Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 27. Juli 2016 – 2 Wx 55/16 Bestellung einer Auflassungsvormerkung: Notarieller Löschungsantrag als auflösende Bedingung; Fehlen konkreter Weisungen der Kaufvertragsparteien zu den Voraussetzungen für die Stellung des Löschungsantrags

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 27. Juli 2016 – 2 Wx 55/16
Bestellung einer Auflassungsvormerkung: Notarieller Löschungsantrag als auflösende Bedingung; Fehlen konkreter Weisungen der Kaufvertragsparteien zu den Voraussetzungen für die Stellung des Löschungsantrags
1. Eine Vormerkung (§ 883 BGB) kann unter der auflösenden Bedingung bestellt werden, dass der Notar durch Eigenurkunde eine Erklärung über das Vorliegen der Löschungsvoraussetzungen abgibt bzw. einen Löschungsantrag stellt.
2. Eine Vormerkung kann nicht unter der auflösenden Bedingung bestellt werden, dass der Veräußerer selbst einseitig erklärt, das Recht solle gelöscht werden. Wenn die auflösende Bedingung hingegen darin besteht, dass der beurkundende Notar einen gesiegelten Löschungsantrag stellt, handelt es sich nicht um eine derartige Wollensbedingung.
3. Nichts anderes gilt, wenn der notarielle Kaufvertrag keine konkreten Weisungen an den Notar enthält, wie er im Falle der von den Verkäufern angezeigten Nichtzahlung des Kaufpreises vorzugehen hat und welche Feststellungen er im Falle einer Rücktrittserklärung zu treffen hat. Das Fehlen konkreter Weisungen zu den Voraussetzungen, unter denen der Löschungsantrag gestellt werden darf, führt nur zu einem gesteigerten Haftungsrisiko des Notars, nicht aber zu einer reinen Wollensbedingung für den Bestand der Vormerkung.

Tenor
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis 3. vom 7. Juli 2016 wird die Zwischenverfügung des Grundbuchamtes des Amtsgerichts Lübeck vom 29. Juni 2016 aufgehoben.
Das Grundbuchamt wird angewiesen, den Vollzug des Antrages auf Eintragung einer Vormerkung für den Beteiligten zu 3. vom 24. Juni 2016 nicht von einer Ergänzung der Vereinbarung unter IV. (3) des Kaufvertrages vom 7. Juni 2016 (UR-Nr. …/2016 des Notars Dr. M1) abhängig zu machen.
Gründe
I.
Die Beteiligten begehren die Eintragung einer auflösend bedingten Eigentumsübertragungsvormerkung.
Die Beteiligten zu 1. und 2. sind im betroffenen Grundbuch als Wohnungseigentümer je zur ideellen Hälfte eingetragen. Mit notariellem Kaufvertrag vom 7. Juni 2016 veräußerten sie das Wohnungseigentum an den Beteiligten zu 3. (UR-Nr. …/2016 des Notars Dr. M1 in H1). Unter II. § 7 enthält die Vertragsurkunde folgende Regelung mit der Überschrift “Rücktrittsrecht”:
“Der Veräußerer kann von diesem Vertrag durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Notar zurücktreten, soweit der Kaufpreis bzw. ein Kaufpreisteil nicht binnen 14 Tagen nach Fälligkeit vertragsgemäß gezahlt bzw. hinterlegt wird. Für den Fall des Rücktritts soll der Notar auf schriftliche Anweisung des Veräußerers eine zugunsten des Erwerbers eingetragene Vormerkung zur Löschung bringen. Sofern ein Teil des Kaufpreises bereits an den Veräußerer ausgezahlt worden ist, darf die Löschung nur Zug um Zug gegen Rückzahlung dieses Kaufpreisteiles erfolgen; eventuelle Zahlungsnachweise haben binnen 10 Tagen nach Aufforderung durch den Notar zu erfolgen.”
Unter IV. der Urkunde (“Auflassung und Grundbuchanträge”) heißt es in Absatz 3 wie folgt:
“(3) Zur Sicherung des Anspruchs des Erwerbers auf Übertragung des Eigentums bewilligt der Veräußerer und beantragen die Parteien die Eintragung einer auflösend bedingten
Vormerkung
in das Wohnungsgrundbuch. Auflösende Bedingung ist die Stellung eines gesiegelten Löschungsantrages durch den Notar. Ferner bewilligt und beantragt der Erwerber, diese Vormerkung nach Eintragung des Eigentumsüberganges zu löschen, sofern nicht vertragswidrige Zwischeneintragungen oder -anträge vorliegen. Der Notar wird angewiesen, den Antrag auf Eintragung der Vormerkung unverzüglich einzureichen.”
Mit Schriftsatz an das Grundbuchamt vom 24. Juni 2016 hat der amtlich bestellte Vertreter des beurkundenden Notars die Eintragung einer auflösend bedingten Auflassungsvormerkung gemäß IV. (3) des Kaufvertrages beantragt. Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung vom 29. Juni 2016 die Auffassung vertreten, die auflösende Bedingung der Vormerkung sei nur zulässig und eintragungsfähig, wenn dem Auftrag an den Notar, das Recht durch gesiegelten Löschungsantrag löschen zu lassen, nicht nur der einseitige Wille des Verkäufers zugrunde liege, sondern dem Käufer ein Widerspruchs- oder Klagerecht eingeräumt worden sei. Nur wenn das Mitwirkungsrecht des Vormerkungsberechtigten für das Grundbuchamt aus dem Vertrag ersichtlich sei, liege keine unzulässige Wollensbedingung vor. Dem Vertrag der Parteien seien keinerlei Vereinbarungen zu den Voraussetzungen, unter denen der Notar den gesiegelten Löschungsantrag stellen dürfe, zu entnehmen. Die Vereinbarung unter IV. (3) sei daher formgerecht durch eine der unter III. § 1 bestellten Bevollmächtigten namens aller Vertragsparteien zu ergänzen.
Gegen die Zwischenverfügung vom 29. Juni 2016 hat der Notar mit Schriftsatz an das Grundbuchamt vom 7. Juli 2016 für die Beteiligten Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er Ausführungen zur Eintragungsfähigkeit auflösend bedingter Vormerkungen gemacht, bei denen die Bedingung im Einreichen eines gesiegelten Löschungsantrages durch den Notar liegt. Das Grundbuchamt hat der Beschwerde durch Beschluss vom 12. Juli 2016 aus den Gründen der angefochtenen Zwischenverfügung nicht abgeholfen.
II.
Die Beschwerde ist nach den §§ 71 ff. GBO zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Das Eintragungshindernis, das Gegenstand der angefochtenen Zwischenverfügung im Sinne des § 18 GBO ist, besteht nicht.
Das Grundbuchamt stellt zwar zu Recht nicht in Abrede, dass eine auflösend bedingte Vormerkung grundsätzlich auch dann zulässig und eintragungsfähig ist, wenn die Bedingung darin besteht, dass der Notar einen gesiegelten Löschungsantrag einreicht (1.). Der Ausführungen in der Beschwerdeschrift zu diesem Punkt bedurfte es nicht, um gerade die vom Grundbuchamt in der angefochtenen Zwischenverfügung geäußerten Bedenken anzugreifen. Die Rechtspflegerin nimmt lediglich im Ergebnis zu Unrecht an, dass der Bedingungseintritt im konkreten Fall wegen unzureichender Weisungen an den Notar im Innenverhältnis allein vom Willen der Verkäufer abhängig sei, so dass es einer Ergänzung des Vertrages bedürfe (2.).
1.
Nach ganz herrschender Meinung kann eine Vormerkung (§ 883 BGB) unter der auflösenden Bedingung bestellt werden, dass der Notar durch Eigenurkunde eine Erklärung über das Vorliegen der Löschungsvoraussetzungen abgibt bzw. einen Löschungsantrag stellt (vgl. nur DNotI-Report 2016, S. 61 ff., mit zahlreichen weiteren Nachweisen; Hertel in: Meikel, GBO, 11. Auflage, § 29 Rn. 143; Weber, RNotZ 2015, S. 195 ff., mit Darstellung der praktischen Vorteile der einzelnen Gestaltungsvarianten). Dass die Vormerkung als solche – und nicht nur der gesicherte Anspruch – als bedingtes Recht bestellt werden kann, ist anerkannt (BGHZ 117, 390). Ferner ist es unproblematisch, dass eine Bedingung auch im Grundbuchverfahrensrecht grundsätzlich in der formgerechten Abgabe einer bestimmten Erklärung durch eine bestimmt bezeichnete Person bestehen kann (vgl. nur Senat, NJW-RR 2010, S. 1316 ff.; OLG München, DNotZ 2013, S. 444 f.).
Gegen die Eintragungsfähigkeit auflösend bedingter Vormerkungen mit dem genannten Bedingungsinhalt sind allerdings in jüngster Zeit Bedenken erhoben worden (Jurksch, Rpfleger 2016, S. 131 f.). Mit den im Aufsatz von Jurksch genannten Argumenten setzt der Notar sich in der Beschwerdebegründung auseinander, obwohl das Grundbuchamt sich darauf in der angefochtenen Zwischenverfügung nicht bezogen und nur hinsichtlich der Ausgestaltung der Bedingung im Einzelfall Bedenken erhoben hat. Die insoweit übereinstimmende Rechtsauffassung des Grundbuchamts und der Beteiligten ist auch aus Sicht des Senats richtig. Die Ausführungen von Jurksch (a. a. O., S. 132) zur generellen Ungeeignetheit eines notariellen Löschungsantrages als auflösende Bedingung für eine Vormerkung überzeugen nicht (so auch DNotI-Report 2016, S. 61 ff.).
Es trifft zunächst nicht zu, dass mit dieser Gestaltung in unzulässiger Weise eine Beweiserleichterung für das Grundbuchverfahren vereinbart würde. Die Vertragsparteien haben es zwar selbstverständlich nicht in der Hand, abweichend von § 29 GBO Nachweiserleichterungen zu vereinbaren und damit das Grundbuchamt zu binden (vgl. nur OLG München, DNotZ 2013, S. 444 f. Hertel in: Meikel, a. a. O., § 29 Rn. 143). Sie haben aber – wie bereits ausgeführt – die Möglichkeit, die Bedingung so auszugestalten, dass sie in der Abgabe einer bestimmten Erklärung als solcher liegt und der Eintritt damit dem Grundbuchamt nach Maßgabe des § 29 GBO durch Vorlage einer entsprechenden öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde nachgewiesen werden kann (Senat, NJW-RR 2010, S. 1316 ff.; OLG München, DNotZ 2013, S. 444 f. DNotI-Report 2016, S. 62, m. w. N.).
Nicht richtig ist ferner die von Jurksch aufgestellte Annahme, die Einreichung eines Löschungsantrages sei kein ungewisses (sondern ein gewisses) Ereignis und damit als Bedingung im Sinne des § 158 BGB ungeeignet. Zwar kann die Löschung einer Vormerkung nach § 13 GBO nur auf Antrag erfolgen. Bei der Bestellung des Rechts ist jedoch nicht sicher, ob die Löschung zu einem späteren Zeitpunkt überhaupt betrieben wird, und erst recht nicht, ob dies gerade mit einem gesiegelten Löschungsantrag des beurkundenden Notars geschieht, weil der Kaufvertrag nicht abgewickelt werden kann (so auch DNotI-Report 2016, S. 62). Es ist sogar viel wahrscheinlicher, dass der Vertrag wie geplant durchgeführt und die Vormerkung mit der Eigentumsumschreibung auf formlosen Antrag des Notars aufgrund der vom Käufer für diesen Fall vorab erklärten Löschungsbewilligung gelöscht wird.
Insbesondere ist es nicht in der von Jurksch vertretenen allgemeinen Form zutreffend, dass ein “simpler Löschungsantrag” nur eine “Pseudo-Bedingung” und daher mit dem Sicherungszweck der Vormerkung unvereinbar sei. Der Notar ist nach § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO nicht Vertreter einer Partei, sondern unabhängiger und unparteiischer Betreuer der Beteiligten. Er hat nach § 14 Abs. 2 BNotO seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, und ist dem Haftungsrisiko nach § 19 BNotO ausgesetzt. Ob der beurkundende Notar den gesiegelten Löschungsantrag stellt, ist keine “simple” Formsache, sondern durch den Notar unter Bindung an seine Amtspflichten zu entscheiden.
Es trifft zwar zu, dass ein dingliches Recht nicht unter einer reinen Wollensbedingung bestellt werden kann, die den Bestand des Rechts allein vom Willen einer der an einer sachenrechtlichen Verfügung beteiligten Personen abhängig macht (vgl. nur Gursky in: Staudinger, BGB, 2012, § 873 Rn. 122 f. Reymann, MittBayNot 2013, S. 456 ff., 460). Eine Vormerkung kann nicht unter der auflösenden Bedingung bestellt werden, dass der Veräußerer selbst einseitig erklärt, das Recht solle gelöscht werden. Wenn die auflösende Bedingung hingegen darin besteht, dass der beurkundende Notar einen gesiegelten Löschungsantrag stellt, handelt es sich nicht um eine derartige Wollensbedingung (so auch DNotI-Report 2016, S. 62). Es stimmt nicht, dass der Satz “die Löschung wird beantragt” nichts anderes heißt als “der Eigentümer will, dass die Vormerkung gelöscht wird” (so aber Jurksch, a. a. O., S. 132). Der Eigentümer ist zwar in der Regel derjenige, der ein Interesse an der Löschung der Vormerkung hat und den Notar auffordert, den Löschungsantrag zu stellen. Ob der Notar dem aber tatsächlich nachkommt, hängt nicht allein vom Willen des Eigentümers ab, sondern ist von dem Notar unter Wahrung seiner Amtspflichten und der ihm wirksam erteilten Weisungen der Urkundsbeteiligten zu entscheiden.
2.
An dieser Stelle setzen die Bedenken des Grundbuchamts im konkreten Fall an. Die Rechtspflegerin hat in der angefochtenen Zwischenverfügung beanstandet, dass der Kaufvertrag vom 7. Juni 2016 keinerlei Vereinbarungen zu den Voraussetzungen enthalte, unter denen der Notar den gesiegelten Löschungsantrag stellen dürfe. Ein Mitwirkungsrecht des Käufers, das eine unzulässige Wollensbedingung zu Gunsten der Verkäufer ausschließe, sei nicht aus dem Vertragswerk ersichtlich. Diese Bedenken greifen jedoch im Ergebnis nicht durch.
Allerdings trifft es zu, dass der Vertrag der Parteien – entgegen den in der Literatur formulierten Empfehlungen (vgl. etwa Weber, RNotZ 2015, S. 195 ff., m. w. N.) – keine konkreten Weisungen an den Notar enthält, wie er im Falle der von den Verkäufern angezeigten Nichtzahlung des Kaufpreises vorzugehen hat. Unter IV. (3) der Urkunde haben die Vertragsparteien den Notar nur angewiesen, den Antrag auf Eintragung der Vormerkung unverzüglich einzureichen, nicht aber Weisungen in Bezug auf einen etwaigen späteren Löschungsantrag erteilt. Im schuldrechtlichen Teil unter II. § 7 der Urkunde ist nur das Rücktrittsrecht der Verkäufer geregelt sowie eine Vereinbarung enthalten, wonach “für den Fall des Rücktritts” der Notar “auf schriftliche Anweisung des Veräußerers” eine zugunsten des Erwerbers eingetragene Vormerkung zur Löschung bringen “soll”. Einzelheiten zum genauen Ablauf und zu der Frage, welche Feststellungen der Notar im Falle einer Rücktrittserklärung zu treffen hat, sind nicht bestimmt worden.
Das Fehlen konkreter Weisungen zu den Voraussetzungen, unter denen der Löschungsantrag gestellt werden darf (Vorschläge dazu bei Weber, a. a. O., S. 198 ff.), führt indes nur zu einem gesteigerten Haftungsrisiko des Notars, nicht aber zu einer reinen Wollensbedingung für den Bestand der Vormerkung. Die Beteiligten haben zwar einerseits keine konkreten Weisungen zum Schutz des Käufers in den Vertrag aufgenommen, aber andererseits auch nicht die Weisung erteilt, dass der Löschungsantrag allein aufgrund des von den Verkäufern geäußerten Willens zu stellen sei und der Notar keine Prüfung der Rücktrittsvoraussetzungen vorzunehmen habe. Wann der Notar von einem Fall des wirksamen Rücktritts ausgehen und die Vormerkung auf Anweisung der Verkäufer zur Löschung bringen darf bzw. muss, hat er bei der gewählten Vertragsgestaltung ohne konkrete Vorgaben zu entscheiden und läuft Gefahr, zu Gunsten der einen oder der anderen Seite parteiisch und amtspflichtwidrig zu handeln.
Wie bereits ausgeführt, hat der Notar seine Amtstätigkeit nach § 14 Abs. 2 BNotO abzulehnen, wenn er dadurch entgegen § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO zum Vertreter einer Partei würde. Im Falle unvollständiger oder unklarer Weisungen führt dieser Grundsatz dazu, dass der Notar die Ausführung einer Anweisung abzulehnen und die Beteiligten auf den Zivilrechtsweg zu verweisen hat (BGH, DNotZ 2016, S. 151 ff., 156, Entscheidung in einem Verfahren nach § 15 BNotO über die Ausführung einer Anweisung zur Löschung einer Vormerkung nach Rücktrittserklärung der Verkäuferin).
Ob der beurkundende Notar den Antrag auf Löschung der Vormerkung stellt, ist dementsprechend auch dann nicht allein vom Willen des Grundstückseigentümers abhängig, wenn es an einer konkreten Weisung der Urkundsbeteiligten zum Vorgehen im Falle einer Rücktrittserklärung fehlt. Dies mag mit Unsicherheiten für die Beteiligten verbunden sein und bei Nichtzahlung des Kaufpreises zu einem Verfahren nach § 15 BNotO und/oder einem Zivilrechtsstreit führen. Die Eintragung der auflösend bedingten Vormerkung kann jedoch nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Beteiligten klare Weisungen an den Notar erteilen, unter welchen Voraussetzungen er den Löschungsantrag zu stellen hat.