VG Arnsberg, Urteil vom 30.11.2007 – 12 K 3550/06

VG Arnsberg, Urteil vom 30.11.2007 – 12 K 3550/06

Tenor
Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens zu je einem Fünftel.

Tatbestand
Die Kläger wenden sich gegen eine Beseitigungsverfügung betreffend ein Wohngebäude, das zum Gebäudekomplex „Haus Ohle“ in Iserlohn gehört. Dieses Anwesen, das aus dem historischen Haus Ohle von 1705, zwei weiteren Wohngebäuden und mehreren Nebengebäuden besteht, befindet sich im Wesentlichen auf den Grundstücken Gemarkung I. , Flur 9, Flurstücke 80, 88 und 89. Das hier streitbefangene Wohngebäude, das sich auf dem Flurstück 89 befindet, wird in diesem Zusammenhang als „Holzbaracke“ oder auch als Hausmeisterhaus bezeichnet.

Das Flurstück 89 steht im Eigentum der Dortmunder Stadtwerke AG. Als Erbbauberechtigte des Flurstücks sind im Erbbaugrundbuch die Kläger zu 2. bis 5. als Gesellschafter bürgerlichen Rechts unter dem Namen „Grundstücksgemeinschaft Ohler Weg 41“ eingetragen.

Hinsichtlich der Holzbaracke, die in vorliegenden Bauzeichnungen aus dem Zeitraum 1968 bis 1974 als Bestand mit einer Wohnnutzung im Erdgeschoss bei ungenutztem Dachgeschoss erscheint, ist abgesehen von einer Genehmigung vom 31. Oktober 1974 zum Einbau einer Ölheizungsanlage keine Baugenehmigung aktenkundig.

Im Jahr 2004 stellte der Beklagte eine Bautätigkeit im Bereich der Holzbaracke fest und entschied sich für ein umfassendes bauordnungsrechtliches Einschreiten, da nach seiner Ansicht u.a. die Holzbaracke gegenüber dem überkommenen Zustand baulich erheblich verändert und erweitert worden war. Im Zusammenhang mit der vom Beklagten im März 2004 verfügten Stilllegung der aktuellen Bauarbeiten erklärte die Klägerin zu 3., es handele sich bei dem für die Bauarbeiten allein verantwortlichen Bauherrn um ihren Ehemann, den Kläger zu 2., dessen italienische Anschrift sie angab. Dieser bestätigte unter weiterer Angabe einer italienischen Büroanschrift, dass seine Frau nicht Initiator des Ohler Anwesens sei.

Im April 2004 untersagte der Beklagte dem Mieter der Obergeschosse der Holzbaracke unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Nutzung seiner Wohnung mit der Begründung, dass die Wohnnutzung formell und materiell baurechtswidrig sei. Im Juli 2004 untersagte der Beklagte zudem der Klägerin zu 3., die in dem Gebäude gelegenen Wohnungen im Erdgeschoss und in den Obergeschossen selbst zu nutzen oder Dritten zur Nutzung zu überlassen, und stützte dies auf die formelle Baurechtswidrigkeit des Gebäudes.

Mit Beschluss vom 21. Juli 2004 (4 L 771/04) lehnte die 4. Kammer des erkennenden Gerichts einen Antrag des Mieters der Holzbaracke auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die ihm gegenüber ergangene Nutzungsuntersagung ab. Zur Begründung führte sie u.a. aus: Die Wohnnutzung in den Obergeschossen sei formell illegal. Wie aus einer Bebauungsgenehmigung vom 17. April 1969 hervorgehe, habe die damals zuständige Bauaufsichtsbehörde das Gebäude in der damals bestehenden Form als bestandsgeschützt betrachtet. Den Hausbauakten sei weiter zu entnehmen, dass in dem Gebäude zum damaligen Zeitpunkt eine Wohnung für eine auf dem Hof tätige Hilfskraft vorhanden gewesen sei. Nach den Bauvorlagen, die zur Baugenehmigung vom 31. Oktober 1974 gehörten, habe sich die Wohnung im Erdgeschoss des Hauses befunden. Eine Wohnnutzung in den Obergeschossen des Gebäudes sei zu keinem Zeitpunkt bauaufsichtlich genehmigt worden. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner eine Wohnnutzung in der Vergangenheit stillschweigend hingenommen oder sich damit gar einverstanden erklärt habe, seien nicht ersichtlich. Soweit der Antragsteller auf eine Besichtigung der Hofanlage im Jahre 1986 durch Vertreter des Antragsgegners verweise, könne daraus eine Legalisierung des Vorhabens schon deshalb nicht abgeleitet werden, weil in keiner Weise feststehe, dass das streitige Gebäude in seiner heutigen Form schon damals in gleicher Weise vorhanden gewesen sei. Die ausgeübte Wohnnutzung sei auch materiell rechtswidrig, da sie gegen Bauplanungsrecht verstoße. Das Grundstück liege im Außenbereich und die nicht privilegierte Wohnnutzung begründe die Gefahr der Entstehung oder Verfestigung einer Splittersiedlung. Darüber hinaus liege das Grundstück in einem geschützten Landschaftsbestandteil des Landschaftsplanes, in dem die Änderung und Nutzungsänderung von baulichen Anlagen grundsätzlich verboten sei.

Mit Ordnungsverfügungen vom 6. April 2006, adressiert an die Kläger zu 2. und 3., gab der Beklagte der Ohler Weg 41 Grundstücksgemeinschaft GbR auf, die ehemalige Holzbaracke mit Verbindungstrakt zum Schwimmbad binnen 3 Monaten nach Unanfechtbarkeit der Verfügung zu entfernen bzw. entfernen zu lassen. Weiter drohte er der GbR die Ersatzvornahme an und forderte sie auf, die hierfür veranschlagten Kosten in Höhe von 15.776,00 EUR bis zum Ablauf der Frist zu zahlen. Darüber hinaus gab er den Klägern zu 2. bis 5. als Gesellschaftern der GbR auf, die benannten Verpflichtungen der GbR zu erfüllen. Zur Begründung vertiefte der Beklagte seine Einschätzung, dass das Gebäude formell und materiell illegal sei, und führte weiter aus: Auch wenn der Bauaufsicht seit längerem bekannt gewesen sei, dass auf dem Anwesen baurechtswidrige Zustände geherrscht hätten, habe nicht schutzwürdig darauf vertraut werden können, dass der Beklagte weiter untätig bleibe. Bis heute sei es mangels Bauanträgen oder nachvollziehbarer Angaben zum Baugeschehen nicht gelungen, im Einzelnen zu klären, wann die jeweiligen Baumaßnahmen ausgeführt worden seien, die letztlich zum heutigen Zustand geführt hätten. Dass vor diesem Hintergrund eine Begehung des Anwesens durch Bedienstete der Stadt – möglicherweise im Jahr 1986 – zu einer Duldung aller baurechtswidrigen, damals bereits errichteten baulichen Anlagen, darüber hinaus aber gleichsam zu einem Freibrief auch für zeitlich nachfolgendes Baugeschehen geführt haben sollte, könne nicht angenommen werden. Soweit Bedienstete seines Hauses sich an einen solchen Gesprächstermin überhaupt erinnern könnten, bestritten diese, vertrauensbegründende Äußerungen im Sinne einer Duldung gemacht zu haben. Dagegen spreche auch ein Schreiben vom 5. Januar 1988, in dem ausgeführt werde, dass im Bereich des Flurstücks 89 noch verschiedene Baugenehmigungen für bereits ohne Genehmigung errichtete bauliche Anlagen anstünden. Die baurechtliche Verantwortlichkeit der GbR, die Inhaberin des Erbbaurechts an dem Flurstück 89 sei, folge aus § 18 Abs.1 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG). Mit der Bekanntgabe der Verfügung gegenüber allen an der Gesellschaft beteiligten Gesellschaftern werde die bauordnungsrechtliche Verantwortlichkeit der Gesellschaft rechtswirksam konkretisiert. Im Übrigen habe die Bekanntgabe gegenüber den Klägern zu 2. und 3. ausgereicht, da diese vertretungsberechtigte Gesellschafter der GbR seien. Die Kläger zu 2. bis 5. hafteten als Gesellschafter der GbR mit ihrem Vermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Um zu erreichen, dass diese neben der Gesellschaft auf Erfüllung in Anspruch genommen werden könnten und dass ggf. auch gegen diese vollstreckt werden könne, werde deren Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft konkretisiert.

Mit Urteil vom 1. Juni 2006 (12 K 857/05) wies die erkennende Kammer die nach erfolglos durchgeführtem Widerspruchsverfahren erhobene Klage der Klägerin zu 3. gegen die die Holzbaracke betreffende Nutzungsuntersagung ab und führte zur Begründung aus: Die ehemalige Holzbaracke sei in ihrer heutigen Form formell baurechtswidrig. Auch wenn das Gebäude, für das in seiner Gesamtheit eine Baugenehmigung nicht vorliege, in seinem überkommenen Zustand Bestandsschutz genossen haben möge, habe es gegenüber diesem Zustand mittlerweile derartige Veränderungen erfahren, dass es einen etwaigen Bestandsschutz jedenfalls verloren habe. Ergänzend zu den Erwägungen des Gerichts im Verfahren 4 L 771/04 sei festzuhalten, dass die mit der Erweiterung der Wohnnutzung auf zwei Obergeschosse verbundenen baulichen Änderungen und Erweiterungen einschließlich An- und Aufbauten das heutige Gebäude als „aliud“ zur seinerzeitigen Holzbaracke erscheinen ließen, so dass es insgesamt keinen Bestandsschutz mehr genieße. Die Klägerin zu 3. sei zu Recht als Handlungsstörerin in Anspruch genommen worden, weil sie in der Vergangenheit an der Überlassung von ungenehmigten Räumlichkeiten des Anwesens zur Wohnnutzung zumindest maßgeblich mitgewirkt habe. Das mittlerweile geltend gemachte Ausscheiden der Klägerin zu 3. aus der erbbauberechtigten GbR im Dezember 2003 hindere ihre Inanspruchnahme schon deshalb nicht, weil die Klägerin zu 3. auch danach tatsächlich die Möglichkeit gehabt habe, die Wohnungen Dritten zu überlassen. Im Übrigen seien die Gesellschaftsanteile lediglich sicherungshalber abgetreten worden, so dass nicht einmal feststellbar sei, dass die Einwirkungsmöglichkeiten der Klägerin zu 3. in rechtlicher Hinsicht dauerhaft weggefallen seien.

Den hiergegen gerichteten Antrag auf Zulassung der Berufung lehnte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW) in der Folge ab (Beschluss vom 31. Juli 2007 – 7 A 2871/06 – ) und führte zur Begründung aus: Das Vorbringen im Zulassungsverfahren gebe keinen Anlass, die Einschätzung in Zweifel zu ziehen, der Beklagte habe die Klägerin als ordnungspflichtige Störerin in Anspruch nehmen dürfen. Aus einem insoweit vorgelegten Protokoll über eine im Januar 2000 durchgeführte Gesellschaftsversammlung ergebe sich, dass die Klägerin umfassend vertretungsbefugt und daher eine für die Gesellschaft maßgeblich verantwortliche Person sei. Auch für ein wirksames Ausscheiden der Klägerin aus der GbR gebe das Zulassungsvorbringen nichts her. Durch den vorgelegten Vertrag vom 28. Dezember 2003 habe die Klägerin ihren Anteil an der GbR, deren Vermögen ausschließlich aus dem Erbbaurecht an dem Flurstück 89 bestehe, nicht wirksam übertragen können. Eine solche Übertragung des Anteils am Erbbaurecht auf andere Personen als Ehegatten und eheliche Kinder bedürfe, wie im Grundbuch ausdrücklich vermerkt sei, der schriftlichen Zustimmung des Eigentümers, die hier nicht erteilt worden sei.

Mit Widerspruchsbescheiden vom 20. September 2006, adressiert an die Kläger zu 2. und 3., wies der Landrat des Märkischen Kreises die Widersprüche gegen die Beseitigungsverfügungen vom 6. April 2006 zurück.

Zur Begründung ihrer am 20. Oktober 2006 erhobenen Klage machen die Kläger im Wesentlichen geltend: Die Ordnungsverfügung vom 6. April 2006 sei der Klägerin zu 1. nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben bzw. zugestellt worden. An die Gesellschaft selbst sei bis heute überhaupt keine Zustellung erfolgt. Allein vertretungsberechtigter Gesellschafter der Klägerin zu 1. sei der Kläger zu 2.. In dieser Eigenschaft habe er jedoch nicht, wie erforderlich, eine Zustellung am Gesellschaftssitz erhalten. Die Verfügung sei ihm lediglich an seinem privaten Wohnort und lediglich in seiner Eigenschaft als einfacher Gesellschafter zugestellt worden. Die Ordnungsverfügung sei auch nicht an alle Gesellschafter der Klägerin zu 1. zugestellt worden, da die Klägerin zu 3. im Dezember 2003 aus der Gesellschaft ausgeschieden und keine Zustellung an die neu eingetretene Gesellschafterin erfolgt sei.

Schon wegen ihres Ausscheidens aus der Gesellschaft sei die Inanspruchnahme der Klägerin zu 3. auch in der Sache rechtswidrig. Die Kläger zu 2. bis 5. hätten zudem auch deshalb nicht in Anspruch genommen werden dürfen, weil allein die GbR Inhaberin des Erbbaurechts sei. Die Gesellschafter der GbR seien insofern nicht, wie etwa Miteigentümer, Mitberechtigte am Erbbaurecht, sondern überhaupt nicht Inhaber des dinglichen Rechts. Die Kläger zu 3. bis 5. seien überdies auch von der Geschäftsführung ausgeschlossen gewesen bzw. ausgeschlossen.

Die Störerauswahl des Beklagten sei ebenfalls fehlerhaft. Bauherr sei allein der Kläger zu 2. gewesen, der sich gegenüber dem Beklagten schon im April 2004 zu seiner Verantwortlichkeit bekannt habe. Er habe daher als Handlungsstörer vorrangig herangezogen werden müssen, zumal die Klägerinnen zu 3. bis 5. keinerlei Kenntnis von der genehmigungsrechtlichen Situation des Hausmeisterhauses gehabt hätten.

Es habe auch nicht der Abriss des Gebäudes verfügt werden dürfen. Zwar gebe es für das Hausmeisterhaus keine formelle Baugenehmigung, doch genieße es Bestandsschutz. Bei Erwerb des Hauses Ohle durch den Kläger zu 2. sei das Gebäude vorhanden gewesen. Es habe sich damals um ein Haus mit einer Wohnung im Erdgeschoss und Nebenräumen über eine Einschubtreppe auf dem Dachboden sowie einem Satteldach gehandelt, das auch vom Beklagten als Bestand betrachtet worden sei. Das Haus sei bis Anfang der 80er Jahre unverändert geblieben und habe lediglich in Angleichung an das historische Haus Ohle eine Fachwerkverkleidung erhalten, was im Jahr 1968 vom Landeskonservator genehmigt worden sei. Zumindest in der Zeit von 1969 bis ca. 1984/85 habe es daher den bauordnungsrechtlichen Vorschriften entsprochen und auch keiner Baugenehmigung bedurft, was dem Kläger zu 2. auch zugesichert worden sei. Der Verbindungstrakt zum Schwimmbad sei insofern nicht zum Hausmeisterhaus gehörig, sondern Teil der beantragten Schwimmbadgenehmigung gewesen. Erst Mitte der 80iger Jahre habe der Kläger zu 2. die Nutzung auf das Dachgeschoss erweitert, ohne das Gebäude selbst zu verändern. Er habe dort sein Büro untergebracht. Anfang der 90iger Jahre habe er einen Raum im Dachgeschoss abgetrennt und noch den Spitzboden ausgebaut. Daraus habe er eine zweite Wohnung gemacht. Bis dahin seien Kubatur und Statik völlig unverändert geblieben und lediglich die Nutzung sei erweitert worden. Da das Haus mithin mindestens 15 Jahre unverändert geblieben und damit materiell rechtmäßig gewesen sei, genieße es weiterhin Bestandsschutz, da hierfür eine materielle Rechtmäßigkeit über einen Zeitraum von drei Monaten genüge.

Die Beseitigungsverfügung sei auch unverhältnismäßig. Zur Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes genüge eine Teilbeseitigung bzw. ein Rückbau. Der im Jahr 2003 begonnene steinerne Anbau auf der Hofseite, für den ein Bauantrag gestellt worden sei, könne zurückgebaut werden, so dass das Hausmeisterhaus in seiner ursprünglichen Form wieder hergestellt sei. Zudem wäre auch eine Nutzungsuntersagung betreffend die Dachgeschosswohnung ausreichend gewesen, so dass lediglich die ursprünglich bestehende Wohnung im Erdgeschoss bzw. das Büro verbleibe. Weiter bestehe kein öffentliches Interesse an dem Abriss, da das Hausmeisterhaus Teil der vom Landeskonservator genehmigten, denkmalwerten Gesamthofanlage sei.

Der Beklagte habe seine Befugnis zu einem bauaufsichtlichen Einschreiten auch verwirkt. Der Beklagte kenne das Hausmeisterhaus von Beginn an und noch im Jahr 1986 sei es zu einem Treffen vor Ort mit Mitarbeitern des Beklagten gekommen. Als der Kläger zu 2. dem damaligen Leiter des Rechtsamtes den grundsätzlichen Genehmigungsbescheid vom 17. April 1969 und ein Schreiben des Landeskonservators vom 13. Februar 1968 vorgelegt habe, habe dieser erklärt, dass damit alles klar sei. Anschließend sei das Anwesen einschließlich des Hausmeisterhauses besichtigt worden und die Mitarbeiter des Beklagten hätten ihr ausdrückliches Einverständnis mit dem Bauzustand erklärt und die Übereinstimmung mit dem genehmigten Umfang bzw. dem vorhandenen Bestand bestätigt. Dieses Einverständnis habe sich neben der Nutzung der Erdgeschosswohnung auch auf die Nutzung des Dachgeschosses durch den Kläger zu 2. als Büro bezogen, von dem sogar Fotografien angefertigt worden seien. Der Beklagte habe sodann in Übereinstimmung mit seiner expliziten Erklärung vor Ort, dass alles in Ordnung sei, nichts weiter unternommen. Noch mit Schreiben vom 5. Januar 1988 habe der Beklagte erklärt, dass zum Haupthaus auch die umliegenden Gebäude gehörten. Im Vertrauen auf den Bestand des Gebäudes habe der Kläger zu 2. bzw. die Klägerin zu 1. in den letzten 30 Jahren bzw. 20 Jahren nach der ausdrücklichen Billigung durch den Beklagten im Jahr 1986 nicht unerhebliche Aufwendungen zur Erhaltung des Gebäudes getätigt.

Die Kläger beantragen,

die Ordnungsverfügungen des Beklagten vom 6. April 2006 betreffend die Beseitigung der ehemaligen Holzbaracke mit Verbindungstrakt zum Schwimmbad in der Gestalt der Widerspruchsbescheide des Landrates des Märkischen Kreises vom 20. September 2006 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er macht zur Begründung ergänzend geltend: Durch die Entscheidung des OVG NRW sei geklärt, dass die Klägerin zu 3. mangels Zustimmung der Eigentümerin nicht wirksam aus der GbR habe ausscheiden können. Daher wäre auch eine Zustellung der Ordnungsverfügung nur an diese ausreichend gewesen. Die Störerauswahl sei ebenfalls ermessensfehlerfrei. Im Interesse einer effektiven Gefahrenabwehr sei es geboten gewesen, sich in erster Linie an die GbR als dinglich Berechtigte zu halten. Im Übrigen lasse sich die alleinige Verantwortlichkeit des Klägers zu 2. mangels Bauunterlagen nicht zweifelsfrei feststellen. Es sei auch gerichtlich geklärt, dass die ehemalige Baracke keinen Bestandsschutz mehr genieße. Da nach klägereigenem Vorbringen noch in den 90er Jahren wesentliche Veränderungen vorgenommen und danach zudem noch der Anbau auf der Hofseite begonnen worden sei, könnten die Kläger auch aus einem etwaigen Gespräch Mitte der 80er Jahre nichts für sich herleiten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte nebst Beiakten sowie auf die Gerichtsakten 12 K 3551-3554/06, 12 K 180/07, 12 K 856-858/05, 12 K 1329/05 und 4 L 643/05 Bezug genommen.

Gründe
Die Klage ist unbegründet.

Die Ordnungsverfügungen des Beklagten vom 6. April 2006 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 20. September 2006 sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs.1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Beseitigungsverfügung vom 6. April 2006 ist zunächst, auch soweit sie gegenüber der Klägerin zu 1. ergangen ist, ordnungsgemäß zugestellt worden.

Es kann deshalb dahinstehen, ob etwaige Mängel bei der Zustellung des Ausgangs- bzw. des Widerspruchsbescheides überhaupt einer wirksamen Bekanntgabe der Ordnungsverfügung an die Klägerin zu 1. entgegenstehen würden oder ob dies nicht lediglich zur Folge hätte, dass insofern Rechtsmittelfristen nicht zu laufen beginnen. Denn auch soweit die Beseitigungsverfügung an die Klägerin zu 1. gerichtet ist, sind die Bestimmungen des Verwaltungszustellungsgesetzes des Bundes (VwZG) bzw. des Landeszustellungsgesetzes (LZG) eingehalten worden.

Es begegnet zunächst keinen Bedenken, dass die gegenüber der Klägerin zu 1. ergangene Ordnungsverfügung dem Kläger zu 2., der nach eigenem Vorbringen allein vertretungsberechtigter Gesellschafter der Klägerin zu 1. ist, als Einschreiben unter dessen Privatanschrift und nicht unter der Geschäftsadresse der Klägerin zu 1. zugesandt worden ist. Nach § 4 Abs.1 VwZG bzw. § 4 Abs.1 LZG kann ein Dokument durch die Post mittels Einschreiben durch Übergabe oder mittels Einschreiben mit Rückschein zugestellt werden. Dabei wird gemäß § 6 Abs.2 S.1 VwZG bzw. § 6 Abs.2 S.1 LZG bei juristischen Personen, nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen und Zweckvermögen an ihre gesetzlichen Vertreter zugestellt. Im Falle einer GbR, die, wenn nicht als juristische Person, so zumindest als Personenvereinigung in diesem Sinne anzusehen ist, reicht demnach grundsätzlich die Übersendung eines Einschreibens an den allein vertretungsberechtigten Gesellschafter aus. Das Erfordernis, diesem ein Einschreiben gerade an den Geschäftssitz der Gesellschaft zusenden zu müssen, lässt sich den Regelungen der §§ 4 und 6 VwZG bzw. LZG demgegenüber nicht entnehmen, so dass es unerheblich ist, an welchem Ort das Einschreiben dem gesetzlichen Vertreter zugeht. Dies zeigt im Übrigen auch die Regelung des § 3 Abs.2 VwZG / LZG i.V.m. §§ 170, 177, 178 Abs.1 der Zivilprozessordnung (ZPO), nach der die Übergabe eines Schriftstücks bei der Zustellung mit Postzustellungsurkunde an jedem Ort erfolgen kann, an dem der gesetzliche Vertreter angetroffen wird, namentlich auch alternativ in seiner Wohnung oder in seinem Geschäftsraum.

Der weitere Einwand, die Beseitigungsverfügung sei dem Kläger zu 2. lediglich in seiner Eigenschaft als einfacher Gesellschafter und nicht als allein vertretungsberechtigter Gesellschafter bekannt gegeben bzw. zugestellt worden, greift ebenfalls nicht durch. Zunächst ist in der Begründung der an den Kläger zu 2. adressierten Ordnungsverfügung ausdrücklich ausgeführt, dass im Hinblick auf die Klägerin zu 1. die Bekanntgabe allein dem Kläger zu 2. gegenüber ausgereicht habe, da von seiner Vertretungsmacht als vertretungsberechtigtem Gesellschafter dieser Familiengesellschaft ohne weiteres ausgegangen werden könne. Hieraus wird deutlich, dass der Beklagte den Kläger zu 2. nicht nur als einfachen, sondern darüber hinaus als für die GbR allein vertretungsberechtigten Gesellschafter angesehen hat. Davon unabhängig ergibt sich aus den Regelungen des VwZG bzw. des LZG aber auch nicht das Erfordernis, den gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person bzw. Personenvereinigung im Sinne des § 6 Abs.2 VwZG / LZG ausdrücklich als solchen zu bezeichnen. Für eine wirksame Zustellung genügt es insofern vielmehr, dass es sich tatsächlich um den gesetzlichen Vertreter der juristischen Person bzw. Personenvereinigung im Sinne des § 6 Abs.2 VwZG / LZG handelt, die das zuzustellende Schreiben seinem Regelungsgehalt nach betrifft.

Formelle Bedenken gegen die mithin ordnungsgemäß zugestellte und damit auch wirksam bekannt gegebene Beseitigungsverfügung sind nicht ersichtlich und diese ist auch materiell rechtmäßig.

Rechtsgrundlage für den Erlass der Beseitigungsverfügung ist § 61 Abs.1 der Bauordnung für das Land Nordrhein- Westfalen (BauO NRW). Hiernach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich- rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Nach § 61 Abs.1 S.2 BauO NRW haben sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Der Erlass einer Beseitigungsverfügung setzt dabei regelmäßig voraus, dass die bauliche Anlage formell und materiell baurechtswidrig ist. Dies ist hinsichtlich der ehemaligen Holzbaracke der Fall.

Für das Gebäude gibt es abgesehen von der Baugenehmigung für die Ölheizung aus 1974 keine Baugenehmigung, so dass es nicht von einer Baugenehmigung gedeckt ist. Das Bauvorhaben ist auch materiell baurechtswidrig. Es handelt sich um ein nicht privilegiertes Vorhaben im Außenbereich im Sinne des § 35 Abs.2 des Baugesetzbuches (BauGB), das unbeschadet einer Beeinträchtigung weiterer öffentlicher Belange jedenfalls die Entstehung, Erweiterung oder Verfestigung einer Splittersiedlung befürchten lässt (§ 35 Abs.3 Nr.7 BauGB) und daher bauplanungsrechtlich unzulässig ist. Der diesbezüglichen Einschätzung des Beklagten und der 4. Kammer des erkennenden Gerichts (vgl. Beschluss vom 21. Juli 2004) sind die Kläger nicht entgegengetreten, so dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.

Die ehemalige Holzbaracke genießt in ihrer heutigen Gestalt auch keinen Bestandsschutz. Ein bei Erwerb des Anwesens durch den Kläger zu 2. etwa vorhanden gewesener Bestandsschutz des Gebäudes ist jedenfalls infolge der dann vorgenommenen baulichen Veränderungen, die das Gebäude in seiner heutigen Gestalt als baurechtliches „aliud“ zur überkommenen Baracke erscheinen lassen, erloschen. Diese bereits im Urteil der Kammer vom 1. Juni 2006 näher begründete Einschätzung wird auch durch die Ausführungen im vorliegenden Verfahren nicht in Zweifel gezogen. Auch wenn der Kläger zu 2. das Gebäude bis Anfang der 1990er Jahre zumindest baulich weitgehend unverändert gelassen haben mag, waren jedenfalls die nach eigenem Vorbringen im Wesentlichen ab den 1990er Jahren vorgenommenen baulichen Veränderungen – namentlich die massive Aufstockung im westlichen Bereich, der nicht abgeschlossene Anbau im östlichen Bereich sowie das Einfügen mehrerer Dachgauben und Fenster – noch ungeachtet der damit einhergehenden Veränderungen der Nutzung derart durchgreifend, dass von einer Identität der vormaligen Holzbaracke mit dem heutigen Gebäude nicht mehr gesprochen werden kann.

Der Einwand der Kläger, das überkommene Gebäude habe auch nach Erwerb durch den Kläger zu 2. noch mindestens 15 Jahre rechtmäßig bestanden, steht demnach der Beseitigungsanordnung nicht entgegen. Auch wenn der Bestandsschutz noch bis Anfang der 1990er Jahre fortgedauert haben mag, ist er infolge der sodann vorgenommenen Veränderungen, die zum Entstehen eines baurechtlichen aliud geführt haben, insgesamt erloschen, denn Bestandsschutz setzt die Identität des vorhandenen Gebäudes mit dem ursprünglichen voraus.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 27. Juli 1994 – 4 B 48.94 -, in: Baurechtssammlung (BRS) Band 56, Nr.85; OVG NRW, Urteil vom 14. März 1997 – 7 A 5179/95 -, BRS Band 59, Nr.149

Ist das Gebäude mithin formell und materiell baurechtswidrig und genießt es auch keinen Bestandsschutz, so steht einem ermessensgerechten Einschreiten des Beklagten durch Erlass einer Beseitigungsverfügung auch das klägerseitig geltend gemachte Gespräch mit Mitarbeitern des Beklagten im Jahr 1986 nicht entgegen, in dem diese ihr Einverständnis mit dem vorgefundenen Bauzustand erklärt und die Übereinstimmung mit dem genehmigten Umfang bzw. dem vorhandenen Bestand bestätigt haben sollen. Dies gilt bereits deshalb, weil die wesentlichen baulichen Veränderungen an der ehemaligen Holzbaracke nach eigenem Vorbringen der Kläger erst ab den 1990er Jahren vorgenommen worden sind, so dass ein etwa im Jahre 1986 begründeter Vertrauensschutz sich allenfalls auf das Gebäude in seinem damaligen baulichen Zustand beziehen konnte, nicht aber auch zugunsten des heute in seiner Identität veränderten Gebäudes wirken kann. Auch der klägerseitig in der mündlichen Verhandlung hervorgehobene Umstand, dass der „Nutzungsumfang“ im Jahr 1986 bereits derselbe gewesen sei wie heute, da auch damals schon eine Büronutzung im Dachgeschoss stattgefunden habe, rechtfertigt insoweit keine abweichende Bewertung. Denn abgesehen von der Frage, ob die erst später erfolgte Schaffung einer zweiten Wohneinheit nicht auch eine erhebliche Nutzungserweiterung darstellte, haben im Anschluss jedenfalls die aufgezeigten weitreichenden Veränderungen des Baukörpers stattgefunden, die einem etwa begründeten Vertrauensschutz die Grundlage entzogen haben.

Die Beseitigungsverfügung ist auch nicht unverhältnismäßig. Der von den Klägern angesprochene Rückbau des im Jahr 2003 begonnenen Anbaus könnte für sich alleine schon deshalb nicht zur Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes führen, weil dies die übrige Bausubstanz im Außenbereich, die wie dargelegt weder genehmigt noch genehmigungsfähig noch bestandsgeschützt ist, unberührt ließe. Entsprechendes gälte für eine bloße Untersagung der Nutzung der oberen Geschosse. Einen Rückbau der ehemaligen Baracke auf den überkommenen Bestand zu beantragen, wäre zum einen Sache der Kläger, die einen dahingehenden Bauantrag oder einen Antrag im Sinne von § 21 S.2 OBG aber nicht gestellt haben. Zum anderen wäre ein solcher Bauantrag infolge des Erlöschens des Bestandsschutzes nach heutigem Bauplanungsrecht zu beurteilen und daher voraussichtlich nicht genehmigungsfähig.

Der Rechtmäßigkeit der Beseitigungsverfügung steht auch nicht der Einwand entgegen, dass die ehemalige Holzbaracke Teil der denkmalwerten Gesamtanlage Haus Ohle sei. Auch wenn denkmalschutzrechtliche Belange bei Erlass einer Beseitigungsanordnung grundsätzlich zu berücksichtigen sein mögen,

vgl. etwa Boeddinghaus / Hahn / Schulte, BauO NRW, § 61 BauO NRW, Rz.65

sind greifbare Anhaltspunkte für einen Denkmalwert des in Rede stehenden Gebäudes nicht ersichtlich. Im Gegenteil hat das Westfälische Amt für Denkmalpflege schon im Jahr 1988 ausgeführt, dass selbst das historische Haus Ohle von 1705 mittlerweile nicht mehr als Denkmal anzusehen sei. Umso weniger ist daher erkennbar, inwiefern je ein Denkmalwert der Baracke bestanden haben sollte, und dass ein etwaiger Denkmalwert trotz der massiven Umgestaltung des Gebäudes fortbestehen sollte.

Ist die Beseitigungsverfügung nach alledem in der Sache nicht zu beanstanden, so gilt dies auch für die Inanspruchnahme der Kläger zu 1. bis 5..

Der Beklagte hat zunächst zu Recht die Klägerin zu 1. als Zustandsstörerin in Anspruch genommen, weil diese Inhaberin des Erbbaurechts am Flurstück 89 ist. Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 29. Januar 2001

BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 -, in: Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (BGHZ) Band 146, S.341, auch abrufbar in JURIS

können BGB- Außengesellschaften wie die Klägerin zu 1. grundsätzlich jede Rechtsposition einnehmen, soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen. Soweit sie in diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs.2 des Bürgerlichen Gesetzbuches – BGB -).

Hiervon ausgehend kann eine GbR auch Eigentümerin bzw. Erbbauberechtigte eines Grundstücks sein. Streitig ist insofern zwar, ob die GbR angesichts der in der Grundbuchordnung (GBO) bzw. der Grundbuchverfügung (GBV) getroffenen Regelungen grundbuchfähig ist, d.h. ob sie als solche unter ihrem Namen im Grundbuch eingetragen werden kann.

Verneinend etwa Bayerisches Oberstes Landesgericht (BayObLG), Beschluss vom 31. Oktober 2002 – 2 Z BR 70/02 -, abrufbar in JURIS; bejahend Ulmer / Steffek, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2002, S. 330; offen gelassen von BGH, Beschluss vom 16. Juli 2004 – IXa ZB 288/03 -, abrufbar in JURIS

Dies zieht jedoch nicht die Fähigkeit der GbR in Zweifel, Eigentümerin bzw. Erbbauberechtigte eines Grundstücks zu sein, wenn – wie schon bisher und auch im vorliegenden Fall praktiziert – gemäß § 47 GBO die Gesellschafter der GbR mit dem Zusatz „als Gesellschafter bürgerlichen Rechts“ im Grundbuch eingetragen sind.

So auch OVG NRW, Urteil vom 7. Mai 2002 – 15 A 5299/00 -, abrufbar in JURIS

Ist die Klägerin zu 1. mithin zu Recht als Zustandsstörerin nach § 18 Abs.1 OBG in Anspruch genommen worden, so begegnet auch die Inanspruchnahme der Kläger zu 2. bis 5. im Grundsatz keinen Bedenken. Zwar weisen die Kläger zutreffend darauf hin, dass sie selbst nicht Inhaber des Erbbaurechts sind, so dass sie persönlich nicht § 18 Abs.1 OBG unterfallen. Der Beklagte durfte die Kläger zu 2. bis 5. jedoch deshalb in Anspruch nehmen, weil sie als Gesellschafter persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften.

Die persönliche Haftung der Gesellschafter einer GbR entspricht nach der neueren Rechtsprechung des BGH der akzessorischen Haftung der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft (OHG) nach den §§ 128 f. des Handelsgesetzbuches (HGB).

Vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 -, a.a.O., JURIS- Rz. 39

Insofern ist anerkannt, dass § 128 HGB im Grundsatz auch die Inanspruchnahme eines Gesellschafters für öffentlich- rechtliche Verpflichtungen einer OHG rechtfertigt.

Vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschluss vom 29. November 2004 – 22 CS 04.2701 -, abrufbar in JURIS, mit weiteren Nachweisen

Es begegnet insofern auch keinen durchgreifenden Bedenken, dass der Beklagte die Kläger zu 2. bis 5. nicht allein auf Haftung für die Kosten, sondern neben der Klägerin zu 1. auch auf persönliche Erfüllung der Beseitigungsanordnung in Anspruch genommen hat. Ob vom Gesellschafter über eine Haftung hinaus auch Erfüllung verlangt werden kann, ist hier – mangels eines Vertrags zwischen Gesellschaft und Gesellschaftsgläubiger – anhand einer Interessenabwägung zu beantworten.

Vgl. näher Hopt in: Baumbach- Hopt, HGB, 31. Auflage, § 128 HGB, Rz.8 ff.

Diese ergibt vorliegend, dass die Beseitigung der Holzbaracke auch von den Gesellschaftern persönlich gefordert werden kann, denn es handelt sich bei der Beseitigung um eine vertretbare Handlung, bei der es auf die Person des Ausführenden nicht ankommt und durch deren Anordnung angesichts der Möglichkeit, einen Unternehmer mit dem Abbruch zu beauftragen, die gesellschaftsfreie Privatsphäre nicht wesentlich mehr als durch eine Geldleistung beeinträchtigt wird. Hinzu kommt, dass auch der Gesichtspunkt der effektiven Gefahrenabwehr dafür spricht, dass auch die Gesellschafter persönlich auf Erfüllung in Anspruch genommen werden können.

Soweit in der mündlichen Verhandlung insbesondere hinsichtlich der Klägerinnen zu 4. und 5. darauf hingewiesen worden ist, dass diese einen Abriss persönlich nicht in Auftrag geben könnten, greift dies nicht durch. Die Minderjährigkeit der Klägerinnen zu 4. und 5. begründet – abgesehen davon, dass diese mittlerweile volljährig sind – insofern kein Hindernis, die Beseitigung in Auftrag zu geben, weil Minderjährige im Geschäftsverkehr durch ihre Eltern vertreten werden. Inwiefern eine gegenüber der Gesellschaft bestehende Treuepflicht der Kläger zu 4. und 5. bzw. der Kläger zu 2. bis 5. einer Erfüllung der Beseitigungspflicht durch die Gesellschafter entgegenstehen sollte, ist hier ebenfalls nicht ersichtlich, da nicht nur die Gesellschafter, sondern wie dargelegt auch die Klägerin zu 1. rechtmäßig auf Erfüllung in Anspruch genommen worden ist.

Bedenken gegen die Inanspruchnahme der Klägerinnen zu 3. bis 5. ergeben sich auch nicht daraus, dass allein der Kläger zu 2. die Umbauten an der Holzbaracke vorgenommen haben mag. Der Beklagte hat die Klägerinnen zu 3. bis 5. ausweislich der Ordnungsverfügung insbesondere deshalb mit in Anspruch genommen, um die Kosten einer Ersatzvornahme ggf. auch von ihnen beitreiben zu können. Dies ist angesichts der erheblichen Kosten, die für die Beseitigung in Rede stehen, nicht zu beanstanden, zumal im Hinblick auf den Gesellschaftssitz der Klägerin zu 1. und den Wohnsitz des Klägers zu 2. in Italien eine reibungslose Vollstreckung diesen gegenüber nicht gesichert scheint.

Schließlich erweist sich die Inanspruchnahme der Klägerin zu 3. auch trotz des geltend gemachten Ausscheidens aus der erbbauberechtigten GbR im Dezember 2003 als rechtmäßig. Die Kammer folgt insoweit der im Beschluss vom 31. Juli 2007 dargelegten Ansicht des OVG NRW, dass die Klägerin zu 3. mangels Zustimmung der Dortmunder Stadtwerke AG nicht wirksam aus der erbbauberechtigten GbR ausgeschieden ist.

Gemäß § 5 Abs.1 der Verordnung über das Erbbaurecht (ErbbRVO) kann als Inhalt des Erbbaurechts auch vereinbart werden, dass der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. Eine solche Vereinbarung ist hier ausweislich des Grundbuchs für Veräußerungen des Erbbaurechts außerhalb des engeren Familienkreises getroffen worden, so dass für eine solche Veräußerung des Erbbaurechts grundsätzlich eine Zustimmungspflicht nach § 5 Abs.1 ErbbRVO besteht.

Die im Dezember 2003 vereinbarte Übertragung der Gesellschaftsanteile der Klägerin zu 3. ist im Ergebnis auch als zustimmungspflichtige Veräußerung im Sinne des § 5 Abs.1 ErbbRVO anzusehen mit der Folge, dass neben dem Verpflichtungsgeschäft auch das Verfügungsgeschäft mangels Zustimmung der Grundstückseigentümerin unwirksam ist, vgl. § 6 Abs.1 ErbbRVO.

Die Kammer verkennt in diesem Zusammenhang allerdings nicht, dass die hier in Rede stehende Übertragung von Anteilen an einer GbR auch dann nicht ohne weiteres als „Veräußerung des Erbbaurechts“ im Sinne des § 5 Abs.1 ErbbRVO verstanden werden kann, wenn das Vermögen der GbR – wie hier – ausschließlich aus einem Erbbaurecht besteht.

Gemäß § 719 Abs.1 BGB kann ein Gesellschafter weder über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen noch über seinen Anteil an den einzelnen dazu gehörenden Gegenständen verfügen. Da der einzelne Gesellschafter nach dieser zwingenden Regelung gerade nicht die Rechtsmacht hat, seinen Anteil an einzelnen zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechten oder am Gesellschaftsvermögen als Ganzem zu übertragen, ist die Veräußerung eines Anteils an einer GbR – auch wenn deren Vermögen ausschließlich in einem Grundstück besteht – schon nach der früheren Rechtsprechung des BGH nicht gleichzeitig als (formbedürftige) Veräußerung des Grundstücks, sondern als gesetzliche Folge eines (formfrei möglichen) Wechsels der Gesellschaftsmitgliedschaft verstanden worden.

Vgl. etwa BGH, Urteil vom 22. November 1996 – V ZR 234/95 -, abrufbar in JURIS; BGH, Urteil vom 31. Januar 1983 – II ZR 288/81 -, in: BGHZ 86, S.367

Hinzukommt, dass die GbR nach der bereits erwähnten neueren Rechtsprechung des BGH noch weiter rechtlich verselbständigt ist, was ebenfalls für die Sichtweise spricht, dass bei der hier in Rede stehenden Übertragung der Gesellschaftsanteile durch die Klägerin zu 3. Rechtsinhaber unverändert die GbR geblieben ist und lediglich ein Wechsel im Gesellschafterbestand eingetreten ist, nicht aber eine (anteilige) Veräußerung des Erbbaurechts stattgefunden hat.

Trotz dieser Bedenken spricht dennoch Überwiegendes dafür, die hier erfolgte Übertragung der Gesellschaftsanteile einer zustimmungsbedürftigen Veräußerung des Erbbaurechts im Sinne des § 5 Abs.1 ErbbRVO zumindest gleichzustellen. Der Sinn der in dem Zustimmungserfordernis nach § 5 Abs.1 ErbbRVO liegenden Verfügungsbeschränkung besteht darin, die zweckwidrige Veräußerung des Erbbaurechts und die Veräußerung an unzuverlässige Erwerber verhindern zu können. Der Eigentümer hat ein Interesse daran, zweckwidrige Veräußerungen des Erbbaurechts sowie eine Veräußerung an unzuverlässige Erwerber wirksam verhindern zu können, weil das Erbbaurecht typischerweise langfristig, aber nur in zeitlich begrenztem Rahmen eingeräumt wird, häufig Heimfallrechte bestehen und zudem die erbbauberechtigten Personen Pflichten aus dem Erbbaurechtsvertrag zu erfüllen haben, beispielsweise die Zahlung des Erbbaupachtzinses. Dieses Sicherungsbedürfnis des Eigentümers, welches der Gesetzgeber durch die Schaffung von § 5 Abs.1 ErbbRVO anerkannt hat, würde umgangen werden, wenn man die Auswechslung eines erbbauberechtigten Gesellschafters nicht einer Veräußerung nach § 5 Abs.1 ErbbRVO gleichstellen würde. Diesem auch im Falle einer erbbauberechtigten GbR bestehenden Sicherungsbedürfnis stehen keine überwiegenden schutzwürdigen Interessen der Gesellschafter gegenüber, die ein Leerlaufen des Zustimmungserfordernisses rechtfertigen könnten. Das Interesse der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter, einzelne Gesellschafter frei auswechseln zu können, erscheint insofern gegenüber den dargelegten Eigentümerinteressen jedenfalls dann als weniger gewichtig, wenn das Erbbaurecht – wie hier – das wesentliche Vermögen der GbR ausmacht und der Gesellschaftszweck darin liegt, dieses Gesellschaftsrecht zu nutzen. In diesem Fall verdankt die GbR ihre Existenz allein dem Umstand, dass der Eigentümer sich bereit fand, bestimmten Personen – seinerzeit dem Kläger zu 2., ggf. auch in (gesellschaftlicher) Verbindung mit seinen nächsten Angehörigen – ein Erbbaurecht einzuräumen. Insofern erscheint es sachgerecht, dass der Eigentümer über das Zustimmungserfordernis die Möglichkeit erhält, weitere Gesellschafter, die er für unzuverlässig hält, von der Ausnutzung des Erbbaurechts und damit von der GbR fernzuhalten.

Vgl. Oberlandesgericht (OLG) Köln, Beschluss vom 22. Februar 1991 – 11 T 52/90 -, in: Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (MittRhNotK) 1991, S.114; a.A. Bassenge in: Palandt, BGB, 65. Auflage, § 5 ErbbRVO, Rz.2 unter Hinweis auf BayObLG 67, 408

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs.1, 159 S.1 VwGO.

Die Voraussetzungen des § 124 a Abs.1 S.1 VwGO liegen nicht vor.

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