OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26.02.2013 – 2 A 1674/10

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26.02.2013 – 2 A 1674/10

Tenor
Der Zulassungsantrag wird abgelehnt.

Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens zu jeweils einem Fünftel.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 75.000,- Euro festgesetzt.

Gründe
Der Senat hat das Passivrubrum von Amts wegen geändert, nachdem durch den Wegfall von § 5 AG VwGO (vgl. Art. 2 Nr. 28 des Gesetzes zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Januar 2010, GV. NRW. S. 30) und die nunmehrige Geltung des sog. Rechtsträgerprinzips kraft Gesetzes zum 1. Januar 2011 auf Seiten des Beklagten ein Beteiligtenwechsel eingetreten ist.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die mit dem Zulassungsbegehren vorgebrachten, für die Prüfung maßgeblichen Einwände (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO) begründen weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.) noch ergeben sie besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (2.) oder deren grundsätzliche Bedeutung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (3.). Ebenso wenig ergibt sich (4.) aus ihnen ein der Beurteilung des beschließenden Senats unterliegender Verfahrensmangel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

1. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit den Anträgen,

das rechtskräftige Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 30. November 2007, Az. 12 K 3552/06, aufzuheben,

der im Verfahren Grundstücksgemeinschaft P. u. a. ./. Bürgermeister der Stadt J. vor dem Verwaltungsgericht Arnsberg, Az. 12 K 3552/06, erhobenen Klage der jetzigen und früheren Kläger stattzugeben und die Ordnungsverfügungen der jetzigen und früheren Beklagten vom 6. April 2006 in der Fassung der Widerspruchsbescheide des N. L. vom 20. September 2006 aufzuheben,

hilfsweise festzustellen, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 30. November 2007, Az. 12 K 3552/06, unwirksam ist,

im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, der Klageantrag zu 1. sei im Hinblick auf die Kläger zu 2. bis 5. unzulässig. Insoweit sei ein Nichtigkeitsgrund in entsprechender Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht schlüssig dargetan. Im Hinblick auf die Klägerin zu 1. liege ein Wiederaufnahmegrund entsprechend § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht vor, weil sie im Jahr 1983 Inhaberin des Erbbaurechts an dem hier fraglichen Flurstück 89 geworden sei. Da ein Wiederaufnahmegrund nicht vorliege, könne auch der Klageantrag zu 2. keinen Erfolg haben. Dasselbe gelte für den Hilfsantrag zu 3.

a) aa) Der Zulassungsantrag zeigt nicht auf, dass der Klageantrag zu 1. der Kläger zu 2. bis 5. zulässig ist, weil sie persönlich ausschließlich in ihrer besonderen Eigenschaft als akzessorisch haftende Gesellschafter der Klägerin zu 1. und nur zusammen mit dieser wegen einer Gesellschaftsverpflichtung in Anspruch genommen worden seien.

Gemäß § 153 Abs. 1 VwGO kann ein rechtskräftig beendetes Verfahren nach den Vorschriften des Vierten Buchs der Zivilprozessordnung wiederaufgenommen werden. Nach dem von den Klägern geltend gemachten Wiederaufnahmegrund des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO findet die Nichtigkeitsklage statt, wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat.

Wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, kann § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO entsprechend angewendet werden, wenn die Parteifähigkeit fehlte, eine Partei tatsächlich nicht existiert hat oder die beklagte Partei unverschuldet keine Kenntnis von einem gegen sie angestrengten Prozess hatte.

Vgl. etwa BAG, Beschluss vom 18. Oktober 1990 – 8 AS 1/90 -, BAGE 66, 140 = NJW 1991, 1252 = juris Rn. 18; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 71. Auflage 2013, § 579 Rn. 9.

Dass diese Voraussetzungen auf die Kläger zu 2. bis 5. zutreffen, trägt der Zulassungsantrag nicht vor. Sein Hinweis auf § 129 HGB analog und der Einwand, es müsse das absurde Ergebnis vermieden werden, dass die (seiner Auffassung nach nichtexistente) GbR als Zustandsstörerin nicht hafte, sehr wohl aber deren Gesellschafter, ist materiellrechtlicher Natur und für die Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht maßgebend. Rechtsschutzlücken für die Kläger zu 2. bis 5. entstehen nicht. Könnte die Klägerin zu 1. als GbR nicht Adressatin einer Ordnungsverfügung sein, könnte die Ordnungsbehörde unter den Voraussetzungen der §§ 17 ff. OBG NRW ohnehin auf die hinter der Gesellschaft stehenden natürlichen Personen zugreifen.

Vgl. zum Nebeneinander von ordnungsrechtlicher Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung: OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2012 – 2 B 1135/12 -, juris Rn. 12, m. w. N.; speziell für die BGB-Gesellschaft: OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Mai 2010 – 7 B 356/10 -, juris Rn. 14, und vom 18. November 2008 – 7 A 103/08 -, BRS 73 Nr. 194 = juris Rn. 73 ff.; speziell zum Erbbauberechtigten: OVG NRW, Beschluss vom 3. Juli 2012 – 2 B 748/12 -, BauR 2012, 1779 = juris Rn. 7 ff.

bb) Der Zulassungsantrag lässt nicht hervortreten, dass der Klageantrag zu 1. begründet ist, weil die Klägerin zu 1. nie wirksam Inhaberin eines Erbbaurechts an dem Flurstück 89 geworden sei.

(1) Dieser Einwand greift schon im Ansatz nicht, weil die Klägerin zu 1. unabhängig von dem zivilrechtlichen Innenverhältnis als nach außen in Erscheinung getretene und im Grundbuch als Erbbauberechtigte eingetragene GbR Adressatin einer Ordnungsverfügung sein kann. Sie ist damit, was hier entscheidend ist, ordnungsrechtlich existent.

Das Vorliegen einer Gefahrenlage und die Frage der ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit einer Person(engesellschaft) ist aus Gründen der Effektivität der Gefahrenabwehr von der Ordnungsbehörde auf der Primärebene des Einschreitens – „ex ante“ – anhand objektiver Anhaltspunkte losgelöst von den im Zeitpunkt des Einschreitens nicht ohne Weiteres erkennbaren Einzelheiten zivilrechtlicher Innenverhältnisse zu beurteilen.

Vgl. insoweit OVG NRW, Beschlüsse vom 3. Juli 2012 – 2 B 748/12 -, BauR 2012, 1779 = juris Rn. 15, vom 15. April 2009 – 10 B 304/09 -, BRS 74 Nr. 210 = juris Rn. 5, und vom 21. Februar 2002 – 21 A 3263/99 -, juris Rn. 12 und Rn. 32.

Dies folgt auch daraus, dass auch derjenige zumindest als Anscheinsstörer ordnungsrechtlich in Anspruch genommen werden kann, der objektiv dem Anschein nach für einen Zustand ordnungsrechtlich verantwortlich ist, etwa weil er sich nach außen als Verantwortlicher für diesen Zustand geriert.

Vgl. dazu zuletzt OVG Saarl., Beschluss vom 2. Juli 2012 – 2 A 446/11 -, juris Rn. 17; zur Figur der Anscheinsgefahr allgemein etwa OVG NRW, Urteil vom 15. Juli 2002 – 7 A 1717/01 -, juris Rn. 89.

Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin zu 1. ordnungsrechtlich existent, weil die Beklagte sich nach den objektiv erkennbaren Umständen ordnungsbehördlich an sie halten durfte und darf. Dies hat auch bereits der 7. Senat des beschließenden Gerichts in seinem vorzitierten Beschluss vom 18. November 2008 – 7 A 103/08 – entschieden, mit dem er den Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 30. November 2007 – 12 K 3552/06 – ablehnte. Dort heißt es, es werde nicht in Frage gestellt, dass die Beklagte die Klägerin zu 1. als Erbbauberechtigte und damit mögliche Zustandsstörerin heranziehen konnte.

(2) Aber auch abgesehen davon dringt der Zulassungsantrag mit seiner Rüge nicht durch.

Das Verwaltungsgericht hat sich auf S. 7 ff. des amtlichen Umdrucks des angefochtenen Urteils eingehend mit der Frage der Wirksamkeit der im Jahr 1983 erfolgten Übertragung des ursprünglich dem Kläger zu 2. zustehenden Erbbaurechts auf die GbR befasst. Dabei hat es sich u. a. auf den Beschluss des 7. Senats vom 18. November 2008 – 7 A 154/08 – (siehe dort S. 20 ff. des amtlichen Umdrucks) bezogen. Danach folgt aus dem Grundbuchauszug des Amtsgerichts J. , Grundbuch I. , Blatt 1900, unter Bezugnahme „auf die Bewilligung vom 05.04.1974 in I. Blatt 1155“, und aus dem Passus

„Der Erbbauberechtigte bedarf zur Veräußerung des Erbbaurechts mit Ausnahme von Übertragungen an Ehegatten und eheliche Kinder sowie zur Belastung mit einer Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, Reallast und zur Errichtung eines gewerblichen Betriebes der schriftlichen Zustimmung des Grundstückseigentümers“,

dass die von Anfang an bestehende Zustimmungsbedürftigkeit zu Veräußerungen des Erbbaurechts nur bei Übertragungen an Ehegatten und eheliche Kinder des Klägers zu 2. entfallen sollte. Das sei bei der Eintragung der Klägerin zu 3. als Gesellschafterin der Klägerin zu 1. im Jahr 1983 ebenso der Fall gewesen wie bei den späteren Eintragungen der Töchter des Klägers zu 2. und der Klägerin zu 3. – nämlich der Klägerinnen zu 4. und 5. – im Jahr 1998. Unschädlich – im Hinblick auf die Zustimmungsbedürftigkeit – sei der Umstand, dass der Kläger zu 2. sich bei den Übertragungen von Anteilen an dem ursprünglich ihm allein eingeräumten Erbbaurecht auf seine Ehefrau und seine Kinder der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bedient habe. Hierbei blieben die persönlichen Beziehungen des Klägers zu 2. gewahrt, die für die Grundstückseigentümerin nach dem eindeutigen Wortlaut der auf § 5 ErbbauRG beruhenden Eintragung Anlass gewesen seien, in begrenztem Umfang auf die Einholung ihrer schriftlichen Zustimmung zu verzichten. Die im Grundbuch eingetragenen Modalitäten der Zustimmungsbedürftigkeit könnten nicht dahin (miss)verstanden werden, dass die Grundstückseigentümerin dem Kläger zu 2. – oder seinem Ehegatten bzw. seinen ehelichen Kindern – bei Einräumung des Erbbaurechts einen Freibrief erteilt habe, bei der Wahl der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts jeden beliebigen Dritten ohne schriftliche Zustimmung der Grundstückseigentümerin zum Mitinhaber des Erbbaurechts zu machen.

Die gegenteilige Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm, Urteil vom 11. Februar 2010 – I-27 U 120/09 – vermöge – so das Verwaltungsgericht – demgegenüber nicht zu überzeugen. Entgegen den dortigen Ausführungen spreche der Wortlaut der 1974 getroffenen und im Erbbaugrundbuch eingetragenen Vereinbarung keineswegs klar dafür, dass die Ausnahmeregelung für eine zustimmungsfreie Übertragung des Erbbaurechts nur greifen solle, wenn eine Übertragung an eine Personengesellschaft erfolge, der allein der Erbbauberechtigte und sein Ehegatte angehörten. Dies gelte auch unter Zugrundelegung des heutigen Verständnisses der GbR, die weiterhin keine juristische Person sei und erst recht unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Teilrechtsfähigkeit der GbR erst 2001 höchstrichterliche Anerkennung gefunden habe. Somit sei nach dem Sinn und Zweck der Abrede und der erkennbaren Interessenlage der Beteiligten davon auszugehen, dass eine Übertragung des Erbbaurechts an eine ausschließlich aus Familienmitgliedern bestehende GbR einer Zustimmung der Grundstückseigentümerin nicht bedurft habe.

Anlass, von dieser Bewertung abzuweichen, gibt der Zulassungsantrag nicht. Die Einschätzungen des Verwaltungsgerichts und zuvor des 7. Senats sind das Ergebnis einer an §§ 133, 157 BGB orientierten erläuternden bzw. ergänzenden Vertragsauslegung. Sie geben den Parteiwillen im konkreten Einzelfall aus der Warte eines objektivierten Empfängerhorizonts korrekt wieder.

Die Ausführungen auf S. 4 bis S. 13 der Zulassungsbegründung im Zusammenhang mit dem (Sonder-)Vermögen einer GbR, mit der (Entwicklung der) Rechtsqualität der GbR, mit einem Wechsel der Rechtszuständigkeit, mit dem Schutzzweck von § 5 ErbbauRG, mit dem Umstand der Eintragung der Klägerin zu 1. ins Grundbuch, mit dem gesetzlichen Auflösungsgrund des § 726 BGB und die dazu angeführte Rechtsprechung bzw. Kommentarliteratur ändern daran nichts. Sie gehen an dem Kern der Argumentation des Verwaltungsgerichts vorbei, das maßgebend auf den Wortlaut der Vereinbarung von 1974 und den von diesem ausgehend zu ermittelnden objektivierten Parteiwillen abstellt. Im Mittelpunkt des Gedankengangs des Verwaltungsgerichts steht die tragfähige und ohne Weiteres nachvollziehbare Erwägung, die Grundstückseigentümerin habe in begrenztem Umfang auf die Einholung ihrer schriftlichen Zustimmung auch für den Fall verzichtet, dass die persönlichen Beziehungen des Klägers zu 2. zu einer ausschließlich aus „privilegierten“ Familienmitgliedern bestehenden GbR gewahrt bleiben. Mit diesem entscheidenden Gesichtspunkt setzt sich der Zulassungsantrag letztlich nicht auseinander. Dass sich bei der Übertragung des Erbbaurechts auf eine GbR die Rechtszuständigkeit ändere und die Verbindung der im Erbbaurechtsbestellungsvertrag vom 5. April 1974 „privilegierten“ Einzelpersonen zu einer Gemeinschaft zur gesamten Hand etwas wesentlich anderes darstelle, lässt den von dem Verwaltungsgericht – und dem vormals zuständigen 7. Senat des beschließenden Gerichts – herausgearbeiteten, dem objektivierten Parteiwillen entsprechenden Privilegierungsgrund nicht entfallen. Da der Kreis der „privilegierten“ Personen in der Vereinbarung von 1974 eingegrenzt ist, können diese auch nicht beliebig und mit unabsehbaren Konsequenzen für die Grundstückseigentümerin ausgetauscht werden. Im Gegenteil legen die Ausführungen des Zulassungsantrags zur Differenziertheit des GbR-Rechts und zum Schutzzweck des § 5 ErbbauRG eher den Schluss nahe, dass die Vertragsschließenden von 1974 die Erbbaurechtsbestellung präzisiert hätten, wenn sie es hätten ausschließen wollen, dass der Kläger zu 2. sich unter formaler Inanspruchnahme der Privilegierung der Rechtsform einer GbR bedient.

Im Anschluss daran hat das Verwaltungsgericht sich mit überzeugender Begründung zu Recht nicht der Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Hamm in dessen Urteil vom 11. Februar 2010 – I-27 U 120/09 -, S. 9 ff. des dortigen amtlichen Umdrucks, angeschlossen, das überdies für das vorliegende Verfahren – wie auch der Zulassungsantrag sieht – keine Bindungswirkung hat. Die Aussagekraft der in dem besagten Urteil niedergelegten Auffassung des Oberlandesgerichts ist auch deswegen begrenzt, weil es sich erkennbar nicht mit den Argumenten des 7. Senats des beschließenden Gerichts aus seinem Beschluss vom 18. November 2008 – 7 A 154/08 – auseinandergesetzt hat.

Da die Vereinbarung vom 5. April 1974 angesichts der erkennbaren Interessenlage objektiv wie dargelegt zu verstehen ist, ist schließlich der – von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 29. September 2010 bestrittene – Umstand unerheblich, dass die Grundstückseigentümerin der Übertragung nicht zugestimmt habe und auch heute ausweislich ihrer im Zulassungsantrag genannten Schriftsätze vom 2. und vom 30. September 2009 nicht zustimme.

b) Der Zulassungsantrag zeigt nicht auf, dass das Verwaltungsgericht den Klageantrag zu 2. fehlerhaft wie den Klageantrag zu 1. als erfolglos angesehen habe. Da das Zulassungsvorbringen zum Klageantrag zu 2. an das – nicht durchgreifende – Zulassungsvorbringen zum Klageantrag zu 1. anknüpft, bestehen auch insoweit keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Die Anmerkung des Verwaltungsgerichts zum Erlass eines Prozessurteils bei unterstellter Nichtexistenz der Klägerin zu 1. ist lediglich ergänzend und nicht tragend.

c) Der Zulassungsantrag teilt bezüglich des Klageantrags zu 3. das Schicksal des Zulassungsvorbringens zu den Klageanträgen zu 1. und zu 2. Er baut auf der – wie gezeigt – unzutreffenden Prämisse auf, dass die Klägerin zu 1. mangels Zustimmung der Erbbaurechtsgeberin nie wirksam Erbbauberechtigte geworden sei und damit nicht Zustandsstörerin sein könne.

2. Die Berufung ist nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen der besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen.

Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Kläger gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Dass der Ausgang des Rechtsstreits in dem vorgenannten Sinn offen ist, lässt sich auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens aus den unter 1. genannten Gründen nicht feststellen.

Besondere rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten wirft die Sache auch ansonsten nicht auf. Dies gilt sowohl für die im Zulassungsantrag formulierte Frage, ob die Übertragung des Erbbaurechts auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die ausschließlich aus „privilegierten“ Personen besteht, der Zustimmung des Erbbaurechtsgebers bedarf, als auch für die Frage, ob die Rechtslage im Jahr 1983 eine andere war. Wie unter 1. dargelegt, sind zum einen an die hier allein in Rede stehende ordnungsrechtliche Existenz der GbR spezifisch ordnungsrechtliche Maßstäbe anzulegen und nicht die Einzelheiten des zivilrechtlichen Innenverhältnisses. Zum anderen lässt sich die Wirksamkeit der Übertragung des Erbbaurechts ohne besondere Schwierigkeiten durch die von dem Verwaltungsgericht geleistete einfache Auslegung der Vereinbarung vom 5. April 1974 für den konkreten Einzelfall mit Hilfe der Grundsätze der §§ 133, 157 BGB klären. Entsprechendes gilt für die weitere Frage, ob die Übertragung von Gesellschaftsanteilen an eine erbbauberechtigte GbR der Zustimmung des Erbbaurechtsgebers bedarf.

Dass das Verwaltungsgericht im Widerspruch etwa zum Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Februar 2010 – I-27 U 120/09 – steht, verleiht der Rechtssache für sich genommen noch keinen überdurchschnittlichen Schwierigkeitsgrad, zumal es – wie gesagt – vorliegend im Hinblick auf die Existenz der Klägerin zu 1. auf eine spezifisch ordnungsrechtliche Betrachtungsweise ankommt. Auch unbeschadet dessen lassen sich die entscheidungserheblichen Fragestellungen auf der Basis der ausführlichen Argumentation des Verwaltungsgerichts aber auch ohne Weiteres im Zulassungsverfahren beantworten.

3. Die Berufung ist nicht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im betreffenden Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrunds die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Diesen Anforderungen wird das Zulassungsvorbringen nicht gerecht.

Die von ihm gestellte Frage:

„Existiert eine erbbauberechtigte Gesellschaft bürgerlichen Rechts und kann sie als Zustandsstörerin in Anspruch genommen werden, wenn das Erbbaurecht, für das lediglich Ehegatten und eheliche Kinder vom grundsätzlichen Zustimmungsvorbehalt im Veräußerungsfall ausgenommen sind, ohne Zustimmung der Grundstückseigentümerin auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts übertragen worden ist, deren Gesellschaft persönlich zum Kreis der Privilegierten gehören?“

führt nicht auf eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache. Zum einen würde sich diese Frage in einem Berufungsverfahren so nicht stellen, weil – wie unter 1. ausgeführt – die ordnungsrechtliche Existenz der Klägerin zu 1. nach – allgemein geklärten – ordnungsrechtlichen Maßstäben zu beurteilen ist. Zum anderen würde sich diese Frage in einem Berufungsverfahren nicht in dieser Allgemeinheit stellen, weil sich die Wirksamkeit der Erbbaurechtsübertragung nach dem konkreten Einzelfallumstand des Verständnisses der Vereinbarung vom 5. April 1974 bemisst. Weitergehender allgemeiner Klärungsbedarf besteht insoweit nicht. Wie das weitere Zulassungsvorbringen zu § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zeigt, kleidet der Zulassungsantrag seine Kritik an dem erstinstanzlichen Urteil hier letztlich lediglich in das Gewand einer Grundsatzrüge.

Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache folgt weiterhin nicht aus der vorgetragenen Divergenz des angegriffenen Urteils des Verwaltungsgerichts von dem Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Februar 2010 – I-27 U 120/09 -, dem Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 12. April 2007 – 32 Wx 64/07 -, NJW 2007, 1536 = juris, und der Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 27. Oktober 1967 – 2 Z 63/67 -, MDR 1968, 326.

Eine Divergenzrüge rechtfertigt die Zulassung der Berufung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nur, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung gibt.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. Dezember 2006 – 2 B 57.06 -, juris Rn. 3, und vom 11. Mai 1966 – VIII B 109.64 -, BVerwGE 24, 91.

Da es vorliegend – wie dargelegt – um eine Vertragsauslegung im Einzelfall geht, die zudem ordnungsrechtlich im Hinblick auf die Existenz der Klägerin zu 1. nicht ausschlaggebend ist, legt der Zulassungsantrag auch mit seiner Divergenzrüge eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht dar. Ein Berufungsverfahren würde weder zur Wahrung der Rechtseinheit noch zur Rechtsfortbildung beitragen. Auch das allgemeine Interesse der Rechtssicherheit würde nicht befördert.

4. Es liegt kein der Beurteilung des Senats unterliegender Verfahrensmangel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO vor, auf dem das angegriffene erstinstanzliche Urteil beruhen kann.

a) Ein Verfahrensmangel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO liegt nicht darin, dass das Verwaltungsgericht die Aussetzung des Verfahrens gemäß § 94 VwGO mit Beschluss vom 12. April 2010 ermessensfehlerhaft abgelehnt habe.

Eine unterbliebene Aussetzung des Verfahrens kann regelmäßig schon deshalb keinen Verfahrensmangel darstellen, weil § 94 VwGO es dem Gericht nicht zur Pflicht macht, die Verhandlung auszusetzen, die Entscheidung über die Aussetzung vielmehr im richterlichen Ermessen liegt und dieses Ermessen sich nur in Ausnahmefällen zu einer Verpflichtung zur Aussetzung reduziert, wenn anders eine Sachentscheidung nicht möglich ist.

Vgl. OVG LSA, Beschluss vom 23. April 2010 – 2 L 148/09 -, juris Rn. 20, m. w. N.; zu den Voraussetzungen des § 94 VwGO etwa BVerwG, Beschlüsse vom 3. November 2006 – 6 B 21.06 -, juris Rn. 5, und vom 6. Dezember 1999 – 3 B 55.99 -, juris Rn. 4; OVG NRW, Urteil vom 21. Dezember 2010 – 2 A 1419/09 -, DVBl. 2011, 570 = juris Rn. 49.

Ausgehend davon legt der Zulassungsantrag nicht dar, dass das Verwaltungsgericht ausnahmsweise gemäß § 94 VwGO zur Aussetzung des Verfahrens verpflichtet gewesen wäre. Zum einen kommt es – siehe oben – für die Streitentscheidung auf das zivilrechtliche Innenverhältnis ordnungsrechtlich nicht im Einzelnen an, weshalb die Voraussetzungen für eine unmittelbare Anwendung des § 94 VwGO nicht vorliegen.

Vgl. dazu allgemein OVG NRW, Beschluss vom 6. Juni 2012 – 2 E 482/12 -, juris Rn. 2 ff.

Zum anderen konnte das Verwaltungsgericht – wie zuvor schon der 7. Senat des beschließenden Gerichts in seinem Beschluss vom 18. November 2008 – 7 A 154/08 – die Frage der wirksamen Erbbauberechtigung der Klägerin zu 1. selbst durch Auslegung klären. Dies folgt aus dem auch im Zulassungsantrag benannten § 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG. Im Übrigen lag das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Februar 2010 – I-27 U 120/09 – dem Verwaltungsgericht vor, so dass es sich mit dessen abweichender Lesart auseinandersetzen konnte.

Ob die Ablehnungsentscheidung des Verwaltungsgerichts vom 12. April 2010 insgesamt ermessensfehlerfrei ist, ist nach dem oben Gesagten im Rahmen des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO unerheblich. Die Kläger hätten sie in einem Beschwerdeverfahren überprüfen lassen können. Auch ansonsten hatten sie auch ohne eine Aussetzung des Verfahrens hinreichend Gelegenheit, zur Sache und zur Rechtslage vorzutragen.

Eine allgemeine Pflicht zur Aussetzung des Verfahrens bei zivilrechtlichen Vorfragen nimmt auch nicht der von dem Zulassungsantrag zitierte Bayerische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 9. April 2003 – 20 CS 0.3 525 -, NVwZ-RR 2003, 542 = juris Rn. 15, an. Er sagt lediglich (siehe dort juris Rn. 16), die Verwaltungsgerichte dürften nicht ohne Not einer rechtskräftigen zivilprozessualen Entscheidung durch eigene abschließende Entscheidungen vorgreifen. Dem Vorläufigkeitscharakter, was die Entscheidung der Vorfrage angehe, hätten sie durch die Gestaltung des eigenen Verfahrens, so weit wie möglich, Rechnung zu tragen. Auch an diese Maßgaben hat das Verwaltungsgericht sich gehalten.

b) Ein Verfahrensmangel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO liegt nicht darin, dass das Verwaltungsgericht den Antrag auf Verlegung des Termins zur mündlichen Verhandlung am 11. Juni 2010 mit Beschluss vom 9. Juni 2010 abgelehnt hat.

Ein Verfahrensbeteiligter ist zwar berechtigt, sich in jeder Lage des Verfahrens, insbesondere auch in der mündlichen Verhandlung, durch einen Bevollmächtigten vertreten zu lassen. Wie das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 9. Juni 2010 ausgeführt hat, liegt ein erheblicher Grund im Sinne von § 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO nach einer Mandatsniederlegung aber nur vor, wenn kurz vor der mündlichen Verhandlung in einer Sache, die in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht einfach ist, ein Wechsel der Prozessbevollmächtigten stattfindet, den der Kläger nicht verschuldet hat. Dazu ist es erforderlich, dass der Kläger zu den Gründen der Mandatsniederlegung durch seinen Bevollmächtigten vorträgt, weil nur so beurteilt werden kann, ob ihn ein Verschulden an der Mandatsniederlegung und dem damit verbundenen Wechsel der Prozessbevollmächtigten trifft.

Vgl. zuletzt BFH, Beschluss vom 31. Januar 2012 – IV B 22.11 -, juris Rn. 1.

Ausgehend davon hat das Verwaltungsgericht in nicht zu beanstandender Weise entschieden, es sei schon nicht näher dargelegt worden, inwieweit sich die Kläger bzw. der bisherige Prozessbevollmächtigte bemüht hätten, die Unterlagen des vormaligen Prozessbevollmächtigten zu erhalten, so dass die als Grund für die Mandatsniederlegung angeführte mangelnde Vorbereitung nicht genügend entschuldigt sei. Zudem habe der bisherige Prozessbevollmächtigte der Kläger, dessen Verschulden den Klägern grundsätzlich zuzurechnen sei (vgl. § 85 Abs. 2 ZPO), ausreichend Zeit gehabt, von seinem Akteneinsichtsrecht bei Gericht Gebrauch zu machen, um sich in den Sach- und Streitstand einzuarbeiten.

Dem setzt der Zulassungsantrag nichts Erhebliches entgegen.

Der Vortrag, innerhalb von drei Tagen in der Zeit vom 8. bis zum 11. Juni 2010 sei es nicht möglich gewesen, einen Rechtsanwalt zu finden, der sich zudem ausreichend in 15 zeitgleich terminierte Verfahren hätte einarbeiten können, lässt außer Acht, dass eine Einarbeitung in den Sach- und Streitstand bereits vorher in dem dargelegten Sinn schuldhaft unterblieben ist. Auch wenn der bisherige Prozessbevollmächtigte – wie es im Zulassungsantrag heißt – nur fünf Wochen Einarbeitungszeit gehabt hätte, wäre diese Zeitspanne ausreichend gewesen, um in 15 Verfahren Akteneinsicht zu nehmen und sich angemessen in diese einzuarbeiten. Diese Annahme ist nicht lebensfremd, sondern entspricht dem, was einem objektiv durchschnittlichen Prozessbevollmächtigten in verwaltungsgerichtlichen Verfahren der vorliegenden Art zuzumuten ist. Ob die für die Mandatsniederlegung vorgetragene Begründung auf eine Terminsverschleppungsansicht hindeutet, war für das Verwaltungsgericht nicht allein entscheidungstragend und muss daher nicht abschließend geklärt werden.

c) Das Grundrecht der Kläger auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ist nicht dadurch verletzt worden, dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 9. Juni 2010, mit dem es den Terminsverlegungsantrag ablehnte, den Klägerinnen zu 4. und 5. erst am 12. Juni 2010 und den Klägern zu 2. und 3. erst am 19. Juni 2010, mithin nach der mündlichen Verhandlung, zugegangen sei.

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch eine abgelehnte Terminsverlegung setzt voraus, dass das Gericht dem Kläger durch die rechtswidrige Ablehnung die Möglichkeit zu weiterem entscheidungserheblichem Vortrag abgeschnitten hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. April 2003 – 8 B 144.02 -, juris Rn. 6; Dolderer, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 104 Rn. 49.

Diese Situation ist hier nicht gegeben. Solange die Kläger keinen Bescheid darüber hatten, dass das Verwaltungsgericht den Termin zur mündlichen Verhandlung am 11. Juni 2010 verlegen würde, mussten sie annehmen, dass der Termin stattfinden würde. Zweifel darüber hätten sie durch eine telefonische Nachfrage bei Gericht ausräumen können. Die Kläger hatten damit die Gelegenheit, zur mündlichen Verhandlung zu erscheinen und dem Verwaltungsgericht in diesem Termin (weiteren) entscheidungserheblichen Vortrag zu unterbreiten. Entsprechendes gilt, soweit die Kläger die Möglichkeit wahrnehmen wollten, die an der angefochtenen Entscheidung mitwirkenden Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit vor Erlass der Sachentscheidung abzulehnen.

d) Das angefochtene Urteil ist kein gegen Art. 103 Abs. 1 GG und gegen § 108 Abs. 2 VwGO verstoßendes Überraschungsurteil.

Die richterliche Hinweispflicht konkretisiert den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 108 Abs. 2 VwGO) und zielt mit dieser Funktion insbesondere auf die Vermeidung von Überraschungsentscheidungen. Das Gericht darf seine Entscheidung nicht auf Tatsachen oder Rechtsgründe stützen, die für einen Beteiligten überraschend sind. Die Hinweispflicht bezieht sich auf die tragenden („wesentlichen“) Erwägungen des Gerichts. Ein Gericht ist aber grundsätzlich nicht verpflichtet, die Beteiligten vorab auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdigung des Prozessstoffs hinzuweisen, weil sich die tatsächliche und rechtliche Würdigung regelmäßig erst aufgrund der abschließenden Beratung ergibt. Unzulässig sind nur Überraschungsentscheidungen, bei denen die Entscheidung auf neue Gesichtspunkte gestützt wird, ohne dass die Beteiligten damit rechnen konnten.

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 14. Juni 2011 – 4 B 3.11 -, BRS 78 Nr. 162 = juris Rn. 8, m. w. N.

Gemessen an diesen Maßstäben ist die Abweisung des Klageantrags zu 1. der Kläger zu 2. als 5. als unzulässig keine verbotene Überraschungsentscheidung. Diese Unzulässigkeit ist kein Gesichtspunkt, mit dem die Beteiligten nicht hätten rechnen müssen. In der vorliegenden Verfahrenskonstellation liegt mit Blick auf den entsprechend anzuwendenden § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO auf der Hand, dass sich insoweit für den Klageantrag zu 1. der Kläger zu 2. bis 5. prozessuale Schwierigkeiten ergeben könnten.

5. Zuletzt besteht angesichts der dargestellten Sach- und Rechtslage kein Anlass, das Verfahren nunmehr gemäß § 94 VwGO (entsprechend) auszusetzen. Der Aussetzungsantrag der Kläger auf S. 21 der Zulassungsbegründung wird, sollte er bereits für das Zulassungsverfahren gestellt sein, abgelehnt. Nachdem nach erfolglosem Abschluss des von Ende 2010 bis Januar 2013 gelaufenen Mediationsverfahrens auch der weitere außergerichtliche Gesprächstermin am 20. Februar 2013 nicht zu einer abschließenden Einigung zwischen den Beteiligten geführt hat, steht einer Sachentscheidung nicht entgegen, dass die Beteiligten – wie der Prozessbevollmächtigte der Kläger in seinem Schriftsatz vom 21. Februar 2013 mitgeteilt hat – womöglich weiterhin außergerichtlich über gütliche Lösungsansätze verhandeln.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 100 Abs. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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