OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 28.04.2010 – 4 U 265/09 – § 1365 Absatz 1 BGB

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 28.04.2010 – 4 U 265/09

1. Ein Notar, dem bei einem Grundstücksgeschäft mit Umschreibung des Eigentums ein selbstständiger Vollzugsauftrag erteilt wird, muss nach Erhalt einer Verfügung des Grundbuchamtes, durch das unter Verweis auf § 1365 Absatz 1 BGB die Eintragung einer Rechtsänderung abgelehnt wird, notfalls nach §§ 71, 76 GBO vorgehen.

2. Eine schuldhafte Verzögerung der Eintragung durch den Notar kann dem Verkäufer nach § 278 BGB zugerechnet werden.

Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 13. Oktober 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Limburg, 4. Zivilkammer, 4 O 144/09, wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung, einschließlich der durch die Nebenintervention entstandenen Kosten, trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte oder die Streitverkündete vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe
I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes auf Feststellung der Nichtigkeit eines notariellen Kaufvertrages bezogen auf das Wohnungseigentum Doppelhaushälfte …straße …/… in Stadt1 (Gemarkung …) in Anspruch, hilfsweise begehrt sie die Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Limburg, 4. Zivilkammer, Az. 4 O 144/09, vom 13. Oktober 2009 (Bl. 196 ff. d.A) mit folgenden Ergänzungen Bezug genommen:

Der Beklagte war seit 1997 Alleineigentümer des Wohnungseigentumsanteils, ½ Miteigentum an dem Grundstück, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Limburg, Zweigstelle Hadamar, Gemarkung …, Flur …, Flurstück …, …straße … und …, verbunden mit dem Sondereigentum an der linken Doppelhaushälfte (Nr. …). Ausweislich des Grundbuchauszugs (Bl. 53 bis 61 d.A.) war das Grundstück in Abteilung II mit einem Vorkaufsrecht für alle Verkaufsfälle für den jeweiligen Miteigentümer und in Abteilung III mit Grundpfandrechten in Höhe von 160.000,– € belastet, die im Jahr 2008 noch in Höhe von ca. 155.000,– € valutierten. Der Beklagte war verheiratet, lebte aber von seiner Ehefrau, A, getrennt. Ein Scheidungs- und Zugewinnausgleichsverfahren war anhängig.

Mit notariellem Kaufvertragsangebot der Streitverkündeten (UrkundenrollenNr. …/2008), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 14 bis 27 d.A.), bot der Beklagte der Klägerin und deren Ehemann an, die Doppelhaushälfte zum Preis von 180.000,– € zu kaufen und lastenfreies Eigentum daran zu erwerben. Er erklärte, im Angebot ausdrücklich, nicht über den wesentlichen Teil seines Vermögens zu verfügen. Der Kaufpreis sollte am 1. Februar 2009 fällig werden, nicht jedoch vor Ablauf von 14 Tagen nach Vorlage einer schriftlichen Mitteilung der Notarin an beide Vertragsbeteiligten über das Vorliegen sämtlicher behördlicher und privater Genehmigungen, den Eintrag der Eigentumsverschaffungsvormerkung zu Gunsten der Käufer im Wohnungsgrundbuch, die Sicherstellung der Lastenfreistellung in Abteilung III des Grundbuchs und die Erklärung über die Nichtausübung des Vorkaufsrechts des Miteigentümers der Wohnung Nr. 1. Insoweit wiesen die Vertragsparteien die Notarin an, die Umschreibung des Eigentums erst dann zu beantragen, wenn ihr sämtliche behördlichen und privaten Genehmigungen zu dieser Urkunde vorliegen würden und die Kaufpreiszahlung entweder bestätigt oder nachgewiesen worden sei. Gemäß § 6 wurde die Notarin mit der Einholung sämtlicher Genehmigungen beauftragt. Den Notariatsangestellten wurde in § 9 Vollzugsvollmachten erteilt.

Der Beklagte erteilte den Käufern im Angebot überdies die Vollmacht, die Auflassung in der Annahmeerklärung für beide Vertragsteile zu erklären, und bewilligte und beantragte die Eintragung einer Eigentumsverschaffungsvormerkung zu Gunsten der Käufer.

Mit notarieller Annahmeerklärung vom …. Januar 2009, ebenfalls beurkundet durch die Streitverkündete (Urkundenrollen-Nr. …/2009; Bl. 28 bis 30 d.A.), nahmen die Klägerin und ihr Ehemann, denen die Vermögensverhältnisse des Beklagten nicht bekannt waren, das Kaufangebot an. Sie erklärten – auch für den Beklagten handelnd – die Auflassung und bewilligten und beantragten die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch.

Die Streitverkündete übermittelte in der Folgezeit den Antrag auf Eintragung der Auflassungsvormerkung an das Grundbuchamt; sie erhielt von dort am 19. Januar 2009 eine Zwischenverfügung des Rechtspflegers, in der der Antrag mit der Begründung zurückgewiesen wurde, für den Verkauf sei die Zustimmung der Ehefrau des Beklagten erforderlich. Hintergrund war ein Schreiben des Anwalts der Ehefrau des Beklagten an das Grundbuchamt vom 12. Januar 2009, in dem mitgeteilt worden war, dass der Beklagte mit dem Verkauf des Grundstücks über sein wesentliches Vermögen verfügt habe.

Die Streitverkündete bat die Ehefrau des Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 23. Januar 2009 um die Abgabe der Genehmigung gemäß § 1365 Abs.1 BGB.

Am 1. Februar 2009 zogen die Klägerin und ihr Ehemann in das Hausanwesen ein. Für die eigene Finanzierung des Kaufpreises sowie der Nebenkosten bestellten sie – im Namen des Beklagten handelnd – durch eine notarielle Erklärung vom …. Februar 2009 (UR-Nr. …/2009; Bl. 31 bis 37 d.A.) eine Buchgrundschuld von 212.000,–€ zu Gunsten ihrer Bank.

Ob die Streitverkündete bzw. ihr Notarvertreter, Rechtsbeistand B, aus Anlass dieser Beurkundung Erklärungen im Hinblick auf das Erfordernis der Einholung einer Genehmigung der Ehefrau des Beklagten abgegeben haben, ist nunmehr – nach Streitverkündung und Beitritt der Streitverkündeten in der Berufungsinstanz – streitig.

Der Ehemann der Klägerin setzte sich am 13. Februar 2009 mit dem Beklagten telephonisch in Verbindung und bat diesen, die Angelegenheit zu klären. In einem persönliches Gespräch am 14. Februar 2009 erklärte der Beklagten, die Genehmigung der Ehefrau läge spätestens bis zum 21. Februar 2009 vor. Mit Schreiben vom gleichen Tag baten die Kläger den Beklagten indes, die Frage der Genehmigung bis zum 15. März 2009 zu klären (Bl. 38 d.A.). Die Ehefrau des Beklagten machte mit ihrem Schreiben vom 26. Februar 2009 (Bl. 39 d.A.) die Erteilung der Genehmigung von ihrer Entlassung aus der persönlichen Schuldhaft für die eingetragenen Belastungen und dem Erhalt einer Ausgleichszahlung von 16.400,- € abhängig. Am 15. März 2009 bat der Beklagte darum, die Frist zur Vorlage der Genehmigung seiner Frau bis Ende März 2009 zu verlängern. Dies lehnten die Klägerin und ihr Ehemann indes ab und erklärten mit Schreiben vom 16. März 2009 den Rücktritt vom Kaufvertrag (Bl. 42 f. d.A.). Die Streitverkündete teilte daraufhin den Vertragsparteien am 17. März 2009 mit, dass sie mit sofortiger Wirkung jegliche Vollzugshandlung einstellen werde (Bl. 44 d.A.). Am 19. März 2009 einigte sich der Beklagte mit seiner Ehefrau auf Zahlung von 5000,– €. Vorsorglich erklärten die Klägerin und ihre Ehemann nochmals mit anwaltlichem Schreiben vom 20. März 2009 den Rücktritt vom Kaufvertrag (Bl. 45 bis 48 d.A.); allerdings wurde das per Einschreiben mit Rückschein versandte Schreiben vom Beklagten nicht abgeholt. Am 30. März 2009 gab die Ehefrau des Beklagten eine von der Streitverkündeten beglaubigte Zustimmungs- und Genehmigungserklärung zum Kaufvertrag gemäß § 1365 BGB ab (Bl. 49 f. d.A.) Am selben Tag genehmigte der Beklagte die Grundschuldbestellung durch die Käufer (Bl. 51 f. d.A.). Die Streitverkündete veranlasste sodann den weiteren Vollzug der Kaufvertragsurkunde. Am 7. April 2009 wurde sowohl die Auflassungsvormerkung als auch die Grundschuld über 212.000,– € im Grundbuch eingetragen (Bl. 57 d.A.).

Mit Vereinbarung vom 20. April 2009 trat der Ehemann der Klägerin sämtliche Ansprüche aus dem Kaufvertrag an die Klägerin ab (Bl. 9 d.A.). Mit Schreiben vom 28. April 2009 zeigte die Streitverkündete die Fälligkeit des Kaufpreises an.

Die Klägerin und ihr Ehemann räumten am 4. Juni 2009 das Hausanwesen und warfen den Schlüssel in den Briefkasten des Beklagten, nachdem dieser sich geweigert hatte, an einer Übergabe mitzuwirken.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ein wirksamer Kaufvertrag sei nicht geschlossen worden. Bei dem Hausgrundstück habe es sich um das wesentliche Vermögen des Beklagten gehandelt, so dass die beglaubigte Genehmigung der Ehefrau gemäß § 1365 BGB erforderlich gewesen sei. Diese gelte als verweigert, da sie nicht binnen zwei Wochen nach Aufforderung vorgelegen habe.

Unabhängig davon bestehe der Kaufvertrag aufgrund des infolge Verzuges wirksamen Rücktritts nicht mehr. Hierzu hat sie behauptet, anlässlich der Beurkundung vom …. Februar 2009 hätten sie sich bei der Streitverkündete und Herrn B erkundigt, was sie tun könnten. Die Streitverkündete habe geantwortet, sie sollten dem Beklagten eine Frist setzen, damit er von seiner Ehefrau die Unterschrift bekommen könne. Soweit diese Frist ergebnislos verstreiche, könnten sie vom Kaufvertrag zurücktreten. Streitigkeiten zwischen Eheleuten über die Genehmigung könnten sich bis zu drei Jahren hinziehen. Herr B habe sodann auf Befragen geäußert, es solle eine Frist von vier Wochen gesetzt werden. So sei dann auch verfahren worden (Beweis: Zeugnis C). Der Beklagte sei zu Beibringung der beglaubigten Genehmigung aufgefordert worden, damit die Zwischenverfügung des Amtsgerichts hätte beseitigt, die Auflassungsvormerkung eingetragen und der Kaufpreis fällig gestellt werden können. Es sei ihnen nicht zumutbar gewesen, auf unabsehbare Zeit zu warten und mit der Unsicherheit zu leben, ob sie nach Zahlung des Kaufpreises Eigentum an dem Kaufgegenstand erhalten oder nicht. Überdies sei das Kaufobjekt – so ihre Behauptung – mangelhaft gewesen (Defekte der Fußbodenheizung, der Rollläden im Wohnzimmer EG, frühere Wasserschäden in den unteren Etagen), der Beklagte sei wochenlang nicht zu erreichen gewesen, habe über einen schlechten Leumund verfügt und die Möglichkeit der Ablösung der Grundpfandrechte durch den Kaufpreis sei nicht sicher gewesen.

Der Beklagte hat behauptet, nicht über 85 % seines Vermögens verfügt zu haben, da er noch Eigentümer weiterer Vermögenswerte (Mobiliar) von rund 6800,– bis 7000,– € gewesen sei (Beweis: Sachverständigengutachten). Er hat weiterhin behauptet, der Verkauf des Hauses sei bereits bei Abgabe des Angebots mit seiner Ehefrau abgestimmt worden, da mit dem Verkaufserlös von 180.000,– € sämtliche Verbindlichkeiten hätten abgelöst werden können (Beweis: Zeugnis A).

Er hat die Ansicht vertreten, ein vertragliches oder gesetzliches Rücktrittsrechts der Käufer habe nicht bestanden. Er sei weder gesetzlich noch vertraglich zur Einholung der Genehmigung seiner Ehefrau verpflichtet gewesen; Rücksichtnahmepflichten habe er nicht verletzt. Es wäre vielmehr Aufgabe der Notarin gewesen, die Vertragsabwicklung zu beschleunigen und gegebenenfalls das Grundbuchamt auf das fehlende Genehmigungserfordernis hinzuweisen, eine Entscheidung herbeizuführen und notfalls das Beschwerdeverfahren durchzuführen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kaufvertrag sei nicht nichtig, da es der Zustimmung der Ehefrau des Beklagten nicht bedurft hätte. Es fehle an den subjektiven Voraussetzungen des § 1365 BGB, da die Käufer nicht gewusst hätten, dass der Beklagte über sein wesentliches Vermögen verfüge. Auch seien die Käufer – mangels gesetzlichen Rücktrittsrechts – nicht wirksam vom Vertrag zurückgetreten. § 323 scheide aus, da der Beklagte nicht zur Einholung einer Genehmigung seiner Ehefrau verpflichtet gewesen sei. § 324 i.V.m. § 241 Abs.2 BGB setze eine vertragliche Pflichtverletzung voraus, die hier nicht gegeben sei, da der Beklagte den Vertrag ohne die Zustimmung seiner Ehefrau habe schließen dürfen. Eine Verletzung von Schutz- oder Rücksichtnahmepflichten liege ebenfalls nicht vor, da sich der Beklagte um die Vorlage der (nicht erforderlichen) Zustimmung bemüht habe, um den weiteren Vollzug des Kaufvertrages zu beschleunigen. Für die Stockung sei der Beklagte nicht verantwortlich, ebenso wenig dafür, dass die Klägerin und ihr Ehemann einem Rechtsirrtum unterlegen seien. Der Rücktritt sei überdies verfrüht gewesen; die Gewährung einer weiteren Frist von zwei Wochen sei auch den Käufern zumutbar gewesen. Auch ein Festhalten am Vertrag sei den Käufern zumutbar gewesen.

Gegen das am 19. Oktober 2009 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 17. November 2009 eingegangenen Berufung, die sie mit einem bei Gericht am 18. Dezember 2009 eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Sie verfolgt damit ihre erstinstanzlichen Anträge weiter.

Die Klägerin rügt eine Rechtsverletzung.

Sie ist weiterhin der Ansicht, ihr und ihrem Ehemann habe ein gesetzliches Rücktrittsrecht nach § 323 BGB zugestanden, sie begründet dies in 2. Instanz aber mit einer neuen Argumentation. Der Beklagte habe seine Pflicht, ihnen das Grundeigentum zu verschaffen, nicht rechtzeitig erfüllt. Unterstellt eine Genehmigung der Ehefrau des Beklagten sei nicht erforderlich gewesen, wäre die Zwischenverfügung des Grundbuchamtes, durch die die Eintragung der Auflassungsvormerkung abgelehnt worden sei, unrichtig und damit unbeachtlich gewesen. Die Streitverkündete hätte daher die Zwischenverfügung auf ihre inhaltliche Richtigkeit überprüfen, auf die Eintragung der Auflassungsvormerkung hinwirken und den Beklagten überhaupt nicht zur Einholung der Genehmigung anhalten dürfen. Das Verschulden der Notarin, nicht für die Eintragung der Auflassungsvormerkung gesorgt zu haben, sei dem Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen, da die Notarin seine Erfüllungsgehilfin gewesen sei. Für die Stockung sei der Beklagte daher verantwortlich. Die gesetzte Frist zur Nacherfüllung von vier Wochen sei angemessen gewesen. Auch seien die weiteren Umstände, die ein Festhalten am Vertrag für die Käufer unzumutbar gemacht hätten, zu berücksichtigen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Limburg vom 13. Oktober 2009 abzuändern und wie folgt zu erkennen: 1. festzustellen, dass der zwischen den Parteien am …. Dezember 2008 vor der Notarin N1 zu Urkundenrolle Nummer …/2008 i.V.m. der Annahmeerklärung vom … Januar 2009 vor der Notarin N1 zu Urkundenrolle Nummer …/2009 geschlossene Grundstückskaufvertrag, insbesondere die darin enthaltene Einigung über den Eigentumsübergang an dem in Stadt1 gelegenen ½ Miteigentumsanteil an dem Grundstück …straße … und …, eingetragen im Wohnung und Teileigentumsgrundbuch von …, Blatt …, nichtig ist; 2. hilfsweise die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde der Notarin N1 vom …. Dezember 2008 zu Urkundenrollen-Nr. …/2008 in Verbindung mit der Annahmeerklärung vom ….1.2009 vor der Notarin N1 zu Urkundenrollen-Nr. …/2009 mit der Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären.

Der Beklagte und die Streitverkündete beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte und die Streifhelferin verteidigen das erstinstanzliche Urteil.

Der Beklagte ist der Ansicht, der Kaufvertrag sei keinesfalls nichtig, so dass die begehrte Feststellung bereits aus diesem Grund nicht verlangt werden könne. Soweit die Klägerin nunmehr auf ein zurechenbares Verschulden der Notarin abstelle, sei dies neuer Sachvortrag, dessen Verspätung er rügt. Die Notarin sei überdies nicht Erfüllungsgehilfin der einen oder anderen Partei. Es sei auch nicht ersichtlich, wie die Notarin auf eine umgehende Eintragung der Auflassungsvormerkung hätte hinwirken können. Im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens wäre nicht mit einer rechtskräftigen Entscheidung binnen vier Wochen zu rechnen gewesen (Zeugnis: Direktor des Amtsgerichts …; Präsident des Landgerichts …).

Die Streitverkündete ist der Ansicht, die Erinnerung und Beschwerde gegen die Entscheidung des Rechtspflegers vom 19. Januar 2009 hätte erfahrungsgemäß mehrere Wochen gedauert. Deren Erfolglosigkeit sei bereits aufgrund der offenbarten Vermögensverhältnisse des Beklagten vorausschaubar gewesen; der bloße Hinweis auf die fehlende Kenntnis der Käufer von einer Vermögensverfügung des Beklagten im Ganzen hätte die durch die Zwischenverfügung eingetretene Grundbuchsperre nicht beseitigt. Sie habe daher das Schreiben an den Beklagten und dessen Ehefrau unverzüglich zur Vorlage der Genehmigung weitergeleitet. Eine Pflichtverletzung ihrerseits liege daher nicht vor. Die verzögerte Eintragung der Auflassungsvormerkung und der Eigentumsumschreibung sei ausschließlich auf die rechtsirrige Auffassung des Rechtspflegers zurückzuführen. Als Vertreterin beider Parteien sei sie auch nicht Erfüllungsgehilfin des Beklagten.

Sie behauptet, anlässlich der Beurkundung vom … Februar 2009 hätten weder sie noch Herr B die Käufer aufgefordert, dem Beklagten eine Frist zu Beibringung der Genehmigung zu setzen. Schon gar nicht sei die Auskunft erteilt worden, die Käufer könnten nach fruchtlosem Fristablauf vom Vertrag zurücktreten (Beweis: Vernehmung des Herrn B, Vernehmung der Streitverkündeten). Erst durch das Schreiben vom 16. März 2009 habe sie vom Rücktritt erfahren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze vom 18. Dezember 2009, 10. Februar 2010 und 12. April 2010 nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

1. Das Landgericht hat die als Hauptantrag gestellte Festestellungsklage zu Recht abgewiesen, da der durch das notarielle Angebot vom …. Dezember 2008 und durch die notarielle Annahme vom …. Januar 2009 zustande gekommene Grundstückskaufvertrag und die Auflassung der im Alleineigentum des Beklagten befindlichen Doppelhaushälfte …straße …/… in Stadt1 an die Klägerin und ihren Ehemann nicht mangels rechtzeitiger nachträglicher Genehmigung der Ehefrau des Beklagten endgültig unwirksam geworden ist (§§ 433, 1365 Abs.1, 1366 BGB).

Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass der notarielle Kaufvertrag vom …. Dezember 2008/…. Januar 2009, durch den sich der Beklage verpflichtete, der Klägerin und ihrem Ehemann das lastenfreie Eigentum an der Doppelhaushälfte zu verschaffen (§ 433 Abs.1 S.1 BGB), nicht der Einwilligung der Ehefrau des Beklagten gemäß § 1365 Abs.1 BGB bedurfte. Auch die in der Annahmeerklärung erklärte Auflassung des Grundstücks als Erfüllungsgeschäft bedurfte deswegen keiner Zustimmung.

Der Beklagte war Alleineigentümer der verkauften Doppelhaushälfte. Gemäß § 1364 BGB war er daher grundsätzlich berechtigt, die zu seinem Vermögen gehörende Immobilie allein zu verwalten und auch darüber zu verfügen (§ 1364 BGB).

Da er mit seiner getrennt lebenden Ehefrau im gesetzlichen Güterstand gelebt hat, war indes § 1365 Abs.1 BGB zu beachten, der den Ehegatten vor der Gefährdung seiner Anwartschaft auf Zugewinnausgleich bei Beendigung der Gütergemeinschaft schützen soll. § 1365 Abs.1 BGB macht nicht nur Rechtsgeschäfte über die Veräußerung des Gesamtvermögens als solches (als Inbegriff, en bloc) von der Einwilligung des Ehegatten abhängig, sondern auch Rechtsgeschäfte über einen einzelnen Gegenstand (oder mehrere einzelne Gegenstände), wenn dieser Gegenstand tatsächlich das ganze oder nahezu das ganze Vermögen ausmacht.

a) Dass die objektiven Voraussetzungen für eine Zustimmungsbedürftigkeit der Grundstücksveräußerung hier vorlagen, ist bereits dann naheliegend, wenn man auf den eigenen Vortrag des Beklagten abstellt. Dies ergibt ein Vergleich zwischen dem Wert der Doppelhaushälfte in Höhe von mindestens 25.000,– € (Wert mindestens 180.000,– € minus Belastungen von 155.000,– €) und dem verbleibenden Restvermögen des Beklagten, welches nach seinem eigenen Vortrag nur in gebrauchten Hausratsgegenständen bestanden hat. Zwar beziffert er selbst deren Gesamtwert auf 6800,– bis 7000,– €, ohne dies jedoch im Einzelnen zu konkretisieren. Es ist nicht vorgetragen, um welche Hausratsgegenstände es sich konkret handelt bzw. wie alt diese sind und welchen objektiven Markt- oder Verkaufswert sie noch haben sollen. Seine pauschale Wertangabe ist daher unerheblich und nicht geeignet, einen verbleibenden Wertanteil von 15 % seines Vermögens auch nur im Ansatz darzulegen, wozu er im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast indes verpflichtet wäre, weil die Klägerin zum Bestand seines verbleibenden Vermögens keine Angaben machen kann.

b) Letztendlich kann dies allerdings dahingestellt bleiben, denn das Landgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass die Zustimmungsbedürftigkeit nicht allein durch die objektiven Voraussetzungen des § 1365 Abs.1 BGB ausgelöst wird.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. hierzu BGHZ 43, 174-178) bedarf es insoweit auch eines subjektiven Erfordernisses. § 1365 BGB greift nur dann ein, wenn der Vertragspartner positiv weiß, dass es sich bei dem in Frage kommenden Gegenstand um das ganze oder nahezu das ganze Vermögen des Ehegatten handelt oder wenn er zumindest die Verhältnisse kennt, aus denen sich dies ergibt. Die Kenntnis hat derjenige zu beweisen, der sich auf die Zustimmungsbedürftigkeit nach § 1365 BGB beruft, also in der Regel der andere Ehegatte. Maßgebender Zeitpunkt für die Kenntnis ist dabei nicht die Vollendung des Rechtserwerbs, sondern allein derjenige der Verpflichtung (so BGH NJW 1989, 1609-1610). Ein Zustimmungserfordernis besteht folglich auch dann nicht, wenn der Vertragspartner nach Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes die positive Kenntnis darüber erlangt, dass sein Vertragspartner über sein ganzes Vermögen verfügt hat. Auch in einem solchen Fall wird das Erfüllungsgeschäft nicht zustimmungspflichtig (vgl. hierzu BGH NJW 1989, 1609-1610). So liegt der Fall hier. Im Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Kaufvertrages durch die Abgabe der beurkundeten Annahmeerklärung waren weder der Klägerin noch deren Ehemann die Vermögensverhältnisse des Beklagten bekannt. Sie hatten daher keine positive Kenntnis darüber, ob bzw. dass es sich bei der verkauften Doppelhaushälfte um nahezu das gesamte Vermögen des Beklagten handelte. Der Kaufvertrag als Verpflichtungsgeschäft bedurfte daher keiner Einwilligung bzw. nachträglicher Genehmigung durch die Ehefrau des Beklagten. Gleiches gilt für die Auflassung, die ebenfalls am … Januar 2009 beurkundet worden ist. Unerheblich ist auch, dass die Klägerin und ihr Ehemann durch die ihnen zur Kenntnis gebrachte Zwischenverfügung des Amtsgerichts – Grundbuchamt – vom 19. Januar 2009, also vor Eintragung der Auflassungsvormerkung und der Eigentumsumschreibung im Grundbuch, erfahren haben könnten, dass der Beklagte über nahezu sein gesamtes Vermögen verfügt hat. Die Klägerin und ihr Ehemann durften sich auf ihren Kenntnisstand bei Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes verlassen. Wäre dies anders, müsste der Vertragspartner entgegen der Regel des § 1364 BGB jedes bedeutende Rechtsgeschäft mit einem Ehegatten von der Einwilligung des anderen Ehegatten abhängig machen, da er ansonsten nicht sicher sein könnte, dass die Verpflichtung auch erfüllt werden muss.

Da kein Genehmigungserfordernis bestand, führt auch die Tatsache, dass die Genehmigung nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Aufforderung an den Beklagten mit Schreiben vom 14. Februar 2009 erteilt worden ist, nicht zu einer Unwirksamkeit des Kaufvertrages (§ 1366 Abs.3 BGB).

2. Auch die als Hilfsantrag gestellte Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) hat keinen Erfolg.

Die Vollstreckbarkeit der notariellen Urkunden der Streitverkündeten vom …. Dezember 2008/…. Januar 2009 ist nach wie vor gegeben. Der Klägerin steht kein materiell-rechtlicher Einwand zu, der ihrer titulierten Verpflichtung entgegenstünde.

Die vertragliche Verpflichtung der Klägerin und ihres Ehemannes auf Abnahme des gekauften Grundstücks und Zahlung des Kaufpreises von 180.000,– € besteht nach wie vor (§ 433 Abs.2 BGB). Der von der Klägerin und ihrem Ehemann erklärte Rücktritt hat nicht dazu geführt, dass das Schuldverhältnis sich in eine Abwicklungsschuldverhältnis (§ 346 ff. BGB) umgestaltet hätte. Die Käufer sind nämlich nicht wirksam vom Kauf zurückgetreten.

a. Ein gesetzliches Rücktrittsrechts nach § 323 Abs.1 BGB wegen einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung stand den Käufern am 16. März 2009 nicht zu.

Erstinstanzlich wurde dies damit begründet, der Beklagte selbst wäre, um seine Pflicht zur Verschaffung des Eigentums an dem Grundstück erfüllen zu können, verpflichtet gewesen, die nachträgliche Genehmigung seiner Ehefrau zum Abschluss des Grundstückskaufvertrages beizubringen. Da aber – wie oben dargelegt – kein Einwilligungs-/Genehmigungserfordernis bestand, gab es auch keine entsprechende vertragliche Verpflichtung des Beklagten, die er selbst nicht fristgemäß erfüllt hätte. In der Berufungsinstanz wird diese Argumentation seitens der Klägerin auch gar nicht mehr aufrechterhalten.

Die Klägerin stützt ihr vermeintliches Rücktrittsrecht nun erstmals darauf, dass die Streitverkündete, deren Verschulden sich der Beklagte gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse, pflichtwidrig die Eintragung der Auflassungsvormerkung verzögert habe.

Dieser Vortrag ist kein neues Angriffsmittel, das nach § 531 ZPO präkludiert sein könnte, sondern eine Rechtsansicht, die der Klage allerdings im Ergebnis ebenfalls nicht zum Erfolg verhilft.

Angriffsmittel sind gemäß § 282 Abs.1 ZPO alle zur Begründung des Sachantrages vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden. Diese sind so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Im vorliegenden Fall hat sich das Tatsachenvorbringen der Parteien, welches bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen ist, indes nicht geändert oder erweitert. Die Klägerin führt insoweit lediglich einen neuen rechtlichen Gesichtspunkt an. Selbst wenn man dies als neues Angriffsmittel betrachten würde, wäre das Vorbringen zuzulassen, da es vom Landgericht erkennbar übersehen worden ist (§ 531 Abs.1 Nr. 1 ZPO).

Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand kann der Streitverkündeten auch der Vorwurf einer Pflichtverletzung gemacht werden.

Ihr war im vorliegenden Fall ein selbständiger Vollzugsauftrag im Hinblick auf die Vollziehung der notariellen Urkunden vom …. Dezember 2008/…. Januar 2009 erteilt worden. Gemäß § 3 des Kaufvertrages hing die Fälligkeit des Kaufpreises von der schriftlichen Mitteilung der Notarin an beide Vertragsteile über das Vorliegen sämtlicher behördlicher und privater Genehmigungen, über die Eintragung der Auflassungsvormerkung, über die Lastenfreistellung in Abteilung III des Wohnungsgrundbuchs sowie über die Erklärung über die Nichtausübung des Vorkaufsrechts ab. Diese Fälligkeitsvoraussetzungen waren daher von der Notarin selbständig zu überwachen. Gemäß § 6 beauftragten die Parteien die Notarin weiterhin damit, sämtliche Genehmigungen zu dieser Urkunde einzuholen. Die Notarin wurde überdies angewiesen, die Umschreibung des Eigentums erst dann zu beantragen, wenn ihr sämtliche Genehmigungen vorliegen und die Kaufpreiszahlung bestätigt oder nachgewiesen worden ist. Die Kriterien eines selbständigen Vollzugsauftrages im Gegensatz zur bloßen Weiterleitung der Eintragungsanträge als Bote der Antragsteller i.S.d. § 53 BeurkG sind damit erfüllt (vgl. hierzu Ganter/Hertel/Wöstmann Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl.2009, Rdnr. 1489). Der Vollzugsauftrag bezog sich darüber hinaus auch auf die den Eigentumsverschaffungsanspruch sichernde Auflassungsvormerkung, deren Eintragung der Beklagte bereits in seinem Angebot vom …. Dezember 2009 für den Fall der Annahme des Angebotes bewilligt und beantragt hatte. Dementsprechend durften die Parteien darauf vertrauen, dass die Notarin insgesamt für die Abwicklung und Vollziehung der Urkunde Sorge trug.

Der rechtskundigen Notarin, die berechtigt gewesen ist, die Vertragsparteien zu vertreten (§ 24 Abs. 1 S.2 BNotO), hätte es daher oblegen, sich nach Erhalt der Zwischenverfügung vom 19. Januar 2009 unverzüglich mit dem Grundbuchamt in Verbindung zu setzen und insoweit auf das fehlende Genehmigungserfordernis des § 1365 Abs.1 BGB ausdrücklich hinzuweisen; notfalls ein Beschwerdeverfahren gemäß § 71 GBO einzuleiten und ggfls. eine einstweilige Anordnung des Beschwerdegerichts (§ 76 GBO) zu erwirken. Dass sie dies getan hätte, ist hingegen nicht ersichtlich. Nach bisherigem Vortrag hat sie die Zwischenverfügung lediglich an den Beklagten und dessen Ehefrau weitergeleitet, mit der Aufforderung die Genehmigung der Ehefrau beizubringen bzw. zu erteilen. Demgegenüber hätte sie aber die Rechtslage den Urkundsbeteiligten erläutern müssen, um die insbesondere bei den Käufern auftretende Unsicherheit zu beseitigen.

Eine schuldhafte Verzögerung der Eintragung der Auflassungsvormerkung durch die Notarin wäre dem Beklagten auch gegebenenfalls gemäß § 278 BGB zuzurechnen.

Grundsätzlich wird ein Notar zwar nicht als Erfüllungsgehilfe einer Vertragspartei tätig, sondern ausschließlich in Ausübung seiner eigenen Amtspflichten i.S.d. § 19 Abs.1 BNotO. Anders ist dies aber nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. hierzu BGH NJW 1974, 692; BGH NJW 1984, 1748-1749. BGH NJW 1993, 3061 – 3064) im Rahmen eines Betreuungsgeschäftes (§§ 23, 24 BNotO). Insoweit kann ein pflichtwidrig und schuldhaft handelnder Notar Erfüllungsgehilfe eines Beteiligten bei der Abwicklung einer vertraglichen Verpflichtung sein. So wurde etwa der Notar, der mit der Abwicklung eines von ihm beurkundeten Grundstückskaufvertrages beauftragt worden war und es versäumt hatte, für die rechtzeitige Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu sorgen, als Erfüllungsgehilfe des Verkäufers im Verhältnis zu den Käufern angesehen (vgl. BGH a.a.O., vgl. auch die Entscheidungen OLG Kolblenz MDR 1998, 341, OLGR Schleswig 2002, 39-40). Letztendlich kann dies aber dahingestellt bleiben, denn mögliche dem Beklagten zurechenbare Versäumnisse der Notarin berechtigten die Klägerin und ihren Ehemann nicht dazu, bereits am 16. März 2009 vom Vertrag zurückzutreten (§ 323 Abs.1 BGB). Es fehlt insoweit bereits an einer Fristsetzung, mit der die Käufer den Beklagten aufgefordert hätten, die Eintragung der Auflassungsvormerkung zu bewirken. Die erforderliche Fristsetzung muss eine bestimmte und eindeutige Aufforderung zur Leistung enthalten. Dies gebietet die Warnfunktion der Fristsetzung, die dem Schuldner erkennbar machen soll, dass die Vertragsbindung bei fruchtlosem Fristablauf durch einen Rücktritt des Gläubigers ernsthaft gefährdet ist. Die Käufer haben dem Beklagten aber gar keine Frist zur Bewirkung der Eintragung der Auflassungsvormerkung gesetzt. Ihre Fristsetzung vom 14. Februar 2009 bezog sich ausschließlich auf die vermeintlich erforderliche Beibringung der Genehmigung seiner Ehefrau, die der Beklagte aber gar nicht beibringen musste. Eine Aufforderung an den Beklagten, die Notarin zur weiteren Tätigkeit anzuhalten, kann dem Schreiben vom 14. Februar 2009 nicht entnommen und dieses kann auch nicht entsprechend ausgelegt werden.

b. Ein Rücktrittsrecht nach § 324 BGB stand den Eheleuten ebenfalls nicht zu.

Der Beklagte hat seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte der Käufer oder deren Interessen nicht verletzt. Die von den Klägern angeführten Gründe machten auch ein Festhalten am Vertrag nicht unzumutbar. Die Vertragsabwicklung, inklusive der Sicherstellung eines lastenfreien Erwerbs, war durch die Vertragsgestaltung gesichert. Gewährleistungsrechte wegen Mängeln des Kaufgegenstandes standen den Käufern gemäß § 4 des Kaufvertrages nicht zu. Die sonstigen Erwägungen der Klägerin hinsichtlich der Person des Beklagten sind ebenfalls nicht relevant. Eine Unzumutbarkeit, die weitere Entwicklung abzuwarten, ist auch deswegen nicht ersichtlich, weil die Käufer das Hausanwesen bereits seit dem 1. Februar 2009 unentgeltlich genutzt haben, ihnen ein weiteres Abwarten daher zumutbar gewesen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist den §§ 708 Nr.10, 711 ZPO entnommen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor (§ 543 ZPO)

Streitwert: 180.000,– € (§ 47 GKG)

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