OLG Hamm, Urteil vom 23.03.2012 – I-11 U 72/11

OLG Hamm, Urteil vom 23.03.2012 – I-11 U 72/11

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 01.06.2011 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung des Beklagten wird das genannte Urteil teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Klägern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils für den Beklagten vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.
Gründe

I.

Die Kläger erwarben mit von dem Beklagten beurkundetem Kaufvertrag vom 16.04.2007 (UR.-Nr. 145/2007) von dem Verkäufer F zwei in I, G-Straße 16a gelegene, bei Vertragsschluss vermietete Eigentumswohnungen zu einem Kaufpreis von insgesamt 151.000,00 euro
Der Verkäufer F hatte die Vertragsobjekte seinerseits erst mit von dem Beklagten beurkundetem Vertrag vom 02.03.2007 (UR.-Nr. 087/2007) erworben und war bei Vertragsschluss noch nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen, worauf im Kaufvertrag mit den Klägern hingewiesen wurde, ebenso wie auch darauf, dass der grundbuchliche Vollzug der vom Beklagten beurkundeten Teilungserklärung des (Vor-) Eigentümers Schulze-Ardey vom 22.02.2007 (UR.-Nr. 66/2007) noch ausstehe. Der Kaufvertrag vom 16.04.2007 enthält weiter folgende Vorbemerkung:

Vorliegend handelt es sich um ein Verbrauchergeschäft iSd. § 13 BGB. Dies ist der Fall, wenn der Verkäufer in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (§ 14 Abs. 1 BGB). Bei einem Verbrauchergeschäft hat der Notar gem. § 17 BeurkG darauf hinzuwirken, dass den Käufern der Entwurf der not. Verhandlung 14 Tage vor der Beurkundung vorliegt.

Hier ist diese Überlegungsfrist nicht gewahrt. Die Käufer werden eindringlich belehrt, dass es ratsam ist, sich vor einem Immobilienkaufvertrag mit Vertrauenspersonen zu besprechen, um sich die Risiken klarzumachen und dass der Gesetzgeber die 14-tägige Überlegungsfrist als Regelfall vorsieht.

Die Käufer werden daraufhin gewiesen, dass sie sich mit der Finanzierung der Immobilie für fast 30 Jahre binden und sie wegen des aufzunehmenden Kredits mit der Wohnung und ihrem gesamten persönlichen Vermögen haften. Dies gilt umso mehr, wenn Mieter die Miete nicht zahlen sollten. Die Käufer wollen auch nach dieser Belehrung noch unbedingt heute beurkunden und lehnen den Vorschlag des Notars ab, die 14-tägige Überlegungsfrist abzuwarten. Sie bestehen also trotz der geschilderten tatsächlichen und rechtlichen Umstände und Bedenken des Notars auf die heutige Beurkundung.

Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 07.05.2007 erklärten die Kläger dem Verkäufer F gegenüber wegen arglistiger Täuschung und Irrtums die Anfechtung des mit ihm geschlossenen Kaufvertrags sowie daneben den Rücktritt vom Vertrag. Nachdem der Verkäufer dem mit Schreiben vom 10.05.2007 entgegen getreten war und auf Abwicklung des seines Erachtens wirksam zustande gekommenen Kaufvertrags bestanden hatte, einigten sich die Kläger anschließend mit ihm im Rahmen einer so bezeichneten Aufhebungsvereinbarung vom 16.06.2007 darauf, dass der Verkäufer sie gegen Zahlung von 5.000,00 euro bei gleichzeitiger Freistellung des Verkäufers von sämtlichen Kosten und Steuern Notarkosten, Gerichtskosten, Grunderwerbssteuer aus dem Vertrag entließ. Für ihre anwaltliche Vertretung gegenüber dem Verkäufer F erteilten die Bevollmächtigten der Kläger diesen eine Rechnung über 5.870,87 euro, die in Höhe eines Teilbetrages von 485,09 euro von der Rechtsschutzversicherung der Kläger ausgeglichen wurde. Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 25.06.2007 forderten die Kläger den Beklagten sodann unter Berücksichtigung von ihnen seinerzeit noch akzeptierten Notarkosten von 355,16 euro; für die Erstellung eines Vertragsentwurfs mit Fristsetzung bis zum 15.07.2007 zur Zahlung von 10.515,71 euro auf.

Gegen die ihnen erteilte Kostenrechnung des Beklagten legten die Kläger mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 17.02.2009 Kostenbeschwerde nach § 156 KostO ein, der das Landgericht Dortmund nach Anhörung der Parteien und Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen C2 und C mit Beschluss vom 08.06.2010 (9 T 101/09) mit der -näher dargelegten- Begründung stattgab, der Beklagte könne die vom ihm erhobenen Notargebühren wegen unrichtiger Sachbehandlung (§§ 16, 141 KostO) nicht geltend machen, da er die Beurkundung des Kaufvertrages der Kläger mit dem Verkäufer F ohne ausreichende Belehrung der Kläger und insbesondere ohne eine an sich gebotene Aufklärung der Hintergründe für das an ihn herangetragene Ansinnen vorgenommen habe, den als Verbraucher-Immobilienvertrag zu qualifizierenden Vertrag ohne Einhaltung der in § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG vorgesehenen Zweiwochenfrist zu beurkunden.

Unter dem 23.09.2009 stellte der Beklagte seine Beurkundungskosten auch dem Verkäufer Schwirkschlies als Zweitschuldner mit 745,00 € in Rechnung, die dieser ausglich, um anschließend seinerseits die Kläger auf Kostenausgleich in Anspruch zu nehmen. Durch Urteil des AG Iserlohn vom 09.09.2011 wurden die Kläger daraufhin antragsgemäß zur Zahlung verurteilt, die sie nach vor dem Senat abgegebener Erklärung in der Folge auch geleistet haben wollen.

Mit ihrer Klage verlangen die Kläger von dem Beklagten unter dem Vorwurf einer Verletzung ihm obliegender notarieller Amtspflichten Ersatz der ihnen durch den Abschluss des von ihm beurkundeten Kaufvertrages entstandenen Kosten in Gestalt der an den Verkäufer F geleisteten Abstandszahlung von 5.000,00 € sowie der ihnen in diesem Zusammenhang durch die Einschaltung ihrer Bevollmächtigten in die mit F geführten Verhandlungen erwachsener Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 5.870,87 €, wobei sie insoweit im Hinblick auf die hierauf geleistete (Teil-) Zahlung ihrer Rechtsschutzversicherung in Höhe von 485,09 € Zahlung an diese fordern; daneben begehren sie Erstattung ihrer an den Verkäufer F gezahlten Notarkosten sowie Freistellung von den Kosten ihrer vorgerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.025,30 € gemäß Rechnung ihrer Bevollmächtigten vom 09.06.2010.

Die Kläger haben vorgetragen, die erworbenen Eigentumswohnungen seien ihnen erstmals am 13.04.2007 und damit kurz vor Vertragsschluss von dem seitens des Verkäufers F mit dem Vertrieb der Immobilie befassten Zeugen C zum Kauf angeboten worden, der ihnen dabei erklärt habe, es handele sich hierbei um ein für sie besonders günstiges Angebot. Der Zeuge habe ihnen weiter erklärt, man könne am folgenden Montag, dem 16.04.2007, gemeinsam zu einem Notar gehen, um die Sache dort zu besprechen. Dem entsprechend habe der Zeuge C sie am 16.04.2007 nach der Arbeit abgeholt und sei mit ihnen zu dem Beklagten gefahren, ohne dass sie bis dahin die in Rede stehenden Wohnungen oder auch nur das Wohngebäude G-Straße von außen gesehen hätten oder ihnen ein Exposé oder ein Vertragsentwurf vorgelegen habe. Bei dem Beklagten angekommen, habe dieser dann zu ihrer Überraschung mit der Verlesung der Vertragsurkunde einschließlich der Vorbemerkung begonnen, was sie allerdings damals noch für unerheblich gehalten hätten, da sie weiterhin von der Vorstellung einer noch unverbindlichen Vorbesprechung ausgegangen seien. Die genaue Bedeutung dieser Vorbemerkung habe der Beklagte ihnen nicht erläutert, ebenso wenig wie er nachgefragt habe, aus welchem Grund bereits jetzt und ohne Einhaltung der Frist des § 17 BeurkG die Beurkundung des Kaufvertrages erfolgen solle, obwohl eine solche Nachfrage des Beklagten an sich geboten gewesen wäre. Sie hätten danach weiterhin angenommen, noch zwei Wochen Zeit zu haben, um sich die Sache noch einmal zu überlegen. Wäre dagegen eine ordnungsgemäße Belehrung des Beklagten erfolgt, hätten sie den Kaufvertrag mit dem Verkäufer F nicht abgeschlossen.

Der Beklagte hat eingewandt, er habe die Kläger vor der Beurkundung ausdrücklich aufgefordert, sich zu überlegen, ob sie den Vertragsentwurf nicht zunächst mit nach Hause nehmen wollten, wozu er rate, um den Vertrag dann nach Ablauf der 2-Wochen-Frist beurkunden zu lassen. Das hätten die Kläger aber nach kurzer Rücksprache mit dem Zeugen C abgelehnt und auf sofortiger Beurkundung bestanden. Seine den Klägern erteilte Belehrung sei ausreichend und auch für die Kläger ohne weiteres verständlich gewesen, weitergehende Pflichten habe er nicht gehabt, insbesondere sei es nicht seine Aufgabe gewesen, sich durch Nachfrage Gewissheit vom Vorliegen eines -zumal sinnhaften- Finanzierungskonzeptes der Kläger zu verschaffen. Da er auch im Übrigen keinen Anlass zu Zweifeln gehabt habe, habe es sich gleichsam verboten, bei den Klägern nach dem Grund für ihren Wunsch nach sofortiger Beurkundung nachzufragen. Abgesehen davon fehle es am Nichtvorliegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit, die nach eigenem Vortrag der Kläger in einer vorrangigen Inanspruchnahme des Verkäufers Schwirkschlies -etwa durch ernsthafte Verfolgung der diesem gegenüber erklärten Irrtumsanfechtung des mit ihm geschlossenen Kaufvertrages- und/oder des Vermittlers C wegen dessen falscher, weder anleger- noch anlagegerechten Beratung gesehen werden müsse. Hinsichtlich des Anspruchs der Kläger auf Ausgleich wegen der dem Verkäufer F rückerstatteten Beurkundungskosten hat der Beklagte daneben die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Es hat eine schuldhafte Amtspflichtverletzung des Beklagten wegen Beurkundung ohne Wahrung der Frist des § 17 Abs. 2a BeurkG bejaht, aber gemeint, die Kläger hätten das Bestehen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit nicht ausgeräumt, die hier in Gestalt möglicher Ansprüche gegen den Zeugen C ernsthaft in Betracht komme, da dieser nach eigenem Schreiben der Klägervertreter vom 25.06.2007 als selbständiger Finanzberater aufgetreten sei und den Klägern nach ihrer Behauptung tatsächlich überteuerte Wohnungen als besonders günstig empfohlen, sie zudem aber auch über die Bedeutung des Notartermins am 16.04.2007 getäuscht habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgen. Sie behaupten, der Zeuge C sei ihnen von einer Bekannten empfohlen und daraufhin von ihnen -den Klägern- auf der Suche nach einer ihren Vorstellungen entsprechenden Immobilie kontaktiert worden, ohne dass dabei allerdings ein Vertragsverhältnis mit dem Zeugen zustande gekommen und der Zeuge von ihnen gar mit der Aufgabe befasst worden sei, sie über mögliche Geldanlageformen aufzuklären oder überhaupt ihre Vermögensinteressen wahrzunehmen. Vielmehr hätten sie allein die Dienste des Zeugen als ihres Wissens vom Verkäufer F mit der Vermarktung des Vertragsobjektes befasstem Makler in Anspruch nehmen wollen, wobei allerdings weder ein Vertrag geschlossen noch später eine Vermittlungsvergütung gezahlt worden sei. Allein aus dem Umstand, dass der Zeuge ihnen den Erwerb der Eigentumswohnungen empfohlen und als günstig beschrieben habe, lasse sich kein Schadensersatzanspruch gegen ihn herleiten. Mangels jeglicher Beweismittel wäre eine Inanspruchnahme des Zeugen, der ohnehin bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vermögenslos gewesen sei und die eidesstattliche Versicherung abgegeben habe, aber auch unzumutbar gewesen.

Die Kläger beantragen,

1. den Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen,

a) an sie als Gesamtgläubiger 10.385,78 euro; sowie an die HUK-Coburg Rechtsschutzversicherung 485,09 euro jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2007, zu zahlen;

b) an sie als Gesamtgläubiger weitere 745,00 euro als dem Verkäufer F erstattete Notariatsgebühren aus der Zweitschuldnerhaftung für den Kaufvertrag vom 16.04.2007 (Urkundenrolle Nr. 145/2007 des Beklagten) zu zahlen;

c) sie von vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 1.025,30 euro freizustellen.

2. die Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

1. die Berufung der Kläger zurückzuweisen;

2. auf die Anschlussberufung das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;

3. hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil im Umfang der Klageabweisung unter weitgehender Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags mit näheren Ausführungen als richtig. Im Wege der Anschlussberufung erstrebt er daneben die vollständige Abweisung der Klage.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst überreichten Anlagen sowie die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in seinem angefochtenen Urteil verwiesen. Der Senat hat die Parteien persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Parteianhörung wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 24.02.2012 Bezug genommen.

Die Akte 9 T 101/09 Landgericht Dortmund lag zur Information des Senats vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger ist unbegründet. Die zulässige Anschlussberufung des Beklagten (§ 524 Abs. 1, 2 ZPO) führt dagegen unter Abänderung des angefochtenen Urteils zur vollständigen Klageabweisung, da den Klägern gegen den Beklagten trotz einer ihm vorzuwerfenden Verletzung notarieller Amtspflichten kein Schadensersatzanspruch aus § 19 Abs. 1 BNotO -der einzigen vorliegend ernsthaft in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage- zusteht.

1.

Dass der Beklagte bei der Beurkundung des zwischen den Klägern und dem Verkäufer Schwirkschlies geschlossenen notariellen Kaufvertrags vom 16.04.2007 in Ausübung seines notariellen Amtes tätig geworden ist, bedarf im Ausgangspunkt keiner vertiefenden Erörterung.

2.

Zu Recht ist das Landgericht weiter ungeachtet hiergegen erhobener Einwände zu der Einschätzung gelangt, dass der Beklagte bei der Beurkundung gegen ihm obliegende Amtspflichten mit drittschützender Wirkung zugunsten der Kläger als Urkundsbeteiligte im Sinne des § 6 Abs. 2 BeurkG verstoßen hat.

a)

Unbegründet ist allerdings der Vorwurf der Kläger, der Beklagte habe sie durch ungenügende Belehrung über die Bedeutung der Beurkundungsverhandlung pflichtwidrig darüber im Unklaren gelassen, dass deren Gegenstand bereits der Abschluss eines für sie bindenden Kaufvertrages war.

Zwar wollen die Kläger den vom Beklagten beurkundeten Kaufvertrag mit dem Verkäufer F nach ihrer Darstellung in der (unzutreffenden) Annahme unterschrieben haben, sich damit noch nicht zu binden. Grund für diese Fehleinschätzung soll die ihnen gegenüber angeblich abgegebene Erklärung des Beklagten gewesen sein, sie müssten innerhalb von 2 Wochen noch einmal zu ihm kommen, was sie dahingehend verstanden haben wollen, dass der Vertrag zu seiner Wirksamkeit noch der binnen 2 Wochen zu erklärenden Bestätigung durch sie bedürfe, während der Hinweis des Beklagten tatsächlich -so die heutige Einschätzung der Kläger- die noch nachzuholende Unterzeichnung einer Grundschuldbestellungsurkunde betraf. Das als richtig unterstellt, käme in der Tat eine Verletzung der dem Beklagten obliegenden notariellen Belehrungspflicht nach § 17 Abs. 1 BeurkG in Betracht. Denn diese verpflichtete den Beklagte, den Willen der Beteiligten zu erforschen, den Sachverhalt zu klären und die Beteiligten sodann über die rechtliche Tragweite des zu beurkundenden Geschäfts zu belehren, um so zu gewährleisten, dass die zu errichtende Urkunde den tatsächlichen Willen der Parteien vollständig sowie inhaltlich richtig und eindeutig wiedergab, was die Pflicht zur Belehrung der Beteiligten über die rechtliche Bedeutung ihrer Erklärungen mit umfasste (vgl. nur BGH NJW 1996, 522 ff, Tz. 13 ff bei juris unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 24. Juni 1993 – IX ZR 84/92, NJW 1993, 2741, 2742; v. 28. April 1994 – IX ZR 161/93, NJW 1994, 2283; Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl. § 19 Rn. 70; Ganter in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl. Rn. 972 ff, 974, 978 f, 987, 992 ff) und damit im Streitfall auch und gerade die Aufklärung darüber erforderte, dass Gegenstand und Ergebnis der anstehenden Beurkundung der Abschluss eines formgültigen (§ 311b Abs. 1 BGB) und sofort wirksamen -d.h. nicht von einer nochmaligen Bestätigung durch die Kläger abhängigen- Kaufvertrages war. Einen dahingehenden Hinweis soll der Beklagte dagegen nach bestrittener Behauptung der Kläger schuldig geblieben sein.

Eine wie auch immer geartete und für den Beklagten überdies auch erkennbare Fehlvorstellung der Kläger über Sinn und Zweck der Beurkundungsverhandlung am 16.04.2007 -nämlich Abschluss eines sofort rechtswirksamen Kaufvertrages- lässt sich indes -wie dem Beklagten zuzugeben ist- bereits mit dem eindeutigen Wortlaut der in den Kaufvertrag vom 16.04.2007 aufgenommenen Vorbemerkung schwerlich vereinbaren. Diese weist im Anschluss an eine eingehende Darlegung der für die Käufer damit verbundenen Risiken und eine an sich von Gesetzes wegen vorgesehene „14-tägige Überlegungsfrist als Regelfall“ ausdrücklich auf eine „heutige Beurkundung“ hin und wäre überflüssig gewesen, wenn der Vertrag entsprechend der von ihnen behaupteten Vorstellung der Kläger erst nach binnen 2 Wochen zu erklärender Bestätigung durch sie hätte verbindlich werden sollen, weshalb nach den Gesamtumständen für den Beklagten ohne besondere, hier weder vorgetragene noch erkennbare Anhaltspunkte bereits keine Veranlassung bestand, eine gleichwohl noch (fort-) bestehende Fehlvorstellung der Kläger und daher die Notwendigkeit weiterer Aufklärung auch nur ernsthaft in Erwägung zu ziehen.

Unabhängig davon fehlt allerdings auch ein geeigneter Beweisantritt der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger dafür, dass sie bei Vertragsunterzeichnung tatsächlich von der unzutreffenden Vorstellung ausgegangen sind, sich damit noch nicht vertraglich zu binden, ebenso wie auch unter Beweis gestellter Vortrag dazu, dass und in welcher Form diese Fehlvorstellung als zunächst rein innerer Vorgang zudem auch für den Beklagten erkennbar deutlich nach außen hin zutage getreten ist.

b)

Dagegen teilt der Senat die Einschätzung des Landgerichts, dass der Beklagte seine notariellen Amtspflichten verletzt hat, indem er die Beurkundung des Kaufvertrages vom 16.04.2007 unter Verstoß gegen § 17 Abs. 2a Nr. 2 Beurkundungsgesetz vorgenommen hat, ohne zuvor in geeigneter Form darauf hinzuwirken, dass die dort für den Regelfall vorgesehene Frist von 2 Wochen eingehalten wurde.

aa)

Die erfolgte Beurkundung des Beklagten ist dabei nicht bereits deshalb als amtspflichtwidrig anzusehen, weil sie dem Beklagten im Rahmen des auf Betreiben der Kläger eingeleiteten Kostenbeschwerdeverfahrens nach § 156 KostO (9 T 101/09 LG Dortmund) den Tadel unrichtiger Sachbehandlung gemäß §§ 141, 16 KostO (mit der Folge einer Aufhebung seiner den Klägern gestellten Kostenrechnung) eingetragen hat. Auch wenn diese Entscheidung bestandskräftig geworden ist, entfaltet sie für den vorliegenden Amtshaftungsprozesses -anders als nach der Rechtsprechung unanfechtbare verwaltungs-, sozial- oder finanzgerichtliche Entscheidungen (BGH Urteil vom 15.11.1990 -III ZR 302/89-, BGHZ 113, 17 ff = NJW 1991, 1168 ff, Tz. 12 f bei juris; Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl. § 839 Rn. 87 m.w.N)- keine Bindungswirkung. Zwar sind die Beteiligten beider Verfahren identisch und ging bzw. geht es in beiden Verfahren um die rechtliche Beurteilung derselben Amtshandlung des Beklagten, nämlich die von ihm vorgenommene Beurkundung des Kaufvertrages vom 16.04.2007. Dessen ungeachtet kommt der im Beschwerdeverfahren getroffenen Entscheidung schon mit Rücksicht auf die Funktion des Kostenbeschwerdeverfahrens und den ihm zugrunde liegenden, eingeschränkten Streitgegenstand -es geht in diesem Verfahren allein um die Frage nach der Berechtigung des Notars zur Erhebung der dem Beschwerdeführer in Rechnung gestellten Kosten, nicht aber zugleich auch um seine Haftung für aufgrund seiner Amtshandlung entstandene (weitergehende) Vermögensnachteile- nicht die Bedeutung eines für den nachfolgenden Haftungsprozess bindenden Befundes über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Amtsführung des Notars zu. Vielmehr ist die hier gegebene Sach- und Rechtslage letztlich nicht anders zu beurteilen als die bei in getrennten Prozessen erfolgender, sukzessiver Geltendmachung von Teilschäden.

bb)

Nach § 17 Abs. 2a Nr. 2 BeurkG soll der Notar bei Verbraucherverträgen indes darauf hinwirken, dass der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinander zu setzen, was bei Verbraucherverträgen, die der Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB unterliegen, im Regelfall dadurch geschieht, dass dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt wird.

(1)

Bei dem zwischen den Klägern und dem Verkäufer Schwirkschlies geschlossenen Kaufvertrag vom 16.04.2007 handelte es sich entsprechend der Legaldefinition in § 310 Abs. 3 BGB um einen der Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB unterfallenden Verbrauchervertrag, da Gegenstand des Vertrages die Veräußerung von Wohnungseigentum war und die Kläger den Vertrag als Verbraucher (§ 13 BGB) zu rein privaten Zwecken und nicht im Rahmen einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit abgeschlossen haben, was auf Seiten des gewerblich mit Immobilien handelnden und damit als Unternehmer (§ 14 BGB) tätigen Verkäufers Schwirkschlies der Fall war.

(2)

Ziel der Bestimmung des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG ist es, dem Verbraucher Gelegenheit zu geben, seinen Vertragsschluss zu überdenken und ihn so vor unbedachtem Immobilienerwerb zu schützen (Frenz in: Eylmann/Vassen, Bundesnotarordnung Beurkundungsgesetz, 3. Aufl. 2011, § 17 BeurkG Rn. 39b). Die als Regelfall vorgesehene Zweiwochenfrist zwischen Überlassung des beabsichtigten Textes des Rechtsgeschäfts und dessen Beurkundung soll dem Verbraucher dabei ermöglichen, sich mit Fragen zu beschäftigen, die während der Beurkundungsverhandlung nicht geklärt oder vom Notar nicht beantwortet werden können, was vor allem Fragen mit wirtschaftlichem Hintergrund betrifft (Winkler, Beurkundungsgesetz, 16. neubearbeitete Aufl. 2008, § 17 Rn. 173 unter Hinweis auf die Begründung in BT-Drucks 14/9266, S. 98). Daneben soll die Frist als „Abkühlungsphase“ vor dem Vertragsschluss den Verbraucher vor Übereilung schützen und ihm zudem ausreichend Zeit geben, sich anhand des ihm überlassenen Vertragstextes Klarheit über seinen noch bestehenden Aufklärungsbedarf zu verschaffen, erforderliche wirtschaftliche Überlegungen anzustellen und gegebenenfalls auch technische Frage abzuklären (Winkler, aaO. Rn. 181; Ganter, aaO. Rn. 1409; Sorge, Die Ergänzung des § 17Abs. 2 a BeurkG, DNotZ 2002, 593 ff, 606).

Die in § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG vorgesehene Frist ist dabei für die Vertragsparteien nicht disponibel (Litzenburger, Beck´scher Online-Kommentar BGB, Hrsg.: Bamberger/Roth, § 17 BeurkG Rn. 45; Winkler aaO. Rn. 181; Sorge, aaO. S. 604; KG, Beschluss vom 27.06.2008 -9 W 133/07-, DNotZ 2009, 47 ff, Tz. 12 bei juris), gilt andererseits aber nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut auch nur für den Regelfall und lässt damit je nach Lage des Einzelfalls Über- wie auch Unterschreitungen zu (Frenz, aaO. Rn. 39g; Ganter, aaO. Rn. 1409; Winkler, aaO. Rn. 184; Litzenburger, aaO. Rn. 42). Zudem wird dem Notar als Amtspflicht („soll“) lediglich aufgegeben, darauf „hinzuwirken“, dass dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt wird, während die Sicherstellung dieses (Hinwirkungs-) Ziels nicht Gegenstand seiner Amtspflicht ist (vgl. etwa Frenz, aaO. Rn. 39d; Sorge, aaO. S. 594).

(3)

Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der in den Kaufvertrag vom 16.04.2007 aufgenommenen Vorbemerkung war dem Beklagten bekannt, dass es sich hierbei um einen nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB formbedürftigen Verbrauchervertrag handelte und ist der Beklagte weiter bei dessen Beurkundung erkennbar selbst von der Vorstellung ausgegangen, dass den Klägern ein Entwurf des Vertrages -wenn überhaupt, was die Vorbemerkung offenlässt- jedenfalls nicht mindestens 14 Tage vor dem Beurkundungstermin überlassen worden war und mithin die durch § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG aufgestellten Anforderungen im Zeitpunkt der Beurkundung nicht erfüllt waren. Bei diesem Kenntnisstand wurde der Beklagte seinen Amtspflichten jedoch nicht allein damit gerecht, dass er sich damit begnügte, die von ihm in den Text des zu beurkundenden Kaufvertrages aufgenommene Vorbemerkung -die den Klägern allerdings, wie dem Beklagten zuzugeben ist, die mit der Beurkundung einher gehenden wirtschaftlichen Risiken umfassend aufzeigte und so ein deutliches Warnzeichen setzte- vorzulesen und bei Bedarf ergänzend zu erläutern.

Nach verbreiteter und vom Senat geteilter Auffassung (vgl. etwa Winkler, aaO. Rn. 187 ff; Litzenburger, aaO. Rn. 42) ist der um Beurkundung eines nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB formbedürftigen Verbrauchervertrages angegangene Notar in Fällen wie dem hier zu beurteilenden vielmehr gehalten, durch Nachfrage zu klären, ob Gründe vorliegen, die es rechtfertigen, die Unterschreitung der Regelfrist des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG für unbedenklich zu erachten, was beispielsweise dann der Fall sein kann, wenn wegen zu wahrender steuerlicher Vorteile oder bei in der Person des Verbrauchers liegenden Gründen eine besondere Eilbedürftigkeit für den Abschluss des zu beurkundenden Geschäfts gegeben ist, der Verbraucher aufgrund vorangegangener Immobiliengeschäfte besonders geschäftsgewandt ist oder sich wegen des zu beurkundenden Geschäfts gesondert anwaltlich hat beraten lassen, die Beurkundung ein (Bagatell-) Geschäft mit geringer wirtschaftlicher Bedeutung betrifft oder die Übersendung eines Vertragsentwurfs zwar nur an einen Ehegatten oder Familienangehörigen unter Wahrung der Frist des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG erfolgt ist, nach den Umständen des Einzelfalls aber begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass der anschließend am Vertrag beteiligte andere Ehegatte oder am Vertrag beteiligte weitere Familienangehörige durch den Entwurfsempfänger ausreichend informiert wurden.

Dass hier einer der genannten Beispielsfälle oder eine dem gleichstehende Fallkonstellation gegeben war, lässt sich nach dem Vortrag beider Parteien ausschließen. Insbesondere begründete allein der Umstand, dass die Kläger eigenen Angaben zufolge nach nur 3 Tagen von der Sinnhaftigkeit eines Erwerbs der ihnen angebotenen Eigentumswohnungen überzeugt gewesen sein wollen, allein keine besondere Eilbedürftigkeit der Beurkundung, auch dass die Kläger befürchtet haben oder begründeten Anlass zu der Befürchtung hatten, bei einem Hinausschieben des Vertragsschlusses wegen konkurrierender Kaufinteressenten das Nachsehen zu haben, ist weder dargetan noch erkennbar.

Tatsächlich sind dem Beklagten nach eigenen Vortrag Gründe für die von ihm verlangte Beurkundung des Kaufvertrages ohne Einhaltung der Frist des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG nicht genannt worden. War danach aber für den Beklagten völlig ungewiss, ob und inwieweit die Kläger im Vorfeld der Beurkundung über deren Gegenstand, Bedeutung und Tragweite ausreichend unterrichtet waren, war es seine Aufgabe als Notar, sich durch Nachfrage bei den Beteiligten und hier insbesondere bei den Klägern selbst ein Bild davon zu machen, ob diese tatsächlich ernsthaft und aus welchen Gründen überhaupt aus eigenem Entschluss Willens waren, den Vertrag ohne Einhaltung der Frist des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG abzuschließen. Dass er dies getan hat, behauptet der Beklagte, dessen Vortrag sich insoweit darauf beschränkt darzulegen, dass und in welcher Form er die Kläger entsprechend dem Inhalt der in den Kaufvertrag aufgenommenen Vorbemerkung über die Risiken und wirtschaftlichen Konsequenzen des ins Auge gefassten Immobilienerwerbs belehrt haben will, selbst nicht, wobei eben diese unterbliebene Nachfrage des Beklagten als Verletzung der ihm nach § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG obliegenden Amtspflicht zur Hinwirkung auf eine Einhaltung der dort für den Regelfall vorgesehenen (Überlegungs-) Frist zu werten ist. Soweit der Beklagte dem entgegen hält, eine Befragung der Beteiligten nach den Gründen einer beabsichtigten Fristunterschreitung stelle eine unzumutbare Bevormundung geschäftsfähiger Verbraucher dar und beschränke diese unzulässig in ihrem Recht auf eigenverantwortliche Entscheidung, verkennt er hierbei zum einen die Zielsetzung der Bestimmung des § 17 Abs. 2a Nr. 2 BeurkG, daneben aber auch die ihm durch § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO zugewiesene Stellung als unabhängiger und unparteiischer Betreuer und damit rechtlicher Beistand und Fürsorger (Sandkühler, aaO., § 14 Rn. 29) der Beteiligten.

c)

Die dem Beklagten aus dargelegten Gründen anzulastende Amtspflichtverletzung betraf eine zugunsten der Kläger drittschützende, weil gerade auch ihren Schutz als Urkundsbeteiligte im Sinne des § 6 Abs. 2 BeurkG bezweckende Pflicht und rechtfertigt weiter den Vorwurf fahrlässigen Fehlverhaltens i.S.d. § 276 BGB, das gegeben ist, wenn der Notar die Verletzung seiner Amtspflichten zwar nicht erkennt, bei gehöriger Aufmerksamkeit und Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt aber hätte erkennen können und müssen (Ganter in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl. Rn. 2095), wobei für die Sorgfaltsanforderungen ein durchschnittlich erfahrener, pflichtbewusster und gewissenhafter Notar den Maßstab gibt (BGH NJW 2008, 1321 ff, 1323; Tz. 12 bei juris; NJW 2005, 3495 ff Tz. 21 bei juris; Ganter, aaO. Rn. 2095; Sandkühler, Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl. § 19 Rn. 108; Frenz in: Eylmann/Vaasen, BNotO, 2. Aufl. § 19 Rn. 23). Davon ausgehend, hätte der Kläger die Notwendigkeit einer Hinterfragung der Gründe für die ihm angesonnene Beurkundung ohne Einhaltung der Frist des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG erkennen und seine Amtsführung dieser Erkenntnis entsprechend ausrichten können und auch müssen. Anhaltspunkte dafür, dass die Amtspflichtverletzung des Beklagten aufgrund besonderer Umstände des Streitfalls nicht fahrlässig war -wofür der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig wäre (vgl. nur BGH NJW 2011, 1355 ff, Tz. 21 bei juris unter Hinweis auf BGHZ 145, 265 ff, 275 m.w.N.)-, sind weder dargetan noch erkennbar. Allein der Umstand, dass dem Beklagten -wie er geltend macht- im Nachhinein durch den Geschäftsführer der zuständigen Notarkammer wie auch einen mit Notarprüfungen befassten Richter am Landgericht Dortmund pflichtgemäßes Handeln attestiert worden sein soll, rechtfertigt hier keine abweichende Beurteilung, zumal sich die angeführten Aussagen naheliegend auf den auch aus Sicht des Senats nicht zu beanstandenden Wortlaut und Inhalt der in den Kaufvertrag vom 17.04.2007 aufgenommenen Vorbemerkung bezogen haben dürften, nicht dagegen auf die unterbliebene Nachfrage des Beklagten nach den Beweggründen der Kläger, den Kaufvertrag ohne Einhaltung der Frist des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG beurkunden zu lassen.

d)

Da es vorliegend im Kern um den Vorwurf eines unzureichenden Hinwirkens des Beklagten auf eine Einhaltung der Frist des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG geht, kommt es für die Feststellung der (natürlichen) Kausalität darauf an, wie sich die Kläger bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten und damit dann verhalten hätten, wenn der Beklagte sie nicht nur eindringlich über die Risiken eines sofortigen Vertragsschlusses und dessen wirtschaftliche Tragweite, sondern zudem auch über Sinn und Zweck der Frist des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG belehrt und zu ihren Beweggründen für einen sofortigen Vertragsschluss befragt hätte (vgl. insoweit Sandkühler, aa0. § 19 Rz. 137 ff, 139; Wöstmann in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl. Rz. 2147 a.E. unter Hinweis auf BGH DNotZ 1989, 48 ff, 51 f; DNotZ 2004, 849),

Den Ursachen- und Zurechnungszusammenhang zwischen Amtspflichtverletzung des Notars und eingetretenem Schaden hat dabei grundsätzlich der Geschädigte darzulegen und zu beweisen (Wöstmann, aaO. Rn. 2146; BGH Urteil vom 10.07.2008 -III ZR 292/07- ZNotP 2008, 419 = NJW-RR 2009, 199 f; Tz. 14 bei juris; Senat Beschluss vom 14.08.2006 -11 W 5/06-), dem allerdings mit Rücksicht darauf, dass die erforderliche Feststellung dieses Ursachenzusammenhangs zur haftungsausfüllenden Kausalität gehört, die Beweiserleichterung des § 287 Abs. 1 ZPO zugutekommt (BGH NJW 2004, 444 unter Hinweis auf BGH NJW 2000, 2814 = WM 2000, 1351 f, 1352; BGH NJW 1986, 1329 ff, 1331; BGH NJW-RR 1992, 1178; NJW 1996, 312; BGH NJW-RR 1996, 781 = WM 1996, 1333 f). Schuldet der Notar einen bestimmten Rat, Hinweis oder eine bestimmte Warnung, spricht zudem der erste Anschein dafür, dass die Beteiligten dem gefolgt wären, das allerdings nur unter der Voraussetzung, dass bei ordnungsgemäßem Verhalten nach der Lebenserfahrung lediglich ein bestimmtes Verhalten nahe gelegen hätte oder sämtliche vernünftige Verhaltensmöglichkeiten identische Schadensbilder ergeben hätten (BGH ZNotP 2008, 419 = NJW-RR 2009, 199 f; Tz. 14 bei juris m.w.N.; BGH NJW 2004, 444 f, 445 m.w.N.; BGH NJW 2000, 2110, 2111; 1996, 1309 ff, 1310 unter Hinweis auf BGH DNotZ 1969, 173 ff, 177; BGH NJW-RR 1992, 393; BGH NJW 1995, 330 ff, 332; Sandkühler, aa0. § 19 Rz. 159 m.w.N.; Wöstmann, aaO. Rn. 2152). Besteht dagegen nicht nur eine einzige verständige Entschlussmöglichkeit, sondern kommen verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht und bergen sämtliche gewisse Risiken in sich, die zu gewichten und gegenüber den Vorteilen abzuwägen sind, ist für einen Anscheinsbeweis kein Raum (BGH ZNotP 2008, 419 = NJW-RR 2009, 199 f; Tz. 14 bei juris m.w.N.).

Davon ausgehend, liegt angesichts der Gesamtumstände nach Einschätzung des Senats nahe -ohne dass es insoweit aus noch darzulegenden Gründen (sogleich zu e)) allerdings einer abschließenden Feststellung bedarf-, als überwiegend wahrscheinlich anzunehmen, dass die Kläger von dem Vertragsschluss abgesehen hätten, wenn der Beklagte sie nach dem Grund für ihren ausweislich der Vorbemerkung geäußerten Wunsch nach Beurkundung „unbedingt noch heute“ sowie weiter auch danach gefragt hätte, weshalb sie „den Vorschlag des Notars, …. die 14-tägige Überlegungsfrist abzuwarten“, ablehnten. Besondere Gründe, die für einen sofortigen Vertragsschluss sprachen, lagen -wie dargelegt- nicht vor, zumal die Kläger nach glaubhaftem Bekunden bei ihrer Anhörung vor dem Senat zum Zeitpunkt der Beurkundung weder die vertragsgegenständlichen Wohnungen von innen gesehen hatten noch die Finanzierung des in Aussicht genommenen Erwerbs sichergestellt war. Vor diesem Hintergrund spricht bei lebensnaher Betrachtung viel dafür, dass eine Nachfrage des Beklagten im Gegenteil das Problembewusstsein der Kläger geschärft und sie zu der Einsicht geführt hätte, dass eine sofortige vertragliche Bindung weder erforderlich noch ihren eigenen Interessen zuträglich, sondern tatsächlich eher nachteilig und deshalb von ihnen tunlichst abzulehnen war, wobei weiter -ohne dass es hierauf entscheidend ankommt- nicht fern liegt anzunehmen, dass die Kläger in diesem Zusammenhang auch erwähnt hätten, dass der Zeuge C ihnen im Vorfeld des Vertragsschlusses -wie von diesem bei seiner Vernehmung im Rahmen des Kostenbeschwerdeverfahrens (9 T 101/09 LG Dortmund, dort Protokoll vom 08.06.2010, Bl. 64 ff, 67 BA) bekundet- ein 14-tägiges Rücktrittsrecht in Aussicht gestellt habe, was wiederum dem Beklagten Veranlassung gegeben hätte, auf das Fehlen eines solchen Rücktrittsrecht im zu beurkundenden Vertrag und dessen sofortige Wirksamkeit und Bindung für die Kläger hinzuweisen.

Hätten die Kläger dagegen -das nach Vorstehendem allein zur Klarstellung- auch auf konkrete Nachfrage des Beklagten nach den Gründen für eine sofortige Beurkundung zwar einerseits keine plausible Erklärung für besondere Eilbedürftigkeit bieten können oder eine Erklärung hierzu schlicht abgelehnt, andererseits aber dessen ungeachtet und unbeirrt hiervon am sofortigen Vertragsschluss festgehalten, wäre der Beklagte berechtigt und in diesem Fall auch verpflichtet gewesen, die Beurkundung vorzunehmen (§ 15 Abs. 1 S. 1 BNotO; Litzenburger, aaO. Rn. 45 m.w.N.; Winkler, aaO. Rn. 196, einschränkend Rn. 197; Bohrer, Notarsperre für Verbraucherverträge, DNotZ 2002, 579 ff 593; Frenz, aaO. Rn. 39g; a.A. insoweit Armbrüster in: Armbrüster/Preuß/Renner, Beurkundungsgesetz, 5., neu bearbeitete Aufl. § 17 Rn. 189; vgl. weiter auch KG, aaO. Tz. 13 bei juris).

e)

Den ihnen aufgrund der in Rede stehenden Amtspflichtverletzung des Beklagten entstandenen Schaden sehen die Kläger darin, dass sie sich nach Bindung durch den als Folge der Amtspflichtverletzung des Beklagten wirksam zustande gekommenen Kaufvertrages mit dem Verkäufer F veranlasst gesehen haben, mit diesem am 16.06.2007 eine Aufhebungsvereinbarung (BA Bl. 14 f) abzuschließen, in der sie sich verpflichtet haben, an den Verkäufer unter gleichzeitiger Freistellung von sämtlichen Kosten und Steuern (Notarkosten, Gerichtskosten, Grunderwerbssteuer) aus dem aufgehobenen Vertragsverhältnis zur Abgeltung aller Ansprüche eine Abstandszahlung von 5.000,00 euro zu leisten, zuvor für die mit dem Verkäufer geführten Verhandlungen anwaltliche Hilfe haben in Anspruch nehmen müssen, die ihnen mit 5.870,87 euro in Rechnung gestellt wurde, und schließlich inzwischen nach entsprechender Verurteilung durch Urteil des AG Iserlohn vom 09.09.2011 (43 C 122/11) nach Maßgabe der mit dem Verkäufer F getroffenen Freistellungsvereinbarung an diesen Beurkundungskosten des Beklagten gemäß dessen Rechnung vom 23.09.2009 in Höhe von 745,00 euro haben erstatten müssen. Ein dergestalt begründeter Vermögensnachteil stellt grundsätzlich eine Vermögensminderung dar, die als erstattungsfähiger Schaden i.S.d. §§ 249 ff BGB in Betracht kommt und bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen auch dem Schutzzweck der von dem Beklagten zu beachtenden Amtspflichten unterfallen würde.

Die bei nachgewiesener Amtspflichtverletzung aus §§ 249 ff BGB folgende Verpflichtung des Beklagten, die Kläger durch Schadensersatzleistung so zu stellen, wie sie bei pflichtgemäßem Verhalten seines Notarvertreters stünden (BGH DStRE 2005, 548 f, 549 unter Hinweis auf BGH, NJW 1995, 449 ff, 451), erfordert im Übrigen im Rahmen eines rechnerischen Gesamtvermögensvergleichs eine vergleichende Gegenüberstellung der tatsächlichen Vermögenslage der Kläger mit derjenigen, die sich ohne die Pflichtverletzung des Beklagten ergeben hätte (sog. Differenzhypothese), wobei alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen einzubeziehen (BGH DStRE 2005, 549 unter Hinweis auf BGH NJW 2000, 2669, 2670; Wöstmann in: Ganter/Hertel/Wöstmann, aaO. Rn. 2172) und zudem eine wertende Beurteilung unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Haftung und der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes vorzunehmen ist (sog. normativer Schadensbegriff; vgl. Wöstmann, aa0. Rn. 2172 ff, 2174).

aa)

Überträgt man die dargelegten Grundsätze auf den Streitfall, ist festzustellen, dass schon mit Rücksicht darauf, dass die Kläger sich nach -so ihre Behauptung- vergeblichem Bemühen um eine Besichtigung der erworbenen Wohnungen bereits am 30.04.2007 und damit 14 Tage nach erfolgter Beurkundung durch den Beklagten entschlossen haben, ihre späteren Bevollmächtigten aufzusuchen und über diese mit Schriftsatz vom 07.05.2007 dem Verkäufer F gegenüber die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung und Irrtums, hilfsweise den Rücktritt vom Vertrag erklären zu lassen, als überwiegend wahrscheinlich angenommen werden kann, dass die Kläger sich für den Fall, dass im Beurkundungstermin vom 16.04.2007 kein Vertragsschluss erfolgt wäre, auch später nicht mehr zum Abschluss eines (zumindest im Wesentlichen) inhaltsgleichen Vertrages hätten bewegen lassen.

bb)

Indes haben die Kläger durch den Abschluss ihrer mit dem Verkäufer F geschlossenen Aufhebungsvereinbarung vom 16.06.2007 den Zurechnungszusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung des Beklagten und ihrem geltend gemachten Schaden unterbrochen, da es für diese auf freier Willensentschließung der Kläger beruhende Vereinbarung an einem rechtfertigenden Anlass fehlte, er bei der gegebenen und auch für die zu diesem Zeitpunkt wie dargelegt bereits anwaltlich vertretenen Kläger überschaubaren Sachlage vielmehr eine ungewöhnliche, völlig unsachgemäße und unvertretbare Reaktion der Kläger darstellt (Sandkühler, aaO., § 19 Rn. 144 unter Hinweis auf BGH NJW 1997, 253; DNotZ 1998, 621 ff, 625; NJW-RR 2001, 1639 ff, 1641).

(1)

Zwar mag sich vordergründig betrachtet eine genau gegenteilige Einschätzung aufdrängen, da die mit dem Verkäufer Schwirkschlies getroffene Aufhebungsvereinbarung der Kläger erkennbar dem Zweck diente und von dem Bestreben getragen war, dessen auf Zahlung von 151.000,00 € gerichteten Erfüllungsanspruch aufgrund des Kaufvertrages vom 16.04.2007 durch eine vergleichsweise moderate Zahlung von 5.000,00 € zu erledigen und so den nach Darstellung der Kläger entstandenen Schaden -Erwerb zweier Eigentumswohnungen zu einem weit über ihrem Verkehrswert liegenden Kaufpreis- zu begrenzen. An dem wirksamen Zustandekommen des Vertrages war dabei trotz der dem Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzung und ungeachtet der im Schriftsatz der Klägervertreter vom 07.05.2007 beanstandeten Diskrepanz zwischen der Wertangabe in der Teilungserklärung des Beklagten vom 22.02.2007 mit 350.000,00 € für das gesamte Haus und dem Kaufpreis von 151.000.00 € für die beiden von den Klägern erworbenen Eigentumswohnungen mit einem Miteigentumsanteil von insgesamt 292/1.000, die ersichtlich nicht die Annahme einer Nichtigkeit des Vertrages nach § 138 Abs. 2 BGB wegen sittenwidriger Übervorteilung der Kläger rechtfertigte, nicht ernsthaft zu zweifeln.

(2)

Bei dieser Sichtweise bliebe allerdings der Vortrag der Kläger dazu unberücksichtigt, dass der Zeuge C, der ihnen die später erworbenen Eigentumswohnungen zum Kauf angeboten und sie an den Vertrag mit dem Verkäufer F herangeführt hatte, aus ihrer Sicht „im Lager“ des Verkäufers stand und dessen Vertriebsmitarbeiter war, ebenso wie auch der weitere Inhalt des an den Verkäufer F gerichteten Schriftsatzes der Klägervertreter vom 07.05.2007, der dahin ging, die Kläger seien durch den Zeugen C, der „in enger wirtschaftlicher Beziehung“ zum Verkäufer F stehe und „Teil des Vertriebsweges“ sei, als „wirtschaftlich unerfahrene Personen zur Investition in völlig überteuerte Immobilien veranlasst“ worden, indem ihnen der Erwerb der gekauften Eigentumswohnungen „als gute Wertanlage“ und „sinnvoller Erwerb“ angepriesen worden sei, mit dem bereits eine „Absicherung“ für den an sich von ihnen zur Selbstnutzung beabsichtigten Erwerb eines Einfamilienhauses geschaffen werde. Danach aber stand den Klägern nach eigenem Vortrag -zumal unter Einbeziehung ihrer Erklärungen anlässlich ihrer persönlichen Anhörung im Kostenbeschwerdeverfahren (BA Bl. 39) zum Inhalt der ihnen gemachten Angaben C gegen den Verkäufer F ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung ihm obliegender Pflichten aus einem konkludent geschlossenen Beratungsvertrag zu, der gemäß §§ 280 Abs. 1 S. 1, 249 ff BGB inhaltlich darauf gerichtet war, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als hätten sie vom Abschluss des Kaufvertrages vom 16.04.2007 abgesehen (BGH, Urteil vom 14.03.2003 -V ZR 308/02-, NJW 2003, 1811 ff, Tz. 30 bei juris unter Hinweis auf BGHZ 140, 111 ff, 117; ebenso Brandenburgisches OLG, Urteil vom 24.09.2009 -5 U 83/07-, Tz. 33 bei juris) und damit zugleich eine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO darstellte, derer sich die Kläger durch den Abschluss der Aufhebungsvereinbarung vom 16.06.2007 dauerhaft begeben haben, deren Wahrnehmung und auch Ausschöpfung den Klägern aber nicht nur zumutbar, sondern von ihnen schon aus grundsätzlichen Erwägungen heraus auch zu verlangen war, da andernfalls die nur subsidiäre Haftung des Beklagten nach § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO jedenfalls in Teilen leerliefe und zudem bei abweichender Beurteilung -losgelöst vom Streitfall, der für eine derartige Annahme keinerlei Anhaltspunkte bietet- je nach Lage des Einzelfalls etwa mit Blick auf die hinter dem Notar stehende Haftpflichtversicherung die Gefahr manipulativer Einflussnahme bestünde.

(a)

Der Annahme eines gegen den Verkäufer F gegebenen Schadensersatzanspruch steht die mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 07.05.2007 erklärte (Arglist-, hilfsweise Irrtums-) Anfechtung der Kläger nicht entgegen, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 24.11.1995 -V ZR 40/94-, WM 1996, 315 ff = NJW 1996, 451 f, Tz. 7 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 11.05.1979 -V ZR 75/78-, NJW 1979, 1983 f) die Anfechtung des Kaufvertrages die Möglichkeit des Anfechtenden unberührt lässt, unabhängig von der Wirksamkeit der Anfechtung Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsschluss geltend zu machen.

(b)

Ein auf den Vorwurf unzutreffender Angaben zum Wert des Kaufobjektes und der Sinnhaftigkeit seines Erwerbs gestützter Schadensersatzanspruch der Kläger scheitert hier weiterhin auch nicht von vornherein daran, dass der Verkäufer einer Immobilie grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den Käufer über die Wirtschaftlichkeit des Erwerbs und seinen Nutzen für den Käufer aufzuklären oder zu beraten (BGH, Urteil vom 13.10.2006 -V ZR 66/06-, NJW 2007, 1874 ff, Tz. 13 bei juris) und bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit und des Wuchers auch nicht verpflichtet ist, den Wert des Kaufobjektes offenzulegen oder irrige Vorstellungen seines Verhandlungspartners über die Angemessenheit des Kaufpreises zu korrigieren (BGH, Urteil vom 15.10.2004 -V ZR 223/03-, NJW 2005, 983 ff, Tz. 21 bei juris). Denn verhandelt der Verkäufer mit dem Käufer nicht nur über die Bedingungen des angestrebten Kaufvertrages, sondern erteilt er ihm unabhängig davon einen Rat, wird die Beratung zur Hauptpflicht des Verkäufers aus einem selbständigen Beratungsvertrag (BGH aaO. unter Hinweis auf BGHZ 140, 111, 115; BGH, Urteil vom 14.03.2003 -V ZR 308/02, WM 2003, 1686 ff, 1688 = NJW 2003, 1811 ff, Tz. 15; Urteil vom 08.100.2004 -V ZR 18/04-, WM 2004, 2349 ff, 2351; BGH, Urteil vom 18.07.2008 -V ZR 70/07-, NJW 2008, 3060 f, Tz. 8 bei juris). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, die diesen zum Vertragsschluss bewegen sollen (BGH NJW 2008, 3060 f, Tz. 8 bei juris m.w.N.; BGH, Urteil vom 13.10.2006 -V ZR 66/06-, NJW 2007, 1874 ff, Tz. 13 bei juris), was vorliegend insbesondere nach den Erläuterungen der Kläger vor dem Landgericht im Rahmen des Kostenbeschwerdeverfahrens (BA Bl. 39) zum Inhalt der mit dem Zeugen C geführten Gespräche, daneben aber auch nach dem schon angesprochenen Inhalt der vom Beklagten in den Kaufvertrag aufgenommenen Vorbemerkung mit darin enthaltenem Hinweis u.a. auf die Bedeutung laufender Mieteinnahmen für die Sicherung der Finanzierung der Kläger ersichtlich der Fall war.

(c)

Auch der Umstand, dass -jedenfalls nach dem Inhalt des schon mehrfach angesprochenen Schriftsatzes der Klägervertreter vom 07.05.2007 wie auch den Bekundungen des Zeugen C2 bei seiner Vernehmung im Rahmen des Kostenbeschwerdeverfahrens (9 T 101/09 LG Dortmund; Protokoll vom 09.02.2010, BA Bl. 41 f)- die maßgeblichen Vertragsverhandlungen mit den Kläger nicht von dem Verkäufer F oder dem für diesen tätigen Zeugen C2, sondern von dem Zeugen C geführt worden sind, der dabei zwar den Verkauf der Eigentumswohnungen vermittelt haben, in diesem Zusammenhang aber als selbständiger Finanzberater aufgetreten sein soll, spricht hier nicht entscheidend gegen die Annahme eines selbständigen Beratungsvertrages zwischen den Klägern und dem Verkäufer F neben dem anschließend geschlossenen Kaufvertrag vom 16.04.2007. War der Zeuge C -wie die Kläger dies darstellen- durch den Verkäufer Schwirkschlies damit betraut, die wesentlichen Vertragsverhandlungen mit den Kaufinteressenten zu führen und war ihm hierbei weitgehend freie Hand gelassen, genügt dies nach der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 14.03.2003 -V ZR 308/02-, NJW 2003, 1811 ff, Tz. 23), ihn bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls (BGH NJW 1996, 451 f = WM 1996, 315 ff, Tz. 16 f bei juris) als Erfüllungsgehilfen des Verkäufers (§ 278 BGB) anzusehen. Abgesehen davon kann sich, sofern sich bei der Vermittlung eines Kaufvertrages -wie hier aus genannten Gründen bei dem beabsichtigten Wohnungskauf der Kläger- die Aufgabe einer Beratung des Kaufinteressenten stellt und diese vom Verkäufer dem mit den eigentlichen Vertragsverhandlungen befassten Vermittler oder Makler überlassen wird, dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluss des Beratungsvertrages aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB), wobei in diesen Fällen an die Kundgabe des Willens, die Beratung für den Verkäufer zu übernehmen und auszuführen (§ 164 BGB), nach der Rechtsprechung keine zu strengen Anforderungen zu stellen sind (BGH, Urteil vom 13.10.2006 -V ZR 66/06-, NJW 2007, 1874 ff, Tz. 16 bei juris unter Hinweis auf BGHZ 140, 111 ff, 116;; vgl. zur rechtlichen Beurteilung bei Einschaltung eines Maklers BGH, Urteil vom 14.03.2003 -V ZR 308/02-, NJW 2003, 1811 ff, Tz. 17 sowie BGH, Urteil vom 24.11.1995 -V ZR 40/94-, NJW 1996, 451 f = WM 1996, 315 ff, Tz. 12 ff, 13 ff bei juris).

(d)

Bestand aus dargelegten Gründen zwischen den Klägern und dem Verkäufer F ein selbständiger Beratungsvertrag, verpflichtete dieser den Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluss der Kläger von wesentlicher Bedeutung waren oder sein konnten. Diese Pflicht verletzte der Verkäufer -bzw. sein für ihn hier als Erfüllungsgehilfe tätig gewordener Vermittler C-, als er den Klägern wie von diesen mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 07.05.2007 geltend gemacht ein unzutreffendes Bild vom Wert und der berechtigten Ertragserwartung der ihnen angebotenen Immobilie gab und sie so maßgeblich zum Vertragsschluss veranlasste (BGH, Urteil vom 13.10.2006 -V ZR 66/06-, NJW 2007, 1874 ff, Tz. 20, 22 bei juris), was im Zweifel auch schuldhaft geschah (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).

(e)

War ein Schadensersatzanspruch der Kläger wegen unrichtiger Beratung gegen den Verkäufer Schwirkschlies gegeben, so bestand dieser zudem ungekürzt und nicht etwa wegen eines den Klägern anzulastenden Mitverschuldens (§ 254 BGB) nur in eingeschränktem Umfang. Insbesondere hätte sich der Verkäufer F nicht mit Erfolg darauf berufen können, die Kläger hätten sich nicht auf die ihnen gemachten Angaben des Zeugen C verlassen dürfen, da ein solcher Einwand Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprochen hätte (vgl. nur BGH, Urteil vom 14.03.2003 -V ZR 308/02-, NJW 2003, 1811 ff, Tz. 31 bei juris)

(f)

Die Kläger können dem auch nicht mit Erfolg entgegen halten, eine streitige Auseinandersetzung mit dem Verkäufer F sei ihnen nicht zuzumuten gewesen, da sie in diesem Fall den Nachweis fehlerhafter Beratung durch den Zeugen C hätten führen müssen. Denn neben den von ihnen vorgetragenen objektiven Umständen -Kaufpreis der erworbenen Eigentumswohnungen weit über Verkehrswert, fehlende Eignung des Erwerbs als Basis eines an sich beabsichtigten Erwerbs einer zur Eigennutzung gedachten Immobilie- hätten sich die Kläger zum Beweis für den Inhalt der geführten Gespräche immerhin auf das Zeugnis des Zeugen C und zudem -legt man ihren Vortrag im Kostenbeschwerdeverfahren (BA Bl. 20) zugrunde- ergänzend auch auf das des Beklagten berufen können, in dessen Gegenwart ihnen der Vertragsschluss noch als „einmalige Gelegenheit“ angepriesen worden sein soll, obwohl -so der weitere dortige Klägervortrag (BA Bl. 21)- damals die Finanzierung des Kaufs noch gar nicht geklärt war und ihnen insbesondere weder die erworbenen Wohnungen von innen noch der Inhalt der hierüber bestehenden Mietverträge bekannt war/en.

(3)

Die vorstehend dargelegten Erwägungen betreffen nicht allein die als Schadensposition gegen den Beklagten geltend gemachte Abstandszahlung der Kläger an den Verkäufer F, sondern in gleicher Weise auch die ihnen in Rechnung gestellten Kosten ihrer in die Verhandlungen mit dem Verkäufer eingeschalteten Bevollmächtigten gemäß deren Rechnung vom 25.06.2007 über 5.870,87 euro (Bl. 21), die im Falle einer Haftung des Verkäufers aufgrund schuldhafter Verletzung ihm obliegender Pflichten aus einem zustande gekommenen selbständigen Beratungsvertrag Teil des dann von ihm -F- zu erstattenden Schadens der Kläger waren, durch die in der Aufhebungsvereinbarung vom 16.06.2007 getroffene Abfindungsklausel Die Käufer stellen gegen den Verkäufer keine Ansprüche“) aber mit erledigt wurde, während es ohne die in dieser Vereinbarung getroffene Freistellungsvereinbarung keine Handhabe des Verkäufers F gegeben hätte, die Kläger wie geschehen mit den Kosten der Beurkundung des Kaufvertrages vom 16.04.007 zu belasten.

3.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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