OLG Stuttgart, Beschluss vom 01.02.2016 – DGH 1/15

OLG Stuttgart, Beschluss vom 01.02.2016 – DGH 1/15

1. In Disziplinarklageverfahren ist ein Richter oder ein diesem gleichgestellter Beklagter auch in Verfahren vor dem Dienstgerichtshof berechtigt, sich selbst zu vertreten, und bedarf keines Bevollmächtigten. § 67 Abs. 2 VwGO findet keine Anwendung.

2. Das Antragsrecht nach § 32 Abs. 1 Nr. 8 LRiStAG BW steht neben Richtern sämtlichen gesetzlich gleichgestellten Personen, auch den sog. “badischen Amtsnotaren”, zu. Damit ist bei diesem Personenkreis auch die darauf bezogene Hinweispflicht in § 75 Abs. 7 Satz 2 LRiStAG BW zu beachten.

3. Zur Frage der Anwendbarkeit und der Abgrenzung des § 4 BeurkG bzw. des § 14 Abs. 2 BNotO zu § 17 Abs. 2 BeurkG.
Tenor

Das Verfahren wird eingestellt.

Der Gerichtsbescheid des Dienstgerichts für Richter beim Landgericht Karlsruhe vom 4. Dezember 2014 ist unwirksam.

Der Kläger/Berufungsbeklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Gründe

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung am 1. Februar 2016 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren einzustellen, die Unwirksamkeit des am 4. Dezember 2014 ergangenen Gerichtsbescheids des Dienstgerichts für Richter festzustellen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 21. Aufl. 2015 § 161 Rn. 15) und gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden.

Diese Regelung findet nach § 76a Abs. 1 Satz 1 Landesrichter- und -staatsanwaltsgesetz in der hier anwendbaren Fassung vom 07.05.2013 (Gesetz vom 16.04.2013, GBl. S. 77 – LRiStAG -) auch auf das vorliegende dienstgerichtliche Verfahren Anwendung, da hinsichtlich der Beendigung eines Verfahrens nach übereinstimmender Erledigungserklärung das Landesrichter- und staatsanwaltsgesetz keine abweichende Regelung enthält. Insbesondere ist das Verfahren nicht von Gerichts wegen einzustellen, denn auf Disziplinarverfahren, die nach dem 07.05.2013 eingeleitet wurden, ist die frühere, bis zum 21.10.2008 in Kraft befindliche Landesdisziplinarordnung und deren § 74 Abs. 1 nicht mehr anwendbar (vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zur Änderung des Landesrichtergesetzes vom 05.03.2013, LT-Drucks. 15/3161 S. 31 f. zum Dritten Titel und besonders S. 44 f. zu § 76a Abs. 3). Auch eine Einstellung nach § 37 Abs. 1 Nr. 4 Landesdisziplinargesetz (LDG) kommt nicht in Betracht, da diese Norm allein das behördliche Disziplinarverfahren erfasst.

Es entspricht billigem Ermessen, die Verfahrenskosten in voller Höhe dem Kläger und Berufungsbeklagten aufzuerlegen, denn zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses – der Versetzung des Beklagten und Berufungsklägers in den Ruhestand zum 1. Juli 2015 – wäre die Disziplinarklage aller Voraussicht nach abzuweisen gewesen.

Dabei geht der Dienstgerichtshof von der Zulässigkeit der Berufung aus. Der Beklagte/Berufungskläger hat die Berufung innerhalb der Monatsfrist des § 76 b Abs. 2 Satz 1 LRiStAG eingelegt und sie auch innerhalb der Frist von zwei Monaten ab Zustellung (§ 76 b Abs. 2 Satz 2 LRiStAG) begründet. Hierzu bedurfte er keines Prozessbevollmächtigten gemäß § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO. Dies ergibt sich nicht aus § 67 Abs. 4 Satz 8 VwGO, denn obschon der Beklagte die Befähigung zum Richteramt besitzt, so unterfällt er doch nicht einer der genannten Maßgaben. Vielmehr ergibt sich das Selbstvertretungsrecht bereits unmittelbar aus § 76 b Abs. 2 Satz 1 LRiStAG, der hinsichtlich der Einlegung der Berufung in dienstgerichtlichen Verfahren gegenüber den die Berufung regelnden Normen der Verwaltungsgerichtsordnung eine spezielle Regelung enthält (vgl. § 76 b Abs. 1 Satz 2 LRiStAG). So kann, anders als in den ausdrücklich für nicht anwendbar erklärten § 124 a Abs. 2 und auch Abs. 4 VwGO vorgesehen, die Berufung gegen ein Urteil des Dienstgerichts auch „zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Dienstgericht“ eingelegt werden. Diese Möglichkeit entspricht der Regelung zur Klageerhebung bei den Verwaltungsgerichten in § 81 Abs. 1 Satz 2 VwGO, bei denen die Beteiligten den Rechtsstreit selbst führen können, § 67 Abs. 1 VwGO. Aus dieser parallelen Regelung verbunden mit dem Umstand, dass die als Einzelperson in dienstgerichtlichen Verfahren Beteiligten per definitionem über die Befähigung zum Richteramt verfügen, folgt, dass auch der Beklagte das Berufungsverfahren selbst führen durfte und daher die Berufung auch selbst wirksam einlegen und begründen konnte (ebenso BGH Dienstgericht des Bundes, Urteil vom 13.02.2014 – RiZ (R) 5/13 -, NJW-RR 2014, 702-704 und Juris, Rn. 17: § 67 VwGO wegen der Besonderheiten des dienstgerichtlichen Verfahrens nicht sinngemäß anzuwenden).

Die Berufung hätte voraussichtlich auch Erfolg gehabt. Denn es bestanden zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (und bestehen weiterhin) durchgreifende Zweifel an der Zulässigkeit der Disziplinarklage, die wohl zu deren Abweisung hätten führen müssen. Auch wenn es nach eingetretener Erledigung der Klärung schwieriger Rechtsfragen nicht mehr bedarf (vgl. dazu wie auch zur Unzulässigkeit einer Beweisaufnahme Kopp/Schenke a.a.O. § 161 Rn. 15 letzter Absatz m. w. Nachw.), so sprechen folgende Überlegungen doch für die Annahme, dass vor Klageerhebung dem Beklagten hätte Gelegenheit gegeben werden müssen, ein für ihn zuständiges Gremium der Personalvertretung anzurufen, und dass der Umstand, dass dem Beklagten diese Gelegenheit nicht eröffnet wurde, einen erheblichen formalen Fehler darstellt, der zur Unzulässigkeit der Klage führt:

Nach § 75 Abs. 7 Satz 1 und Satz 2 LRiStAG gibt die zur Entscheidung berufene oberste Disziplinarbehörde – hier das Justizministerium als oberste Dienstbehörde (vgl. 72 a Abs. 1 Nr. 3 LRiStAG) – dann, wenn sie keine Einstellung des Verfahrens beabsichtigt, dem Richter Gelegenheit, „sein Antragsrecht nach § 32 Absatz 1 Nummer 8 auszuüben“, also den Präsidialrat anzurufen. Erst „danach und gegebenenfalls nach der Beteiligung des Präsidialrats stellt die oberste Disziplinarbehörde das Verfahren entweder ein oder sie erhebt Disziplinarklage zum Dienstgericht“ (§ 75 Abs. 7 Satz 3 LRiStAG). Die Einhaltung dieses Procedere ist somit im Falle der gegen einen Richter angestrengten Disziplinarklage eine Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage. Auf Disziplinarverfahren gegen Staatsanwälte finden u.a. die §§ 75-77 LRiStAG „entsprechende Anwendung“, § 93 LRiStAG. Dies führt dazu, dass im Falle der Erhebung einer Disziplinarklage gegen einen Staatsanwalt nicht der Präsidialrat, sondern der „in Angelegenheiten der Staatsanwälte“ dessen Aufgaben wahrnehmende Hauptstaatsanwaltsrat (vgl. § 88 Abs. 3 Satz 2 LRiStAG) in entsprechender Weise zu beteiligen bzw. dessen Beteiligung zu ermöglichen ist. § 98 LRiStAG, der im Sechsten Abschnitt des Gesetzes steht und damit „Notare mit Richteramtsbefähigung im Landesdienst (Oberlandesgerichtsbezirk Karlsruhe)“ – sog. badische Amtsnotare – betrifft, normiert für diesen Personenkreis betreffende Disziplinarverfahren: „Für das Verfahren gilt § 93 entsprechend.“ Im Wege der Verweisung findet somit auch § 75 LRiStAG auf Disziplinarklagen gegen badische Amtsnotare „entsprechende Anwendung“.

Damit ist auch badischen Amtsnotaren vor Klageerhebung die Möglichkeit zu geben, „ihre“ Personalvertretung mit der Absicht der obersten Disziplinarbehörde, eine gegen sie gerichtete Disziplinarklage anzustrengen, zu befassen. Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht kann nicht angenommen werden, dass ein entsprechendes Antragsrecht – und der gebotene Hinweis hierauf – vor Klageerhebung schon deshalb entfiele, weil weder Hauptstaatsanwaltsrat noch Präsidialrat von einem badischen Amtsnotar gewählt werden und dieser auch im Regelfall von keinem dieser Gremien vertreten wird. Vielmehr dürfte es sich in einem solchen Fall gerade um jene „planwidrige Lücke“ handeln, die die „entsprechende“ Anwendung des § 75 Abs. 7 Satz 2 und Satz 3 LRiStAG erst ermöglicht mit der Folge, dass in den – seltenen – Fällen der gegen einen badischen Amtsnotar gerichteten Disziplinarklage der Präsidialrat der ordentlichen Gerichtsbarkeit (vgl. §§ 33, 34 Abs. 1 LRiStAG) auf entsprechenden Antrag zu beteiligen sein dürfte.

Unstreitig fand ein Hinweis auf ein Antragsrecht nach § 75 Abs. 7 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nummer 8 LRiStAG vor Klageerhebung nicht statt. Da diese Möglichkeit zum Schutze des Betroffenen eröffnet wird [vgl. zur vergleichbaren Regelung des § 80 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 75 Abs. 2 Satz 2 Landespersonalvertretungsgesetz (LVPG) in der damals gültigen Fassung VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 01.02.2000 – D 17 S 1/00 -, Juris Rn. 3 f.], handelt es sich um einen erheblichen formalen Mangel (vgl. Wittkowski, in: Urban/Wittkowski, Bundesdisziplinargesetz, Kommentar, 2011, § 34 Rn. 16; BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 – 2 C 15/09 -, BVerwGE 137, 192-199 und Juris Rn. 19). Ob dieser Mangel auch im Falle der Erhebung einer gegen Richter oder gleichgestellte Amtsträger gerichteten Disziplinarklage durch nachträglichen Hinweis auf eine mögliche Befassung des Präsidialrats beseitigt werden kann, ist – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden und für den Fall des Disziplinarverfahrens gegen Beamte streitig (vgl. zum Streitstand Urban, in: Urban/Wittkowski a.a.O. § 55 Rn. 11; pro: betreffend die Mitwirkung des Personalrats bei der Einleitungsverfügung BVerwG, Beschluss vom 22.03.1989 – 1 DB 30/88 -, BVerwGE 86, 140-145, Juris Rn. 15; ebenso BVerwG, Beschluss vom 20.12.2013 – 2 B 44/12 -, Juris Rn. 27; contra: wohl BVerwG, Urteil vom 09.12.1999 – 2 C 4/99 -, BVerwGE 110, 173-180 und Juris Rn. 23 und 28; VG Stuttgart, Urteil vom 21.04.2010 – DL 20 K 2137/09 -, IÖD 2010, 142-144 und Juris Rn. 23; Altvater/Coulin/Klimpe-Auerbach, Landespersonalvertretungsgesetz Baden-Württemberg, Kommentar, 2. Aufl. 2012, § 80 Rn. 44). Einer Klärung dieser Frage bedarf es im vorliegenden Fall nicht, denn zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses war ein solcher Hinweis jedenfalls nicht erfolgt. So wäre im hier maßgeblichen Zeitpunkt die Klage wegen Vorliegens eines erheblichen Mangels wohl abzuweisen gewesen.

Im Übrigen und ohne dass es für die Frage der Kostenverteilung von Bedeutung wäre, wäre auch in materiell-rechtlicher Hinsicht, nämlich im Hinblick auf die gegenüber dem Beklagten erhobenen Vorwürfe der schuldhaften Verletzung der einem Notar durch § 14 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BNotO und § 17 Abs. 2 BeurkG auferlegten Pflichten, ohne – nicht mehr gebotene – weitere Aufklärungsbemühungen der Ausgang des Verfahrens offen gewesen. Dies ergibt sich aus folgendem:

Die gegen den Beklagten erhobenen Vorwürfe lauten, er habe seine ihm obliegenden Pflichten aus § 14 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BNotO und § 17 Abs. 2 BeurkG schuldhaft verletzt. Danach ist ein Notar nicht Vertreter einer Partei, sondern unabhängiger und unparteiischer Betreuer der Beteiligten (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden (§ 14 Abs. 2 BNotO). Bestehen Zweifel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, so sollen die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden. Zweifelt der Notar an der Wirksamkeit des Geschäfts und bestehen die Beteiligten auf der Beurkundung, so soll er die Belehrung und die dazu abgegebenen Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift vermerken (§ 17 Abs. 2 BeurkG).

Nach dem Vortrag des Beklagten im gerichtlichen Verfahren und insbesondere gegenüber dem Dienstgerichtshof erscheint fraglich, ob er schuldhaft gehandelt hat, wenn er, ausgehend von seinem Kenntnisstand und nach Rückfrage bei der beteiligten Wohnungshändlerin bzw. deren Vertreter, an der Wirksamkeit der von ihm vorgenommenen Geschäfte bei deren Vornahme keine Zweifel – mehr – hatte. Objektiv handelt es sich bei den streitgegenständlichen Vorgängen nicht um klassische „Kettenkaufverträge“, gar mit „kick-back“-Absicht, da allein der Wohnungshändler, nicht aber sonstige Beteiligte an den inkriminierten Geschäften personenidentisch sind. Subjektiv könnte es dem Beklagten nicht zu widerlegen sein, dass er weder von einer Sittenwidrigkeit der beurkundeten Kaufverträge noch von einem Scheingeschäft zulasten der kreditierenden Bank ausgehen musste. Mangels Kenntnis des Marktwerts der Kaufgegenstände zum Zeitpunkt der Verkaufsvorgänge geht auch das Dienstgericht nicht von deren Sittenwidrigkeit aus. Da darüber hinaus im Falle des Kaufs einer Eigentumswohnung zum Zwecke der Vermietung an Dritte, somit als Geldanlage, eine Kreditierung über den tatsächlichen Marktwert hinaus für Banken möglich ist und auch in den Jahren zwischen 2006 und 2012 üblich gewesen sein dürfte, wäre wohl auch insoweit ein unredlicher Zweck der Geschäfte, insbesondere der Grundschuldbestellung zu Gunsten der kreditierenden Banken bis zur Höhe des Kaufpreises, auch dann nicht zwingend anzunehmen, wenn der Preis über dem Marktwert lag. Wenn aber die vom Beklagten beurkundeten Geschäfte in jeder Hinsicht rechtlich zulässig erscheinen können und auch eine betrügerische Absicht im Hinblick auf die Kreditvergabe nicht naheliegt, dann erscheint fraglich, ob – und gegebenenfalls in welcher Weise – der Beklagte allein deshalb, weil zwischen zwei Verkaufsvorgängen desselben Gegenstandes Eigentumswohnung signifikante Preisunterschiede bestanden, weitere Zweifel an der Redlichkeit der Geschäfte hätte entwickeln und Nachforschungen zum Zustandekommen des Preises hätte anstellen müssen. Hegt ein Notar aber keine Zweifel an der Wirksamkeit eines Geschäfts, dann entfallen auch die Pflichten aus § 17 Abs. 2 BeurkG, denn diese Norm regelt nur die Rechtsfolgen etwaiger Zweifel (Armbrüster, in: Armbrüster/Preuß/Renner, Notar-Kommentar, Beurkundungsgesetz und Dienstordnung für Notarinnen und Notare, 7. Aufl. 2015, § 17 BeurkG Rn. 154).

Ob bei somit – möglicherweise – fehlendem Verstoß gegen § 17 Abs. 2 BeurkG gleichwohl ein Verstoß gegen § 14 Abs. 2 BNotO bzw. § 4 BeurkG anzunehmen wäre, weil mit den hier streitgegenständlichen Kauf- und Kreditierungsvorgängen „erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt“ wurden, deretwegen der Beklagte diese Vorgänge nicht hätte beurkunden dürfen, erscheint ohne weitere Sachverhaltsaufklärung, insbesondere ohne die Beiziehung weiterer Akten, nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellbar. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass ein Notar seine Mitwirkung bereits bei Handlungen versagen muss, bei denen erkennbar der Verdacht besteht, dass unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 23.11.2015 – NotSt(Brfg) 4/15 -, MDR 2016, 123 f. und Juris Rn. 17), so steht selbst eine solche Erkennbarkeit nicht fest, zumal das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren gegen die Wohnungseigentumshändler nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt und eine tatsächliche Sittenwidrigkeit eines oder mehrerer der streitgegenständlichen Vorgänge nicht dokumentiert wurde. Fehlt es aber einerseits an der klaren Erkennbarkeit der Verfolgung unerlaubter oder unredlicher Zwecke und lassen sich andererseits Verdachtsmomente nicht völlig ausräumen, liegt es nicht fern, das konkrete Verhalten im Einzelfall der pflichtgemäßen Beurteilung des betroffenen Notars zu überlassen (so Preuß, in: Armbrüster/Preuß/Renner, a.a.O., § 4 BeurkG Rn. 17). Ein Fall, in dem der Notar die in Rede stehenden Geschäfte angesichts ihrer Komplexität in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht überblicken könnte und sich daher hätte weitere Aufklärung verschaffen und im Zweifelsfall seine Amtstätigkeit hätte verweigern müssen (vgl. Preuß ebd. unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 20.11.2000 – NotSt (Brfg) 4/00 -, NJW-RR 2001, 1354-1357 und Juris, Rn. 6), dürfte hingegen nicht vorgelegen haben.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 92 Abs. 3 Satz 2 analog, § 158 Abs. 2 VwGO).

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