Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht 1 U 19/19

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht 1 U 19/19

Wirksamkeit der Regelung über Zahlung der Schlussrate auf Notaranderkonto in Bauträgervertrag

Tenor

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 04.02.2019 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg teilweise geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt die Freigabe von hinterlegten Kaufpreisraten sowie die Zahlung von Mehrkosten für die Errichtung von Wohnungen.

Mit Bauträgervertrag vom …2012 erwarb der Beklagte von der Klägerin die im Bau befindlichen Wohnungen 2 und 5 in der A-straße in A. Unter § 9 des Vertrages war geregelt, dass er die letzte Rate des Kaufpreises auf ein Treuhandkonto des Notars zu zahlen hatte. Die Auszahlung an die Klägerin sollte erfolgen, sobald dem Notar ein von dem Beklagten unterschriebenes Abnahmeprotokoll vorlag, nach dem der Gegenstand der Eigennutzung und der Gegenstand der Gemeinschaftsnutzung vollständig hergestellt seien und keine Mängel vorlägen. Wenn sich bei der Abnahme Mängel zeigten, sollten die Parteien die mutmaßlichen Erledigungskosten schätzen und diesen Betrag im Abnahmeprotokoll festhalten. Der Notar sollte dann von der letzten Abschlagszahlung das Zweifache dieses Betrages einbehalten.

Nach dem Schreiben des Notars vom …2015 befanden sich seinerzeit 7.325,00 € zzgl. Zinsen von der letzten Rate auf dem Anderkonto. Mit Schreiben vom …2015 teilte der Notar der Klägerin mit, dass dieser Betrag ausgekehrt werde. Er ging am …2015 bei der Klägerin ein.

Für die Fertigstellung der Wohnungen äußerte der Beklagte von der Baubeschreibung abweichende Sonderwünsche. Die Klägerin erstellte Mehr- und Minderkostenaufstellungen, die nach einer Neuberechnung Mehrkosten in Höhe von 4.015,06 € für Wohnung 2 und 5.648,50 € für Wohnung 5 ausweisen.

Mit Bauträgervertrag vom .2013 erwarb der Beklagte von der Klägerin die zu errichtende Wohnung 1 in der A-straße in A. Der Vertrag sah unter § 9 wiederum die Zahlung der Kaufpreisrate auf ein Treuhandkonto eines Notars vor. Die Parteien unterzeichneten ein Abnahmeprotokoll vom … .2013.

Auf dem Treuhandkonto des Notars befanden sich ursprünglich 33.250,00 € zzgl. Zinsen. Der Beklagte gab den Betrag zum Teil frei. Am … .2015 gingen bei der Klägerin 10.326,88 € ein. Auf dem Treuhandkonto befinden sich jetzt noch 23.000,00 € zzgl. Zinsen.

Die Wohnung wies nach den Gutachten des Sachverständigen B vom 20.10.2015 und 15.06.2016 im Verfahren Landgericht Flensburg 3 OH 8/15 Mängel auf. Danach betrugen die Mangelbeseitigungskosten 21.850,00 € netto.

Mit Bauträgervertrag vom …2013 erwarb der Beklagte von der Klägerin die zu errichtende Wohnung 3 in der B-straße in A. Der Vertrag sah unter § 9 wiederum die Zahlung der letzten Kaufpreisrate auf ein Treuhandkonto eines Notars vor. Die Parteien unterzeichneten ein Abnahmeprotokoll vom … .2014.

Auf dem Treuhandkonto befand sich ein Betrag inklusive Zinsen in Höhe von 16.001,72 €. Mit Schreiben vom … .2015 kündigte der Notar die Auszahlung von 8.030,13 € an. Der Betrag ging am … .2015 bei der Klägerin ein. Auf dem Treuhandkonto befindet sich noch ein Betrag von 8.310,13 € zzgl. Zinsen.

In dem Verfahren Landgericht Flensburg 2 O 323/17 macht der Beklagte einen Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung in den Wohnungen A-straße, Wohnungen 1 und 2, und B-straße, Wohnung 3 geltend.

Die Klägerin hat ursprünglich die Freigabe von 31.324,86 €, 7.383,91 € und 16.001,72 € verlangt. Nach Eingang der freigegebenen Teilbeträge hat sie ihre Klage zum Teil zurückgenommen und zuletzt die Freigabe von 10.326,88 € und 8.310,13 €, jeweils nebst Zinsen, sowie die Zahlung von 8.979,38 € nebst Zinsen verlangt. Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt.

Der Beklagte hat behauptet, die Wohnungen in der A-straße, Wohnung 1, und B-straße, Wohnung 3, wiesen Mängel auf.

Aufgrund der Minderflächen der Fliesen in den Bädern ergebe sich bei der Mehr- und Minderkostenabrechnung für die Wohnungen 2 und 5 in der A-straße tatsächlich ein Überschuss in Höhe von 1.082,40 €.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der näheren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat unter Verwertung des Sachverständigengutachtens aus dem selbständigen Beweisverfahren und nach Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens den Beklagten unter Klagabweisung im Übrigen zur Freigabe von 6.268,60 € und 6.667,93 €, jeweils nebst Zinsen, verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es seien Mängel vorhanden, so dass der Restkaufpreis nur in der genannten Höhe ausgezahlt werden könne. Nach den Verträgen zwischen den Parteien hinderten nur Mängel die Auszahlung, die in den Abnahmeprotokollen enthalten seien. Die Auszahlungsvoraussetzungen müssten nämlich für den Notar sicher zu prüfen sein. Er müsste sonst Mängel und Rügen prüfen und die Kosten ermitteln. Die Parteien dagegen könnten Mängel und Kosten einvernehmlich festlegen. Die Beseitigung der im Abnahmeprotokoll enthaltenen Mängel in Wohnung 1 werde Kosten in Höhe von insgesamt 7.030,00 € netto verursachen. Für die Beseitigung der im Abnahmeprotokoll enthaltenen Mängel in Wohnung 3 würden Kosten in Höhe von insgesamt 595,00 € netto entstehen.

Einen Anspruch wegen der Sonderwünsche habe die Klägerin nicht. Sie habe ihre Abrechnung nicht schlüssig dargelegt. Bei den Fliesenarbeiten habe sie nur die Mehrkosten dargelegt, nicht aber die Gutschrift aus der Rechnung über die Fliesenarbeiten und den Rabatt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, der Beklagte mache die Mängel schon in dem Verfahren Landgericht Flensburg 2 O 323/17 geltend, in dem er auf Vorschuss klage. Wegen der anderweitigen Rechtshängigkeit sei er in diesem Verfahren damit ausgeschlossen. Der Beklagte könne keinen Druckzuschlag mehr verlangen. Er könne mit den offenen Restbeträgen die Mängel selbst beseitigen.

Hinsichtlich der Mehr- und Minderkosten sei nach der Argumentation des Landgerichts nur die Richtigkeit der Abrechnung berührt. Sie sei aber schlüssig dargelegt. Eine Gutschrift müsse nicht 1 : 1 weitergegeben werden.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten darüber hinaus nach Maßgabe ihrer aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ersichtlichen, zuletzt gestellten erstinstanzlichen Anträge zu verurteilen, und zwar zur vollen Kostenlast des Beklagten auch hinsichtlich der Kosten der ursprünglich weitergehenden, dann teilweise zurückgenommenen Klage.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit es ihm günstig ist, unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags.

Der Beklagte wendet sich seinerseits mit seiner frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung gegen das Urteil. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, nach den Regeln des BGB führten alle Mängel zu einem Zurückbehaltungsrecht. Dies werde durch die Auslegung der Verträge durch das Landgericht eingeschränkt. Darin liege ein Verstoß gegen § 309 Nr. 2 b BGB. Die Regelung verstoße außerdem gegen § 3 Abs. 2 MaBV, weil die Zahlung auch dann zu erbringen sei, wenn die Leistung nicht fertig gestellt sei. Die Regelung könne auch dahin ausgelegt werden, dass die Erledigung der Protokollmängel eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für die Freigabe der Beträge sei.

Bezüglich der Mängel am Gemeinschaftseigentum gebe es keine Abnahmeprotokolle. Nach dem Vertrag sei der Verwalter bevollmächtigt. Dies sei unwirksam. Es seien so alle Mängel zu berücksichtigen.

Der Beklagte beantragt,

abändernd die Klage vollständig abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit es ihr günstig ist, unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Sie führt unter anderem aus, dass sie die Bauträgerverträge nicht konzipiert habe, und bestreitet die Bestellung des Verwalters durch sie zur Zeit der Abnahme.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg. Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Die Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg. Der Klägerin stehen keine Rechte an den Guthaben auf den Treuhandkonten zu.

a) Die Regelung über die Hinterlegung der Schlussrate auf einem Treuhandkonto des Notars ist unwirksam. Dem Beklagten steht deswegen seinerseits nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB ein Bereicherungsanspruch auf Freigabe der auf den Treuhandkonten hinterlegten Beträge zu seinen Gunsten durch die Klägerin zu.

aa) Die Unwirksamkeit ergibt sich nicht aus § 12 MaBV. Zwar sieht die Regelung in § 9 der Verträge zwischen den Parteien vor, dass die letzte Rate vor der Besitzübergabe zu hinterlegen ist. Das bedeutet, dass diese Zahlung auch dann zu leisten ist, wenn das Bauvorhaben zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig fertiggestellt ist. Nach § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 der MaBV wird dagegen die letzte Rate erst nach vollständiger Fertigstellung fällig.

Indes ist entscheidend für die Erfüllung der Vorgaben der MaBV, dass der Bauträger nicht in die Lage versetzt wird, die Beträge vorzeitig etwa für die Fortführung der Bauvorhaben zu verwenden. Er darf daher Beträge nicht vorzeitig entgegennehmen. Das geschieht jedoch nicht, wenn die Zahlung an den Notar erfolgt, nicht an den Bauträger. Eine Zahlung auf das Notaranderkonto ist deswegen bezüglich der Vorgaben der MaBV unbedenklich, solange sichergestellt ist, dass die Auszahlung an den Bauträger erst nach Fälligkeit erfolgt (KG, Beschluss vom 20.08.2019, 21 W 17/19, Rn. 27 bei juris; Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Auflage, Rn. 106).

Die Parteien haben geregelt, dass die Auszahlung erst nach dem Nachweis der vollständigen Fertigstellung erfolgen soll und nur soweit, wie keine Mängel vorhanden sind. Das wird den Vorgaben der Makler- und Bauträgerverordnung gerecht.

bb) Die Regelung über die Zahlung der Schlussrate auf ein Notaranderkonto verstößt aber gegen § 309 Nr. 2 lit. a BGB. Danach ist eine Regelung unzulässig, die ein Zurückbehaltungsrecht des Vertragspartners des Verwenders aus § 320 BGB ausschließt oder einschränkt.

Die Regelung verstößt jedenfalls in der Auslegung durch das Landgericht gegen diese Vorschrift und ist zumindest nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Beklagten unwirksam.

(1) Bei der Regelung in § 9 der Verträge handelt es sich um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach § 305 Abs. 1 BGB für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt.

Die Klägerin wendet gegen die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen nur ein, sie habe den Vertrag nicht konzipiert. Darauf kommt es gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht an. Denn danach gelten Allgemeine Geschäftsbedingungen als vom Unternehmer gestellt, wenn er mit einem Verbraucher einen Vertrag schließt.

Die Verträge waren vorformuliert. Es spricht nichts dafür, dass die Parteien sie im Einzelnen ausgehandelt haben. Dies entspricht der normalen Abwicklung bei größeren Bauvorhaben. Dabei gibt regelmäßig der Bauträger den Erwerbern die jeweiligen Vertragsbedingungen vor.

Bei der Klägerin handelt es sich um eine Unternehmerin, die das Gewerbe einer Bauträgerin betreibt. Bei dem Beklagten handelt es sich um einen Verbraucher. Die Klägerin macht auch auf den Hinweis in der Verfügung vom 25.06.2019 (Bl. 589 d. A.) nicht geltend, dass der Beklagte die Wohnungen als Unternehmer erworben hat. Zwar werden die Wohnungen als Ferienwohnungen vermietet. Indes ist nicht jede Vermietung gewerblich. Es kann sich dabei auch um die Verwaltung eigenen Vermögens handeln (BGH, Urteil vom 25.01.2011, XI ZR 350/08, Rn. 25 bei juris).

Die Vertragsbedingungen waren für eine Vielzahl von Verträgen bestimmt, so dass es auf die Regelung des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB, wonach die AGB-Kontrolle bei erstmaliger Verwendung eingreift, nicht ankommt. Der Beklagte hat allein drei Bauträgerverträge mit der gleichlautenden Regelung des § 9 unterzeichnet. Das Bauvorhaben A-straße umfasste insgesamt 14 Wohnungen. Es ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass sämtliche mit den Erwerbern geschlossene Verträge diese Klausel enthielten und enthalten sollten.

Im Übrigen müssen die Vertragsbedingungen ohnehin als von der Klägerin gestellt angesehen werden. Zwar werden Vertragsbedingungen, die etwa ein Notar vorschlägt, nicht von einer Vertragspartei im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB gestellt. Das ist jedoch anders, wenn der Notar im Auftrag einer Partei ein Vertragsformular, etwa einen Bauträgervertrag, entwickelt hat (BGH, Urteil vom 14.05.1992, VII ZR 204/90, Rn. 30 ff. bei juris).

Die äußeren Umstände sprechen dafür, dass entweder die Klägerin oder der Notar für sie den Vertrag entworfen hat. Denn wie dargelegt hatte die Klägerin eine Vielzahl von Wohnungen in den zu errichtenden Gebäuden zu veräußern. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass dabei immer gleichlautende Verträge verwendet werden, die den Erwerbern vorgeben werden. Die Beurkundung dieser Verträge findet immer durch denselben Notar statt, der von der Bauträgerin vorgegeben wird. Aufgrund dieser Umstände besteht bei Bauträgerverträgen ein erster Anschein dafür, dass es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt (BGH, Urteil vom 14.05.1992, VII ZR 204/90, Rn. 30 bei juris; KG, Beschluss vom 20.08.2019, 21 W 17/19, Rn. 28 bei juris).

(2) Eine Vertragsbestimmung, nach der der Erwerber einer Wohnung die letzte Rate des Erwerbspreises auf ein Notaranderkonto zahlen muss, ist unwirksam, weil sie dem Erwerber das Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB abschneidet.

Entscheidend ist, dass der Erwerber zu einer Zahlung gezwungen wird, auch wenn diese nicht sofort zur freien Verfügung des Bauträgers steht. Der gezahlte Betrag steht ihm nicht mehr zur Verfügung. Die Hinterlegungsregelung trägt zwar dem Sicherungsinteresse des Bauträgers Rechnung, mindert aber den wirtschaftlichen Druck auf ihn, wegen einer Zurückbehaltung eines Teils des Erwerbspreises durch den Erwerber Mängel zügig zu beseitigen (BGH, Urteil vom 11.10.1984, VII ZR 248/83, Rn. 17 ff. bei juris; KG, Beschluss vom 20.08.2019, 21 W 17/19, Rn. 28 bei juris).

Der Bauträger hat den hinterlegten Betrag zwar noch nicht zur freien Verfügung. Er hat aber ein gesichertes Anrecht auf die Auszahlung an ihn erworben, das ihm der Erwerber nicht mehr einseitig entziehen kann. Dadurch kann er eher geneigt sein, in Auseinandersetzungen wegen Baumängeln abzuwarten.

Dazu trägt im vorliegenden Fall bei, dass die auf die Guthaben anfallenden Zinsen allein der Klägerin zustehen sollen. Sie erlangt so sogar einen Vorteil durch die Verzögerung der Mängelbeseitigung. Der Vorteil mag zwar, auch wegen der Kosten der Hinterlegung, nicht groß sein. Er ist aber vorhanden, was aus den Mitteilungen des Notars und den Auszahlungen hervorgeht. Danach haben sich die hinterlegten Beträge durch Zinsen erhöht.

Die Richtigkeit dieser Überlegung zeigt sich exemplarisch im vorliegenden Fall. Die Klägerin kommt seit nunmehr sechs Jahren ihrer Verpflichtung zur Mangelbeseitigung nicht nach, obwohl eine Vielzahl von Mängeln sachverständig festgestellt worden ist und die Klägerin sie auch nicht mehr bestreitet.

Gegen die Entscheidung des BGH wird vorgebracht (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Aufl., Rn. 107 ff.), seither sei das BGB vielfach geändert worden. So sehe die Regelung des § 648a BGB a. F. (jetzt § 650f BGB) eine Sicherung des Werkunternehmers unter Wahrung der Interessen des Bestellers vor, so dass die Sicherung des Zahlungsanspruchs dem Gedanken des Gesetzes entspreche. Bei der Frage der Sicherung kommt es jedoch entscheidend auf ihre Form an. So wird der Besteller etwa durch eine Bürgschaft oder eine Hypothek nicht in der Ausübung seiner Rechte aus dem Werkvertrag eingeschränkt. Er kann vor allen nach wie vor ein Zurückbehaltungsrecht an offenen Beträgen aus der Werklohnforderung geltend machen.

Weiter wird als Vorteil für den Besteller angesehen, dass er bereits vorzeitig den Besitz erhalte, während das BGB die Zahlung des vollen Werklohns Zug um Zug gegen Übergabe des Werks vorsehe. Indes kann der Werkunternehmer das Werk auch vor Zahlung des vollen Werklohns übergeben und erhält dafür den Vorteil, dass er bereits erhebliche Teile des Werklohns erhält. Das entspricht dem Leitbild der MaBV (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Aufl., Rn. 109).

Die Entscheidung des Bauträgers zur vorzeitigen Besitzeinräumung ist kein Grund, von dem Zurückbehaltungsrecht abzuweichen. Im Übrigen entspricht dieses Zurückbehaltungsrecht trotz der grundsätzlichen Fälligkeit der Vergütung bei Abnahme nach § 641 Abs. 1 S. 1 BGB dem gesetzlichen Leitbild. Sonst wäre die Regelung in § 641 Abs. 3 BGB, wonach der Besteller bei Vorliegen eines Mangels einen angemessenen Betrag des Werklohns auch nach Fälligkeit zurückbehalten kann, sinnlos. Diese Vorschrift ist auch auf Bauträgerverträge anwendbar, weil sich die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien nach Werkvertragsrecht richten, soweit nicht die Übereignung des Grundstücks, sondern die Errichtung des Bauwerks betroffen ist.

Insgesamt ist festzustellen, dass die Leistung auf ein Notaranderkonto die Rechte des Bestellers erheblich beschneidet. Er kann nicht mehr durch das Zurückbehalten eines Teils des Erwerbspreises Druck auf den Werkunternehmer ausüben. Er kann auch nicht ohne Weiteres Minderungsrechte durchsetzen oder Mängel auf Kosten des Werkunternehmers beseitigen lassen und dies aus dem einbehaltenen Werklohn finanzieren. Er ist jeweils darauf angewiesen, seinen Zahlungsanspruch gegenüber dem Werkunternehmer durchzusetzen (Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Aufl., Rn. 111).

(3) Die Regelung des § 9 der Verträge beschneidet das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten jedenfalls in der Auslegung durch das Landgericht und benachteiligt ihn zumindest unangemessen i. S. d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil sie von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen abweicht. Diese Auslegung liegt nach dem Wortlaut der Regelung nahe. Von ihr ist auszugehen, weil von mehreren Auslegungsmöglichkeiten Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach § 305c Abs. 2 BGB im Zweifel diejenige anzuwenden ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (BGH NJW 2009, 2051, Tz. 11).

Die Regelung sieht vor, dass die Parteien bei der Abnahme Mängel einvernehmlich festzustellen und deren Wert zu schätzen haben. Ein überschießender Teil des Guthabens wird sodann an die Klägerin ausgezahlt. Die Regelung muss so verstanden werden, wie vom Landgericht angenommen, dass nur einvernehmlich festgestellte Mängel und Mangelbeseitigungskosten die Auszahlung hindern.

Dadurch wird das Zurückbehaltungsrecht aus §§ 320, 641 Abs. 3 BGB unzulässig beschnitten. Danach kann der Bauherr wegen aller nach der Abnahme noch bestehender Mängel angemessene Teile des Werklohns zurückhalten. Es handelt sich dabei um einen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, weil es dem Besteller ermöglicht wird, seinen Anspruch auf ein mangelfreies Werk durchzusetzen. Es ist nicht zulässig, das Zurückbehaltungsrecht auf Mängel zu beschränken, die die Parteien einvernehmlich festgestellt haben. Dem Erwerber muss die Möglichkeit verbleiben, Mängelrechte auch einseitig durchzusetzen. Das gilt insbesondere für verborgene Mängel, die der Erwerber bei der Abnahme nicht wahrnehmen konnte.

Wesentlich für die Durchsetzung des Anspruchs auf ein mangelfreies Werk ist auch die Möglichkeit der Ersatzvornahme nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB. Der Besteller kann zurückbehaltene Teile des Werklohns zur Mängelbeseitigung einsetzen. Die Ersatzvornahme wird erschwert, wenn er gezwungen ist, zunächst einen Vorschuss einzuklagen, da er bereits offene Beträge des Werklohns auf ein Notaranderkonto gezahlt hat.

Erst Recht wird das Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung gestört, wenn die Aufrechnung mit Kosten einer bereits erfolgten Mängelbeseitigung gegen den restlichen Werklohn ausgeschlossen wird. Der volle Werklohn kann dem Unternehmer nur zustehen, wenn er selbst das mangelfreie Werk erstellt hat.

Dem gesetzlichen Leitbild widerspricht es schließlich, dass die anfallenden Zinsen der Klägerin zustehen sollen. Nach der Regelung des § 641 Abs. 3 BGB hält der Erwerber den offenen Teil des Werklohns in Händen und kann etwaige Nutzungen daraus ziehen. Der Werkunternehmer kann keine Verzinsung verlangen, weil einem Verzug des Erwerbers mit der Zahlung das Zurückbehaltungsrecht entgegensteht. Damit ist nicht vereinbar, wenn der Bauträger durch eine Verzögerung der Mangelbeseitigung sogar Zinsvorteile erzielen kann.

(4) Die Folge der Unwirksamkeit von Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nach § 306 Abs. 2 BGB, dass die gesetzlichen Bestimmungen an ihre Stelle treten. Danach hätte der Beklagte ausstehende Teile des Erwerbspreises bis zur Fertigstellung, also auch vollständigen Mangelbeseitigung, zurückhalten können. Eine Pflicht zur Vorleistung, sei es auch auf ein Notaranderkonto, bestünde nicht. Die Zahlung auf das Notaranderkonto erfolgte so ohne Rechtsgrund. Der Beklagte kann sie nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zurückfordern.

Diesem Ergebnis ist nicht entgegenzuhalten, dass der Beklagte in dem Parallelprozess vor dem Landgericht Flensburg 2 O 323/17 eine Vorschusszahlung zur Mangelbeseitigung verlangt. Denn der Bereicherungsanspruch steht mit dem Vorschussanspruch nicht in Konkurrenz, anders als es für das Zurückbehaltungsrecht nach §§ 641 Abs. 3, 320 BGB und den Vorschussanspruch der Fall wäre.

cc) Selbst wenn man die Regelung des § 9 der Verträge für wirksam hielte, müsste der Beklagte wegen der bestehenden Mängel die Freigabe der Guthaben nicht erklären.

(1) Die Voraussetzungen zur Auszahlung der Guthaben sind bereits deswegen nicht erfüllt, weil die Abnahme des Gegenstandes der Gemeinschaftsnutzung nicht bescheinigt ist. Nach § 9 der Verträge sollte die Auszahlung erfolgen, wenn ein vom Erwerber unterschriebenes Abnahmeprotokoll vorgelegt wird, nach dem auch der Gegenstand der Gemeinschaftsnutzung fertiggestellt und mangelfrei ist. Ob die Regelung unter § 6, nach der der Erwerber den Verwalter bevollmächtigt, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu erklären, wirksam ist, ist unerheblich, denn für die Auszahlung der Schlussrate kommt es nach dem Wortlaut des Vertrages auf die Unterschrift des Erwerbers an.

Die vorgelegten Abnahmeprotokolle (Bl. 207 – 209, 212 – 213) betreffen allein die Wohnungen selbst, also den Gegenstand der Eigennutzung. Abnahmeprotokolle für den Gegenstand der Gemeinschaftsnutzung legt die Klägerin nicht vor.

(2) Nach dem Wortlaut der Regelung in § 9 der Verträge muss zudem ein festgestellter Mangel beseitigt sein, bevor der Erwerber dies dem Notar mitteilt. Daraus folgt eine Vorleistungspflicht der Klägerin zur Beseitigung der Mängel.

In den Wohnungen 1 und 3 sind nach den Ausführungen des Sachverständigen Mängel sowohl am Gegenstand der Eigennutzung als auch am Gegenstand der Gemeinschaftsnutzung vorhanden. Dagegen wendet sich die Klägerin zum größten Teil nicht mehr. Erst nach Beseitigung dieser Mängel müsste der Beklagte die Freigabe der hinterlegten Beträge erklären.

(3) Auch wenn sich die Verweigerung der Freigabe der hinterlegten Beträge wie die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts auswirkt, besteht keine Konkurrenz zu anderen Mangelrechten.

Im Normalfall kann der Bauherr das Zurückbehaltungsrecht aus § 641 Abs. 3 BGB allerdings nur solange geltend machen, wie er die Beseitigung des Mangels durch den Werkunternehmer verlangt. Will er den Mangel selbst beseitigen lassen, so steht ihm ein Kostenvorschuss zu. Er muss zur Finanzierung zunächst auf den einbehaltenen Teil des Werklohns zurückgreifen. Nur den überschießenden Teil der zu erwartenden Kosten kann er als Vorschuss verlangen, da er zunächst einfachere Wege zur Finanzierung beschreiten muss (BGH NJW 2000, 1403). Macht der Werkunternehmer Werklohn in unstreitiger Höhe geltend, so muss der Bauherr mit seinem Anspruch auf Kostenvorschuss aufrechnen.

Dieses normale Vorgehen ist dem Beklagten allerdings aufgrund der von der Klägerin gestellten Zahlungsbedingungen in den Bauträgerverträgen verwehrt. Aufgrund der Hinterlegung der letzten Rate des Erwerbspreises auf dem Notaranderkonto stehen ihm diese Beträge nicht mehr zur Verfügung. Er kann mangels Gleichartigkeit auch nicht mit seinem Vorschussanspruch gegen den Anspruch der Klägerin auf Freigabe der Beträge aufrechnen.

Der Beklagte ist so nicht gehindert, einen Kostenvorschussanspruch im Klagewege geltend zu machen. Eine einfachere Möglichkeit steht ihm nicht zur Verfügung, weil die einzige Alternative auch eine Klage wäre, nämlich die Klage gegen die Klägerin auf Freigabe der Beiträge auf den Treuhandkonten, damit der Beklagte sie zur Mangelbeseitigung verwenden kann.

Andererseits kann der Beklagte nicht verpflichtet sein, die Freigabe des Guthabens zu Gunsten der Klägerin zu erklären, auch wenn normalerweise Zurückbehaltung und Kostenvorschussanspruch einander ausschließen. Denn die Bedingung der Freigabe, die mangelfreie Herstellung der Wohnungen, ist noch nicht eingetreten.

Die Klägerin erleidet zwar einen Nachteil, indem sie eigene Mittel aufwenden muss, um den Kostenvorschussanspruch zu erfüllen, und erst später, nach Beseitigung der Mängel, über die Guthaben auf den Treuhandkonten verfügen kann. Das wäre anders, wenn der Beklagte auf zurückbehaltenden Werklohn zurückgreifen könnte. Es ist jedoch nicht unbillig, dass die Beklagten diesen Nachteil erleidet. Zum einen hat sie die Schwierigkeit zu verantworten, weil sie den Vertrag vorgegeben hat. Zum anderen kann sie sich aus dieser Schwierigkeit leicht befreien, indem sie ihrerseits die Freigabe der Beträge auf den Treuhandkonten zu Gunsten des Beklagten erklärt, um so den Kostenvorschussanspruch zu erfüllen.

Eine doppelte Rechtshängigkeit besteht ebenfalls nicht. Denn durch die Geltendmachung von Mängeln wird der Vorschussanspruch nicht auch in diesem Verfahren rechtshängig.

b) Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, muss sie nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO die Verfahrenskosten tragen. Es kommt nicht in Betracht die Kosten insoweit nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO dem Beklagten aufzuerlegen, auch wenn die Rücknahme nach Anhängigkeit der Klage, aber vor ihrer Zustellung erfolgte, weil der Beklagte zwischenzeitlich weitere Beträge freigegeben hatte. Denn die Klage war von Anfang an unbegründet, weil der Klägerin, wie dargelegt, keine Rechte an den hinterlegten Beträgen zustehen.

2. Die Berufung der Klägerin bleibt erfolglos.

a) Die Klägerin hat, wie oben unter 1. dargelegt, keinen Anspruch auf die Freigabe von Guthaben auf den Treuhandkonten.

b) Ein Anspruch auf Zahlung von Mehrkosten für die Ausstattung der Wohnungen 2 und 5 steht der Klägerin nicht zu. Sie hat nicht hinreichend dargelegt, dass und ggf. in welcher Höhe Mehrkosten angefallen sind.

Die Parteien haben unter § 3 ihres Vertrages vereinbart, dass der Beklagte Sonderwünsche äußern dürfe, über die Zusatzverträge zu schließen seien. Bei dem Entfallen von Normalleistungen sollte die Klägerin dem Beklagten das Vereinbarte gutschreiben, mangels Vereinbarung das, was ihr von den Subunternehmern gutgeschrieben wurde.

Der Beklagte hat Sonderwünsche geäußert. Er wünschte in den Wohnräumen Designbelag statt Teppich bzw. Fliesen und Holzfußleisten statt Teppichsockeln bzw. Sockelfliesen. Für die Bäder suchte er besondere Fliesen aus. Er wünschte auch eine abweichende Verfliesung der Wände. Danach sollte in den Duschbereichen bis auf eine Höhe von 2,10 m gefliest werden, im Bereich der GIS-Systeme bis auf eine Höhe von 1,35 m. Die anderen Wände sollten keinen Fliesenbelag enthalten, sondern nur eine Sockelfliese. Die Baubeschreibung sah dagegen eine Verfliesung mit Fliesen zu einem Materialpreis von 60,00 €/m² brutto in Bädern bis auf eine Höhe von 2 m und in WCs bis auf eine Höhe von 1,20 m vor.

Eine Vereinbarung über die Höhe der Mehrkosten haben die Parteien nicht getroffen. Um ermitteln zu können, ob der Klägerin Mehrkosten auszugleichen sind, müssen so die tatsächlichen Mehr- und Minderkosten gegenübergestellt werden. Die Klägerin hat zunächst für die Wohnungen 2 und 5 Mehr- und Minderkostenaufstellungen vorgelegt, die zu 3.582,41 € brutto und 5.396,93 € brutto zu ihren Gunsten kamen. Auf den Einwand, dies sei nicht prüfbar, hat sie eine Neuberechnung nebst Anlagen vorgelegt, in der sie die von den Änderungen betroffenen Mengen und Preise ermittelt. Der Beklagte bestreitet die Richtigkeit dieser Aufstellung.

Die neue Aufstellung ist grundsätzlich prüfbar. Aus den Anlagen lässt sich erkennen, wie die Mehr- und Minderpreise ermittelt worden sind. Dabei sind auch Minderpreise für den Wegfall des Teppichbodens und der Fliesen in den Wohnräumen berücksichtigt. Dennoch ist die Aufstellung nicht vollständig.

Nicht berücksichtigt sind die Minderflächen bei den Fliesenarbeiten an den Wänden in den Bädern und WCs. Diese Minderflächen müssen zu einer Kostenersparnis geführt haben. In der vorgelegten Aufstellung werden aber nur die Mehrkosten für die von dem Beklagten ausgesuchten Fliesen auf den tatsächlich verfliesten Flächen berechnet.

Die Klägerin ist in der Ladungsverfügung vom 25.06.2019 darauf hingewiesen worden, dass die Berechnung nicht vollständig ist. Sie hat darauf nichts weiter vorgetragen. Entgegen ihrer in der Verhandlung vom 17.01.2020 geäußerten Auffassung war der Hinweis ausreichend. Aus ihm geht deutlich hervor, dass die vorgelegte Berechnung zwar nicht gänzlich unschlüssig sein mag, sie jedoch wegen ihrer Unvollständigkeit nicht ausreicht, um den Anspruch der Klägerin zu stützen.

Es ist ohne eine vollständige Berechnung nicht möglich, einen Betrag zu ermitteln, der der Klägerin mindestens zustehen könnte. Denn die Minderfläche bei den Fliesenarbeiten lässt sich aus den vorgelegten Unterlagen nicht ermitteln. Es kann so nicht ermittelt werden, welche Minderkosten in die Berechnung einzustellen wären, so dass nicht feststeht, dass sich ein Überschuss zu Gunsten der Klägerin ergibt.

Man könnte zwar von dem von der Klägerin für die übrigen Sonderwünsche ermittelten Betrag die Gutschrift in Höhe von 3.925,32 € netto, die die Firma Fliesenstudio E. der Klägerin in der Schlussrechnung vom 17.05.2013 erteilt hat, abziehen. Das würde dem Wortlaut des Vertrages zwischen den Parteien entsprechen. Es entspricht aber nicht dem von der Klägerin gewählten System der Abrechnung von Mehr- und Minderkosten.

Wenn die Klägerin einerseits die tatsächlich entstandenen Mehrkosten zu Grunde legt, muss sie andererseits die tatsächlich entstandenen Minderkosten abziehen. Wie die Gutschrift in der Schlussrechnung ermittelt worden ist, ist dagegen unklar. Es ist nicht erkennbar, dass die vereinbarten Flächen zu den vereinbarten Preisen zur Grundlage dieser Gutschrift gemacht worden sind.

Alternativ könnten die Mehr- und Minderkosten nach den Abrechnungen der beteiligten Firmen berechnet werden. Eine solche Berechnung stellt der Beklagten unter Einbeziehung der Rechnungen der Firma K. für die Bodenbelagsarbeiten und unter Berücksichtigung der Abrechnung der Firma Fliesenstudio E. an. Unter Zugrundelegung dieser Zahlen errechnet er sogar einen Überschuss zu seinen Gunsten.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt.

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