OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 04.12.2001 – 20 W 340/2001,

OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 04.12.2001 – 20 W 340/2001,
Tenor

Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Gerichtskosten des weiteren Beschwerdeverfahrens trägt der Kostengläubiger; er hat die außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 1) zu erstatten.

Beschwerdewert: 698,38 DM
Gründe

Die Beteiligten streiten um Entwurfsgebühren nach §§ 145 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs.2 KostO, die der Beteiligte zu 2) dem Beteiligten zu 1) in einer Kostenrechnung vom 12.11.1997 (Bl. 25 d.A.)) für den Entwurf eines Auseinandersetzungsvertrages (Bl. 14-24 d.A.) sowie den aus den Handakten des Notars ersichtlichen Entwürfen einer Übertragung von GmbH-Anteilen und einer Handelsregisteranmeldung berechnet und dem Beteiligten zu 1) hälftig in Rechnung gestellt hat.

Der Beteiligte zu 2) hatte am 23.06.1995 zu seiner UR-Nr. 132/1995 einen Treuhandvertrag zwischen dem Beteiligten zu 1) als Treugeber und Horst-Günther F als Treuhänder beurkundet (Bl. 7-11). Danach hatte letzterer im Auftrag des Beteiligten zu 1) die Firma A Wirtschaftsberatung F GmbH gegründet, die auch unter HRB 5 im Handelsregister von B eingetragen wurde. Für die Beendigung des Treuhandvertrags wurde u.a. die schriftliche Kündigung vorgesehen. Mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Beendigung des Treuhandvertrags trat der Treuhänder seinen Geschäftsanteil aufschiebend bedingt bereits im Treuhandvertrag an den Treugeber ab. Der Treuhänder hatte einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen und auf Freistellung, aber keinen Vergütungsanspruch.

Am 23.04.1997 schlossen die Parteien des Treuhandvertrages mit dem Beteiligten zu 2) einen Moderationsvertrag zur Schlichtung ihrer Differenzen in Bezug auf die A F GmbH (Bl. 12,13), wobei sie ebenso wie der für Herrn F tätige und den Moderationsvertrag mitunterzeichnende Rechtsanwalt und Notar Wolfgang S, F, ausdrücklich keinen Hinderungsgrund in der vorausgegangenen Notartätigkeit des Beteiligten zu 2) sahen und ihn von seiner Verschwiegenheitspflicht entbanden. Für seine Moderationstätigkeit sollte der Beteiligte zu 2) eine Vergütung von 350,00 DM netto pro Stunde zuzüglich Nebenkosten erhalten. Während der Beteiligte zu 1) die Rechnung über die Moderationstätigkeit vom 03.07.1997 (Bl. 105) beglichen hatte, kam es wegen der Rechnung vom 06.11.1997 (Bl. 78) zu einem Rechtsstreit vor dem AG B wo die Forderung als Anwaltshonorar eingeklagt wurde.

Auf der Grundlage der Verhandlungen im Rahmen der Moderation fertigte der Beteiligte zu 2) vor dem ersten ins Auge gefassten Beurkundungstermin am 02.05.1997 Entwürfe eines Auseinandersetzungsvertrags und der GmbH-Anteilsübertragung. Weder am 02.05.1997, noch an einem weiteren zur Beurkundung angesetzten Termin am 06.05.1997 kam es zu einer Einigung und Beurkundung. Der Beteiligte zu 2) übersandte am 07.07.1997 vor dem für diesen Tag vorgesehenen Beurkundungstermin nochmals überarbeitete Fassungen der beiden Entwürfe und zusätzlich den Entwurf einer Handelsregisteranmeldung an den Beteiligten zu 1) und Herrn F Zu einer Beurkundung kam es jedoch nicht, auch die bis Ende September 1997 fortgesetzte Moderationstätigkeit des Beteiligten zu 2) blieb ergebnislos.

Der Beteiligte zu 1) hat seine Beschwerde gegen die Kostenrechnung vom 12.11.1997 auf unrichtige Sachbehandlung gestützt und geltend gemacht, dass der Auseinandersetzungsvertrag in privatschriftlicher Form hätte geschlossen werden können und keiner notariellen Beurkundung bedurft hätte. Da Herr F 1997 den Treuhandvertrag gekündigt habe und somit die darin schon enthaltene aufschiebend bedingte Abtretung des Geschäftsanteils wirksam geworden sei, sei kein weiterer Rechtsakt zur Übertragung des Anteils erforderlich gewesen. Der Entwurf des Auseinandersetzungsvertrags sei ohne seinen ausdrücklichen Auftrag gefertigt worden. Nachdem der richterliche Referent der Dienstaufsichtsbehörde in seiner Stellungnahme ausgeführt hatte, der Notar habe gegen das Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Ziff. 5 BeurkG a.F. verstoßen durch seine Moderationstätigkeit und deshalb keinen Kostenanspruch, hat sich der Beteiligte zu 1) sich dies zu eigen gemacht. Er hat behauptet, diese Problematik nicht gekannt zu haben und bei entsprechender Kenntnis keine Doppeltätigkeit des Beteiligten zu 2) als Rechtsanwalt und Notar gewünscht zu haben. Wenn der Beteiligte zu 2) seine Tätigkeit als Notar abgelehnt hätte, wozu er verpflichtet gewesen sei, wären die streitgegenständlichen Kosten nicht entstanden.

Dem ist der Beteiligte zu 2) entgegengetreten mit der Behauptung, die von ihm entfaltete notarielle Tätigkeit habe den Wünschen des Beteiligten zu 1) und des Herrn F entsprochen, insbesondere seien der Auseinandersetzungsvertrag und die Übertragung der Geschäftsanteile in notarieller Form gewünscht worden, wobei die Modalitäten der Urkunden in der Moderation hätten gefunden werden sollen. Auch wenn die notarielle Form nicht notwendig gewesen sei, ändere das nichts daran, dass der Beteiligte zu 1) zusammen mit Herrn F solche Vertragsentwürfe gewünscht habe, insbesondere diesen Auseinandersetzungsvertrag (Beweis: Herr F und Rechtsanwalt S als Zeugen). Von einer Kündigung des Treuhandvertrags durch Herrn F in 1977 sei bei Fertigung der Entwürfe nicht die Rede gewesen, mangels Vorlage eines Kündigungsschreibens könne zu der behaupteten Kündigung auch nicht Stellung genommen werden.

Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 5 BeurkG liege schon tatbestandlich nicht vor, er habe als neutrale Instanz fungiert und sei zwar mit der Moderation beauftragt, nicht aber bevollmächtigt worden.

Das Landgericht hat die Kostenrechnung vom 12.11.1997 aufgehoben, da der Beteiligte zu 2) durch die Entwurfsfertigung als Notar gegen § 3 Abs.1 Nr. 5 BeurkG a.F. verstoßen habe. Da Herr F im Moderationsverfahren im Gegensatz zu dem Beteiligten zu 1) nicht anwaltlich vertreten war, habe der Beteiligte zu 2) vordringlich die Interessen des Beteiligten zu 1) zu wahren gehabt. Da der Ausschließungsgrund des § 3 Abs.1 Nr. 5 BeurkG a.F. auch durch die Zustimmung der Beteiligten nicht ausgeräumt werden könne, habe der Beteiligte zu 2) die Beurkundung ablehnen müssen, wodurch die streitgegenständlichen Kosten verhindert worden wären.

Mit seiner weiteren Beschwerde gegen diese Entscheidung macht der Beteiligte zu 2) erneut geltend, dass er von den Parteien des Moderationsvertrags nur beauftragt, nicht bevollmächtigt worden sei, weshalb § 3 Abs.1 Nr. 5 BeurkG a.F. nicht eingreife. Abgesehen davon habe die Tatsache der anwaltlichen Vertretung von Herrn F, von der er erst am 27.06.1997 erfahren habe und die sich mangels Teilnahme von Rechtsanwalt S an Besprechungen auch nicht praktisch ausgewirkt habe, nichts an der Tätigkeit als neutraler Mediator geändert. Das Landgericht habe hierin überraschend und in der Sache unzutreffend den entscheidenden Gesichtspunkt gesehen.

Auch wenn er, der Beteiligte zu 2), zunächst die Mediation als rechtsanwaltliche Tätigkeit angesehen habe, ändere das nichts daran, dass es sich aufgrund des unmittelbaren Zusammenhangs mit der vorgesehenen Beurkundungstätigkeit (objektiv) um eine notarielle Tätigkeit gehandelt habe. Er habe sich entsprechend dem Schreiben seiner Dienstaufsicht vom 17.08.2001 (Bl. 174) verhalten.

Der Beteiligte zu 1) verweist demgegenüber darauf, dass der Beteiligte zu 2) selbst den ihm durch die Parteien des Moderatorenvertrags erteilten Auftrag als rechtsanwaltliche Tätigkeit verstanden habe und der Vertrag auch keinen Hinweis auf eine anschließende Notartätigkeit enthalte, also nicht den von der Dienstaufsicht vertretenen Maßstäben entspreche. Er hält weiter daran fest, dass es der notariellen Beurkundung des Auseinandersetzungsvertrags und der Übertragung der Geschäftsanteile nicht bedurft hätte und letztere bei Aufklärung über die in dem Treuhandvertrag enthaltene Vorausabtretung von ihm auch nicht beauftragt worden wäre.

Wegen des Parteivortrags im einzelnen wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist gem. § 156 Abs. 2 Satz 2 KostO kraft Zulassung statthaft.

Die auch ansonsten zulässige weitere Beschwerde ist jedoch unbegründet und war zurückzuweisen, da der angefochtene Beschluss aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist (§§ 156 Abs.2 Satz 4 KostO, 550 ZPO).

Zu Recht hat das Landgericht seiner Beurteilung das Beurkundungsgesetz in seiner vor dem 08.09.1998 in Kraft getretenen Dritten Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze geltenden Fassung zu Grunde gelegt, da der Notar die streitgegenständlichen Entwürfe jedenfalls vor der Übersendung an den Beteiligten zu 1) am 07.07.1997 gefertigt haben muss und die Fälligkeit der Entwurfsgebühren mit der Fertigung eingetreten war (§§ 141, 7, 161 Satz 1 KostO).

Auch das Mitwirkungsverbot des § 3 Abs.1 Nr. 5 BeurkG a.F., auf dessen Eingreifen das Landgericht seine Entscheidung — entsprechend der Stellungnahme des richterlichen Referenten der Dienstaufsicht — gestützt hat, galt direkt nur für Beurkundungen (Vetter in Seybold/Schippel: BNotO, 6. Aufl., § 16 Rdnr. 7). Es geht vorliegend aber nicht um Beurkundungskosten, sondern um Entwurfsgebühren. Für die Entwurfsfertigung kam nach § 16 Abs. 1 BNotO a.F. eine entsprechende Anwendung des § 3 BeurkG a.F. nur in Betracht, soweit es sich dabei um Amtshandlungen nach den §§ 20 bis 22a BNotO a.F. handelte. Somit erfasste das Mitwirkungsverbot nicht die selbständige Anfertigung von Urkundsentwürfen jeder Art, die ein Notar nach § 24 Abs.1 Satz 1 BNotO, der bei der Gesetzesänderung 1998 unverändert geblieben ist, als sonstige Betreuung auf dem Gebiete vorsorgender Rechtspflege vornahm (Reithmann in Seybold/Schippel, aaO., § 24 Rdnr. 2). Um Amtstätigkeit im Sinn der §§ 20-22a BNotO handelte es sich bei der Entwurfsfertigung vielmehr nur dann, wenn sie lediglich der Vorbereitung einer Beurkundung oder Unterschriftsbeglaubigung diente, denn dann zählte sie als unselbständiger Teil noch zur Beurkundungstätigkeit nach § 20 Abs.1 Satz 1 BNotO (Reithmann, aaO., Rdnr 22; Eylmann/Vaasen: BeurkG/BNotO, 2000, § 24 BNotO, Rdnr. 10).

Von einer derartigen, dem Mitwirkungsverbot gemäß § 16 Abs.1 BNotO a.F., § 3 Abs.1 Nr. 5 BeurkG a.F. unterworfenen Entwurfsfertigung lediglich zur Beurkundungsvorbereitung ist das Landgericht zu Recht ohne weitere Sachverhaltsaufklärung ausgegangen. Dem Vortrag des Beteiligten zu 2) sowohl in seinem Schriftsatz vom 26.03.1999, Seite 4 und 5 (Bl. 70, 71) als auch auf Seite 2 seines Schriftsatzes vom 24.08.2001 (Bl. 167), dass die notarielle Beurkundung des Auseinandersetzungsvertrags und der Übertragung der Geschäftsanteile von den Parteien gewünscht gewesen sei, hat der Beteiligte zu 1) nicht widersprochen, sondern geltend gemacht, die notarielle Beurkundung sei nicht erforderlich gewesen und bei genügender Aufklärung auch nicht beauftragt worden, für die Fertigung des Entwurfs einer Auseinandersetzungsvereinbarung habe er dem Notar keinen ausdrücklichen Auftrag erteilt.

Unter Berücksichtigung der unstreitig angesetzten Beurkundungstermine ist daher von dem Vorliegen eines Beurkundungsauftrags auch des Beteiligten zu 1) auszugehen. Bei dem Notar erteiltem Beurkundungsauftrag kommt die Gebühr des § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO jedoch nur ausnahmsweise in Betracht (Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 14. Aufl., § 145 Rdnr. 27 m.w.H.). Der Notar kann Gebühren nach §§ 145 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 2 KostO nämlich nur verlangen, wenn das Anfertigen von Urkundenentwürfen selbständige notarische Tätigkeit ist, die nicht in Zusammenhang steht mit einer anderen Tätigkeit, mithin keine Vorbereitungshandlung für Amtsgeschäfte im Sinne der §§ 20 bis 23 BNotO ist (Senatsbeschluss vom 31.10.1978, JurBüro 1979, 259= DNotZ 1979, 119). Zu einer derartigen selbständigen Bedeutung ist in erster Instanz nichts vorgetragen worden und war auch sonst nicht ersichtlich, insbesondere weil der Beteiligte zu 1) nicht anwaltlich vertreten war, so dass eine Beratung hinsichtlich des Entwurfsinhalts durch seinen Parteivertreter ausschied und es sich nicht um einen Kaufvertrag handelte, bei dem die Vorlage an ein Kreditinstitut wegen einer Kreditgewährung in Betracht gekommen wäre. Das Landgericht hat deshalb mangels Anhaltspunkte für eine selbständige Bedeutung der Entwürfe im Tatsächlichen der Entwurfsfertigung, wie bereits ausgeführt, lediglich die Bedeutung einer Vorbereitungshandlung zur beauftragten Beurkundung zugemessen. An diese Sachverhaltsfeststellung, wie sie der landgerichtlichen Entscheidung zu Grunde liegt, ist der Senat als Rechtsbeschwerdegericht gebunden. Daher bedurfte es keines rechtlichen Hinweises darauf, dass die weitere Beschwerde schon deshalb unbegründet ist, weil die Voraussetzungen für die Entstehung einer Gebühr nach § 145 Abs.1 Satz KostO nicht gegeben sind, weil der Beteiligte zu 2) seine weitere Beschwerde ohnedies nicht auf neue Tatsachen stützen könnte, aus denen sich die selbständige Bedeutung der Entwürfe ergeben soll.

Da die im Streit befindlichen Entwurfsgebühren demnach schon nicht entstanden sind, konnte für die Entscheidung über die weitere Beschwerde dahingestellt bleiben, ob sie infolge unrichtige Sachbehandlung im Sinn von §§ 141, 16 Abs. 1 Satz 1 KostO nicht erhoben werden können.

Die Entscheidung über die Gerichtskosten folgt aus §§ 156 Abs. 4 Satz 3, 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KostO; die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG und die Wertfestsetzung auf § 30 Abs.1 KostO.

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