Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht 2 LA 107/06

Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht 2 LA 107/06

1. Öffentlich-rechtliche Erschließungsverträge sind notariell zu beurkunden, wenn sie entweder selbst eine Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstücks enthalten oder wenn sie als Vorvertrag mit einem Grundstücksüberlassungsvertrag derart rechtlich verbunden sind, dass eine wechselseitige Abhängigkeit besteht.
2. Die Beurkundung des Erschließungsvertrages muss während des Vertragsschlusses stattfinden. Ihr Fehlen kann nicht dadurch geheilt werden, dass der formunwirksam geschlossene Vertrag dem zu beurkundenden Grundstücksvertrag als Anlage beigefügt und auf Seiten der Gemeinde von einer anderen Person genehmigt wird.

3. Die wegen Formverstoßes bestehende Nichtigkeit der vereinbarten Grundstücksüberlassung führt zur Nichtigkeit des gesamten Erschließungsvertrages, wenn die Beteiligten den verbleibenden Teil des Erschließungsvertrages ohne die Übereignungsverpflichtung nicht geschlossen hätten.

SCHLESWIG-HOLSTEINISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT BESCHLUSS
Az.: 2 LA 107/06

In der Verwaltungsrechtssache

Streitgegenstand: Erschließungsvertrag

hier: Antrag auf Zulassung der Berufung

hat der 2. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts in Schleswig am 12. September 2007 beschlossen:

Tenor:

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 9. Kammer – vom 30. August 2006 wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Antragsverfahren auf 92.384,31 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Pauschalbetrages in Höhe von 46.157,39 Euro und beruft sich zur Begründung ihres Anspruches auf einen zwischen den Beteiligten am 15. April 1997 geschlossenen Erschließungsvertrag für einen Teilbereich des Bebauungsplanes Nr. 21, in dessen Rahmen sich die Beklagte als Erschließungsträgerin verpflichtet hatte, “die durch den Anschluss an die Wasserversorgungsanlage entstehenden Vorteile mit einem Pauschalbetrag von 90.276,– DM abzugelten”. Widerklagend begehrt die Beklagte die Rückzahlung des von ihr auf Grund desselben Vertrages bereits geleisteten Pauschalbetrages für die durch den Anschluss an die Schmutzwasserleitung entstehenden Vorteile in Höhe von 90.412,– DM (= 46.226,92 Euro).

Parallel zum Erschließungsvertrag hatten die Beteiligten ebenfalls am 15. April 1997 einen notariell beurkundeten Grundstücksüberlassungsvertrag geschlossen. Dabei wurde die Klägerin durch einen Verwaltungsfachangestellten vertreten, ausgestattet mit einer vom Bürgermeister der Klägerin unterschriebenen und mit Dienstsiegel versehenen Vollmacht zum Abschluss eines Grundstücksüberlassungsvertrages für die Überlassung der öffentlichen Verkehrs- und Grünflächen im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 21 und zur Abgabe der hierfür notwendigen Erklärungen. In § 2 des Überlassungsvertrages heißt es: “Die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung erfolgt im Rahmen des zwischen den Vertragsbeteiligten abgeschlossenen abzuschließenden Erschließungsvertrages für den Bereich des Bebauungsplanes Nr. 21 der Gemeinde Trittau. Der zwischen den Beteiligten geschlossene Erschließungsvertrag ist in Ablichtung als Anlage II diesem Vertrag beigefügt, von dem Notar vorgelesen und von den Beteiligten genehmigt worden. Bei den zu übertragenden Trennstücken handelt es sich um die von der Gemeinde Trittau zu übernehmenden öffentlichen Erschließungsflächen, Knickschutzstreifen, öffentlichen Grünflächen und dem Kinderspielplatz.”

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 30. August 2006 abgewiesen und die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 46.226,92 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 25. Februar 2002 zu zahlen. Die Klägerin habe nicht nachweisen können, dass sie mit der Beklagten einen (formell) wirksamen öffentlich-rechtlichen Vertrag geschlossen habe. Das vorgelegte Vertragsexemplar sei lediglich einfach geheftet, so dass sich schon die Frage stelle, ob es sich um eine zusammenhängende Urkunde handele. Zudem sei das erste Blatt überschrieben mit “Entwurf, Stand: 04.04.1997”. Entscheidend komme hinzu, dass das vorgelegte Vertragsexemplar auf Seiten der Klägerin nicht mit dem gemäß § 51 Abs. 2 Satz 2 GO erforderlichen Dienstsiegel versehen worden sei. Die Nichtbeachtung dieser Formvorschrift führe zur Nichtigkeit des Vertrages. Das Urteil wurde den Beteiligten am 06. September 2006 zugestellt.

Ihren Antrag auf Zulassung der Berufung stützt die Klägerin auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Im Hinblick auf die tragende Begründung des erstinstanzlichen Urteils macht sie geltend, dass die Beidrückung eines Dienstsiegels bei Abschluss des Erschließungsvertrages nicht erforderlich gewesen sei, weil die Klägerin durch diesen Vertrag keine “Verpflichtung” im Sinne des – richtigerweise anzuwendenden – § 56 Abs. 2 GO eingegangen sei. Zudem sei die Formvorschrift des § 56 Abs. 2 GO auch deshalb nicht anzuwenden, weil der Wert der gemeindlichen Leistung den gemäß § 56 Abs. 4 GO i.V.m. § 10 der gemeindlichen Hauptsatzung festgesetzten Wert von 20.000,– DM nicht überschreite. Sofern man dennoch eine “Verpflichtung” i.S.d. § 56 Abs. 2 GO annehmen wollte, so wäre der vom Verwaltungsgericht festgestellte Formmangel jedenfalls gemäß § 67 BeurkG geheilt. Der Erschließungsvertrag sei als Anlage dem Grundstücksüberlassungsvertrag beigefügt und als solche in notarieller Form öffentlich beurkundet worden. Mit Schriftsatz vom 20. Februar 2007 beruft sich die Klägerin schließlich hilfsweise auf einen Verstoß gegen Treu und Glauben auf Seiten der Beklagten und macht geltend, dass es eine unzulässige Rechtsausübung darstelle, wenn sich die Beklagte nach Ausnutzung der vertraglichen Regelungen auf deren Nichtigkeit wegen Formunwirksamkeit berufe, zumal zu einem Zeitpunkt, zu dem Festsetzungsverjährung eingetreten sei und die Klägerin den statt der Ablösungsvereinbarung in Betracht kommenden Beitragsanspruch nicht mehr geltend machen könne.

II.

Der von der Klägerin angeführte Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats genügt es für die Annahme ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils zwar, wenn der Erfolg des Rechtsmittels, dessen Zulassung erstrebt wird, mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg (Beschl. v. 14.05.1999 – 2 L 244/98 – in NordÖR 1999, 285). Daran fehlt es allerdings, weil sich das angegriffene Urteil im Ergebnis als richtig erweist.

Es kann dahinstehen, ob speziell § 12 Abs. 2 und 3 sowie § 13 des Erschließungsvertrages eine “Verpflichtung” der Klägerin i.S.d. § 56 Abs. 2 GO enthalten oder ob der Vertrag insgesamt Verpflichtungen im Werte von mehr als 20.000,– DM beinhaltet. Auf die Frage, ob dem Erschließungsvertrag ein Dienstsiegel hätte beigedrückt werden müssen und ein entsprechender Formmangel ggf. heilbar ist, kommt es nicht an.

Die Klägerin übersieht, dass der Erschließungsvertrag nicht nur der Schriftform des § 124 Abs. 4 BauGB i.V.m. § 126 Abs. 1 und 2 BGB und ggf. auch der Formvorschrift des § 56 Abs. 2 GO unterliegt, sondern dass er gem. § 124 Abs. 4 BauGB i.V.m. § 313 Satz 1 BGB a.F. / § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. seinerseits notariell zu beurkunden gewesen wäre, weil er in § 9 Abs. 1 nach Abnahme der hergestellten Erschließungsanlagen einen Grundstückserwerb durch die Klägerin vorsieht, während die Übereignung der Erschließungsflächen nach § 16 Abs. 4 mittels eines gesonderten, notariell zu beurkundenden Vertrages erfolgen soll. § 2 Satz 1 des beurkundeten Grundstücksüberlassungsvertrages geht davon aus, dass die Verpflichtung der beklagten Erschließungsträgerin zur Eigentumsübertragung im Rahmen des Erschließungsvertrages erfolgt ist.

Notariell zu beurkunden ist gem. § 313 Satz 1 BGB a.F. / § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. ein Vertrag, durch den sich ein Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen. Dies gilt auch für einen öffentlich-rechtlichen Erschließungsvertrag i.S.d. BauGB (BGH, Urt. v. 05.05.1972 – V ZR 63/70 – DÖV 1972, 858) und selbst dann, wenn er nur als Vorvertrag zu qualifizieren ist (OVG Rh.-Pfalz, Urt. v. 02.05.1977 – 6 A 52/75 – DÖV 1978, 444 f.; BVerwG, Urt. v. 09.11.1984 – 8 C 77/83 – BVerwGE 70, 247, 254 f.; vgl. auch Urt. v. 22.03.1996 – 8 C 17/94 – NVwZ 1996, 794, 796; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl., § 6 Rdnr. 24; Schrödter, BauGB-Kommentar, § 124 Rdnr. 22; Löhr in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB-Kommentar, 9. Aufl., § 124 Rdnr. 15; Grziwotz in Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB-Kommentar, § 124 Rdnr. 99 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung der Zivilgerichte trifft die Beurkundungspflicht ferner auch solche, an sich nicht formbedürftige Vereinbarungen, die mit einem Grundstücksvertrag eine rechtliche Einheit bilden. Eine solche Einheit liegt vor, wenn beide Vereinbarungen derart voneinander abhängig sind, dass sie “miteinander stehen und fallen”. Dies setzt, sofern keine wechselseitige Abhängigkeit besteht, zumindest eine Abhängigkeit des Grundstücksvertrages von dem an sich nicht formbedürftigen Vertrag voraus (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.1991 – V ZR 318/89 – NJW-RR 1991, 1031, Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98 – NJW 2000, 951, beide m.w.N, OLG Köln, Urt. v. 29.06.2000 – 12 UE 254/99 – m.w.N. in juris; von einer Aufspaltung des Erschließungsvertrages in einen Grundstücksübereignungsvertrag und einen über die sonstige Durchführung der Erschließung – d.h. in einen zu beurkundenden und einen nicht zu beurkundenden Vertrag – wird deshalb auch in der beitagsrechtlichen Literatur dringend abgeraten, vgl. Driehaus, aaO; Grziwotz, aaO, Rdnr. 100; Löhr a.a.O.).

Demnach wäre auch der zwischen den Beteiligten geschlossene Erschließungsvertrag notariell zu beurkunden gewesen. Sofern man – entgegen § 2 Satz 1 des beurkundeten Grundstücksüberlassungsvertrages – Zweifel daran hat, die Beurkundungspflicht bereits aus §§ 9 Abs. 1, 16 Abs. 4 des Erschließungsvertrages herzuleiten, ergibt sie sich jedenfalls aus der gewollten Verknüpfung mit dem Grundstücksüberlassungsvertrag. Es ist davon auszugehen, dass beide Verträge rechtlich voneinander abhängen und der eine Vertrag ohne den anderen nicht geschlossen worden wäre; zumindest besteht eine erkennbare Abhängigkeit der Grundstücksüberlassung vom Bestand des Erschließungsvertrages. Die Überlassung der Erschließungsflächen an die Klägerin entbehrt ohne die vorangegangene Herstellung der Erschließungsanlagen jeglicher Veranlassung und ist für die Beteiligten nur in dieser Verknüpfung sinnvoll (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 12.02.1990 – 22 U 96/89 – in juris).

Die erforderliche notarielle Beurkundung auch des Erschließungsvertrages ist nicht vorgenommen worden, weder unmittelbar noch als Anlage des Grundstücksüberlassungsvertrages. Der Vertrag ist deshalb nichtig, § 125 Satz 1 BGB.

Die Beurkundung von Willenserklärungen erfolgt gem. § 8 BeurkG durch Aufnahme einer Niederschrift über die Verhandlung. Die Niederschrift muss nach § 9 Abs. 1 Satz 1 BeurkG u.a. die Bezeichnung der Beteiligten sowie deren Erklärungen enthalten. An der Beurkundung beteiligt sind gem. § 6 Abs. 2 BeurkG die Erschienenen, deren abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen; im Vertretungsfall ist dies nicht der Vertretene, sondern sein vor der Urkundsperson erschienener Vertreter (BGH, Urt. v. 14.02.1997 – V ZR 114/95 – MDR 1997, 633). Die abzugebenden Erklärungen brauchen nicht in der Niederschrift selbst enthalten zu sein, sondern können, sofern sie in einem Dokument verkörpert sind, der Niederschrift als Anlage beigefügt werden, wenn darauf mit hinreichender Deutlichkeit verwiesen wird, § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG. Die Verweisung ersetzt eine Wiedergabe der Erklärung in der Niederschrift selbst (BGH, Urt. v. 28.01.1994 – V ZR 131/92 – NJW 1994, 1288). Sie bringt zum Ausdruck, dass sich der Erklärende zu ihrem Inhalt bekennt (Harder in Soergel, BGB, 12. Aufl. § 9 BeurkG Rdnr. 5). Sie muss als Erklärung der Beteiligten protokolliert werden und den Willen erkennen lassen, dass die Erklärung in der beigefügten Anlage ebenfalls Gegenstand der Beurkundung sein soll (BGH, Urt. v. 17.05.1994 – XI ZR 117/93 – NJW 1994, 2095). Schließlich muss die Niederschrift nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG den Beteiligten in Gegenwart des Notars vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden. Dabei sind alle in der Niederschrift oder in den Anlagen enthaltenen Willenserklärungen der Beteiligten in vollem Umfang vorzulesen (Litzenburger in Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar BGB, § 13 BeurkG Rdnr. 2; Harder, a.a.O., § 13 BeurkG Rdnr. 2) und von diesen zu genehmigen (Litzenburger aaO § 13 BeurkG Rdnr. 8).

Eine wirksame Beurkundung des Erschließungsvertrages setzt folglich voraus, dass die zum Abschluss des Erschließungsvertrages erforderlichen Willenserklärungen durch die vor dem Notar erschienenen Beteiligten abgegeben wurden und hierüber eine Niederschrift gefertigt worden ist. Im Falle der Abspaltung müsste der Erschließungsvertrag dem Grundstücksüberlassungsvertrag zumindest als Anlage beigefügt worden sein und die darin enthaltenen Erklärungen – derselben formell Beteiligten – müssten verlesen und von ihnen genehmigt worden sein. Ein solcher Sachverhalt lässt sich nach dem Vortrag der Klägerin nicht feststellen. Während der vorgelegte Erschließungsvertrag vom Bürgermeister und seiner Stellvertreterin unterschrieben ist, erschien vor dem Notar ein vom Bürgermeister bevollmächtigter Verwaltungsfachangestellter, der nur zum Abschluss des Grundstücksüberlassungsvertrages, nicht aber zum (erneuten) Abschluss des Erschließungsvertrages oder zur Genehmigung der darin enthaltenen Erklärungen bevollmächtigt war. Er konnte folglich weder eine eigene Willenserklärung zwecks Abschluss des Erschließungsvertrages abgeben noch die darin bereits enthaltene Erklärung des Bürgermeisters genehmigen. § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG verlangt, dass die in der Anlage enthaltene Erklärung die des am Beurkundungsvorgang formell Beteiligten ist, nicht aber die eines (nur) materiell Beteiligten, der vom formell Beteiligten bei der Beurkundung eines anderen Vertrages vertreten wird.

Die Beurkundung des in Rede stehenden Vertrages muss nach alledem während des Vertragsschlusses stattfinden. Wird der Vertrag ohne Beurkundung abgeschlossen, kann der einmal eingetretene Formmangel nicht hinterher dadurch geheilt werden, dass der unwirksam geschlossene Vertrag einem anderen zu beurkundenden Vertrag als Anlage beigefügt, notariell verlesen und von einem (insoweit vollmachtlosen) Vertreter genehmigt wird.

Der festzustellende Beurkundungsmangel im Erschließungsvertrag ist auch nicht nachträglich geheilt worden durch Auflassung und Eintragung in das Grundbuch gem. § 313 Satz 2 BGB a.F. / § 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.. Eine Übereignung der öffentlichen Erschließungsflächen hat nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten – zuletzt im Dezember 2006 – bislang nicht stattgefunden, sondern sollte gerade vom Ausgang des Prozesses vor dem Verwaltungsgericht abhängig gemacht werden.

Die nach alledem festzustellende Nichtigkeit der vereinbarten Grundstücksüberlassung im Erschließungsvertrag führt entsprechend § 139 BGB zur Nichtigkeit des gesamten Erschließungsvertrages. Bei der Frage, ob aus dieser Teilnichtigkeit die Nichtigkeit des gesamten Vertrages folgt, ist der mutmaßliche Willen der Beteiligten zu erforschen und zu prüfen, welche Entscheidung bei Berücksichtigung des Vertragszwecks unter objektiven Gesichtspunkten am vernünftigsten gewesen wäre (OVG Rh.-Pfalz, Urt. v. 02.05.1977 – 6 A 52/75 – DÖV 1978, 444 f.; Löhr in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB-Kommentar, 9. Aufl., § 124 Rdnr. 15). Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beteiligten ohne die Übereignungsverpflichtung an dem übrigen Erschließungsvertrag festgehalten hätten. Wie oben bereits dargelegt, bilden beide Vereinbarungen – die Grundstücksüberlassung und der Erschließungsvertrag – eine rechtliche Einheit. Zum einen ist die Grundstücksüberlassung abhängig von der Erschließung, weil die Übertragung des Eigentums an den Erschließungsflächen an die Klägerin ohne die durch die Beklagte vorzunehmende Erschließung nicht sinnvoll ist. Zum anderen kann die Herstellung der Erschließungsanlagen durch die Beklagte ohne die nachfolgende Übereignung der Erschließungsflächen an die Klägerin nicht im Interesse der Beteiligten gewesen sein. Dies ergibt sich aus den übrigen vertraglichen Regelungen, insbesondere den §§ 5 und 9 des Erschließungsvertrages. Bis zur Übernahme der Anlagen durch die Gemeinde hat der Erschließungsträger nicht nur die Verkehrssicherungspflicht im gesamten Erschließungsgebiet (§ 5 Abs. 1), sondern haftet insoweit auch für Schäden, die aus der Verletzung der Verkehrssicherungspflicht einschließlich der Reinigung und Streupflicht entstehen. Zudem obliegt ihm bis zur Übernahme auch die Instandhaltung (§ 5 Abs. 2). Die Übernahme der Anlagen beinhaltet nach § 9 Abs. 1 die Übernahme in die gemeindliche Unterhaltungs- und Baulast, die ihrerseits im Anschluss an die Abnahme (i.S.d. § 7) erfolgt und vom Erwerb der öffentlichen Erschließungsflächen (“wenn sie Eigentümerin … geworden ist”) bzw. von der dinglichen Sicherung der öffentlichen Wasser- oder Abwasseranlagen abhängig ist. Anders als im Fall des zitierten Urteils des OVG Rheinland-Pfalz (a.a.O.) war und ist der Eigentumsübergang deshalb für die Beklagte von entscheidender Bedeutung, da sie bis dahin mit der Instandhaltung der Erschließungsanlagen und der Verkehrssicherungspflicht im Erschließungsgebiet belastet bleibt.

Soweit sich die Klägerin schließlich hilfsweise auf einen Verstoß gegen Treu und Glauben beruft, verhilft ihr auch dies nicht zur begehrten Zulassung der Berufung. Dabei geht der Senat davon aus, dass dieser neu erhobene Einwand den geltend gemachten Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel zusätzlich stützen soll. Er kann allerdings schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil er erstmals im Februar 2007 und damit außerhalb der für den Zulassungsantrag maßgeblichen Frist des § 124 Abs. 4 Satz 4 VwGO, die am 6. November 2006 abgelaufen ist, geltend gemacht wurde. Diese Frist gilt auch für erstmals eingeführte Tatsachen bzw. Änderungen der Sach- oder Rechtslage. Selbst wenn die Festsetzungsverjährung erst jetzt eingetreten sein sollte, hätte dies innerhalb der genannten Frist wenigstens angekündigt werden müssen (vgl. Senatsbeschluss v. 02.08.2007 – 2 LA 139/06 – m.w.N.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 52 Abs. 3, 45 Abs. 1 Satz 1 GKG. Zur näheren Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 3. Mai 2006 im Verfahren 2 O 12/06 und die Ausführungen zu den insoweit noch anzuwendenden §§ 13 Abs. 2, 19 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F. verwiesen.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 S. 5, 66 Abs. 3 S. 3 GKG).

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