OLG Schleswig, Beschluss vom 05.03.2007 – Not 4/06

OLG Schleswig, Beschluss vom 05.03.2007 – Not 4/06

Tenor

Die Ermahnung der Antragsgegnerin vom 6. April 2006 zum Aktenzeichen B (N) 3/06 und die zurückweisende Einspruchsentscheidung der Antragsgegnerin vom 14. Juni 2006 werden aufgehoben.

Das Verfahren ist gebührenfrei. Die Antragsgegnerin trägt die Auslagen des Verfahrens und die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers.

Der Geschäftswert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.
Gründe

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen eine von der Antragsgegnerin ausgesprochene Ermahnung wegen Verstoßes gegen das Mitwirkungsverbot gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG.

Die inzwischen geschiedenen Eheleute A und B waren Eigentümer einer vermieteten Doppelhaushälfte in S. Im Scheidungsverfahren der Eheleute, das durch rechtskräftiges Urteil vom 13. Februar 2004 – … AG Ahrensburg – beendet ist, vertrat der Antragsteller die Ehefrau. Er vertrat sie ferner in einem Unterhaltsprozess, der hinsichtlich des Kindesunterhalts nach einem Prozesskostenhilfebeschluss vom 8. Oktober 2003 durch rechtskräftiges Teilanerkenntnisurteil vom 13. Februar 2004 – … AG Ahrensburg – und hinsichtlich des Trennungsehegattenunterhalts nach dem Teil- und Schlussurteil des Amtsgerichts vom 19. März 2004 durch Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 1. Juni 2005 – … – rechtskräftig entschieden ist. Die Vertretung durch den Antragsteller endete nach dem Schlussurteil des Amtsgerichts. Im Juli 2003 hatte er Beschwerde gegen die teilweise Versagung von Prozesskostenhilfe für die Unterhaltsklage eingelegt. Zur Begründung hatte er u. a. ausgeführt, dass Unterdeckungen betreffend das Objekt in S. nicht zu berücksichtigen seien, weil der Ehemann den Steuervorteil genieße. Das Oberlandesgericht berücksichtigte die Unterdeckung aus der Differenz von Nettokaltmiete und Zins- und Tilgungsleistungen, ohne auf Steuervorteile abzustellen. Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht, § 621 Abs. 1 Nr. 8 ZPO, waren nicht Gegenstand des Scheidungsverfahrens.

Am 27. Dezember 2005 beurkundete der Antragsteller einen Kaufvertrag über den Verkauf dieser Doppelhaushälfte an die Mieter. In dem Vertrag wird als Erschienene zu 1) „Frau A … von Person bekannt handelnd für sich und zugleich in notariell noch zu bestätigender Vollmacht für Herrn B“ aufgeführt. Ferner heißt es dort „die Erschienenen bestätigten dem Notar auf Befragen vorab, dass er außerhalb seiner Amtstätigkeit nicht als Rechtsanwalt für einen der Beteiligten dieser Urkunde in Bezug auf die vorliegende Rechtsangelegenheit tätig war oder ist, § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG.“ Unter dem 30. Dezember 2005 übersandte der Antragsteller dem Ehemann eine Genehmigungserklärung mit der Bitte, diese notariell beglaubigen zu lassen.

Der Ehemann wandte sich mit Schreiben vom 11. Januar 2006 an die Antragsgegnerin. Er machte geltend, der Antragsteller habe die Beurkundung ablehnen müssen, weil es in den Scheidungs- und Unterhaltsverfahren (… und … AG Ahrensburg) auch um Mieteinkünfte für die gemeinsame Doppelhaushälfte in S. gegangen sei.

Der Antragsteller nahm hierzu mit Schreiben vom 20. Januar 2006 Stellung. Er habe in der Kaufvertragssache Grundstückskaufvertrag Herr und Frau A und B mit Eheleuten C keinen der Vertragsbeteiligten vorher als Rechtsanwalt vertreten. Die Vertretung von Frau A im Rahmen des Scheidungsverfahrens und eines Unterhaltsrechtsstreites habe mit dem Verkauf des Grundstückes an die Eheleute C nichts zu tun. Eine nur mittelbare, nur reflexartige Auswirkung der Amtstätigkeit auf die rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen eines der Beteiligten reiche nicht aus.

Mit Bescheid vom 6. April 2006 sprach der Vorstand der Notarkammer dem Antragsteller wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG eine Ermahnung aus. Er bejahte die für eine Vorbefassung erforderliche „materielle Beteiligung“. Gegenstand des Scheidungs- und des Unterhaltsverfahrens seien regelmäßig auch die Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Beteiligten. Hierzu gehörten auch die Eigentumsverhältnisse an dem Familieneigenheim und die darauf liegenden Lasten, insbesondere Grundpfandrechte und die damit verbundenen schuldrechtlichen Verpflichtungen. Gerade diese Rechtsverhältnisse seien bei der Durchführung eines Grundstückskaufvertrages abzuwickeln. Oftmals seien Darlehensverbindlichkeiten auszugleichen, Grundpfandrechte abzulösen und der Kaufpreis sei möglicherweise auch anderweitig unter den Verkäuferparteien zu verteilen. Zusätzlich seien sogar Interessenkonflikte etwa bei der Verteilung des Kaufpreises unter den Verkäufern denkbar. Im vorliegenden Fall sei es unbestritten im Scheidungs- und Unterhaltsverfahren zudem auch um Mieteinkünfte aus dem nunmehr zu veräußernden Objekt gegangen. Die Veräußerung der Doppelhaushälfte dürfe darüber hinaus Folge- bzw. Begleitumstand der Ehescheidung sein.

Da der Antragsteller berufsrechtlich bislang nicht negativ in Erscheinung getreten sei, sei eine Ermahnung durch die Notarkammer ausreichend und eine Abgabe des Vorgangs an den Präsidenten des Landgerichts Lübeck als Aufsichtsbehörde nicht erforderlich.

Gegen den ihm am 8. April 2006 zugestellten Bescheid legte der Antragsteller am 4. Mai 2006 Einspruch ein. Im Zuge eines Ehescheidungsmandats sei keineswegs ein Automatismus gegeben, die vermögensrechtlichen Dinge von Ehegatten aufgrund gemeinsamen Eigentums an einem Hausgrundstück mitzuregeln, wie aus § 630 ZPO folge. Er habe zu keinem Zeitpunkt ein Mandat gehabt, auf eine Änderung der Rechtsverhältnisse im Eigentum bezüglich des Hausgrundstückes in S. hinzuwirken. Er habe auch kein Mandat gehabt, eine zwangsweise Auseinandersetzung zu betreiben. Das Objekt sei während des Scheidungsverfahrens langfristig vermietet gewesen. Bei der Definition „derselben Angelegenheit“ dürfe der Bezug zur konkreten Beurkundung nicht außen vor gelassen werden. Dieselbe Angelegenheit sei der Verkauf des gemeinschaftlichen Hauses, hier an die Erwerber C. Eben in dieser Angelegenheit sei er als Anwalt nicht tätig gewesen. Bei Zugrundelegung der Auslegung der Antragsgegnerin wäre ein Notar auch gehindert, ein Testament einer Partei zu beurkunden, deren Ehescheidung er zuvor betrieben habe. Das könne nicht im Sinne des Gesetzes sein.

Die Vermutung des Herrn B, er würde den Vertrag nicht unbefangen abwickeln, sei abwegig. Herr B befinde sich in Insolvenz. Die eingetragene Gläubigerbank betreibe die Zwangsversteigerung und beanspruche den gesamten Verkaufserlös.

Mit Bescheid vom 14. Juni 2006, dem Antragsteller zugestellt am 15. Juni 2006, wies die Schleswig-Holsteinische Notarkammer den Einspruch auf der Grundlage eines in der Vorstandssitzung am 31. Mai 2006 getroffenen Beschlusses zurück. Der Begriff „in derselben Angelegenheit“ sei bereits in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BeurkG a. F. enthalten gewesen und wie im bisherigen Recht auszulegen. Entscheidend sei der einheitliche Lebenssachverhalt und der Gesamtzusammenhang, sodass das Mitwirkungsverbot relativ weit, jedenfalls „nicht zu eng“ auszulegen sei (Winkler, BeurkG, 15. Aufl. 2003, § 3 Rn. 114). Unter Bezugnahme auf die Ausführungen in ihrem Bescheid vom 6. April 2006 führte die Antragsgegnerin ergänzend aus, dass § 3 Abs. 1 Ziff. 7 BeurkG keine Deckungsgleichheit zwischen der Angelegenheit der anwaltlichen Tätigkeit und dem Gegenstand der notariellen Befassung verlange. Die Klammer zwischen der Beurkundung der Veräußerung der Doppelhaushälfte und der anwaltlichen Tätigkeit für Frau A sei das eheliche Gemeinschaftsverhältnis. Bei natürlicher Betrachtungsweise sei der unstreitige Sachverhalt auf ein innerlich zusammengehöriges Lebensverhältnis zurückzuführen und es müsse deshalb von derselben Angelegenheit ausgegangen werden. Auch wenn im Zuge eines Ehescheidungsmandates nicht notwendig ein Automatismus gegeben sei, die vermögensrechtlichen Dinge von Ehegatten aufgrund gemeinsamen Eigentums an einem Hausgrundstück mitzuregeln, so würden anlässlich der Ausübung des Mandates diese Thematik und die mit ihr einher gehenden Probleme zwangsläufig zur Sprache gekommen sein. Dabei komme es für die Begriffsbestimmung derselben Angelegenheit nicht darauf an, dass dem Antragsteller von Frau A zu keinem Zeitpunkt das Mandat erteilt worden sei, auf eine Änderung der Rechtsverhältnisse im Eigentum bezüglich des Hausgrundstückes in S. hinzuwirken.

Der Antragsteller hat am 13. Juli 2006 die Entscheidung des Oberlandesgerichts als Disziplinargericht für Notare beantragt. Er meint, die Antragsgegnerin überdehne den Begriff „in derselben Angelegenheit“. Dieselbe Angelegenheit im Sinne des Gesetzes müsse einen konkreten Bezug zum beurkundeten bzw. zu beurkundenden Rechtsgeschäft haben. Es sei gerade nicht ausreichend, wenn die Ehescheidung möglicherweise reflexartige Auswirkungen auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten habe und ggf. auch Ursache für einen späteren Verkauf eines gemeinsamen Grundstückes sei. Dies gelte hier umso weniger als Ursache für den Verkauf die Insolvenz des Herrn B und das daraufhin von einer betreibenden Gläubigerbank eingeleitete Zwangsversteigerungsverfahren sei. Bei Zugrundelegung der Auffassung der Notarkammer dürfe ein Notar, der eine GmbH bei einem Inkasso vertreten habe, keine Geschäftsanteilsübertragung beurkunden und nach einem Ehescheidungsverfahren wohl auch kein Testament des früher vertretenen geschiedenen Ehegatten.

Nachdem Rechtsanwalt D als Treuhänder in dem Verbraucherinsolvenzverfahren des Ehemannes die Erklärungen im Grundstückskaufvertrag vom 27. Dezember 2005 am 19. Juli 2006 genehmigt hat, hat der Antragsteller ergänzend die Frage aufgeworfen, ob der Ehemann überhaupt Beteiligter im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG sei, weil er nicht verfügen könne.

Der Antragsteller beantragt,

die Ermahnung des Vorstandes der Schleswig-Holsteinischen Notarkammer vom 6. April 2006 zum Aktenzeichen B (N) 3/06 und die zurückweisende Einspruchsentscheidung des Vorstandes der Schleswig-Holsteinischen Notarkammer vom 14. Juni 2006 aufzuheben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie ergänzend aus, dass § 3 BeurkG ähnlich wie die Tätigkeitsverbote gemäß § 45 BRAO die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Amtsführung schützen und dabei bereits den Anschein einer Gefährdung vermeiden solle (BT-Drucks. 13/4184, Seite 36). Für den Notar folge dies ergänzend aus den in § 14 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 BNotO niedergelegten Berufspflichten.

Die Antragsgegnerin meint, die Ehe und die durch sie begründete Lebensgemeinschaft sei geradezu ein Schulbeispiel für dieselbe Rechtssache im Sinne von § 3 Abs. 1 BeurkG. Die Mieteinnahmen seien Gegenstand der unterhaltsrechtlichen Auseinandersetzung der zwischenzeitlich geschiedenen Eheleute gewesen und es sei ohne weiteres denkbar, dass sich aus der erfolgten Veräußerung der gemeinsamen Doppelhaushälfte Auswirkungen auf Unterhaltsvereinbarungen ergäben.

II.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist gemäß § 75 Abs. 5 BNotO zulässig. Eine mündliche Verhandlung ist nicht erforderlich. § 75 Abs. 5 S. 3 BNotO sieht vor, dass das Oberlandesgericht endgültig durch Beschluss entscheidet. Nur “im Übrigen” wird in § 75 Abs. 5 S. 4 BNotO für das Verfahren auf die für Landesjustizbeamte geltenden Vorschriften über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen eine Disziplinarverfügung – und damit auch die entsprechenden Anwendungen der § 29 LDO und § 111 BNotO mit den dortigen Weiterverweisungen auf Vorschriften der BRAO – verwiesen.

Der Antrag ist auch begründet. Die Notarkammer war nicht befugt, dem Antragsteller eine Ermahnung auszusprechen. Gemäß § 75 Abs. 1 ist die Notarkammer befugt, Notaren bei ordnungswidrigem Verhalten leichterer Art eine Ermahnung auszusprechen.

Die formellen Voraussetzungen gemäß § 75 Abs. 2 und Abs. 3 BNotO sind eingehalten.

Der Antragsteller hat sich jedoch nicht ordnungswidrig verhalten.

Ein Verstoß gegen Mitwirkungsverbote gemäß § 3 BeurkG kommt grundsätzlich als ordnungswidriges Verhalten in Betracht. Der Notar verstößt damit gegen seine Neutralitätspflicht gemäß § 14 Abs. 1 BNotO (Sandkühler in: Beck’sches Notar-Handbuch, 4. Aufl. 2006, L II Rn. 104). Dem steht die einschränkende Formulierung „soll … nicht mitwirken“ nicht entgegen. Hieraus folgt lediglich, dass die Verletzung nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung führt (Bernhard in Beck’sches Notar-Handbuch, a. a. O., G Rn. 33).

Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG soll ein Notar an einer Beurkundung nicht mitwirken, wenn es sich um Angelegenheiten einer Person handelt, für die er außerhalb seiner Amtstätigkeit in derselben Angelegenheit bereits tätig war oder ist, es sei denn, diese Tätigkeit wurde im Auftrag aller Personen ausgeübt, die an der Beurkundung beteiligt sein sollen. Die Abgabe von Willenserklärungen im Rahmen eines Grundstückskaufvertrages ist eine Angelegenheit der Frau A als Miteigentümerin. Der Antragsteller war für Frau A bereits außerhalb seiner Amtstätigkeit tätig, nämlich als Rechtsanwalt im Rahmen eines Scheidungs- und eines Unterhaltsrechtsstreits. Diese rechtsanwaltliche Tätigkeit wurde auch nicht im Auftrag aller Personen ausgeübt, die an der Beurkundung beteiligt sein sollen. An der Beurkundung sind neben Frau A ihr früherer Ehemann B als Miteigentümer und die Eheleute C als Käufer beteiligt. Die Tätigkeit im Rahmen des Scheidungs- und Unterhaltsverfahrens wurde nicht im Auftrag dieser drei Personen ausgeübt.

Entscheidungserheblich ist deshalb allein, ob der Antragsteller im Rahmen des Scheidungs- und Unterhaltsverfahrens „in derselben Angelegenheit“ tätig war. Angelegenheit im Sinne der Vorschrift ist der Lebenssachverhalt, auf den sich die Beurkundungstätigkeit des Notars bezieht. Die Amtstätigkeit des Notars muss Rechte, Pflichten oder Verbindlichkeiten einer Person betreffen, die bereits Gegenstand einer anwaltlichen oder sonstigen Vortätigkeit des Notars war. Erfasst wird jede Vorbefassung beruflicher, geschäftlicher oder sonstiger Art. Das Mitwirkungsverbot wegen Vorbefassung wirkt mandatsbezogen, nicht mandantenbezogen. Die konkrete Angelegenheit muss Gegenstand der Vorbefassung gewesen sein. Allein der Umstand, dass ein Beteiligter in anderen Angelegenheiten, z.B. anwaltlich, durch eine Sozietät betreut wird, ist für die Übernahme des notariellen Amtsgeschäftes unschädlich, wie § 3 Abs. 2 BeurkG zeigt. Bei dauernden Beratungsverhältnissen kann aus dem mandatsbezogenen Mitwirkungsverbot je nach Intensität der Beratung ein mandantenbezogenes Mitwirkungsverbot werden (Sandkühler in Beck’sches Notar-Handbuch, a. a. O., L II Rn. 63, Rn. 74 – 79).

Die eheliche Lebensgemeinschaft ist der typische Fall eines solchen Lebenssachverhalts mit unterschiedlichen rechtlichen Wirkungen und Konsequenzen für die Ehepartner und gemeinsamen Kinder. (Eylmann in: Eylmann/Vaasen, BNotO, BeurkG, 2. Aufl. 2004, § 3 BeurkG Rn. 47; Sandkühler in: Beck’sches Notar-Handbuch, a. a. O., L II Rn. 85). Der Notar, der einen Ehepartner in einer ehelichen Angelegenheit beraten oder vertreten hat, darf als Notar keinen Ehe-, Unterhalts- oder Scheidungsfolgenvertrag beurkunden (Eylmann in: Eylmann/Vaasen, a. a. O., § 3 BeurkG Rn. 47).

Diese mandatsbezogene Auslegung vorausgesetzt war der Antragsteller nicht in derselben Angelegenheit für Frau A tätig. Das Mandat „Unterhaltsanspruch“ betrifft einen anderen Lebenssachverhalt als der „Verkauf eines im Miteigentum stehenden Hauses“. Bei einer anderen Sichtweise würde der Begriff der konkreten Angelegenheit, die Gegenstand der Vorbefassung gewesen sein muss, ausufern. Die Auswirkungen des Eigentums an der vermieteten Doppelhaushälfte für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten betreffen nur das familienrechtliche Mandat und nicht die spätere Beurkundung eines Verkaufs des Hauses. Richtig ist, dass sich der Verkauf auf die Regelungen zum nachehelichen Unterhalt auswirken kann. Diese bloß mittelbare Folge vermag einen einheitlichen Lebenssachverhalt nicht zu begründen. Entsprechende Folgen können auch eintreten, wenn der Notar einen Vertrag beurkundet, durch den ein Dritter der Ehefrau ein Grundstück schenkt.

Soweit die Antragsgegnerin sich für ihre abweichende Auffassung auf Eylmann/Vaasen, a. a. O., in der auch vom Senat zitierten Kommentierung in Randnummer 47 zu § 3 BeurkG bezieht, ist darauf hinzuweisen, dass die dort genannten Beispiele für Mitwirkungsverbote nur ehebezogene Verträge betreffen, nämlich Ehe-, Unterhalts- oder Scheidungsfolgenverträge.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers kommt es für § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG nicht darauf an, dass im Juli 2006 ein Rechtsanwalt als Treuhänder in dem Verbraucherinsolvenzverfahren B alle Erklärungen der Frau A in dem Kaufvertrag genehmigt hat. Denn Nr. 7 verlangt nicht ein Handeln in gegensätzlichem Interesse (Eylmann in: Eylmann/Vaasen, a. a. O., § 3 BeurkG Rn. 51). Es kommt nicht darauf an, ob ein parteiliches Verhalten des Notars unter Berücksichtigung der Vorbefassung überhaupt denkbar ist (Sandkühler in: Beck’sches Notar-Handbuch, a. a. O., L II Rn. 75). Auch dies bestätigt, dass der Lebenssachverhalt Unterhalt im Scheidungsverfahren ein anderer ist als der Lebenssachverhalt Verkauf eines zum Vermögen der Eheleute gehörenden Hauses an Dritte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 75 Abs. 5 Satz 4 und Satz 5 BNotO, § 41 Abs. 1 LDG S-H, §§ 77, 78 BDG, § 154 VwGO bzw., wenn man über § 96 Satz 1 BNotO die für Landesjustizbeamte geltenden Disziplinarvorschriften in der am 1. März 2001 geltenden Fassung für anwendbar hält, aus §§ 85 ff. LDO.

Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO, 202 Abs. 2 BRAO, 30 Abs. 2 KostO.

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