VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.05.2016 – 4 S 114/16

VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.05.2016 – 4 S 114/16

1. Zum Verwaltungsrechtsweg für Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Umsetzung der baden-württembergischen Notariatsreform.

2. Für die Durchführung der Auswahl unter den wechselbereiten beamteten Notaren sind die hierzu erlassenen Verwaltungsvorschriften maßgeblich, an die der Dienstherr gemäß Art. 3 Abs. 1 GG gebunden ist. Gewichtige Belange, wie das Interesse an der Fortführung einer langjährigen Tätigkeit an dem gleichen Amtssitz, sind bei dieser Auswahl angemessen zu berücksichtigen.
Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 22. Dezember 2015 – 1 K 5117/15 – geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf von 2 Wochen nach einer erneuten Auswahlentscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts untersagt, die noch einzurichtende Abteilung „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ am Standort xxx zu besetzen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,– EUR festgesetzt.
Gründe

Die rechtzeitig eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und fristgerecht begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg.

I. Die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs hat der Senat gemäß § 17a Abs. 5 GVG, der auch für das vorliegende Beschwerdeverfahren gilt (vgl. Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 29. EL Oktober 2015, RdNr. 47; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.04.1994 – 10 S 405/94 -, Juris), nicht zu prüfen, da die Beteiligten erstinstanzlich die Unzulässigkeit des Rechtswegs nicht gerügt haben (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 28.01.1994 – 7 B 198.93 -, Juris). Unabhängig hiervon greift die Rechtswegzuweisung von § 111 BNotO nicht ein. Auch wenn die Entscheidung über die Verwendung bei der Abteilung „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ (im Folgenden auch: Beurkundungsabteilung) allein der Vorauswahl unter den Interessenten für die hauptberufliche Tätigkeit als Notar im Sinne der §§ 1 bis 3 BNotO dient, erfolgt sie in Form einer vom Dienstherrn gegenüber dem beamteten Notar angeordneten Verwendung und richtet sich auch materiell nicht nach der Bundesnotarordnung (vgl. unten III.), so dass – wie auch vom Landesgesetzgeber (vgl. § 17a LFGG; LT-Drs. 15/4661, S. 6 ausgehend von § 52 Nr. 4 VwGO und damit von § 54 BeamtStG) angenommen – die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Fällen wie dem vorliegenden gegeben ist.

II. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern sein soll und auf deren Prüfung sich der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, greifen hinsichtlich des vom Verwaltungsgericht verneinten Anordnungsgrundes durch. Ein Anordnungsgrund liegt auch weiterhin vor. Dem Antragsteller wurde zwar vom Antragsgegner inzwischen die Beurkundungsabteilung in xxx angeboten. Er verfolgt seine Bewerbung auf Übertragung der Beurkundungsabteilung in xxx jedoch weiter. Insoweit ist auch ein Anordnungsanspruch gegeben.

1. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass es schon an einem Anordnungsgrund fehle, und hat hierzu ausgeführt, es stehe nicht die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens in Streit, die in sogenannten Vorwirkungsfällen eine Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der unterlegenen Bewerber erfordern könne. Vielmehr werde von den erfolgreichen Bewerbern mit 0,2 AKA lediglich ein Teil der ihnen und allen anderen Notaren im Landesdienst gleichermaßen übertragenen Dienstaufgaben auf einem anderen Dienstposten als bisher ausgeübt, ohne dass sich an der Wertigkeit des Aufgabenbereichs insgesamt etwas ändere. Auch könne die Dienstpostenvergabe an einen zunächst erfolgreichen Bewerber jederzeit wieder rückgängig gemacht werden, falls sich herausstelle, dass die Übertragung zu Unrecht erfolgt sein sollte.

2. Der Antragsteller hält dem entgegen, dass es angesichts der momentanen Verfahrenslaufzeiten in der Verwaltungsgerichtsbarkeit keineswegs ausgeschlossen sei, dass das Hauptsacheverfahren – vor allem, wenn es sich über drei Instanzen erstrecken sollte – bis zum 31.12.2017 noch nicht abgeschlossen sein werde. Sollte der Beigeladene am 31.12.2017 den von ihm angestrebten Dienstposten innehaben, würde er kraft Gesetzes als zum Notar im Sinne des § 3 Abs. 1 BNotO bestellt gelten. Er selbst wäre dann zu diesem Zeitpunkt weder Notar noch würde er weiterhin im Landesdienst des Antragsgegners tätig sein, wenn er nicht seinen Entlassungsantrag zurücknehmen würde. Mit der Zurücknahme seines Antrags würde er aber gleichzeitig auf seine Bestellung als Notar verzichten; dies könne ihm nicht zugemutet werden. Gegen die Möglichkeit, die Aufgabenzuweisung an den Beigeladenen, wenn sie erfolgt sei, noch rückgängig zu machen, trägt der Antragsteller im Wesentlichen vor, es würde mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn nicht zu vereinbaren sein, die Ende 2017 bereits im Hinblick auf die bevorstehende – gesetzlich fingierte – Bestellung zum Notar getätigten Investitionen bei der Entscheidung, ob ein Notar, der einen Dienstposten in der Abteilung „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ der staatlichen Notariate innehabe, umgesetzt oder versetzt werde, nicht zu berücksichtigen. Je weiter fortgeschritten die „Geschäftseinrichtung“ sei, desto mehr spreche gegen die Zulässigkeit der Entbindung von diesem Dienstposten.

3. Dieses Vorbringen greift durch.

a) Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von den Fällen, die der Senat bisher entschieden hat. Dort wurde der Anordnungsgrund für eine einstweilige Anordnung – im Wege des vorbeugenden Rechtsschutzes – vor Ergehen einer Auswahlentscheidung (vgl. Senatsbeschluss vom 20.02.2014 – 4 S 251/14 -, Juris) bzw. zur Sicherung eines geltend gemachten Anspruchs auf Beibehaltung der in die Beurkundungsabteilungen ausgegliederten Aufgaben, ohne dass ein Wechsel in den freien Beruf des Notars im Wege des privilegierten Übergangs angestrebt wurde (Senatsbeschluss vom 11.12.2014 – 4 S 1988/14 -), verneint. Im vorliegenden Verfahren möchte der Antragsteller, der seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis mit Wirkung zum 01.01.2018 beantragt hat, dagegen aufgrund der Regelung des § 114 Abs. 2 BNotO in der ab dem 01.01.2018 geltenden Fassung (z.F.) zukünftig das Notariat in xxx freiberuflich wahrnehmen. Über seine entsprechende Bewerbung um die Übertragung einer noch zu bildenden Beurkundungsabteilung in xxx ist auch bereits negativ entschieden worden.

b) Die Ausschreibung der Beurkundungsabteilungen wurde bereits am 31.01.2014 durchgeführt, um sicherzustellen, dass die Beurkundungsabteilungen im Jahr 2016 besetzt werden und ein geordneter Systemübergang erfolgen kann. Aus diesem Grund wurde von den Bewerberinnen und Bewerbern auch verlangt, bereits ihre Entlassung aus dem Landesdienst zum Ablauf des 31.12.2017 zu beantragen. Auf der Grundlage von Anlassbeurteilungen wurde im März 2015 entschieden. Soweit ein Bewerber erfolgreich war, ihm aber keiner der gewünschten Standorte zugewiesen wurde, sollte in Gesprächen eine Lösung gefunden werden (vgl. http://www.justiz.baden-wuerttemberg.de/pb/site/jum/search/1149211/Lde/index.html?quicksearch=true&query=Beurkundung). Diese Konzeption, die nach der Festlegung der Standorte für Notarstellen von den beamteten Notaren frühzeitig eine Entscheidung über den Verlauf ihrer beruflichen und persönlichen Zukunft fordert, um einen reibungslosen Systemübergang sicherzustellen, ist darauf angelegt, noch im laufenden Kalenderjahr die Besetzung der ab 01.01.2018 bestehenden freien Notariate abschließend zu regeln. Hieran ändert nichts, dass die Vorentscheidung für die Besetzung dieser Notariate organisatorisch durch die Übertragung von Beurkundungsabteilungen erfolgt, die bis zum 31.12.2017 grundsätzlich wieder rückgängig gemacht werden kann. Denn es ist alleiniger Sinn und Zweck der Schaffung und Vergabe der Beurkundungsabteilungen, die nach dem 31.12.2017 entfallen, die Auswahl unter den beamteten Notaren für die zukünftige Besetzung der Notariate rechtzeitig vor dem Stichtag treffen zu können, um einen nahtlosen Übergang zu gewähren. Nur im Hinblick darauf war es auch vertretbar, von den beamteten Notaren zu fordern, schon im Jahr 2014 innerhalb der Bewerbungsfristen eine Entscheidung für oder gegen den Wechsel aus dem Beamtenverhältnis in ein Notariat an einem bestimmten Standort zu treffen. Damit lässt es sich aber nicht vereinbaren, diese im Jahr 2016 noch darauf zu verweisen, gegen Ablehnungsentscheidungen erst kurzfristig vor dem 01.01.2018 – dem Zeitpunkt ihres vorgesehenen Ausscheidens aus dem Beamtenverhältnis – vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. auch Senatsbeschluss vom 20.02.2014, a.a.O.). Es lässt sich auch nicht von der Hand weisen, dass der Beigeladene für die zukünftige Übernahme des Notariats am künftigen Standort Vorkehrungen treffen soll und muss, die bei einer an persönlichen und sozialen Kriterien orientierten erneuten Auswahl hinsichtlich des Standorts Bedeutung haben könnten. Im Übrigen ergibt sich aus der Verfügung vom 27.03.2015 (S. 10), dass der Antragsgegner selbst davon ausgeht, dass die Neuzuordnung eines bereits vergebenen Standorts zu erheblichen Verfahrensverzögerungen und insbesondere zu Folgeänderungen an anderen Standorten („Domino-Effekt“) führen kann. Damit ist aber anders als im Falle einer Umsetzung nicht davon auszugehen, dass die Vergabe von Beurkundungsabteilungen keine präjudizielle Wirkung hat und jederzeit – vor dem Stichtag – noch geändert werden kann. Dem entspricht es – ähnlich wie in beamtenrechtlichen Fällen, in denen die Vergabe eines Dienstpostens, die eine Vorentscheidung für eine Beförderung darstellt, in Streit steht – vorläufigen Rechtsschutz nach Ergehen der Auswahlentscheidung zu gewähren und den Antragsteller nicht auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen. Dass der Antragsgegner erklärt hat, der Beigeladene werde für die Zeit vom 01.06.2016 bis zum 31.12.2017 mit 20 v.H seiner Arbeitskraft an das Notariat xxx abgeordnet, die Errichtung einer Beurkundungsabteilung sei derzeit aber nicht beabsichtigt, ändert hieran nichts. Denn aus diesem Vortrag geht nicht hervor, dass die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen für den Standort xxx nicht mehr wirksam und/oder ihre Realisierung nicht mehr beabsichtigt wäre. Vielmehr dürfte die Teil-Abordnung des Beigeladenen nach xxx es ermöglichen, ihn dort jederzeit in einer kurzfristig noch (entsprechend der bestehenden gesetzlichen Verpflichtung, vgl. unten III. 2. a) zu errichtenden Beurkundungsabteilung einzusetzen.

III. Der Antragsteller hat unter Bezugnahme auf seine Klagebegründung im Verfahren beim Verwaltungsgericht Karlsruhe (1 K 3984/15) auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

1. Soweit der Antragsteller in der Klagebegründung vorträgt, der Antragsgegner sei verpflichtet, zwei Notariate und dementsprechend zwei Beurteilungsabteilungen in xxx zu schaffen, ergibt sich hieraus allerdings kein Anordnungsanspruch. Zunächst könnte und müsste ein Anspruch auf Einrichtung einer zweiten Beurkundungsabteilung nicht im Wege der Unterlassung der Besetzung der bisher vorgesehenen Beurkundungsabteilung mit dem Beigeladenen gesichert werden. Aus der Fürsorgepflicht lässt sich aber auch kein Anspruch auf Einrichtung einer zweiten Beurkundungsabteilung herleiten. Die Fürsorgepflicht des Landes besteht in erster Linie hinsichtlich der Beamten, die im Dienstverhältnis des Landes bleiben wollen. Auch sie haben aber keinen Anspruch darauf, dass sich der Dienstherr bei dem Haushaltsgesetzgeber für die Schaffung einer Planstelle (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.1985 – 2 C 39.82 -, Juris) einsetzt, sondern lediglich einen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung. Hinsichtlich derjenigen, die, wie der Antragsteller, die freiberufliche Tätigkeit als Notar anstreben, lassen sich aus Art. 33 Abs. 5 GG zwar noch nachwirkende Fürsorgepflichten, z.B. hinsichtlich der Versorgungsanwartschaften, ableiten. Für eine sich hieraus ergebende Verpflichtung des Dienstherrn, zwei Abteilungen „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ zu bilden, ist jedoch kein Raum. Es liegt bereits nicht in seiner Organisationshoheit, auf die Schaffung eines zweiten Amtssitzes in xxx für eine freiberufliche Tätigkeit ab dem 01.01.2018 hinzuwirken, die Voraussetzung für die Bildung einer zweiten Abteilung wäre. Dies gilt auch im Zusammenhang mit der hier vorzunehmenden Umstrukturierung. Insoweit kommt dem Dienstherrn lediglich die Aufgabe zu, das Standortkonzept für Notarstellen (http://www.justiz.baden-wuerttemberg.de/pb/site/jum/get/documents/jum1/JuM/import/justizportal%20badenw%C3%BCrttemberg/pdf/st/Standortkonzept-Notarstellen_Internet_Tabelle.pdf) umzusetzen. Dieses wiederum richtet sich gemäß § 4 BNotO an den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege aus, wobei das Bedürfnis nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen und die Wahrung einer geordneten Altersstruktur des Notarberufs zu berücksichtigen sind. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht der Verpflichtung der Justizverwaltung, ihr dadurch eröffnetes Ermessen fehlerfrei auszuüben, kein subjektives Recht von potentiellen Bewerbern um eine Notarstelle gegenüber. Bei der Bestimmung der Zahl und des Zuschnitts der auszuschreibenden Notarstellen (§ 4 BNotO) handelt die Landesjustizverwaltung in Ausübung ihrer allein objektiven Interessen dienenden Organisationsgewalt (BGH, Beschluss vom 14.04.2008 – NotZ 118/07 -, Juris m.w.N.).

2. Der Antragsteller hat aber jedenfalls einen Anspruch auf erneute Entscheidung über die Verwendung in der am Standort xxx vorgesehenen und noch zu bildenden Beurkundungsabteilung.

a) Diesem Anspruch steht wiederum nicht entgegen, dass der Antragsgegner mitgeteilt hat, er beabsichtige derzeit nicht, eine Beurkundungsabteilung in xxx einzurichten. Insoweit ist festzustellen, dass 246 Beurkundungsabteilungen nach dem zugrundeliegenden Standortkonzept vorgesehen sind und sich der Antragsteller um die Verwendung in einer Beurkundungsabteilung mit dem Ortswunsch xxx beworben hat. Sein hieraus abgeleiteter Anspruch auf rechtsfehlerfreie Entscheidung auch über seinen Standortwunsch könnte damit nur dann untergehen, wenn das Justizministerium den Standort xxx aus diesem Konzept endgültig herausgelöst hätte. Dies lässt sich dem Vortrag des Antragsgegners nicht entnehmen und wäre wohl angesichts des gesetzlichen Auftrags in § 17 Abs. 3 Satz 5 LFGG i.V.m. § 4 BNotO, wonach Beurkundungsabteilungen bei den Notariaten entsprechend dem Bedarf an notariellen Dienstleistungen zu bilden sind (vgl. hierzu oben III. 1.), nur zulässig, wenn der Bedarf für ein Notariat in xxx nicht gegeben wäre oder sich keine beamteten Notare für die Übernahme des Notariats in xxx gefunden hätten.

b) Die Rechtsgrundlage für die Vergabe der Beurkundungsabteilungen ergibt sich aus § 17 Abs. 3 LFGG. Den Hintergrund dieser Regelung stellt § 114 Abs. 2 Satz 1 BNotO z.F. dar. Danach gilt, wer am 31.12.2017 als Notar im Landesdienst oder als Notarvertreter im Sinne des baden-württembergischen Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit bei den Abteilungen „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ der staatlichen Notariate tätig war und mit Ablauf des 31.12.2017 auf eigenen Antrag aus dem Landesdienst entlassen wurde, als am 01.01.2018 zum Notar im Sinne des § 3 Abs. 1 BNotO bestellt. § 17 Abs. 3 Satz 4 LFGG bestimmt, dass als Notar bei der Abteilung „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ nur verwendet wird, wer die Bestellung zum Notar zur hauptberuflichen Amtsausübung anstrebt und nach seiner Persönlichkeit und seinen Leistungen für dieses Amt geeignet ist. Im Hinblick auf die Eignung der Bewerber für das Amt des hauptberuflichen Notars erschöpft sich die Regelung damit auf die Wiedergabe des § 6 Abs. 1 Satz 1 BNotO, wobei der Gesetzgeber eine entsprechende Eignung der Notare im Landesdienst grundsätzlich vorausgesetzt hat (LT-Drs. 14/6250, S. 51 zu § 17 Abs. 3 und S. 32 zu § 17). Regelungen für die Auswahl unter mehreren Bewerbern enthält die Vorschrift damit nicht (vgl. hierzu §§ 6b, 6 Abs. 3 BNotO sowie § 114 Abs. 5 Satz 3 BNotO z.F.). Der Gesetzgeber ging vielmehr davon aus, dass im badischen Rechtsgebiet aller Voraussicht nach die Zahl der Stellen für Notare zur hauptberuflichen Amtsausübung größer sein würde, als die Zahl der im badischen Rechtsgebiet bestellten Notare im Landesdienst und derjenigen Notarvertreter, die an einem Statuswechsel interessiert sein würden, und schuf deshalb in § 17 Abs. 2 LFGG auch die Möglichkeit, Notare im Landesdienst und Notarvertreter mit der Befähigung für das Amt des Bezirksnotars an die staatlichen Notariate des badischen Rechtsgebiets – dort die Abteilungen „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ – zu versetzen (LT-Drs. 14/6250, S. 31 zu § 17).

Die verfassungsrechtlichen Maßstäbe für die vorliegende Auswahlentscheidung ergeben sich aus Art. 12 Abs. 1 GG unter Berücksichtigung der mit dem öffentlichen Amt der Notare verbundenen Besonderheiten aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG. Denn § 17 Abs. 3 Satz 4 LFGG i.V.m. § 114 Abs. 2 BNotO z.F. dient allein der zur Vorbereitung des Systemwechsels zu treffenden Vorauswahl unter den noch beamteten Notaren, die ab dem 01.01.2018 als selbständige Notare tätig werden wollen (vgl. auch Senatsbeschluss vom 11.12.2014, a.a.O.) und regelt keine an beamtenrechtlichen Grundsätzen orientierte personalorganisatorische Maßnahmen (Umsetzung oder Versetzung). Die tatbestandliche Anknüpfung an die Tätigkeit in einer Beurkundungsabteilung zum Stichtag 31.12.2017 beinhaltet lediglich den Auftrag an den Dienstherrn, in dessen Personalhoheit die Verwendung der beamteten Notare bis zum 31.12.2017 liegt, unter den wechselbereiten beamteten Notaren die Vorauswahl zu treffen, macht diese jedoch nicht zu einer an der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung liegenden personalorganisatorischen Maßnahme. Der Antragsteller kann sich im Hinblick auf dieses besondere Verfahren aber auch nicht auf die bundesrechtliche Regelung des § 6 BNotO und die Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums zur Ausführung der Bundesnotarordnung (vom 06.06.2014 – 3830/0320 -, Die Justiz, S. 153) berufen, da das streitgegenständliche Auswahlverfahren auf die einmalige Gestaltung des Rechtsübergangs in Baden-Württemberg auf beamtete Notare beschränkt ist. Dass in den gesetzlichen Regelungen dieses Verfahrens eigene Vorgaben für die Auswahl unter den wechselbereiten beamteten Notaren nach Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG weitgehend fehlen, begegnet im Hinblick auf deren Berufswahlfreiheit keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (zu den Anforderungen an die Bestimmtheit und Erkennbarkeit gesetzlicher Einschränkungen der Freiheit der Berufswahl vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.04.2004 – 1 BvR 838/01, 1 BvR 1303/01, 1 BvR 340/02, 1 BvR 1436/01, 1 BvR 1450/01 -, BVerfGE 110, 304 m.w.N.). Denn mit § 17 Abs. 3 LFGG und § 114 Abs. 3 BNotO z.F. wird den beamteten Notaren landesrechtlich in Baden-Württemberg ein privilegierter, weiterer Zugang zum freien Beruf des Notars geschaffen, ohne dass ihre Möglichkeit, diesen Beruf – nach Ausscheiden aus dem Dienst des Landes – entsprechend der bundesrechtlichen Regelungen für diesen Beruf zu ergreifen, eingeschränkt wird (vgl. auch Senatsbeschluss vom 11.12.2014, a.a.O.). Insofern sieht § 114 Abs. 5 BNotO z.F. u.a. vielmehr vor, dass Personen, die am 31.12.2017 zum Notar im Landesdienst bestellt waren und sich um eine Bestellung zum Notar nach § 3 Abs. 1 BNotO bewerben, Bewerbern gleichstehen, die einen dreijährigen Anwärterdienst als Notarassessor geleistet haben und sich im Anwärterdienst des Landes Baden-Württemberg befinden.

Damit sind die Vorgaben in den zur Durchführung der Auswahl unter den wechselbereiten beamteten Notaren erlassenen Verwaltungsvorschriften maßgeblich, an die der Dienstherr gemäß Art. 3 Abs. 1 GG gebunden ist. Das Verfahren für die Ausschreibung und die Auswahl regeln die Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums betreffend das Verfahren zur Besetzung der Dienstposten in den Abteilungen „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ bei den staatlichen Notariaten (VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen – Die Justiz 2014, S. 4) und die Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums über die dienstliche Anlassbeurteilung für Bewerbungen auf Dienstposten in den Abteilungen „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ (Die Justiz 2013, S. 343). Diese Regelungen sollen den Besonderheiten der Notariatsreform Rechnung tragen. Das Verfahren unterscheidet sich dementsprechend deutlich von allgemeinen Ausschreibungs- und Auswahlverfahren (LT-Drs. 15/4661, S. 5 zu 17a LFGG).

Mit § 17 Abs. 3 LFGG, der kein Vergabeverfahren vorsieht, ein solches aber wohl voraussetzt, ohne hierfür Grundsätze aufzustellen, dürften sie vereinbar sein, auch soweit sie die Ausschreibung der als „Teil-Dienstposten“ bezeichneten Abteilungen „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ und ihre Vergabe unabhängig davon vorsehen, ob der bisherigen Amtsinhaber selbst die Bestellung zum freiberuflichen Notar anstrebt. Entsprechendes gilt, soweit sich die Ausschreibung gemäß Nr. 1 VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen allgemein auf eine Verwendung bei einer Abteilung „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ bezieht und nicht auf den jeweiligen zukünftigen Amtssitz.

c) Die zu Lasten des Antragstellers erfolgte Auswahlentscheidung für den Standort xxx steht – wie vom Antragsteller in der Klagebegründung überzeugend vorgetragen – mit den für die Standortauswahl nach dem obigen Maßstab geltenden Vorgaben der VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen i.V.m. mit Art. 3 Abs. 1 GG im Widerspruch.

aa) Zunächst verstößt der Rückgriff auf den einfachen Leistungsvorsprung gegen die Nrn 3.4 f. VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen i.V.m. mit Art. 3 Abs. 1 GG. Nach Nrn 3.4 f. VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen soll für die Zuordnung eines bestimmten Orts, den mehrere Bewerber gewünscht haben, nur ein deutlicher Leistungsvorsprung ausschlaggebend sein. Liegt dieser nicht vor, ist eine Gesamtabwägung aller maßgeblichen Umstände vorzunehmen. Diesen Anforderungen wird die Auswahlentscheidung nicht gerecht. Der Antragsgegner geht zunächst zwar selbst zutreffend davon aus, dass zwischen dem Beigeladenen und dem Antragsteller kein deutlicher Leistungsunterschied besteht und nimmt in der angegriffenen Entscheidung auch eine Abwägung der persönlichen und sozialen Belange vor. Er ermittelt aber keine erheblichen Unterschiede im Gewicht der jeweils zu berücksichtigten Interessen des Antragstellers und des Beigeladenen und sieht im Ergebnis letztlich doch den einfachen Leistungsvorsprung als maßgeblich an (vgl. Widerspruchsbescheid vom 31.07.2015, S. 32, 40, 47, Bescheid vom 27.03.2015, S. 9). Damit weicht er von der Regelung der Nr. 3.5 VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen ab, die im Zusammenhang mit der Entscheidung, die Beurkundungsabteilungen insgesamt (Nrn. 1.2, 2.2 VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen) und nicht standortgebundenen auszuschreiben, steht. Diese weist dem einfachen Leistungsvorsprung keine Bedeutung für die Ortsauswahl zu, sondern fordert, dass insoweit die Auswahl aufgrund einer Gesamtabwägung aller maßgeblichen Umstände getroffen wird. An diese Entscheidung ist der Antragsgegner gebunden. Damit ist es nicht vereinbar, dass er in Einzelfällen wie dem vorliegenden die Standortauswahl aufgrund eines leichten Leistungsvorsprungs zugunsten des entsprechenden Bewerbers trifft und seine Entscheidung nicht auf das Ergebnis der Abwägung stützt.

bb) Zudem ist es mit Nr. 3.5 VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen i.V.m. mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar, die bisherige Dienstzeit eines Bewerbers am Standort außer Betracht zu lassen. Nach Nr. 3.5 VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen hat eine Gesamtabwägung aller maßgeblichen Umstände zu erfolgen. Für den Antragsgegner hat es aber keine Rolle gespielt, wo ein Bewerber bislang tätig gewesen ist. Er hat die bisherige Dienstzeit am Standort, auf die sich der Antragsteller berufen hat, von vorneherein nicht in die Abwägung eingestellt (vgl. Klageerwiderung S. 20) und ist auch insoweit von den Vorgaben der Verwaltungsvorschrift, an die er sich gebunden hat, abgewichen.

cc) Schließlich verstößt auch die vom Antragsgegner insoweit vorgetragene abweichende Praxis gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verbietet es dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln (vgl. BVerfGE 1, 13 <52>; 22, 254 <263>; stRspr). Hiermit ist die Praxis, bei der für die Standortauswahl vorzunehmenden Abwägung die bisherige Dienstzeit eines Bewerbers am Standort überhaupt nicht zu berücksichtigen bzw. ihr kein Gewicht beizumessen, nicht vereinbar. Denn es gibt keinen sachlich einleuchtenden Grund für dieses Vorgehen. Soweit in der Widerspruchsentscheidung ausgeführt wird (S. 42), dass es nicht sachgerecht wäre, Notare, die bereits langjährig an einem Ort tätig seien, gegenüber Mitbewerbern vorzuziehen, die bisher nicht die Möglichkeit hatten, an ihrem Wunschort tätig zu sein, lässt sich dem keine Begründung dafür entnehmen, warum das tatsächlich vorhandene und geltend gemachte Interesse an der Fortführung einer langjährigen Tätigkeit an dem gleichen Amtssitz der betreffenden Bewerber zu deren Nachteil anders als sonstige Belange nicht in die Abwägung eingestellt wird. Soweit in diesem Zusammenhang eine Benachteiligung derjenigen befürchtet wird, die an einem Ort tätig sind, an dem nach dem Standortkonzept ab dem 01.01.2018 kein Notariat errichtet wird, ergibt sich auch hieraus kein sachlich vertretbarer Grund dafür, die Bedeutung, die das Interesse eines Bewerbers an der Fortsetzung seiner langjährigen Tätigkeit am gleichen Ort hat, von vorneherein außer Acht zu lassen bzw. gegen einen bloßen Orts- bzw. Wechselwunsch auch dann aufzuwiegen, wenn der Konkurrent, wie hier, von einem solchen Standortwegfall nicht betroffen ist und aus ausschließlich privat verankerten Gründen einen Ortswechsel anstrebt. Hieraus ergibt sich, dass auch die hier vorgenommene Abwägung der Belange des Beigeladenen und derjenigen des Antragstellers nicht willkürfrei ist.

Damit ist davon auszugehen, dass der Antragsteller im Hauptsacheverfahren zumindest mit dem Bescheidungsantrag, der regelmäßig in der in dieselbe Richtung weisenden Verpflichtungsklage enthalten ist (BVerwG, Beschluss vom 24.10.2006 – 6 B 47.06 -, NVwZ 2007, 104; Urteil vom 31.03.2004 – 6 C 11.03 -, BVerwGE 120, 263), Erfolg haben wird. Es ist dagegen nicht Aufgabe des Gerichts, selbst eine eigene Abwägungsentscheidung zu treffen. Bei der vom Antragsgegner erneut vorzunehmenden Entscheidung auf der Grundlage der Gesamtabwägung aller maßgeblichen Umstände ist der Erfolg des Antragstellers, wie sich aus dem soeben Dargelegten ergibt, durchaus möglich. Damit war dem sachdienlich ausgelegten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu entsprechen.

Ob, wie der Antragsteller mit der im erstinstanzlichen Verfahren in Bezug genommenen Klagebegründung weiter geltend macht, auch gegen die Grundsätze der Verwaltungsvorschrift über die dienstliche Anlassbeurteilungen zu seinem Nachteil verstoßen worden ist, kann nach alledem offenbleiben.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und daher keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO); er kann aber auch keine Kostenerstattung beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

V. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 63 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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