Bayerischer VGH, Beschluss vom 21.04.2008 – 4 CS 07.2718

Bayerischer VGH, Beschluss vom 21.04.2008 – 4 CS 07.2718

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 14.014,47 Euro festgesetzt.
Gründe

I.

Der Antragsteller wird von der Antragsgegnerin für rückständige Gewerbesteuern der A. B. I. Restaurant GmbH (im folgenden: GmbH) für die Jahre 2000 bis 2003 haftbar gemacht. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 5. September 2007, auf dessen Sachverhaltsdarstellung Bezug genommen wird, den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der gegen den Haftungsbescheid erhobenen Klage abgelehnt.

Dagegen richtet sich die Beschwerde. Der Antragsteller beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 5. September 2007 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Haftungsbescheid vom 24. April 2007, gegebenenfalls die Aufhebung der Vollziehung dieses Verwaltungsakts, in Höhe von insgesamt 56.057,90 Euro anzuordnen.

Die Antragsgegnerin ist der Beschwerde entgegengetreten.

II.

Die zulässige Beschwerde, die vom Senat nur anhand der fristgerecht dargelegten Gründe überprüft wird (§ 146 Abs. 4 Sätze 6 und 1 VwGO), ist nicht begründet.

1. Das Verwaltungsgericht hat die Organstellung des Antragstellers damit begründet, dass er ab 25. Februar 1987 als Geschäftsführer und seit 12. August 1992 als alleiniger Geschäftsführer der GmbH im Handelsregister eingetragen sei und sich nicht darauf berufen könne, seit der Veräußerung der GmbH an Herrn F. im März 2000 faktisch nicht mehr Geschäftsführer gewesen zu sein. Die Veräußerung einer juristischen Person erfolge auf Gesellschafterebene und habe keinen Einfluss auf die Beendigung des Organschaftsverhältnisses. Der Antragsteller habe am 27. Juni 2001 das Erlöschen der Einzelprokura zum Registergericht angemeldet, die Gewerbesteuererklärungen für die Jahre 2000, 2001 und 2002 unterschrieben und in den Jahren 2002, 2003 und 2005 bei der Finanzverwaltung abgegeben. Die Haftung des Antragstellers als Geschäftsführer der GmbH ergebe sich ohne Rücksicht auf die tatsächliche Ausübung einer Geschäftsführertätigkeit bereits aus der nominellen Bestellung. Der GmbH-Geschäftsführer könne sich nicht damit exkulpieren, dass er von der ordnungsgemäßen Führung der Geschäfte ferngehalten und die Geschäfte tatsächlich von einem anderen geführt worden seien. Sei der Geschäftsführer nicht in der Lage, sich innerhalb der Gesellschaft durchzusetzen und seiner Rechtsstellung entsprechend zu handeln, so müsse er als Geschäftsführer zurücktreten und dürfe nicht im Rechtsverkehr den Eindruck erwecken, als sorge er für die ordnungsgemäße Abwicklung der Geschäfte.

Dagegen wendet die Beschwerde ein, die GmbH sei nicht veräußert worden, der fragliche Vorgang sei ein Inventarverkauf gewesen. Das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass nicht die Eintragung den Geschäftsführer mache, sondern die Bestellung durch die Gesellschafterversammlung und dass nicht die Eintragung die Geschäftsführerposition perpetuiere, wenn der bestellte Geschäftsführer abberufen worden sei oder sein Amt – wie der Antragsteller wegen Antritts des Geschäftsführeramts bei einer anderen GmbH – niedergelegt habe. Dies sei im Januar 1994 der Fall gewesen. Zur Glaubhaftmachung wurde eine eidesstattliche Versicherung des Alleingesellschafters beigefügt. Danach habe der Antragsteller der geschäftsführerlosen GmbH nur aus einer „formellen Patsche“ geholfen. Die wenigen Unterschriftsleistungen machten den Antragsteller auch nicht zum faktischen Geschäftsführer.

Für die Entstehung und das Erlöschen der steuerrechtlichen Pflichtenstellung bei GmbH-Geschäftsführern ist nicht die gemäß § 39 GmbHG nur deklaratorische Handelsregistereintragung, sondern allein der Gesellschafterbeschluss maßgebend. Der öffentliche Glaube des Registers gemäß § 15 HGB hat auf die Haftung nach § 69 AO keinen Einfluss (vgl. HessVGH vom 14.12.1988 Az. 5 UE 266/85 . Trotz des Fehlens einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ist zudem in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Geschäftsführer einer GmbH einseitig sein Amt nach außen wirksam sofort oder zu einem von ihm benannten Termin niederlegen kann. Hierzu reicht eine gegenüber der Gesellschaft abzugebende Willenserklärung des Geschäftsführers und die Geltendmachung eines wichtigen Grundes für die Beendigung der organschaftlichen Stellung (vgl. OVG Saarl vom 27.3.1990 Az. 1 R 281/87 ). Entgegen der Auffassung der Beschwerde genügt jedoch die eidesstattliche Erklärung des Alleingesellschafters der GmbH vom 12. Oktober 2007 zur Glaubhaftmachung einer solchen Amtsniederlegung nicht. Denn der Antragsteller ist nach dem in der eidesstattlichen Erklärung aufgeführten Gespräch vom Januar 1994 weiterhin im Rechtsverkehr als GmbH-Geschäftsführer aufgetreten, so dass überwiegend wahrscheinlich im Januar 1994 allenfalls über die Kündigung des arbeitsrechtlichen Anstellungsvertrags ohne Beendigung der Organstellung gesprochen worden ist. Der eidesstattlichen Versicherung des Alleingesellschafters steht schließlich auch diejenige des 1999 als Restaurantleiter eingestellten F. vom 31. Mai 2007 entgegen, der angegeben hat, dass der Antragsteller bis zum März 2000, als F. „den Betrieb übernommen“ habe, als Geschäftsführer tätig gewesen sei, der bei seiner Einstellung seine Qualifikation überprüft und regelmäßig, meist täglich, seine ordentliche Betriebsführung kontrolliert habe (insbesondere geordnete Kassenführung und Erfassung der Tageseinnahmen). Die Geschäftsführereigenschaft des Antragstellers bestand auch im streitgegenständlichen Zeitraum. Eine Veräußerung der GmbH hätte – wie vom Verwaltungsgericht dargelegt – keinen Einfluss auf das Organschaftsverhältnis gehabt; dass die Beschwerde die Betriebsveräußerung als Inventarverkauf qualifiziert, steht ebenfalls der Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller sei im streitgegenständlichen Zeitraum Geschäftsführer der GmbH gewesen, nicht entgegen. Für das Verwaltungsgericht bestand auch kein Anlass auf § 35 AO einzugehen, denn die Vorschrift soll neben dem Grundtatbestand des § 34 AO nur zum Zug kommen, wenn nicht bereits dieser eingreift (BFH vom 12.5.1987 BFH/NV 1988, 139).

2. Soweit sich die Beschwerde mit ebenfalls neuem Tatsachenvortrag (Nr. 3.2.1. des Schriftsatzes vom 15.10.2007) gegen die Gewerbesteuermessbescheide ab dem Jahr 2000 wendet, kann ihr – entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin – zwar nicht die Drittwirkung dieser Bescheide nach § 166 AO entgegengehalten werden, weil diese nicht unanfechtbar sind. Die Unrichtigkeit der Messbescheide zulasten der Steuerpflichtigen ist jedoch nicht glaubhaft gemacht. Die Prüfung der Begründetheit der Beschwerde beschränkt sich auf die ordnungsgemäß dargelegten Gründe. Die thematische Beschränkung des Beschwerdeverfahrens gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO betrifft dabei auch die tatsächliche Seite des Verfahrens. Ob die im Ansatzpunkt glaubhaft gemachte Umbuchung von Darlehensforderungen der GmbH gegen andere B.I. Gesellschaften in Forderungen gegenüber dem Alleingesellschafter der GmbH, die aufgrund einer mündlichen Absprache mit dem Finanzamt 1998 erfolgt sein soll, zu Recht oder zu Unrecht erfolgt ist, kann aufgrund des nicht vorgetragenen dahinter stehenden Lebenssachverhalts in keiner Weise beurteilt werden. Dieser ergibt sich auch nicht aus den Behördenakten der Antragsgegnerin. Ob und wie die Forderungen, wenn sie weiterhin gegen B. I. Gesellschaften gerichtet gewesen wären, wegen nachfolgender Auflösungsbeschlüsse wertzuberichtigen gewesen wären, kann deshalb dahinstehen.

3. Gegen die vom Verwaltungsgericht bejahte grob fahrlässige Verletzung der Buchführungspflichten hat der Antragsteller eingewandt, mit der Überwachung der Geschäftsvorfälle sei die Steuerberaterkanzlei betraut gewesen. Dies entspricht in keiner Weise den üblichen Gepflogenheiten und lässt sich auch in einer Gesamtschau des Abschnitts B. Gewinnermittlung/Buchführung/Aufzeichnungen des Berichts über die Außenprüfung bei der GmbH vom 22. Dezember 2004 nicht bestätigen. Wenn dort unter „2. Art der Buchführung/der Aufzeichnungen: Externe EDV-Buchhaltung System „DATEV“ – Kontierung im Steuerbüro“ vermerkt ist, spricht dies ebenso wenig wie 3.3 „Kassenbuch“ dafür, dass die Steuerkanzlei die tatsächlichen Grundlagen für die zu erstellenden Jahresabschlüsse und Steuererklärungen schaffen musste. Diese Grundlagen fehlten, weil der Warenbestand nicht durch körperliche Bestandsaufnahme erfasst, die Kassenbons nicht aufbewahrt und die Tagesendsummenbons nicht fortlaufend nummeriert waren sowie die baren Geschäftsvorfälle in der GmbH nicht aufgezeichnet wurden. Die auf die Vorbereitungsarbeiten der GmbH für die Steuerberaterkanzlei gerichteten eigenen Überwachungspflichten hat der Antragsteller – der die geordnete Betriebsführung nach seiner eidesstattlichen Versicherung vom 4. Juli 2007 bis zum März 2000 regelmäßig, meist täglich überwacht haben will – grob fahrlässig außer Acht gelassen.

4. Das Verwaltungsgericht hat weiter ausgeführt, dass der Antragsteller die ihm als Geschäftsführer obliegende Pflicht zur Einreichung inhaltlich zutreffender Steuererklärungen in grob fahrlässiger Weise dadurch verletzt habe, dass er seinen Überwachungspflichten in Bezug auf Pensionszahlungen und –rückstellungen nicht nachgekommen sei. Ein verantwortlich handelnder Geschäftsführer lasse nicht ohne weiteres zu, dass Zahlungen in Höhe von fast 100.000 DM geleistet und Rückstellungen in Höhe von 400.000 DM gebildet würden, wenn er den Grund hierfür nicht kenne.

Die Beschwerde kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Antragsteller habe die einem Laien beim ersten oder zweiten Mal Lesen unverständliche Pensionszusage vom 10. Oktober 1984, die vor seiner Geschäftsführerbestellung 1987 gegeben worden sei, nicht gekannt und hätte sich jedenfalls auf die Kenntnisse der mit sämtlichen Betriebsinterna vertrauten Steuerberaterin verlassen dürfen. Die Sachbehandlung der Steuerberaterin in Zweifel zu ziehen habe kein Anlass bestanden.

In dem völligen Desinteresse des Antragstellers an den Pensionszahlungen und Pensionsrückstellungen liegt ein eigenes Überwachungsverschulden (vgl. dazu Rüsken in Klein, AO, 9. Auflage 2006, RdNr. 128 zu § 69) des Antragstellers, dem als Geschäftsführer die Hinterfragung der Ursachen für den mangelnden Gesamterfolg der wirtschaftlichen Tätigkeit des von ihm geführten Unternehmens oblag. Die vertraglichen Beziehungen zum Alleingesellschafter und früheren Geschäftsführer L. fielen in seinen Verantwortungsbereich. Sowohl der Steuerberaterin B. für das Jahr 2000 sowie der Steuerberaterin N. für das Jahr 2001 wäre bei Vergegenwärtigung der Pensionszusage sowie der tatsächlichen Beschäftigungszeiten des L. durch ein vertieft nachfragendes Gespräch die entsprechenden Fehler nicht unterlaufen.

5. Soweit die Beschwerde die Ursächlichkeit zwischen den Pflichtverletzungen und dem Eintritt eines Schadens verneint, handelt es sich im Wesentlichen um eine Wiederholung des unter 2. abgehandelten Sachvortrags. Wäre die nicht ordnungsgemäße Buchführung vom Antragsteller tatsächlich ordnungsgemäß überwacht worden, hätten Missstände, die zur Hinzuschätzung von Getränkeumsätzen für die Jahre 1999 und 2000 geführt haben, jedenfalls für 2000 bereits abgestellt werden können, so dass der Einwand, etwaige Mehreinnahmen müsse jemand weggenommen haben und Kassenunregelmäßigkeiten führten nicht zu verdeckten Gewinnausschüttungenen, nicht durchgreift.

6. Auch die Angriffe der Beschwerde gegen die Ausübung des in § 191 Abs. 1 Satz 1 AO eingeräumten Ermessens durch die Antragsgegnerin greifen nicht durch.

Die Antragsgegnerin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich das Entschließungsermessen durch die kommunalrechtlichen Vorschriften (Art. 61, 62 GO) jedenfalls im Regelfall auf Null reduziert (vgl. BayVGH vom 25.3.1992 Az. 4 B 90. 1664 und vom 19. März 1997 Az. 4 B 96.679). Soweit das Verwaltungsgericht auf die Ausführungen im angefochtenen Haftungsbescheid verweist, ist dort – neben der geschilderten erfolglos gebliebenen Kontenpfändung bei der Steuerpflichtigen – mit der Unmöglichkeit der Vollstreckung gegen die Steuerpflichtige mangels Betriebsstätte ersichtlich nur die Zwangsvollstreckung in körperliche Sachen und nicht die Forderungspfändung gemeint. Für die ordnungsgemäße Betätigung des Entschließungsermessens ist die Frage, ob die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen des Steuerschuldners ohne Erfolg geblieben ist, ohne Belang. Sie kann sich nur in Bezug auf die Zahlungsaufforderung stellen, soweit nicht anzunehmen ist, dass die Vollstreckung aussichtslos sein würde (§ 219 AO), wofür als konkreter Anhaltspunkt spricht, dass nach Angaben des Antragstellers Rechtsanwalt B. bereits im Januar 2007 mit der Stellung eines Insolvenzantrags beauftragt worden ist. Zur Zahlungsaufforderung enthält die Beschwerde jedoch keine Angriffe.

Auch die Betätigung des Auswahlermessens durch die Antragsgegnerin hat das Verwaltungsgericht zu Recht unbeanstandet gelassen. Wenn die Beschwerde einwendet, L. sei wegen seiner Prokura rechtlich und als Alleingesellschafter faktisch in der Lage gewesen, wie ein Geschäftsführer zu handeln und habe als Ansprechpartner für die Steuerberaterin B. fungiert, schließt dies schon nicht aus, dass aufgrund desselben Sachverhalts inhaltlich verschiedene Ermessensentscheidungen rechtmäßig sein können. Anerkannt ist, dass die Auswahl des Inanspruchgenommenen mit dem größeren Verschulden des Haftenden begründet werden kann (Tipke/Kruse, AO, FGO, RdNr. 106 zu § 191 AO m.N.), wobei das Verschulden sich jeweils auf konkrete Pflichtverstöße bezieht. Wenn die Antragsgegnerin im angefochtenen Bescheid auf (die Mittelbereitstellungspflicht und) die steuerlichen Erklärungspflichten des Antragstellers als Geschäftsführer abstellt, ist dies vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller die Steuererklärungen unterschrieben hat, nicht auswahlermessensfehlerhaft.

7. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 3 i.V.m. § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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