OLG München, Beschluss vom 22.07.2008 – 31 Wx 088/07

OLG München, Beschluss vom 22.07.2008 – 31 Wx 088/07

Tenor
I. Die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Landgerichts Traunstein vom 29. Oktober 2007 wird zurückgewiesen.

II. Die Beteiligte zu 1 hat die der Beteiligten zu 4 im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde entstandenen Kosten zu erstatten.

III. Der Geschäftswert für das Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde wird auf 3.000 € festgesetzt.

Gründe
I.

Gegenstand des Verfahrens ist die Amtslöschung der R. & H. H. Dental Gesellschaft mbH & Co. KG (Beteiligte zu 1), die nach Verlegung des Sitzes von Berlin nach P. seit 25.11.2004 im Handelsregister des Amtsgerichts T. eingetragen ist.

Im Handelsregister des AG Charlottenburg war seit 1935 die „R. & H. H. Dental Gesellschaft“, zunächst eine offene Handelsgesellschaft, später eine Kommanditgesellschaft, mit Sitz in Berlin eingetragen. Gegenstand des 1892 gegründeten Unternehmens war die Herstellung zahnmedizinischer Produkte. Nach einer Betriebsaufspaltung verblieb das Eigentum an Produktionsmitteln und das Markenportfolio bei der „R. & H. H. Dental Gesellschaft“, die am 1.4.1983 einen Betriebsüberlassungsvertrag mit der Betriebsgesellschaft „Herstellungs- und Vertriebsgesellschaft R. & H. H. Dental GmbH“ abschloss, der bis zum 30.6.2006 bestand.

Ab 1994 setzte sich diese Gesellschaft zusammen aus den Komplementären D. H. und R. R. sowie der Kommanditistin H. H. (Beteiligte zu 3). Die Kommanditistin kündigte ihre Beteiligung mit Erklärung vom 8.12.1998 zum 31.12.1999. Ihr Ausscheiden wurde am 17.2.2000 von den beiden Komplementären zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet, nicht jedoch – trotz mehrfacher gerichtlicher Aufforderungen – von der Kommanditistin. Mit Schreiben vom 12.3.2001 focht die Beteiligte zu 3 die Kündigung wegen arglistiger Täuschung an und erhob Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung. Diese hatte vor dem Landgericht Erfolg, wurde aber durch Urteil des Kammergerichts vom 29.1.2004 rechtskräftig abgewiesen. Im Hinblick auf das anhängige Verfahren wurde die Anmeldung des Ausscheidens der Beteiligten zu 3 aus der Gesellschaft zunächst nicht weiter betrieben und schließlich durch Schreiben des Notars vom 5.3.2003 zurückgenommen. Eine Eintragung ihres Ausscheidens im Handelsregister unterblieb deshalb.

Der Komplementär D. H. verstarb am 9.12.2000 und wurde vom Beteiligten zu 5 allein beerbt. Der Komplementär R. R. verstarb am 28.3.2002 und wurde vom Beteiligten zu 2 sowie von S. S. beerbt. Letztere schied im Wege der Erbauseinandersetzung am 29.8.2002 aus der Gesellschaft aus. Der Beteiligte zu 5 schied durch Kündigung zum 31.12.2002 aus der Gesellschaft aus. Am 20.3.2003 wurde in das Handelsregister eingetragen:

„Die persönlich haftenden Gesellschafter R.R. und D.H. sind aus der Gesellschaft ausgeschieden. S.S. und (der Beteiligte zu 5) waren persönlich haftende Gesellschafter. (Der Beteiligte zu 2) ist als persönlich haftender Gesellschafter eingetreten. Der persönlich haftende Gesellschafter … hat Einzelvertretungsbefugnis.“

Aufgrund der Anmeldung durch die Beteiligten zu 2 und 3 vom 25.3.2004 wurde am 13.5.2004 neben der Änderung der Firma durch den Zusatz „mbH & Co. KG“ eingetragen:

„Die L.-R. Dental Verwaltungs GmbH ist als persönlich haftende Gesellschafterin eingetreten. Sie hat Einzelvertretungsbefugnis. Der bisherige persönlich haftende Gesellschafter (Beteiligter zu 2) ist nun Kommanditist mit folgender Einlage … 115.000 €“.

Nach Verlegung des Sitzes in den Bezirk des Amtsgerichts T. wurde die Beteiligte zu 1 entsprechend im dortigen Handelsregister eingetragen. Am 1.8.2005 wurde die Erhöhung der Kommanditeinlage des Beteiligten zu 2 auf 125.000 € und die Herabsetzung der Kommanditeinlage der Beteiligten zu 3 auf 625 € eingetragen.

Der Beteiligte zu 5 und die von ihm geführte „Herstellungs- und Vertriebsgesellschaft R. & H. H. Dental GmbH“, nun „H. Dental Manufaktur GmbH“ (Beteiligte zu 4; Betriebspächterin bis 30.6.2006) regten mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 8.2.2005 an, die Beteiligte zu 1 von Amts wegen zu löschen, da sie mit dem Ausscheiden des Beteiligten zu 5 zum 31.12.2002 erloschen sei. Die Beteiligte zu 1 legte Widerspruch gegen die vom Registergericht angekündigte Löschung ein. Zur Begründung führte sie aus, der Registerzustand sei zutreffend, weil sie – wie eingetragen – aus drei Gesellschaftern bestehe. Der Rechtsverkehr erleide keine Nachteile, da sie Inhaberin sämtlicher Rechte und Pflichten sei, die unter der Firma „R. & H. H. Dental Gesellschaft“ begründet worden seien. Die Beteiligte zu 3 sei zudem nach dem erstinstanzlichen Urteil im Anfechtungsverfahren auf faktischer Basis wieder in die Gesellschaft aufgenommen worden und zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Beteiligten zu 5 Kommanditistin gewesen.

Von der Beteiligten zu 1 wurde der notarielle Vertrag vom 14.4.2005 zwischen dem Beteiligten zu 2 und der Beteiligten zu 1 vorgelegt über die „Einbringung des Betriebs eines Einzelunternehmens in eine GmbH & Co. KG nach § 24 UmwStG“. Der Vertrag lautet auszugsweise wie folgt:

„1. Einzubringender Betrieb

Aufgrund Ausscheidens aller übrigen Gesellschafter ist (der Beteiligte zu 2) Alleininhaber des Unternehmens „R. & H. H. Dental Gesellschaft“ in ….

2. Aufnehmende Personengesellschaft

Im Handelsregister des AG T. ist …. (die Gesellschaft) mit Sitz in P. (vormals AG C.) eingetragen. Die dort eingetragenen Kommanditistin Dr. H.H. ist bereits vor Eintritt der persönlich haftenden L.-R. Dentalverwaltungs GmbH aus der Gesellschaft ausgeschieden. Zum derzeitigen Zeitpunkt sind somit nur die genannte GmbH als Komplementär und (der Beteiligte zu 2) als Kommanditist Gesellschafter der Kommanditgesellschaft. …

3. Einbringung

(Der Beteiligte zu 2) bringt das in Ziffer 1 bezeichnete Einzelunternehmen mit allen Aktiva und Passiva und den damit verbundenen Rechten und Pflichten in die in Ziffer 2 bezeichnete (Gesellschaft) ein. … „

Ferner wurde der Gesellschaftsvertrag vorgelegt, der unter dem 13.5.2004 vom Beteiligten zu 2 auch für die L.-R. Dentalverwaltungs GmbH i.Gr. und unter dem 20.4.2005 von der Beteiligten zu 3 unterzeichnet ist und unter anderen folgenden Bestimmungen enthält:

„§ 1 Firma1. Die Gesellschaft führt die Firma R. & H. H. Dental Gesellschaft mbH & Co. KG.… § 2 Gegenstand des Unternehmens1. Gegenstand des Unternehmens ist die Herstellung und der Vertrieb zahnärztlicher und zahntechnischer Erzeugnisse sowie die Beteiligung an Unternehmen gleicher oder ähnlicher Art. Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Geschäftsbetrieb derzeit verpachtet ist und dass dieser Pachtvertrag zum 31.12.2005 gekündigt worden ist.2. Die Parteien sind sich weiterhin darüber einig, dass die Gesellschaft den Geschäftsbetrieb nur vorübergehend selbst führen wird. (Die Beteiligte zu 3) und (der Beteiligte zu 2) beabsichtigen, das Unternehmen noch im Jahr 2004 im Wege der Betriebsaufspaltung in eine Betriebsgesellschaft und in diese Besitzgesellschaft aufzuteilen. Mit der Rückgabe des verpachteten Betriebes wird diese Betriebsgesellschaft den Gewerbebetrieb eigenverantwortlich führen.§ 3 Sitz, Geschäftsjahr… § 4 Gesellschafter und Kapitalbeteiligung1. Persönlich haftende Gesellschafterin ist die L.-R. Dentalverwaltungs GmbH mit Sitz in Berlin. Sie erbringt keine Einlage und hat keinen Kapitalanteil.2. Kommanditisten sinda) (der Beteiligte zu 2) mit einem Kapitalanteil von EUR 115.000b) (die Beteiligte zu 3) mit einem Kapitalanteil von EUR 625,00.3. Der Gesellschafter (Beteiligter zu 2) hat seine Einlage erbracht. Die Einlage der Gesellschafterin (Beteiligte zu 3) ist bis zum 15.5.2005 in bar zu erbringen. …“Den Widerspruch der Beteiligten zu 1 gegen die Ankündigung der Löschung wies das Registergericht mit Beschluss vom 15.2.2006 zurück. Dagegen legte die Beteiligte zu 1 sofortige Beschwerde ein, die das Landgericht nach persönlicher Anhörung der Beteiligten zu 2 und 3 zurückwies. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1. Die von den Beteiligten zu 2 und 3 eingelegten sofortigen weiteren Beschwerden wurden zurückgenommen.

Seit 20.2.2008 ist im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) eine mit der Beteiligten zu 1 gleichnamige Gesellschaft, bestehend aus denselben Gesellschaftern mit den gleichen Einlagen eingetragen, die ausweislich der dortigen Anmeldung ebenfalls mit Gesellschaftsvertrag vom 13.5.2004 errichtet wurde.

II.

Das zulässige Rechtsmittel der Beteiligten zu 1 ist nicht begründet.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die L.-R. Dental Verwaltungs GmbH habe nicht mit Wirkung vom 16.2.2004 als Gesellschafterin in die R. und H. Dentalgesellschaft eintreten können, weil letztere zu diesem Zeitpunkt nicht mehr bestanden habe. Die Beteiligte zu 3 sei aufgrund ihrer wirksamen Kündigung zum 31.12.1999 ausgeschieden. Danach habe die Gesellschaft als OHG fortbestanden, Ende 2002 seien nur noch die Beteiligten zu 2 und 5 persönlich haftende Gesellschafter gewesen. Nach dem Ausscheiden des Beteiligten zu 5 sei ab dem 1.1.2003 nur noch der Beteiligte zu 2 als Gesellschafter verblieben. Damit sei die Gesellschaft von Gesetzes wegen aufgelöst und voll beendet. Die Beteiligte zu 3 sei weder vor noch mit dem Ausscheiden des Beteiligten zu 5 wieder in die Gesellschaft eingetreten. Eine entsprechende stillschweigende Vereinbarung aller Gesellschafter könne nicht festgestellt werden, ebenso wenig eine langjährige Übung. Auch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft griffen nicht ein. Ein Wiederaufleben der Gesellschafterstellung der Beteiligten zu 3 zeitgleich mit dem Ausscheiden des Beteiligten zu 5 sei auch nicht durch die vorgetragenen und durch eidesstattliche Versicherungen wahrscheinlich gemachten Abreden zwischen den Beteiligten zu 2 und 3 sowie R. R. im Jahr 2001 bewirkt worden. Auch wenn zwischen diesen eine Einigung dahingehend erfolgt sei, dass die Beteiligte zu 2 wieder Gesellschafterin sein werde, wenn die Zustimmungen der übrigen Gesellschafter vorlägen bzw. es auf weitere Zustimmungen nicht mehr ankomme, ändere dies nichts daran, dass eine Vereinbarung über den Beitritt eines weiteren Gesellschafters nur durch alle bisherigen Gesellschafter getroffen werden könne. Nicht ausreichend sei, dass ein Teil der Gesellschafter mit dem Beitrittswilligen vereinbare, dass dieser nach dem Ausscheiden des den Beitritt ablehnenden Gesellschafters beitrete.

Die Beendigung der Gesellschaft führe zwar nicht notwendig zum Erlöschen der im Handelsregister eingetragenen Firma. Die Voraussetzungen für eine Fortführung des Firmennamens auch bei Änderung der Gesellschaftsverhältnisse seien jedoch nicht gegeben. § 24 Abs. 1 HGB setze ein bestehendes Handelsgeschäft voraus. Um ein solches handle es sich bei der R. & H. H. Dentalgesellschaft jedoch nicht. Diese sei eine Besitzgesellschaft, der zwei Grundstücke in Berlin gehörten. Beide seien an die Betriebs GmbH verpachtet bzw. an Dritte vermietet gewesen, ebenso seien die Markenrechte an die Betriebs GmbH verpachtet gewesen. § 105 Abs. 2 HGB gelte nur für eine Gesellschaft; eine solche habe aber nach dem Ausscheiden der Beteiligten zu 5 nicht mehr bestanden. Der Beteiligte zu 2 als Rechtsnachfolger der aufgelösten Gesellschaft könne sich auf diese Vorschrift nicht berufen. Eine Fortführung des Firmennamens mit dem Rechtsformzusatz mbH & Co. KG komme auch nach § 22 HGB nicht in Betracht. Eine Einbringung des Einzelunternehmens, wie im Vertrag vom 14.4.2005 vorgesehen, in die Gesellschaft komme nicht in Betracht, da letztere bereits voll beendet gewesen sei. Die Eintragung der R. & H. H. Dental Gesellschaft mbH & Co. KG im Handelsregister habe keine rechtsbegründende Wirkung. Die Eintragung der R. & H. H. Dental Gesellschaft mbH & Co. KG sei aus sachlichen Gründen unzulässig gewesen. Der Mangel sei wesentlich, da die Eintragung nicht den Vorschriften über die Firmenbildung entspreche.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand (§ 27 Abs. 1 FGG, § 546 ZPO).

a) Nach § 142 Abs. 1 FGG kann eine Eintragung in das Handelsregister von Amts wegen gelöscht werden, wenn sie wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig war. Das ist der Fall, wenn die Eintragung inhaltlich unzulässig ist, weil das Gesetz eine Eintragung dieser Art oder dieses Inhalts nicht gestattet oder verbietet, oder wenn sie zwar zulässig, aber sachlich unrichtig ist oder wenn gesetzliche Erfordernisse der Eintragung fehlen, deren Mangel die Beseitigung der Eintragung im öffentlichen Interesse oder im Interesse Beteiligter geboten erscheinen lässt (Jansen/ Steder FGG 3. Aufl. § 142 Rn. 15). Grundsätzlich ist die Frage, ob eine Eintragung unzulässig ist, nach dem Zeitpunkt ihrer Vornahme zu beurteilen. Eine Löschung ist aber ausgeschlossen, wenn die Eintragung zwar ursprünglich unzulässig war, der Mangel aber durch Umstände, die erst nach der Eintragung eingetreten sind und nunmehr die Zulässigkeit der Eintragung begründen, bis zur Löschung behoben worden ist. Es geht nicht an, dass durch Löschung einer – nach Behebung des Mangels – ordnungsgemäßen Eintragung nicht ein wahrer, sondern ein fehlerhafter Registerzustand geschaffen wird (BayObLGZ 1956, 303/312; BayObLG Rpfleger 1995, 465 zum Vereinsregister; Keidel/Winkler FGG 15. Aufl. § 142 Rn. 11).

b) Die Eintragung der Beteiligten zu 1 im Handelsregister ist sachlich unrichtig, denn die ursprünglich eingetragene R. & H. H. Dentalgesellschaft ist beendet und eine Fortführung der Firma nicht zulässig. Dieser Mangel ist nicht dadurch behoben, dass nunmehr eine neu gegründete Gesellschaft mit weitgehend gleicher Firma besteht, denn diese ist bisher nicht zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet und könnte bei Vorliegen einer Anmeldung auch nicht auf dem Registerblatt der „R. & H. H. Dentalgesellschaft“ eingetragen werden.

aa) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die R. & H. H. Dentalgesellschaft mit dem Ausscheiden des Beteiligten zu 5 zum 31.12.2002 beendet wurde. Denn die Beteiligte zu 3 hat weder vor noch in diesem Zeitpunkt die durch ihre Kündigung beendete Gesellschafterstellung wieder erlangt.

(1) Der Eintritt eines Gesellschafters in eine OHG bzw. KG erfolgt durch einen Aufnahmevertrag zwischen dem Eintretenden und allen Gesellschaftern; der Aufnahmevertrag ist eine Änderung des bestehenden Gesellschaftsvertrags (vgl. BGHZ 76, 160/164; BGH NJW 1998, 1225/1226; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch HGB 2. Aufl. § 105 Rn. 153). Nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts ist eine solche Einigung aller Gesellschafter im Zeitraum 2001/2002 nicht erfolgt, denn der Beteiligte zu 5 hat der (Wieder)Aufnahme der Beteiligten zu 3 nicht zugestimmt. Wie vom Landgericht aufgrund des Sachvortrags der Beteiligten, der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen und der Angaben der Beteiligten zu 2, 3 und 5 in der mündlichen Verhandlung festgestellt, wurden in den Jahren 2001 und 2002 Gespräche geführt und Absichtserklärungen abgegeben, die die Wiederaufnahme der Beteiligten zu 3 in die Gesellschaft zum Gegenstand hatten, an denen der Beteiligte zu 5 nicht beteiligt war. Wie vom Landgericht eingehend begründet, ist weder ausdrücklich noch konkludent ein Vertrag über die Aufnahme der Beteiligten zu 3 als Gesellschafterin geschlossen worden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der die Aufnahme der Beteiligten zu 3 ablehnende Gesellschafter später ausgeschieden ist. Der Beitritt eines zusätzlichen Gesellschafters kann zwar auch befristet oder bedingt erfolgen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rn. 153), also etwa für den Fall oder ab dem Zeitpunkt, zu dem ein anderer ausscheidet. Auch das erfordert jedoch eine Einigung aller Gesellschafter, die zum Zeitpunkt der Vertragsänderung die Gesellschaft bilden. Eine Einigung nur eines Teils der Gesellschafter kann keine Vertragsänderung bewirken, vielmehr bleibt der Gesellschaftsvertrag in der bisherigen Ausgestaltung weiter bestehen.

(2) Ohne Erfolg macht die weitere Beschwerde geltend, es habe eine „identitätswahrende Konvaleszenz“ stattgefunden, indem die Beteiligte zu 3 in der logischen Sekunde des Ausscheidens des Beteiligten zu 5 wieder Gesellschafterin geworden sei.

Durch Konvaleszenz (vgl. § 185 BGB) kann die Verfügung eines Nichtberechtigten über einen Gegenstand Wirksamkeit erlangen. Ein wegen Fehlens einer erforderlichen Zustimmung schwebend unwirksames Rechtsgeschäft kann durch Genehmigung rückwirkend wirksam werden (§ 184 BGB). Soweit die Beschwerdeführerin meint, auf diese Weise könnten die – für eine Vertragsänderung nicht ausreichenden – Absprachen der änderungswilligen Gesellschafter mit dem späteren Ausscheiden des ablehnenden Gesellschafters rückwirkend zu einem wirksamen Beitrittsvertrag werden, ist diese Auffassung verfehlt. Wird die erforderliche Einigung aller Gesellschafter nicht erreicht, kommt ein Vertrag nicht zustande; es liegt nicht etwa ein Rechtsgeschäft vor, das schwebend unwirksam wäre.

Etwas anderes kann zwar für die Übertragung eines Gesellschaftsanteils gelten, mit der die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft gemäß §§ 413, 398 BGB erworben werden kann. Die Anteilsübertragung stellt ein Verfügungsgeschäft zwischen dem Altgesellschafter und dem Neugesellschafter dar (vgl. MünchKommHGB/ K.Schmidt 2. Aufl. § 105 Rn. 210). Die Übertragung von Anteilen an einer OHG oder KG ist zulässig, wenn sie im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist oder alle Gesellschafter zustimmen (BGHZ 81, 82; MünchKommHGB/ K.Schmidt § 105 Rn. 213). Fehlt die Zustimmung, ist die Anteilsübertragung schwebend unwirksam; sie kann durch nachträgliche Genehmigung auch rückwirkend geheilt werden (§ 184 BGB). Nachdem es sich um ein dingliches Verfügungsgeschäft handelt, ist – sofern ein Nichtberechtigter verfügt – auch Konvaleszenz nach § 185 BGB möglich.

Voraussetzung ist aber zunächst, dass eine Einigung zwischen Gesellschafter und Erwerber über die Übertragung des Gesellschaftsanteils (oder eines Teils davon) erfolgt. Auch eine solche Fallgestaltung hat das Landgericht zu Recht nicht angenommen, denn nach seinen rechtsfehlerfrei getroffenen Tatsachenfeststellungen, die für den Senat bindend sind, hat eine dingliche Einigung zwischen dem Beteiligten zu 2 und der Beteiligten zu 3 über die Übertragung eines Gesellschaftsanteils nicht stattgefunden. Eine dingliche Einigung über die Übertragung eines bestimmten Gesellschaftsanteils kann in den vorgetragenen und durch eidesstattliche Versicherungen belegten Absichtserklärungen nicht gesehen werden. Das entspricht auch der Sachverhaltsdarstellung im Einbringungsvertrag vom 14.4.2005 und im Gesellschaftsvertrag vom 13.5.2004/20.4.2005. Der Einbringungsvertrag hält in Ziffer 2 ausdrücklich fest, dass die Kommanditistin „bereits vor Eintritt der persönlich haftenden L.-R. Dentalverwaltungs GmbH … aus der Gesellschaft ausgeschieden“ ist. In § 4 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrags wird festgelegt, dass sie ihre Einlage noch zu erbringen hat. Zudem schildert auch die Beteiligte zu 3 in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 11.3.2006, dass ihr „formeller Wiedereintritt“ mit zeitlicher Verzögerung erfolgt sei, weil die Art und Weise der „erneuten Beteiligung“ optimal gestaltet werden sollte und sich die Verhandlungen wegen eines Unfalls des Beteiligten zu 2 im Jahr 2004 verzögert hätten.

Die offene Handelsgesellschaft „R. & H. H. Dental Gesellschaft“ war folglich durch das Ausscheiden des Beteiligten zu 5 mit Ablauf des 31.12.2002 ohne Liquidation voll beendet, denn eine Personengesellschaft muss aus mindestens zwei Personen bestehen. Das Gesellschaftsvermögen ist im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Beteiligten zu 2 als einzigen verbleibenden Gesellschafter übergegangen (vgl. BGHZ 113, 132/133; BayObLG NJW-RR 2002, 246; BayObLG NJW-RR 2000, 1700; OLG Schleswig ZIP 2006, 615 zur GbR; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 131 Rn. 10; MünchKommHGB/ K.Schmidt § 105 Rn. 24; Ensthaler HGB 7. Aufl. § 131 Rn. 18; Baumbach/Hopt HGB 33. Aufl. Einl. vor § 105 Rn. 22).

bb) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Voraussetzungen für die Fortführung der Firma der „R. & H. H. Dental Gesellschaft“ durch die jetzt im Handelsregister eingetragene Gesellschaft nicht gegeben sind.

(1) Die Vollbeendigung einer Gesellschaft führt nicht zugleich zum Erlöschen der Firma. Diese erlischt erst dann, wenn der Geschäftsbetrieb nicht nur vorübergehend, sondern endgültig eingestellt wird. Wird der Geschäftsbetrieb weitergeführt, kann die Firma nach Maßgabe der §§ 22 ff. HGB fortgeführt werden. Wenn aus einer zweigliedrigen Handelsgesellschaft einer der beiden Gesellschafter ohne Liquidation ausscheidet, richtet sich Fortführung der Firma nach § 24 HGB (BGH NJW 1989, 1798/1799). Danach kann ungeachtet der Veränderung im Gesellschafterbestand die bisherige Firma fortgeführt werden, auch wenn sie den Namen des bisherigen Geschäftsinhabers oder Namen von Gesellschaftern enthält. Fraglich ist, ob dies auch dann gilt, wenn die Gesellschaft kein Handelsgeschäft betreibt.

40Die „R. & H. H. Dental Gesellschaft“ war seit der Betriebsaufspaltung eine bloße Besitzgesellschaft und hat nach den Feststellungen des Landgerichts kein Handelsgeschäft betrieben, da sich ihr Geschäftsbetrieb beschränkte auf die Verpachtung zweier Grundstücke und der Markenrechte, wofür außer einem Hausmeister keine Mitarbeiter beschäftigt wurden. Sie war aber aufgrund der Eintragung im Handelsregister seit Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes vom 22.6.1998 Handelsgesellschaft nach § 105 Abs. 2 Satz 1 2. Alternative HGB und als solche berechtigt, eine Firma zu führen. Die Regelung des § 105 Abs. 2 Satz 1 2. Alternative HGB gilt jedoch nur für Handelsgesellschaften, nicht aber für Einzelpersonen, die nur eigenes Vermögen verwalten, denn der Gesetzgeber hat die Öffnung des Handelsrechts für diese nicht für erforderlich gehalten (BT-Drucksache 13/8444 S. 41). Der nach Auflösung der Gesellschaft verbleibende alleinige Inhaber des Gesellschaftsvermögens einer Besitzgesellschaft betreibt kein Handelsgeschäft. Er kann auch nicht durch Eintragung im Handelsregister zum Einzelkaufmann werden, denn § 2 HGB setzt voraus, dass ein gewerbliches Unternehmen betrieben wird. Damit wird Kleingewerbetreibenden der Erwerb der Kaufmannsstellung ermöglicht, nicht aber Einzelpersonen, die nur eigenes Vermögen verwalten (a. A. BayObLG NJW-RR 2000, 1700/1701; ablehnend Frey EWiR 2000, 677/678).

(2) Auf diese Frage kommt es hier jedoch im Ergebnis nicht an. Denn selbst wenn der Beteiligte zu 2 als Einzelperson nach Beendigung der offenen Handelsgesellschaft zur Weiterführung von deren Firma berechtigt gewesen wäre, hätte er sie nicht auf die jetzt bestehende GmbH & Co KG übertragen können. Keine der vom Beteiligten zu 2 vorgetragenen Sachverhaltsgestaltungen betreffend die Gründung der jetzigen Gesellschaft erfüllt die Voraussetzungen der §§ 22 ff. HGB für die Firmenfortführung, auch wenn man unterstellt, dass er in seiner Eigenschaft als Rechtsnachfolger der im Handelsregister eingetragenen OHG auch als Nichtkaufmann die Firma nach § 24 Abs. 1 HGB fortführen konnte.

Im Fall der Gründung einer Gesellschaft setzt § 24 Abs. 1 HGB nämlich voraus, dass „jemand in ein bestehendes Handelsgeschäft als Gesellschafter aufgenommen“ wird. Die bloße Verpachtung der Grundstücke und Markenrechte an die Betriebsgesellschaft, die zunächst von der OHG und nach deren Beendigung unverändert vom Beteiligten zu 2 allein vorgenommen wurde, stellt aber kein Handelsgeschäft darf (vgl. BGH NJW 2006, 3486/ 3487; OLG Hamm NJW 1994, 392/393). Ebenso setzt § 22 HGB voraus, dass ein Handelsgeschäft erworben wird.

cc) Unzutreffend ist die Auffassung der weiteren Beschwerde, die Eintragung könne bestehen bleiben, weil jedenfalls nunmehr eine Gesellschaft mit den im Handelsregister eingetragenen Gesellschaftern bestehe und zu Recht die eingetragene Firma führe. Zum einen fehlt es nämlich bereits an der erforderlichen Anmeldung, diese neu gegründete Gesellschaft in das Handelsregister einzutragen (§ 162 Abs. 1 i.V.m. § 106 Abs. 2 HGB). Zum anderen kann auch bei Vorliegen einer ordnungsgemäßen Anmeldung die Eintragung der jetzt bestehenden Gesellschaft nicht auf dem ursprünglich für die „R. & H. H. Dental Gesellschaft“ angelegten Registerblatt bestehen bleiben. Vielmehr ist die neue Gesellschaft auf einem neuen Registerblatt einzutragen.

c) Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass dem Registergericht ein Ermessen zusteht bei der Entscheidung, ob eine Löschung vorzunehmen ist. Ermessensentscheidungen sind auf weitere Beschwerde nur begrenzt nachprüfbar; das Ergebnis der Ermessensausübung ist der Nachprüfung entzogen. Zu überprüfen ist lediglich, ob das Gericht sein Ermessen ausgeübt, die gesetzlichen Grenzen nicht überschritten und nicht einen Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufenden Gebrauch davon gemacht hat (Keidel/Meyer-Holz § 27 Rn. 23). Die Löschung ist unter pflichtgemäßer Abwägung aller Umstände grundsätzlich dann angebracht, wenn das Fortbestehen der unzulässigen Eintragung dem öffentlichen Interesse an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Handelsregisters oder dem Interesse der Beteiligten widerspräche oder die unzulässige Eintragung die Schädigung berechtigter Dritter zur Folge hätte (BayObLG Rpfleger 2001, 599).

Ohne Ermessensfehler sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass das öffentliche Interesse an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Handelsregisters die Löschung angebracht erscheinen lässt. Die derzeit bestehenden Eintragung der Beteiligten zu 1 im Handelsregister verlautbart einen Rechtszustand, der tatsächlich nicht besteht, nämlich dass es sich bei ihr um die „R. & H. H. Dental Gesellschaft“ handelt, die die Firma geändert und neue Gesellschafter aufgenommen hat. Das widerspricht dem Zweck, der mit der Führung des Handelsregisters verbunden ist. Dieser besteht darin, dass bestimmte tatsächliche und rechtliche Verhältnisse, die für den Verkehr von besonderer Bedeutung sind, in einer zuverlässigen und vollständigen Weise beurkundet werden und jederzeit vom Publikum durch Einsichtnahme in die Register und seine Unterlagen bequem festgestellt werden können. Ziel des Handelsregisters ist es, die einzutragenden Tatsachen zuverlässig, vollständig und lückenlos wiederzugegeben (vgl. OLG Köln FGPrax 2004, 88/91; OLG Hamm NJW-RR 1993, 807/809).

Dass noch weitere Eintragungen von Amts wegen zu löschen und Anmeldungen vorzunehmen und gegebenenfalls zu erzwingen sind, hindert nicht die Löschung der Eintragung, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.

3. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG.

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