänzung seines Sachvortrags im Hinblick auf die Erledigungserklärung des Klägers gegeben. Daraufhin hat der Beklagte ohne Ergänzung seines Sachvortrags lediglich seine Rechtsauffassung wiederholt.
14

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.
15

1.

Das Landgericht hätte die Klage nicht als unzulässig abweisen dürfen.
16

Die Auffassung der Kammer, der Wegfall der Prozessführungsbefugnis des Klägers infolge der Aufhebung der Zwangsverwaltung schließe die wirksame Abgabe einer Erledigungserklärung aus, ist unzutreffend.
17

1.1

Mit der in Literatur und Rechtsprechung nicht mehr umstrittenen Rechtsfigur der einseitigen Erledigungserklärung soll im Falle einer nach Rechtshängigkeit unzulässig gewordenen Klage ermöglicht werden, dass das Gericht mit der Feststellung der Erledigung der beklagten Partei die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
18

Nach herrschender Auffassung ändert der Kläger durch die einseitige Erledigungs-erklärung seine Klage, indem er anstelle des bisher geltend gemachten Anspruchs die Feststellung beantragt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache seine Erledigung gefunden hat. Die Einwilligung des Beklagten zu einer solchen Klage-änderung wird entweder aufgrund des § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO oder aufgrund einer entsprechenden Sachdienlichkeitsannahme des Gerichts oder aufgrund Gewohnheitsrechts für entbehrlich gehalten (BGH NJW 1994, 2363 f. [BGH 26.05.1994 – I ZB 4/94]; 2002, 442; OLG Nürnberg NJW – RR 1989, 444; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2011 § 91 a Rdnr. 34 m. w. N; zur Kritik Musielak, Grundkurs ZPO, 9. Aufl. 2007 Rdnr. 272 f.).
19

Nach der Klageänderungstheorie ist der in der einseitigen Erledigungserklärung enthaltene Feststellungsantrag dahingehend zu verstehen, dass er darauf gerichtet ist, das Gericht möge feststellen, dass die ursprünglich zulässige und begründete Klage nachträglich unzulässig oder unbegründet geworden ist (so schon Habscheid in: Festschrift Lent (1957), S. 153, 169; vgl. auch BGH, st. Rspr., BGHZ 83, 13; 106, 366 f.; 141, 316; vgl. auch Zöller/Vollkommer a. a. O. Rdnr. 43). Die durch die Klageänderung im Sinne der Feststellung einer solchen Erledigung gebotene Prüfung des Gerichts bezieht sich daher notwendig immer darauf, ob die eingereichte Klage zulässig und begründet war und durch ein nach Rechtshängigkeit eintretendes Ereignis gegenstandslos geworden ist.
20

1.2

Nachträglich unzulässig werden kann eine Klage durch den Wegfall einer echten Prozessvoraussetzung, einer Sachurteilsvoraussetzung, einer besonderen Prozessvoraussetzung oder den Eintritt eines Prozesshindernisses. In einem solchen Fall müssten bei einer gerichtlichen Entscheidung über den ursprünglichen Klageantrag der klagenden Partei wegen der Abweisung der Klage als unzulässig die Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden. Das Interesse an der Abwehr dieser nachteiligen Kostenentscheidung begründet das Rechtsschutzinteresse für die Klageänderung in Gestalt der Feststellungserledigungsklage. Insoweit geht es aber nach Abgabe dieser Erledigungserklärung nicht mehr um die Prozessführungsbefugnis hinsichtlich des ursprünglich mit der Klage geltend gemachten materiellen Anspruchs, sondern es geht um die Prozessführungs-befugnis hinsichtlich der mit der Klageänderung verfolgten Feststellung der Erledigung. Wird also eine Zwangsverwaltung aufgehoben und erklärt der klagende Zwangsverwalter den Rechtsstreit deshalb einseitig für erledigt, so ändert sich der Streitgegenstand. Dementsprechend kommt es bei der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen der Feststellungsklage dann nicht mehr darauf an, ob der die Erledigung erklärende Kläger hinsichtlich des ursprünglich geltend gemachten Anspruchs noch prozessführungsbefugt ist, sondern in diesem Zusammenhang – der Prüfung der Zulässigkeit der Feststellungsklage – kommt es allein auf die Prozessführungsbefugnis des Klägers hinsichtlich der erstrebten, seine Rechtsstellung originär – und nicht eine fremde Vermögensmasse – betreffenden prozessualen Kostenentscheidung an. Aus diesem Grund wird – soweit ersichtlich – auch in Literatur und Rechtsprechung davon ausgegangen, dass bei Verlust der Prozessführungsbefugnis der Kläger einer ihm nachteiligen Kostenentscheidung mit der Erledigungserklärung entgegentreten kann (Zöller/Vollkommer a. a. O., Rdnr. 4; so auch in einem obiter dictum BGH, Urteil vom 08.05.2003 – IX ZR 385/00 Rdnr. 21, zit. nach juris; vgl. i.Ü. zur Erledigung wegen Entfallens von Sachurteilsvoraussetzungen BGH, Urteil vom 02.03.1999 – VI ZR 71/98 Rdnr. 12 ff., zitiert nach juris; dort: Wegfall des Feststellungsinter-esses).
21

Soweit sich der Kläger auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (Urteil vom 17.08.2009 – 18 U 40/09) bezieht, so ist dort grundsätzlich zutreffend die einseitige Erledigungserklärung des Zwangsverwalters nach Aufhebung der Zwangsverwaltung für zulässig gehalten worden. Allerdings wird in dieser Entscheidung nicht genügend trennscharf argumentiert, indem die Problematik der Erledigung bei klageändernden Feststellungsklagen mit der im Rahmen fortgesetzter Leistungsklagen des Zwangsverwalters geführten Diskussion über die Frage, unter welchen Umständen ausnahmsweise von einer fortbestehenden Prozessführungsbefugnis hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auszugehen ist, vermischt wird. Der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm verwendet nämlich zur Begründung der Annahme der Zulässigkeit einer einseitigen Erledigungserklärung des Zwangsverwalters nach Aufhebung der Verwaltung das im Rahmen der letzteren Diskussion genutzte Argument, dass sich „aus der Notwendigkeit einer sachgerechten Abwicklung der beendeten Zwangsverwaltung“ eine „Fortdauer der Prozessführungsbefugnis“ ergebe (OLG Hamm, a.a.O., Rdnr. 6, zitiert nach juris). Dies wird aber dem aus dem geänderten Streitgegenstand resultierenden Bezugsobjekt der Prozessführungsbefugnis des (früheren) Zwangsverwalters nicht gerecht.
22

1.3

Die Auseinandersetzung des Landgerichts mit der Frage nach dem Wegfall der Prozessführungsbefugnis hinsichtlich des eingeklagten materiellen Rechts ist für die Lösung des vorstehend beschriebenen prozessualen Problems nicht relevant. Diese auf den materiell-rechtlichen Anspruch bezogene Prozessführungsbefugnis entfällt, wenn die Zwangsverwaltung aufgrund Antragsrücknahme des Gläubigers oder aufgrund einer Zwangsversteigerung wieder aufgehoben worden ist. Mit dem Wirksamwerden des Aufhebungsbeschlusses verliert der Zwangsverwalter seine ihm Kraft hoheitlichen Amtes übertragenen Befugnisse. Dies alles dürfte unstreitig sein (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2005 – VIII ZR 301/03, Rdnr. 8 ff. zitiert nach juris). Streitig wird in der Rechtsprechung nur behandelt, ob es von diesem Grundsatz Ausnahmen gibt. So wird eine fortdauernde Prozessführungsbefugnis beispielsweise dann angenommen, wenn sich der Rechtsstreit auf Fragen der Grundstücksnutzungen aus der Zeit der Amtstätigkeit des Zwangsverwalters be-zieht (KG, Beschluss vom 15.03.2000 – 24 W 6527/98, Rdnr. 2, 9, zitiert nach juris). Eine fortbestehende Prozessführungsbefugnis wird auch für den Fall angenommen, dass das Versteigerungsgericht eine Fortdauer der Zwangs-verwaltung im Zusammenhang mit der Aufhebung der Verwaltung erkennbar bestimmt hat (OLG Hamm, Urteil vom 14.07.2004 – 30 U 6/04, Rdnr. 35 – 41; LG Gießen, Beschluss vom 25.04.2007 – 7 T 62/07, Rdnr. 13, jeweils zitiert nach juris). Auch die vom erstinstanzlichen Gericht in besonderer Weise in Bezug genommene Entscheidung des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Urteil vom 20.12.2000 – 13 U 196/98) behandelt nicht die Prozessführungsbefugnis hinsichtlich einer einseitigen Erledigungserklärung, sondern beschäftigt sich aufgrund einer anderen Fallgestaltung allein mit der Frage, ob nach Aufhebung der Zwangsverwaltung der Verwalter sein Prozessführungsrecht verliert, wenn es sich um nichtabwicklungsfähige Ansprüche und Angelegenheiten handelt. In jenem Rechtstreit hatte der Zwangsverwalter gerade nicht die Erledigung erklärt, sondern den geltend gemachten materiell-rechtlichen Anspruch weiter verfolgt.
23

Auch die vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erneut für sich in Anspruch genommenen Entscheidungen des BGH betreffen eine andere Sachverhaltsgestaltung.
24

2.

Die Erledigungsfeststellungsklage ist begründet.
25

Der Senat hat von einer Aufhebung des angefochtenen Urteils und einer Zurückverweisung abgesehen, weil die Sache entscheidungsreif ist.
26

Die vom Senat wegen des Hilfsantrags des Klägers auf Aufhebung und Zurückverweisung an die erste Instanz auf der Grundlage von § 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zu treffende Ermessensentscheidung hängt in erster Linie davon ab, ob die Feststellungsklage ohne weitere Verhandlung spruchreif ist (BGH, Urteil vom 28.02.2005 – II ZR 220/03; Zöller/Heßler, a.a.O, § 538 Rn. 6). Dies ist der Fall, weil die vom Kläger für erledigt erklärten ursprünglichen Klageanträge zulässig und begründet waren und erst durch die Aufhebung der Zwangsverwaltung gegenstandslos geworden sind.
27

2.1

Der Kläger durfte als Zwangsverwalter im Rahmen seiner Befugnisse aus § 152 Abs. 1 ZVG als gesetzlicher Prozesstandschafter der Zwangsverwaltungs-schuldnerin im eigenen Namen deren materielle Rechte geltend machen und im Interesse des vom ihm verwalteten Teils des Schuldnervermögens Aktivprozesse führen. Dazu gehörte selbstverständlich die Einziehung der laufenden Erträge aus dem seiner Verwaltung unterliegenden Vermietungsobjekt und ebenso die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, die eine Schädigung des verwalteten Vermögens ausgleichen sollten.
28

Hinsichtlich des mit der Klage zunächst verfolgten Anspruchs auf Einwilligung in die Auszahlung der hinterlegten Mieten und der Feststellung einer Schadens-ersatzverpflichtung gegenüber dem verwalteten Vermögen hatte der Kläger also zulässig eine Klage erhoben.
29

2.2

Der Kläger war auch materiell aktivlegitimiert, weil er bis zum Zeitpunkt der Aufhebung der Zwangsverwaltung Inhaber der geltend gemachten Ansprüche gegen den insoweit passivlegitimierten Beklagten war.
30

a)

Die Rüge des Beklagten, die Klage sei im Leistungsantrag nicht schlüssig, weil dem Kläger kein Anspruch auf die Hälfte der Bruttomieten zustehe, ist nicht tragfähig.
31

Der Anspruch des Klägers beruht materiell-rechtlich auf § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Fall BGB (Eingriffskondiktion). Der Beklagte hatte nämlich aus § 13 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HinterlegungsO eine Blockierstellung hinsichtlich der hinterlegten Geldbeträge rechtsgrundlos erlangt, die der Kläger kondizieren konnte.
32

(aa) Hinterlegt ein Schuldner zugunsten der streitenden Forderungsprätendenten (§ 372 S. 2 BGB), ist für die Frage der Freigabepflicht allein maßgeblich, wer im Verhältnis zum Schuldner Inhaber der Forderung ist, zu deren Erfüllung der hinterlegte Betrag bestimmt ist. Entscheidend ist also die Gläubigerstellung gegenüber dem hinterlegenden Schuldner.
33

Auf Rechtsbeziehungen im Innenverhältnis zwischen den Forderungsprätendenten kommt es grundsätzlich nicht an (BGH NJW – RR 1997, 495; NJW 2000, 291, 294 [BGH 15.10.1999 – V ZR 141/98]; BGH NJW – RR 2007, 845 ff.).
34

(bb) Hinsichtlich der hinterlegten Mieten, deren hälftige Auszahlung der Kläger als Zwangsverwalter erstrebte, kam es daher darauf an, wem diese Anteile an den Mieten zustanden. Aufgrund der Zwangsverwaltung waren die hälftigen Erträge der verwalteten Liegenschaft gem. § 148 Abs. 1 S. 1 ZVG von der Beschlag-nahme umfasst. Mit der Beschlagnahme des Miteigentums der Zwangsverwal-tungsschuldnerin an dem vermieteten Objekt waren Zahlungen auf die laufenden Mietforderungen daher von den Mietern hälftig grundsätzlich nur noch an den Zwangsverwalter zu leisten.
35

Soweit der Beklagte die Auffassung vertreten hat, die Beschlagnahme umfasse nicht die Nebenkosten, verkennt er die Regelung des § 148 ZVG. Der Ehefrau des Beklagten war nach § 148 Abs. 2 ZVG die Verwaltung und Benutzung des hälftigen Grundstücks durch die Anordnung der Zwangsverwaltung mit Beschluss vom 02.05.2008 entzogen worden. Die Schuldnerin konnte daher auch innerhalb der Grenzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht mehr entsprechend § 23 Abs. 1 ZVG gegenüber dem die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläubiger wirksam über einzelne Gegenstände verfügen. § 23 Abs. 1 Satz 2 ZVG wird nämlich durch § 148 Abs. 1 Satz 2 ZVG ausgeschlossen. Vielmehr war es gem. § 152 Abs. 1 ZVG Aufgabe des als Zwangsverwalter eingesetzten Klägers, alle Handlungen vorzunehmen, die dazu dienten, das Grundstück in seinem wirtschaftlichen Bestand zu erhalten und ordnungsgemäß zu benutzen (BGH, Urteil vom 09.12.2011 – V ZR 131/11, MDR 2012, 248ff). Die Verwaltungsbefugnis und damit auch die Einziehung und Verwendung der Nebenkostenpauschalen standen deshalb dem Kläger als Zwangsverwalter und dem Beklagten als Erben seiner Mutter als Miteigentümer gemeinsam zu. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich letztlich ein Anspruch des Beklagten gegen den Kläger auf Kostenausgleich nach der Abrechnung aller Einkünfte und Ausgaben im Zusammenhang mit der Verwaltung der Gesamtliegenschaft aus § 748 BGB ergibt. Das ändert indes nichts daran, dass auch in den Fällen der Bruchteils-gemeinschaft die Nebenkosten aus der laufenden Nutzung des verwalteten Vermögens dem Kläger als Zwangsverwalter des Miteigentumsanteils hälftig zustehen.
36

b)

Soweit der Beklagte im Rahmen der Klageerwiderung mit diversen Gegenforde-rungen die Aufrechnung erklärt hat, scheitert diese nicht an einer fehlenden Gleichartigkeit der Forderungen. Gleichartig mit einer Geldforderung ist nämlich auch der Anspruch auf Zustimmung zur Auszahlung hinterlegten Geldes (BGH NJW-RR 2008, 556 [BGH 17.01.2008 – III ZR 320/06]).
37

Der Beklagte hat indes eine zur Aufrechnung geeignete Gegenforderung nicht schlüssig vorgetragen; insoweit wird zunächst auf den den Parteien bekannten Hinweisbeschluss des Senats vom 11.01.2011 aus dem Verfahren 4 U 239/10 verwiesen. Im Einzelnen:
38

(aa) Dass Mieter veranlasst durch das Verhalten des Klägers Mietzahlungen nicht mehr an den Beklagten erbracht, sondern hinterlegt haben, begründet schon keinen Schaden, da der hinterlegte Betrag dem materiell Berechtigten nicht entzogen, sondern für ihn gesichert wird.
39

(bb) Hinsichtlich des zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruches we-gen entgangener Mietzinsen für die Erdgeschosswohnung sind die Voraus-setzungen für einen solchen Schadensersatzanspruch weder ausreichend vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Vortrag in der Klageerwiderung (Bl. 31 GA) ist im Hinblick auf das substantiierte Bestreiten des Beklagten (Bl. 41 GA) nicht ausreichend. Es ist auch unter Berücksichtigung des weiteren Sachvortrags der Parteien völlig offen, ob eine Anschlussvermietung zu einem Nettomietzins von 670,- € zuzüglich Nebenkostenpauschale zustande gekommen wäre. Insoweit verkennt der Beklagte insbesondere, dass er nicht einseitig einen Neuabschluss hinsichtlich eines neuen Mietverhältnisses veranlassen durfte und konnte. Er hätte sich mit dem Kläger im Rahmen der gemeinsamen Verwaltung ins Benehmen setzen müssen, um wirksam eine Neuvermietung vornehmen zu können. Dies hat er nicht getan, so dass schon aus diesem Grunde ein Schadensersatzanspruch nicht in Betracht kommen kann.
40

(cc) Hinsichtlich der angeblich zu Unrecht vereinnahmten Geldbeträge fehlt es an einem nachvollziehbaren Vortrag.
41

(dd) Soweit der Beklagte zunächst seine Passivlegitimation bestritten hat, hat er dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr aufrechterhalten; ergänzend wird auf Ziff. 3 des Hinweisbeschlusses des Senats vom 11.01.2011 verwiesen.
42

c)

Auch die im ursprünglichen Klageantrag zu 2) enthaltene Feststellungsklage war im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet:
43

(aa)

Die Feststellungsklage war jedenfalls deshalb zulässig, weil der Kläger eine Vermögensgefährdung, d. h. die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungs-handlung zurückzuführenden Schadens für das verwaltete Vermögen, schon unter Verweis auf die Schreiben des Beklagten an die Mieter mit der Aufforderung, nicht an den Kläger zu zahlen, substantiiert dargelegt hat.
44

Der Beklagte hat sich, nachdem er zuvor Vorschläge des Klägers zur Abstim-mung der Verwaltung nicht beantwortet hatte (Bl. 159 GA), entgegen den ihm als Rechtsanwalt bekannten rechtlichen Folgen der Anordnung der Zwangsverwal-tung angemaßt, weiterhin zur Einziehung aller Mieten berechtigt zu sein, wie sein Schreiben vom 26.11.2008 ausweist. Das daran anknüpfende Feststellungsinter-esse des Klägers im Sinne von § 256 ZPO setzt nicht voraus, dass er bereits einen Schaden erlitten hatte, vielmehr ist die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens für das verwaltete Vermögen ausreichend (vgl. dazu BGH NJW 2006, 830 [BGH 24.01.2006 – XI ZR 384/03]; Zöller/Greger a. a. O. § 256 Rdnr. 9).
45

(bb)

Der Feststellungsantrag war darüber hinaus auch begründet, weil der Beklagte durch die im ursprünglichen Klageantrag zu 2. bezeichneten Verhaltensweisen vor Aufhebung der Zwangsverwaltung tatsächlich eine konkrete Vermögens-gefährdung des verwalteten Vermögens herbeigeführt hat.
46

Das liegt hinsichtlich der Zahlungsaufforderung an die Mieter auf der Hand, indem der Beklagte Mieter veranlasst hat, dass diese entgegen ihrer gesetzlichen Ver-pflichtung auf die beschlagnahmten Mietforderungen nicht an den durch die Beschlagnahme (hälftig) materiell berechtigten Kläger, sondern an den Beklagten zahlten.
47

Darüber hinaus hatte der Beklagte – obschon Alleinerbe der neben der Zwangsverwaltungsschuldnerin zweiten Miteigentümerin C, seiner verstorbenen Mutter – einen Erbschein nicht beantragt. Durch die Nichtbeantragung des Erbscheins verhinderte der Beklagte die Auszahlung der hinterlegten Mietzinsen an den Kläger. Denn die Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts verweigerte trotz der titulierten Verpflichtung des Beklagten zur Einwilligung in die Auszahlung der hinterlegten Beträge an den Kläger (Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.03.2010, 2/25 O 412/09; Urteil des AG Frankfurt am Main vom 11.05.2010, 31 C 3036/09) die Auszahlung an den Kläger mit der Begründung, dass zu der Auszahlung die Vorlage des Erbscheins nach der verstorbenen C erforderlich sei (Bl. 73, 74 GA). Die deshalb vom Kläger beantragte Anordnung einer Nachlasspflegschaft lehnte andererseits das Amtsgericht Fulda unter Hinweis darauf ab, dass nach der Sterbefallanzeige des Beklagten keine Verfügung von Todeswegen, kein Testament und kein Erbvertrag vorhanden sei, so dass der anzeigende Abkömmling B, der Beklagte, als alleiniger gesetzlicher Erbe in Betracht zu ziehen sei; da damit aber der Erbe bekannt sei, bestehe keine Notwendigkeit einer Nachlasspflegschaft (Bl. 69 GA). Demgegenüber hätte das Amtsgericht zweifelsfrei die Nachlasspflegschaft angeordnet und damit die Auszahlung der hinterlegten Beträge zugunsten des Klägers ermöglicht, wenn der Beklagte nicht erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, sondern bereits in der Sterbefallanzeige oder später gegenüber dem Nachlassgericht seine Gründe für Zweifel an seiner Stellung als Alleinerbe mitgeteilt hätte.
48

Der Beklagte hat damit durch beide Verhaltensweisen die gesetzliche Verpflichtung des Klägers in seiner Funktion als Zwangsverwalter gefährdet. Denn der Kläger muss alle zur Bestanderhaltung und ordnungsmäßigen Benutzung erforderlichen Handlungen vornehmen (§ 152 Abs.1, 1. Halbsatz ZVG). Demgegenüber wurde der Kläger durch das Verhalten des Beklagten gezwungen, kostenauslösende Maßnahmen zu Lasten des verwalteten Vermögens vorzunehmen.
49

Auch der ursprüngliche Klageantrag zu 2. war daher als Feststellungsklage im Zeitpunkt des Wegfalls der Prozessführungsbefugnis des Klägers durch Aufhebung der Zwangsverwaltung begründet.
50

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 ZPO.
51

Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben, weil sich das Urteil im Kern nur auf eine Einzelfallsubsumtion unter die höchstrichterlich anerkannten Grundsätze bei der einseitigen Erledigung bezieht.