OLG München, Beschluss vom 19.01.2015 – 34 Wx 283/12

OLG München, Beschluss vom 19.01.2015 – 34 Wx 283/12

1. Zur Veräußerung eines Erbbaurechts an eine GmbH & Co. KG als sogenannte Projektgesellschaft bei Zustimmungsvorbehalt des Grundstückseigentümers.2. Um die Beeinträchtigung der Rechtsposition des Grundstückseigentümers abzuwenden, kann es ausreichen, wenn der bisherige Erbbauberechtigte eine Bürgschaft für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag durch den Rechtsnachfolger stellt.3. Zur Bemessung der Sicherheit im Hinblick auf den Inhalt des Erbbaurechts und dessen verfolgten Zweck.

Tenor
I. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Rosenheim vom 3. Juli 2012 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die zu leistende Sicherheit

725.000 €

beträgt.

II. Die Antragsgegnerin trägt die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens und hat der Antragstellerin 75 % ihrer hier entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

III. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beträgt – soweit das Rechtsmittel erfolglos geblieben ist – 37.500 €.

Gründe
I.

Die Beteiligte zu 2 ist als Eigentümerin eines Grundstücks in der Stadt R. im Grundbuch eingetragen.

Am 9.4.1979 hatte die damalige Eigentümerin dieses Grundstücks für die Beteiligte zu 1 ein Erbbaurecht nach den Bestimmungen der Verordnung über das Erbbaurecht bestellt mit folgendem besonderen Inhalt:

B.II. Bebauung:

1. Der Erbbauberechtigte ist berechtigt, auf dem Erbbaugelände zum Zwecke des eignen oder fremden Geschäftsbetriebs Lager- und Verkaufshallen und Werkstätten mit üblichen Nebenanlagen zu errichten, …

3. Der Erbbauberechtigte hat ab 1.1.1979 am Erbbaugrundstück alle laufenden öffentlichen Abgaben, Lasten und Gebühren und privatrechtlichen Lasten des Erbbaurechts und des Grundstücks zu tragen. Er hat auf eigene Kosten auch alle behördlichen Auflagen im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb der Bauwerke und der sonstigen Benützung des Grundstücks unter Freistellung des Grundstückeigentümers zu erfüllen. Der Erbbauberechtigte ist auch verpflichtet, sämtliche im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben entstehende Erschließungskosten zu tragen, ebenso etwaige Stellplatzablösungen. …

IV. Versicherung

Der Erbbauberechtigte ist verpflichtet, sämtliche auf dem Grundstück zu errichtende Gebäude und Nebenanlagen zu ihrem vollen Wert gegen Feuer und nach dem vollen Wiederherstellungswert … zu versichern. …

V. Erbbauzins

1.a) Der Erbbauzins beträgt jährlich 20.000 DM…

VI. Vertragszeit

1. Das Erbbaurecht beginnt mit dem Tag der Eintragung im Grundbuch und endigt am 31.12.2029.

2. Der Erbbauberechtigte ist berechtigt und auf Verlangen des Grundstückseigentümers verpflichtet, nach zeitlichem Ablauf des Erbbaurechts, also ab 31.12.2029 den Ankauf des Erbbaugrundstücks zu verlangen. Dieses Ankaufsverlangen ist an keine Frist gebunden. Bis zum Abschluss des Kaufvertrags laufen die Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag weiter.

Der Preis des Grundstücks bei Ankauf bemisst sich – ohne Rücksicht auf dessen Bebauung im Rahmen des Erbbaurechts – nach dem Wert, der im Zeitpunkt der Ausübung des Ankaufsrechts für unbebaute, gewerblich zu nutzende Grundstücke in dieser Lage angemessen ist. Die Kosten des Ankaufs einschließlich Grunderwerbssteuer trägt der Erwerber.

Der Grundstückseigentümer ist verpflichtet, dem Ankaufsverlangen des Erbbauberechtigten nachzukommen, es sei denn, die wirtschaftlichen Verhältnisse (z.B. Inflation) lassen den Verkauf als dem Grundstückseigentümer unzumutbar erscheinen. …

VII. Zustimmungen des Grundstückseigentümers

1. Der Erbbauberechtigte bedarf der schriftlichen Zustimmung des Grundstückseigentümers …

c) zur Veräußerung und Übertragung des Erbbaurechts, …

X. Vorkaufsrecht

Der Grundstückseigentümer räumt dem jeweiligen Erbbauberechtigten an dem Grundstück … das Vorkaufsrecht gemäß § 1094 BGB ein für alle während des Bestehens des Erbbaurechts eintretenden Verkaufsfälle. Für das Vorkaufsrecht gelten die gesetzlichen Bestimmungen. …

XI. Rechtsnachfolger

Soweit die Verpflichtungen aus diesem Vertrag nicht kraft Gesetzes auf die Rechtsnachfolger übergehen, ist jeder Vertragsteil verpflichtet, diese Verpflichtungen seinen etwaigen Rechtsnachfolgern aufzuerlegen und diese wieder in gleicher Weise zu binden.

Zudem enthält der Vertrag eine Regelung zur Anpassung des Erbbauzinses gemäß Preisindex. Unter Berücksichtigung der Anpassungen liegt der Erbbauzins pro Jahr derzeit bei 17.815 €.

In Ziff. XVI. der Urkunde haben die Vertragsparteien die Eintragung des Erbbaurechts „mit dem gesetzlichen und dem in Abschn. B I – IV, VI (mit Ausnahme der Ankaufspflicht des Erbbauberechtigten, welche nur schuldrechtlich gilt) geregelten Inhalt“ bewilligt und beantragt. Im Übrigen war der Beteiligten zu 1 unter gewissen Bedingungen ein Rücktrittsrecht eingeräumt.

Die Beteiligte zu 1 beabsichtigte, nach Aufstellung eines Bebauungsplanes das Grundstück zu bebauen. Dazu kam es jedoch noch nicht, da ein Bebauungsplan bislang nicht existiert.

Mit Vertrag vom 21.12.2010 verkaufte die Beteiligte zu 1 das Erbbaurecht an eine GmbH & Co. KG. Diese verpflichtete sich vom Tage des Besitzübergangs an in alle Rechte und Pflichten der Beteiligten zu 1 aus dem Erbbaurechtsvertrag einzutreten. Mit Schreiben vom 5.1.2011 bat die Verkäuferin die Beteiligte zu 2 um Zustimmung zur Veräußerung. Da diese die Zustimmung am 23.2.2011 verweigerte, beantragte die Beteiligte zu 1 unter dem 13.5.2011 beim Amtsgericht die Ersetzung der Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts gemäß § 7 ErbbauRG.

Die Beteiligte zu 1 bot im amtsgerichtlichen Verfahren eine Bankbürgschaft über den Gesamtbetrag des Erbbauzinses bis zum Vertragsende als Sicherheit (325.123,75 €) an und brachte im Übrigen vor, falls für das Grundstück kein Bebauungsplan aufgestellt werde, werde vom vertraglichen Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht. Werde dagegen ein Bebauungsplan aufgestellt und verlange die Beteiligte zu 2 den Erwerb des Grundstücks von der Übernehmerin des Erbbaurechts, so stünde ein Kaufpreis von nur 362.000 € im Raum, wobei sich allerdings Leistung und Gegenleistung wertmäßig entsprechend gegenüberstünden, so dass die angebotene Bürgschaft als Sicherheit ausreiche.

Dagegen wandte sich die Beteiligte zu 2. Die Erwerberin des Erbbaurechts biete keine Gewähr für die ordnungsmäßige Erfüllung aller Verpflichtungen aus dem Erbbauvertrag. Die GmbH & Co. KG sei als Projektgesellschaft gegründet worden, weshalb nicht erwartet werden könne, dass sie wirtschaftlich zur Übernahme sämtlicher Verpflichtungen, wie etwa der Tragung der Erschließungskosten und des Kaufpreises bei einem Grunderwerb nach Vertragsende von über 2 Mio. €, den die Beteiligte zu 2 nach dem Vertrag fordern könne, in der Lage sei.

Mit Beschluss vom 3.7.2012 hat das Amtsgericht die Zustimmung der Beteiligten zu 2 unter der aufschiebenden Bedingung ersetzt, dass die Beteiligte zu 1 dieser eine schriftliche selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Geschäftsbank, Raiffeisenbank, Volksbank oder Sparkasse in Höhe von 400.000,- € als Sicherheit für die Zahlung des Erbbauzinses vorlegt und aushändigt. Die Sicherheit berechne sich nach der restlichen Vertragslaufzeit von 17 Jahren und einem Sicherheitszuschlag von 75.000 €.

Gegen den Beschluss hat die Beteiligte zu 2 Beschwerde eingelegt. Sie meint, der Betrag von 400.000 € sei als Sicherheit für die Erbpachtzahlungen ausreichend, nicht aber für weitere Verpflichtungen aus dem Erbbauvertrag. Eine Sicherheit sei auch für die Erschließungskosten zu stellen. Zu erwarten seien Kosten für die Erschließung i. S. v. § 127 BauGB in Höhe von 260.000 €, für den Kanalanschluss in Höhe von 101.924,76 € sowie für die Wasserversorgung in Höhe von 117.625,12 €. Derzeit liege der Preis für gewerblich nutzbares Bauland bei 400 €, so dass der Kaufpreis des Grundstückes mit 2,07 Mio. € zu bemessen und auch dieser Betrag mit der Bürgschaft der Beteiligten zu 1 abzusichern sei. Damit müsse die anzubietende Sicherheit bei 2,8 Mio. € liegen. Das Erbbaurecht sei nur verkehrsfähig, wenn auch die schuldrechtlichen Verpflichtungen etwa auf Zahlung des Erbbauzinses oder des Kaufpreises nach Ausübung des Ankaufsverlangens übergingen.

Die Beteiligte zu 1 ist der Beschwerde entgegengetreten, hat jedoch mittlerweile eine Sicherheit von 725.000 € angeboten. Sie ist der Ansicht, diese müsse allein für die Abdeckung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen ausreichen, was auch der Fall sei. Die Vereinbarung zur Ankaufsverpflichtung sei nicht Inhalt des Erbbaurechts, sondern nur anlässlich der Vereinbarung getroffen. Die Beiträge nach § 127 BauGB seien nicht zu prognostizieren, jedoch sei sie bereit, den Betrag von 260.000 € zugrunde zu legen.

Der Beschwerde hat das Amtsgericht nicht abgeholfen.

II.

Das Rechtsmittel erweist sich im Ergebnis als überwiegend erfolglos.

1. Da § 7 Abs. 3 Satz 2 ErbbauRG für das Zustimmungsverfahren auf die Vorschriften des FamFG verweist, ist gegen die Entscheidung des Amtsgerichts die Beschwerde nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft. Die Beteiligte zu 2 ist als Grundstückseigentümerin gemäß § 59 Abs. 1 FamFG beschwerdeberechtigt; denn es besteht die Möglichkeit, dass sie durch die Entscheidung des Amtsgerichts, die ihre Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts ersetzt, in ihren Rechten beeinträchtigt ist.

Die Beschwerde ist schließlich form- und fristgerecht durch den verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwalt erhoben (§ 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG, § 63 Abs. 1 und 3, § 64 Abs. 1 und 2 FamFG).

2. Die Beschwerde ist jedoch im Wesentlichen unbegründet.

a) Nach dem Vertrag (Ziff. VII.1.c) bedarf die Veräußerung und Übertragung des Erbbaurechts der schriftlichen Zustimmung des Grundstückseigentümers. Der Beteiligte zu 2 hat eine solche verweigert. Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 ErbbauRG (die früher geltende ErbbauVO ist inhaltlich identisch) kann, wenn die Zustimmung ohne ausreichenden Grund verweigert wird, diese auf Antrag des Erbbauberechtigten durch das Gericht ersetzt werden, wenn ein Zustimmungsanspruch nach § 7 Abs. 1 oder Abs. 2 ErbbauRG besteht (OLG Hamm NJW-RR 2008, 605; Palandt/Bassenge BGB 74. Aufl. ErbbauRG § 7 Rn. 6 und § 8 Rn. 4).

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG kann der Erbbauberechtigte von dem Grundstückseigentümer die Erteilung der Zustimmung verlangen, wenn anzunehmen ist, dass durch die Veräußerung der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird und dass die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsmäßige Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet. Dies trägt dem in § 1 Abs. 1 ErbbauRG normierten, nicht ausschließbaren oder einschränkbaren Grundsatz der freien Veräußerlichkeit des Erbbaurechts Rechnung (OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 387/388; OLG Hamm FGPrax 2008, 8). Die Vereinbarung eines Zustimmungserfordernisses als dinglicher Inhalt des Erbbaurechts ist zum Schutz des Grundstückseigentümers vor einer Verschlechterung seiner Rechtsposition in § 5 ErbbauRG vorgesehen; damit darf jedoch die Freizügigkeit und wirtschaftliche Freiheit des Berechtigten durch eine willkürliche Verweigerung nicht beeinträchtigt werden (OLG Hamm NJW-RR 2006, 658).

Die Ersetzung der Zustimmung durch gerichtliche Entscheidung setzt eine Abwägung der beiderseitigen Interessen hinsichtlich der in § 7 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG genannten Kriterien voraus (OLG Hamm NJW-RR 2006, 656/657). Relevantes Kriterium im Rahmen der Prüfung der Persönlichkeit ist neben der Zuverlässigkeit auch die Leistungsfähigkeit des Erwerbers (OLG Hamm NJW-RR 2008, 605; MüKo/von Oefele BGB 5. Aufl. § 7 ErbbauRG Rn. 7; von Oefele/Winkler Handbuch des Erbbaurechts 5. Aufl. Rn. 4.215; Ingenstau/Hustedt Kommentar zum Erbbaurecht 10. Aufl. § 7 Rn. 18; Räfle Erbbaurechtsverordnung § 7 Rn. 7), wobei es für zulässig gehalten wird, bei einer nicht hinreichenden Leistungsfähigkeit die Voraussetzungen für die Zustimmung durch Stellung einer ausreichenden Sicherheit zu schaffen (OLG Hamm FGPrax 2008, 8; OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 387, 388; Staudinger/Rapp BGB Neubearb. 2009 § 7 ErbbauRG Rn. 26). Denkbar ist dies etwa durch eine Bürgschaft des bisherigen Erbbauberechtigten für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag durch den Nachfolger (OLG Hamm NJW-RR 2006, 656/658; OLG Frankfurt Rpfleger 1977, 308). Solche Verpflichtungen ergeben sich zum einen aus dem Erbbaurechtsinhalt; aber auch der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck kann gegebenenfalls durch Stellung einer ausreichenden Sicherheit abgesichert werden (str., so OLG Celle DNotZ 1984, 387; Ingenstau/Hustedt § 7 Rn. 18; MüKo/von Oefele § 7 ErbbauRG Rn. 7; Staudinger/Rapp § 7 ErbbauRG Rn. 26; von Oefele/Winkler § 7 Rn. 4.215; a. A. Räfle § 7 Rn. 7; Palandt/Bassenge § 7 ErbbauRG Rn. 3). Auch wenn der Gesetzeswortlaut die Persönlichkeit des Übernehmers nur in Bezug zur Erfüllung des Erbbaurechtsinhalts setzt, folgt der Senat der Ansicht, dass auch die Erreichung des Zwecks des Erbbaurechts durch Sicherheitsleistung gewährleistet werden kann, soweit dies durch eine Geldleistung möglich ist. Nur so wird nämlich der vom Gesetzgeber gewollten freien Veräußerlichkeit des Erbbaurechts genügend Rechnung getragen.

Inhalt des Erbbaurechts ist neben dem gesetzlichen (§ 1 ErbbauRG) nach § 2 ErbbauRG auch der vertragliche, mit dem neben der Errichtung und Verwendung von Bauwerken und deren Versicherung sowie dem Heimfall auch die Tragung öffentlicher und privatrechtlicher Lasten einerseits und die Verpflichtung des Grundstückeigentümers, das Grundstück an den jeweiligen Erbbauberechtigten zu verkaufen, mit dinglicher Wirkung (Palandt/Bassenge § 2 ErbbauRG Rn. 1 und 7) geregelt wird. Nicht Inhalt des Erbbaurechts ist dagegen der Erbbauzins, der jedoch regelmäßig Zweck des Erbbaurechts sein kann (BGH NJW 1986, 932; Ingenstau/Hustedt § 7 Rn. 12; a. A. Räfle § 7 Rn. 7). Zwar wird § 7 Abs. 1 ErbbauRG zum Teil eng vom Wortlaut her verstanden. Diese Sichtweise fasst darunter allein den Erbbaurechtsinhalt, nicht aber weitere Vereinbarungen, deren Erfüllung gewährleistet sein muss (vgl. Räfle § 7 Rn. 7 m. w. N.). Begründet wird dies mit der sonst nicht sichergestellten Veräußerlichkeit des Erbbaurechts. Diese Meinung trägt aber nicht hinreichend dem Umstand Rechnung, dass nach dem Gesetzeswortlaut bei einer wesentlichen Beeinträchtigung oder Gefährdung des Vertragszwecks durch die Veräußerung ebenfalls die Zustimmung versagt werden kann. Dem nicht ausschließbaren oder einschränkbaren Grundsatz der freien Veräußerlichkeit des Erbbaurechts wird aber schon damit Rechnung getragen, dass nicht alle anlässlich des Erbbauvertrags vereinbarten schuldrechtlichen Verpflichtungen als Vertragszweck angesehen werden, sondern nur Vereinbarungen, die Geschäftsgrundlage des Vertrags sind.

Der abzusichernde Zweck des Vertrags im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG ist ausgehend von der ausdrücklich festgelegten Zweckbestimmung und, wenn eine solche nicht definiert ist, nach dem Vertragsinhalt, aus den Umständen seines Zustandekommens und seiner Handhabung durch die Beteiligten zu bestimmen (Ingenstau/Hustedt § 7 Rn. 9). Aus diesen Umständen kann auf die Geschäftsgrundlage geschlossen werden (Staudinger/Rapp § 7 ErbbauRG Rn. 26). Andererseits kann so auch ausgeschlossen werden, dass nur anlässlich des Erbbauvertrags geschlossene schuldrechtliche Vereinbarungen nicht die Übertragung des Erbbaurechts selbst behindern. In einem solchen Fall bleibt nämlich die Möglichkeit, dass diese Verpflichtungen nach § 415 BGB dem Übernehmer mit (weiterer) Zustimmung des Grundstückseigentümers übertragen werden oder aber beim ursprünglichen Erbbauberechtigten verbleiben (vgl. BGH NJW 1989, 2129).

b) Zutreffend geht das Amtsgericht von der Erforderlichkeit einer Sicherheitsleistung aus. Der Beteiligte zu 2 hat unwidersprochen vorgebracht, dass es sich bei der Übernehmerin um eine Projektgesellschaft in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft handelt, die allein für die Abwicklung des Vorhabens gegründet wurde, so dass nicht erwartet werden kann, sie weise die notwendige Kapitaldecke auf und sei wirtschaftlich zur Übernahme sämtlicher Verpflichtungen in der Lage.

c) Vorliegend macht die Beteiligte zu 2 zu Recht geltend, dass der Erbbauzins sowie die Kanalanschlusskosten abzusichern sind.

(1) Der Inhalt des Erbbaurechts ist in § 2 ErbbauRG genauer beschrieben und umfasst die Nutzung des Erbbaugrundstücks, wie auch die Tragung öffentlicher und privatrechtlicher Lasten und Abgaben (siehe § 2 Nr. 3 ErbbauRG). Unter dem Begriff der öffentlichen Lasten und Abgaben sind dabei Steuern und Abgaben zu verstehen, die als dingliches Verwertungsrecht kraft Gesetzes am Grundstück ruhen, nicht dagegen nur persönliche Verbindlichkeiten (MüKo/von Oefele/Heinemann § 2 ErbbauRG Rn. 22). Inhalt des vereinbarten Erbbaurechts sind hier daher – was auch die Beteiligte zu 1 vom Grundsatz her anerkennt – die Erschließungskosten gemäß § 127 BauGB wie auch die Kosten für Entwässerung und Kanal. Letztere sind nach der entsprechend dem Abgabenrecht erlassenen Entwässerungssatzung der Stadt R. eine auf dem Grundstück ruhende öffentliche Abgabe.

Keine öffentliche Abgabe in diesem Sinn sind hingegen die Erschließungskosten der Wasserversorgung. Die Stadt R. hat die Wasserversorgung in der Form des Privatrechts organisiert und erhebt über ihre Stadtwerke (R. GmbH & Co. KG) Kosten für die Wasserversorgung auf der Grundlage eines privatrechtlichen Vertrags, dessen näherer Inhalt auf der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV vom 20.6.1980, BGBl. I S. 750, 1067) beruht. Voraussetzung der Erhebung von Erschließungskosten der Wasserversorgung ist hiernach der Abschluss eines Vertrags mit den Stadtwerken, so dass die Kosten nicht als am Grundstück ruhend den Grundstückseigentümer treffen können.

(2) Nicht Inhalt des Erbbaurechts ist die Zahlung eines Erbbauzinses (vgl. Räfle § 7 Rn 5; von Oefele/Winkler Nr. 4.206). Allerdings gehören die Einkünfte aus dem Erbbauzins regelmäßig zu dem mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgten Zweck i. S. v. § 7 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG (vgl. OLG Celle DNotZ 1984, 387; OLG Hamm DNotZ 1987, 40; von Oefele/Winkler Rn. 4.206; a. A. Räfle § 7 Rn. 5). Auch hier spricht der Vertragswortlaut dafür, dass der – nicht unerhebliche und an die wirtschaftlichen Verhältnisse anzupassende – Erbbauzins Geschäftsgrundlage für den Vertragsschluss war.

(3) Nach dem Vertrag war Inhalt des Erbbaurechts auch die Verpflichtung des Grundstückseigentümers, das Grundstück an den jeweiligen Erbbauberechtigten zu verkaufen, § 2 Nr. 7 ErbbauRG. Auch wenn die Übernehmerin des Erbbaurechts nicht die Gewähr bieten mag, einen Kaufvertrag zu erfüllen, steht § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbbauRG der Zustimmung insofern nicht entgegen. Denn diese Verpflichtung gemäß § 2 Nr. 7 ErbbauRG trifft allein den Grundstückseigentümer. Für den Berechtigten entsteht hingegen daraus keine unmittelbare Verpflichtung auf Zahlung. In dem später abzuschließenden Kaufvertrag kann auch durch entsprechende Regelung der Zahlungspflichten sichergestellt werden, dass es zu keinem Schaden des Grundstückeigentümers kommt. Ein Erfordernis, den Grundstückseigentümer zu sichern, besteht nicht.

(4) Nicht Inhalt des Erbbaurechts kann die Kaufverpflichtung des Erbbauberechtigten sein (vgl. BGH NJW 1989, 2129; Palandt/Bassenge § 2 ErbbauRG Rn. 8). Diese stellt sich schon nach dem Vertragswortlaut als lediglich schuldrechtliche Verpflichtung dar (vgl. Ziff. XVI.). Als solche kann sie nur als Zweck des vereinbarten Erbbaurechts angesehen werden, wenn ihr Bestehen nach dem Vertrag als Geschäftsgrundlage zu werten wäre, wozu jedoch nicht zwingend alle schuldrechtlichen Vereinbarungen zählen (siehe oben a)). Ist keine ausdrückliche Zweckbestimmung im Vertrag aufgenommen, so ist aus den Umständen des Vertrags zu ermitteln, ob dieser mit der Vereinbarung „steht und fällt“.

Vorliegend haben die Vertragsparteien die spätere Übernahme durch den jeweils Erbbauberechtigten als ausdrücklichen Zweck nicht in den Vertrag aufgenommen. Auch sonstige Umstände, aus denen sich eine entsprechende Geschäftsgrundlage ergäbe, sind nicht ersichtlich. Vielmehr sprechen die Umstände für den Vortrag der Beteiligten zu 1, dass die Vereinbarung allein anlässlich des Vertrags getroffen wurde. So ist im Vertrag davon die Rede, dass den Erbbauberechtigten die Übernahmepflicht trifft, womit nach dem Vertragswortlaut die Beteiligte zu 2 bezeichnet wurde. Wäre Zweck des Vertrags eine Übernahme des Grundstücks durch den „jeweiligen“ Erbbauberechtigten bei Ablauf des Vertrags gewesen, hätte sich eine entsprechende – klare – Formulierung im Vertrag angeboten. Im Übrigen dient ein Erbbauvertrag dazu, dem Berechtigten gerade nur die vorübergehende Nutzung des Grundstücks zu ermöglichen, was ebenfalls dagegen spricht, dass die spätere Übernahme durch den jeweiligen Erbbauberechtigten Geschäftsgrundlage war. Vor allem aber die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts bzw. die Befugnis der Beteiligten zu 2, bei Ablauf des Erbbaurechts auch von einem Übernahmeverlangen abzusehen, sprechen dagegen, dass die Übernahme des Grundstücks Zweck des Erbbaurechtsvertrags sein sollte.

d) Es kann dahinstehen, ob das Amtsgericht von sich aus eine Sicherheit festsetzen durfte, ohne dass eine solche in dieser Höhe angeboten war. Mittlerweile hat die Beteiligte zu 1 nämlich eine Sicherheit mit dem erforderlichen Betrag angeboten.

Auch wenn die Höhe der angebotenen Sicherheit erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens angepasst wurde, ist dies für die Entscheidung zu berücksichtigen. § 65 Abs. 3 FamFG, wonach die Beschwerde auf neue Tatsachen gestützt werden kann, gilt nicht allein zugunsten des Beschwerdeführers. Der Gesetzgeber hat vielmehr klargestellt, dass das Beschwerdeverfahren eine vollständige Tatsacheninstanz eröffnet (Reichold in Thomas/Putzo ZPO 35. Aufl. § 65 FamFG Rn. 5), so dass neuer Vortrag – von welcher Seite er auch kommt – nicht präkludiert ist.

e) Die verweigerte Zustimmung ist zu ersetzen, da die angebotene Sicherheit in Höhe von nunmehr 725.000 € sämtliche Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag, wenn auch nicht die anlässlich des Erbbauvertrags geregelten Verpflichtungen, umfasst.

(1) Die Sicherheit umfasst hinreichend die zu erwartenden öffentlichen und privatrechtlichen Lasten und Abgaben im Sinne von § 2 Nr. 3 ErbbauRG. Als solche sind unstreitig die Kosten nach § 127 BauGB in Höhe von 260.000 € zu berücksichtigen.

Die Kosten des Kanalanschlusses sind gemäß Vortrag des Beteiligten zu 2 mit 101.924,78 € zu berücksichtigen. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Beteiligten zu 1, es sei lediglich von einem Betrag von 56.491 € auszugehen, weil das Grundstück nur an einen Schmutzwasserkanal angeschlossen werden könne, zumal ein anderer Kanal aufgrund der Örtlichkeiten nicht zur Verfügung stehe. Weil es noch keinen Bebauungsplan für den Bereich gibt, kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Anschluss allein an den Schmutzwasserkanal erfolgen kann. Vielmehr ist von den maximal möglichen Anschlusskosten auszugehen.

Die angebotene Bürgschaft von 725.000 € wird somit in Höhe von 362.000 € zur Absicherung der öffentlichen und privatrechtlichen Lasten und Abgaben benötigt.

(2) Der darüber hinausgehende Betrag der Bürgschaft ist in Höhe von 343.000 € zur Absicherung des vereinbarten Erbbauzinses erforderlich. Die Restlaufzeit des Erbbauvertrags liegt bei 15 Jahren, so dass bei einem derzeitigen Erbbauzins von 17.815 € im Jahr ein Betrag von 267.225 € abzusichern ist. Hinzu kommt ein Pauschalbetrag von 75.000 €, der unstreitig gestellt ist, nachdem die Beteiligte zu 1 erklärt hat, für eine Sicherheit bei einer Restlaufzeit von 18 Jahren den Betrag von 400.000 € zu akzeptieren.

(3) Der verbleibende Rest der angebotenen Bürgschaft von 20.000 € ist ebenfalls als Sicherheit zu stellen, um weitere Verpflichtungen aus dem Vertrag, namentlich den Abschluss von Versicherungen für die zu errichtenden Gebäude, zu gewährleisten.

(4) Insgesamt abzusichern ist daher ein Betrag von 725.000 €. Die nunmehr angebotene Sicherheit entspricht dem Betrag, so dass der Beteiligten zu 2 eine hinreichende Sicherheit für deren Risiken angeboten wurde. Die verweigerte Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts war daher zu ersetzen.

e) Soweit mit dem Antrag zugleich die Zustimmung zu einer Übertragung der schuldrechtlichen Verpflichtung auf Übernahme des Grundstücks nach Ablauf des Erbbaurechts beantragt sein sollte, war darüber nicht zu befinden. Insofern wäre das Streitgericht zuständig.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Das Rechtsmittel des Beteiligten zu 2 war zwar im Wesentlichen erfolglos, was jedoch daran lag, dass die Beteiligte zu 1 erst im Beschwerderechtszug eine ausreichende Sicherheit angeboten hatte. Es erscheint angemessen, der Beteiligten zu 2 die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen und anzuordnen, dass sie von den außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1 eine Quote von 75 % zu tragen hat.

Da das Verfahren schon vor dem 1.8.2013 anhängig gewesen ist, gilt für die Geschäftswertbestimmung die Kostenordnung fort (§ 136 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG). Dieser bestimmt sich für das Beschwerdeverfahren über § 131 Abs. 4 KostO nach § 30 Abs. 1 KostO. Wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, ist der Wert für die Ersetzung der Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts regelmäßig mit einem Bruchteil (10 – 20 %) des Grundstücks-(verkaufs-)werts zu bemessen (BayObLG FGPrax 1999, 89; BayObLGZ 1997, 37/44 m. w. N.). Insoweit übernimmt der Senat den plausiblen erstinstanzlichen Wertansatz. Zu berücksichtigen ist im Beschwerdeverfahren indessen auch die Quote des Teilerfolgs, was dazu führt, dass der für die gerichtlichen Kosten maßgebliche Geschäftswert der Quote entsprechend herabzusetzen ist (BayObLG FamRZ 1990, 905/907).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 FamFG) sind nicht gegeben.

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