OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20.11.2009 – 20 W 500/05 – Berichtigung einer notariellen Urkunde durch den Notar gemäß § 44 a Abs. 2 BeurkG

OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20.11.2009 – 20 W 500/05

Gegen die Berichtigung einer notariellen Urkunde durch den Notar gemäß § 44 a Abs. 2 BeurkG ist in entsprechender Anwendung des § 164 ZPO kein Rechtsmittel gegeben.

Tenor
Die weitere Beschwerde wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert wird auf 3.000,– EUR festgesetzt.

Gründe
Vor dem amtlich bestellten Notariatsverwalter des Notars A, Rechtsanwalt Dr. RA1, beurkundeten die Beteiligten am 20.08.2002 einen Kaufvertrag über Wohnungs- und Teileigentum nebst Auflassung (Bauträgervertrag, Bl. 10 ff. d. A.).

In der Folgezeit kam es zu Auseinandersetzungen zwischen den Vertragsparteien, die letztlich darin mündeten, dass die Beteiligten zu 1) und 2) klageweise die Rückzahlung des bereits gezahlten Teilkaufpreises in Höhe von 532.452 EUR Zug um Zug gegen Erteilung einer Löschungsbewilligung wegen der zu ihren Gunsten im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkung geltend machten.

Sie vertraten in diesem Rechtsstreit die Auffassung, dass der Bauträgervertrag nichtig sei.

Mit Datum vom 14.08.2005 errichtete Rechtsanwalt Dr. RA1 als Notariatsvertreter für Notar A einen Nachtragsvermerk gemäß § 44a Abs. BeurkG (Bl. 56 d. A.), der auszugsweise wie folgt lautet:

„In meiner Urkunde vom 20.08.2002 – Urkundennummer …/2002 – ist ein offensichtlicher Schreibfehler enthalten, der hiermit wie folgt berichtigt wird: Die Beteiligten haben während der Verhandlung nachstehendes erklärt, was versehentlich nicht in der Urkunde niedergelegt wurde: „Die Beteiligten erklären die als Anlagen beigefügten Unterlagen (Wohnflächenzusammenstellung, Schreiben des Verkäufers an den Käufer vom 16.08.2002, Raumbuch, drei Pläne aus der Abgeschlossenheitsbescheinigung) zum Gegenstand der Beurkundung. Hierauf wird verwiesen.“

Begründung: Die Parteien haben übereinstimmend eine entsprechende Erklärung abgegeben, die versehentlich nicht in die Niederschrift übernommen wurde.

Die vorstehende Erklärung wurde von den Beteiligten abgegeben, es sei ihr ausdrücklich erklärter Wille, dass die der Urkunde beigefügten und einzeln verlesenen, bzw. zur Durchsicht vorgelegten Anlagen Gegenstand der Beurkundung werden sollen.“

Mit ihrer Beschwerde machten die Beteiligten zu 1) und 2) geltend, dass entgegen der Auffassung des Notars eine offensichtliche Unrichtigkeit der notariellen Urkunde nicht vorliege und beantragten demgemäß den Nachtragsvermerk des Rechtsanwalts Dr. RA1 als amtlich bestelltem Vertreter des Notars A aufzuheben.

Mit Beschluss vom 21.09.2005 wies das Landgericht die Beschwerde als unzulässig zurück.

Gegen die Berichtigung der notariellen Urkunde gemäß § 44 a BeurkG im Wege des Nachtragsvermerks sei ein Rechtsmittel nicht gegeben. Die Berichtigung der notariellen Urkunde käme der Berichtigung eines gerichtlichen Protokolls näher als der Berichtigung eines Urteils gemäß § 319 ZPO, so dass die Vorschriften über die Protokollberichtigung gemäß § 164 ZPO zur Anwendung kämen, die eine Beschwerdemöglichkeit gegen die Vornahme der Berichtigung nicht vorsehen.

Mit ihrer weiteren Beschwerde vertiefen die Beteiligten zu 1) und 2) ihr Vorbringen und weisen insbesondere darauf hin, dass die ZPO eine Protokollberichtigung nicht vorsehe, weil das Protokoll im weiteren Verlaufe des Zivilverfahrens eine geringere Bedeutung habe. In seiner Beweiswirkung bleibe das Protokoll hinter den Wirkungen eines Urteils und auch einer notariellen Niederschrift zurück. § 319 Abs. 3 ZP0 habe für das Verfahrensrecht Leitbildcharakter. Es sei nicht ersichtlich, warum dies auch nicht für das notarielle Beurkundungsverfahren gelten solle, denn das Beschwerdegericht könne anhand der Urkunde überprüfen, ob die Berichtigungsvoraussetzungen vorgelegen haben, da die Berichtigung gemäß § 44 a Abs. 1 Satz 1 BeurkG gesetzlich begrenzt sei auf die Fälle offensichtlicher Unrichtigkeiten. Die sinngemäße Anwendung der Bestimmung des § 319 Abs. 3 ZPO sei erforderlich, um die Einhaltung der gesetzlich vorgegebenen Grenze gerichtlich überprüfen lassen zu können.

Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) ist zwar zulässig, insbesondere formgerecht erhoben, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht die Erstbeschwerde der Beteiligten gegen die Berichtigung der notariellen Urkunde durch Nachtragsvermerk als unzulässig verworfen.

Ein Rechtsmittel gegen die Berichtigung einer notariellen Urkunde gemäß § 44 a BeurkG ist nicht gegeben.

Die Vorschrift des § 44 a BeurkG wurde durch Gesetz vom 08.09.1998 in das Gesetz eingefügt und übernimmt die früher in §§ 30 Abs. 3 und 4 DONot enthaltenen Bestimmungen. In Absatz 2 Satz 2 und 3 dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber geregelt, wann und in welcher Art und Weise nach Abschluss der Niederschrift einer notariellen Urkunde Änderungen vorgenommen werden können.

Während sich bereits vor Einführung des § 44 a BeurkG gewohnheitsrechtlich herausgebildet hatte, dass „offensichtliche Schreibfehler“ berichtigt werden können (vgl. Senat FGPrax 1996, 160; Keidel, BeurkG, 16. Aufl., § 44 a Rn. 17, jeweils m. w. N.) regelt § 44 a BeurkG nunmehr, dass offensichtliche Unrichtigkeiten beseitigt werden können. Eine Regelung, ob die erfolgte Berichtigung mit einem Rechtsmittel angegriffen werden kann, enthält § 44 a BeurkG nicht.

Bereits vor Einfügung des § 44 a BeurkG war streitig, ob auf diese Fälle die Regelung des § 319 ZPO für die Berichtigung von offensichtlichen Unrichtigkeiten in Urteilen (in diesem Sinne früher: Huhn/von Schuckmann, BeurkG, § 8 Rn. 15; Weingärtner, DONot, 5. Aufl., 1991, § 30 Rn. 470, 472;) Anwendung findet.

Limmer (Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, § 44 a, Rn. 18) stellt fest, dass man im Fall der erfolgten Berichtigung ähnlich wie bei § 319 ZPO gegen die Berichtigung des Urteils die Beschwerde nach § 15 BNotO wird zulassen müssen, ohne dies zu konkret zu begründen Offen gelassen wurde die Frage vom Kammergericht sowie vom Senat (KG Berlin ZNotP 2004, 74 ff., Senat FGPrax 1996, 160).

Die Gegenmeinung vertritt die Auffassung, dass nicht § 319 ZPO anzuwenden sei, sondern vielmehr § 164 ZPO, da die notarielle Urkunde dem gerichtlichen Protokoll ähnlicher sei, als das in § 319 ZPO geregelte Urteil (Kanzleiter, DNotZ 1990, 478/482; Reithmann, DNotZ 1999, 27/32 ff.; Kanzleiter, DNotZ 1999, 293/303 ff.; Winkler, BeurkG, § 44 a Rn. 26 ff.; Huhn/von Schuckmann-Preuß BeurkG, 4. Aufl., § 44 a Rn. 6; Armbrüster u.a.-Preuß, BeurkG, 5. Aufl., 2009, Rn. 10).

Dieser Auffassung schließt sich der Senat an.

Wie Kanzleiter zutreffend darlegt, (Kanzleiter, DNotZ 1990, 478, 483) beinhaltet das Urteil eine Entscheidung und trifft Anordnungen. Während die im Urteil dargelegten tatsächlichen Feststellungen anhand des Akteninhaltes überprüfbar sind, gestaltet sich der Inhalt von notariellen Urkunden hiervon abweichend. In einer notariellen Urkunde wird niedergelegt, was die Vertragsparteien erklärt haben bzw. welche Willenserklärungen von ihnen geäußert wurden. Die notarielle Urkunde gibt hierüber Bericht. Ähnlich gestaltet sich dies beim gerichtlichen Sitzungsprotokoll, denn hier handelt es sich um einen Bericht über den Ablauf der mündlichen Verhandlung in Form einer öffentlichen Urkunde. Das Sitzungsprotokoll entspricht daher vom Prinzip her dem Inhalt einer notariellen Urkunde, es kann ihm – wie etwa bei der Beurkundung bzw. Protokollierung eines Vergleichs – bis in die Einzelheiten vollständig entsprechen. Sowohl mit dem Protokoll als auch mit der Urkunde sollen bestimmte Tatsachen und Erklärungen besonders zuverlässig nachgewiesen werden.

Es ist daher näherliegend, die Regelungen über die Berichtigung des Protokolls entsprechend auf die Berichtigung der notariellen Urkunde anzuwenden, als es die entsprechende Anwendung der Berichtigung des Urteils wäre.

Soweit die Beschwerdeführer dagegen einwenden, dass es möglich sein müsste die Berichtigung der notariellen Urkunde mit einem Rechtsmittel zu überprüfen, weil sich durch die Berichtigung – wie im hier zu entscheidenden Fall – die Beweislast umkehren könnte, wodurch in erheblicher Weise in die Rechtsstellung der betroffenen Personen eingegriffen werde, kann dem nicht gefolgt werden. Auch durch die Berichtigung eines Sitzungsprotokolls kann in gleicher Weise in den Rechtskreis des Betroffenen eingegriffen werden, denn auch das Sitzungsprotokoll stellt wie die notarielle Urkunde eine öffentliche Urkunde mit den Beweiswirkungen der §§ 415, 418 ZPO dar (vgl. BGHZ 142, 84ff.). Die Ähnlichkeit von gerichtlichem Protokoll und notarieller Urkunde lässt sich auch an der Regelung des § 127 a BGB ersehen, in dem bestimmt ist, dass die notarielle Beurkundung durch ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung errichtetes Protokoll über einen gerichtlichen Vergleich ersetzt werden kann.

Auch soweit die Beteiligten zu 1) und 2) einwenden, dass das gerichtliche Protokoll gemäß § 165 ZPO lediglich eine sehr eingeschränkte Beweiskraft habe, ist dies nicht durchschlagend. Über die besondere Regelung des § 165 ZPO hinaus, der die besondere Beweiskraft des Protokolls in bestimmten Fällen postuliert, die nur durch den Nachweis der Fälschung des Protokolls widerlegt werden kann, hat das gerichtliche Protokoll in den übrigen Fällen die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde und tritt damit in seiner Beweiswirkung nicht hinter der notariellen Urkunde zurück. § 165 ZPO erhöht die Beweiskraft des gerichtlichen Protokolls für die bestimmten dort genannten Fälle über die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde hinaus. Im Übrigen entfaltet das gerichtliche Protokoll genau wie die notarielle Urkunde die Beweiskraft gemäß §§ 415, 418 ZP0, die jeweils durch Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen widerlegt werden kann (Baumbach/Lauterbach, 67. Aufl., ZPO, § 418 Rn. 5; § 163 Rn. 2; BGH NJW-RR 2007, 1451 f), worauf bereits das Landgericht zu Recht hingewiesen hat.

Es ist zusammenfassend daher festzustellen, dass sich die Berichtigung einer notariellen Urkunde gemäß § 44 a BeurkG hinsichtlich ihrer Rechtsmittelfähigkeit wegen der größeren Ähnlichkeit zum Protokoll an einer entsprechenden Anwendung des § 164 ZPO auszurichten hat, so dass gegen die erfolgte Berichtigung der Urkunde durch den Notar wie gegen die erfolgte Berichtigung des Protokolls durch das Gericht (vgl. BGH NJW-RR 2005, 214 f) ein Rechtsmittel nicht gegeben ist.

Zutreffenderweise hat das Landgericht daher die Beschwerde der Beteiligten zu 1) als unzulässig verworfen, so dass die weitere Beschwerde keinen Erfolg haben kann und mit der Kostenfolge des § 131 Abs. 1 Nr. 1 KostO zurückzuweisen war.

Eines Ausspruchs zur Erstattung außergerichtlicher Auslagen bedarf es nicht, da die Beteiligte zu 3) sich am Verfahren der weiteren Beschwerde nicht beteiligt hat und ihr somit außergerichtlichen Auslagen nicht entstanden sind.

Bei der Gegenstandswertfestsetzung hat der Senat sich an der nicht angegriffenen Gegenstandswertfestsetzung durch das Landgericht orientiert.

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