Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 10. Oktober 1978 – BReg 1 Z 14/78

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 10. Oktober 1978 – BReg 1 Z 14/78
1. Im Handelsregister ist seit 5.3.1970 die Firma X-KG (Beteiligte zu 1) eingetragen. Ihre einzige persönlich haftende Gesellschafterin ist die – seit 20.11.1969 im Handelsregister eingetragene Firma J-GmbH (Beteiligte zu 2), deren einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer seit 1973 N. ist. Die Firma Z. (Beteiligte zu 3) ist eine Kommanditistin der Beteiligten zu 1).
§ 18 des Kommanditgesellschaftsvertrags vom 20.1.1970 lautet:
“Für alle Streitigkeiten, die aus dem Gesellschaftsverhältnis oder anläßlich des Gesellschaftsverhältnisses zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern entstehen, ist das zu besonderer Urkunde vereinbarte Schiedsgericht zuständig”.
Die am 20.3.1972 zwischen den damaligen Gesellschaftern geschlossene Schiedsgerichtsvereinbarung lautet in den hier wesentlichen Teilen:
“Zwischen den Unterzeichneten ist am 20.1.1970 ein Kommanditgesellschaftsvertrag abgeschlossen worden. Nach § 18 dieses Vertrages soll über alle Streitigkeiten, die aus dem Gesellschaftsverhältnis oder anläßlich des Gesellschaftsverhältnisses zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern oder unter den Gesellschaftern entstehen, ein Schiedsgericht entscheiden. Demgemäß treffen die Gesellschafter folgende Vereinbarung:

§ 3

1. …

2. Das Schiedsgericht befindet vorab über die Gültigkeit dieser Schiedsgerichtsabrede. Hat ein früheres Schiedsgericht diesen Schiedsvertrag bereits als gültig anerkannt, so ist das Schiedsgericht, soweit keine Änderung dieses Vertrages vorgenommen wurde, an diese Entscheidung gebunden.

3. Das Schiedsgericht bestimmt das von ihm einzuhaltende Verfahren selbst. Im übrigen finden die §§ 1034ff ZPO Anwendung … “.

2. Mit Schriftsatz vom 26./31.1.1977 wurde namens der Kommanditistin Firma Z., die auch Gesellschafterin der Komplementärin ist, “gemäß § 166 Abs 3 HGB und der §§ 41ff GmbHG” beim Amtsgericht – Registergericht – M. beantragt,
“unter Androhung einer Ordnungsstrafe der geschäftsführenden Gesellschafterin, Firma J-GmbH, aufzugeben, innerhalb einer vom Gericht festzusetzenden Frist der Antragstellerin (a) die Bilanzen beider Firmen der GmbH KG und der GmbH, für die Geschäftsjahre, die am 31. März 1974, 31. März 1975 und 31. März 1976 geendigt haben, abschriftlich mitzuteilen, (b) der Antragstellerin zu gestatten, die Richtigkeit dieser Bilanzen unter Zuziehung der Deutschen Warentreuhand-AG in M. zu prüfen, (c) die Vorlegung der Bücher und Papiere der Antragsgegnerin anzuordnen, (d) der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen”.
Dieser Antrag wurde mit Schriftsatz vom 16./21.2.1977 auf das zum 31.3.1973 endende Geschäftsjahr ausgedehnt.
Die Beteiligten zu 1) und zu 2) beantragten die Zurückweisung der Anträge. Von der Beteiligten zu 1) wurde dabei unter Bezugnahme auf § 18 des Gesellschaftsvertrags vom 20.1.1970 und die Schiedsgerichtsvereinbarung vom 20.3.1972 die Zuständigkeit des Gerichts gerügt; der Antrag in Richtung gegen die Beteiligte zu 2) sei gegenstandslos, weil die gewünschten Bilanzen inzwischen übersandt worden seien.
3. Am 25.7.1977 erließ das Amtsgericht – Rechtspfleger – folgenden Beschluß:
“Der Antrag der Firma Z. vom 26. Januar 1977 und 16. Februar 1977 auf Erlaß einer Anordnung gem § 166 Abs 3 HGB wird abgewiesen”.
Namens der Beteiligten zu 3) wurde hiergegen unter Bezeichnung der Beteiligten zu 2) als Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt.
Dazu wurde mit Schriftsatz vom 16./19.9.1977 unter Bezeichnung der Beteiligten zu 1) als Antragsgegnerin vorgetragen: Es handle sich ausschließlich um einen Antrag aus § 166 Abs 3 HGB, also um einen Antrag, der sich auf die Vorlegung der Bilanzen der Kommanditgesellschaft und die Einsicht der sich auf sie beziehenden Bücher und Papiere beziehe. Eine Einschränkung der durch § 166 Abs 3 HGB gegebenen Rechte der Kommanditisten durch eine Schiedsklausel sei nicht möglich.
Die Beteiligten zu 1) und zu 2) beantragten unter Wiederholung der Einrede des Schiedsvertrags die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde.
3. Mit Beschluß vom 25.10.1977 wies das Landgericht die sofortige Beschwerde als unbegründet zurück.
Entscheidungsgründe
1. a) Das von den Beteiligten zu 3) eingelegte Rechtsmittel ist als sofortige weitere Beschwerde statthaft; es ist gemäß § 146 Abs 2 Satz 1, § 145 Abs 1 FGG iVm § 166 Abs 3 HGB, §§ 27, 29 FGG fristgerecht und formgerecht eingelegt worden. Die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten (§ 29 Abs 4 iVm § 20 FGG) folgt bereits aus der Zurückweisung ihrer (zulässigen) sofortigen Erstbeschwerde (BGHZ 31, 29/95; BayObLGZ 1973, 188/189).
b) Das Landgericht durfte davon ausgehen, daß die Beteiligte zu 3) ihre auf § 166 Abs 3 HGB gestützten Ansprüche sowohl gegen die Kommanditgesellschaft als auch gegen deren persönlich haftende Gesellschafterin geltend gemacht hat.
Sowohl in den Schriftsätzen des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) als auch in den Schriftsätzen des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) und 2) wechseln die Bezeichnungen über die Verfahrensstellung der Beteiligten (Antragstellerin/Antragsgegnerin); hinzu kommt, daß auch das Rubrum des angefochtenen Beschlusses des Landgerichts – entgegen den Gründen – ausdrücklich nur die Beteiligte zu 2) als Antragsgegnerin aufführt. All dies könnte zu Zweifeln hinsichtlich der Passivbeteiligung Anlaß geben. Nach den Darlegungen der Beteiligten zu 3) kann jedoch davon ausgegangen werden, daß die Vernachlässigung klarer Bezeichnungen darauf beruht, daß sowohl die KG (Beteiligte zu 1) als auch deren persönlich haftende Gesellschafterin, die GmbH (Beteiligte zu 2), durch denselben Geschäftsführer vertreten wird und daß sowohl die KG (gemäß § 161 Abs 2, § 124 HGB) als auch die GmbH in Anspruch genommen wird.
aa) Gegen wen sich der von der Beteiligten zu 3) geltend gemachte, aus dem Einsichtsrecht und Prüfungsrecht des Kommanditisten bei Vorliegen wichtiger Gründe fließende außerordentliche Überwachungsanspruch (§ 166 Abs 3 HGB) zu richten hat, ist nicht unbestritten.
Die eine Meinung geht dahin, der bezeichnete Anspruch sei (nur) gegen den geschäftsführenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft zu richten (OLG Hamm BB 1970, 104 und 509, 509/510 aE; OLG Hamm MDR 1971, 1014; Schlegelberger/Geßler HGB 4. Aufl RdNr 14, Baumbach/Duden Anm 3 C, je zu § 166), gegebenenfalls könne der Kommanditist auch gegen den Geschäftsführer einer GmbH unmittelbar vorgehen, wenn die GmbH nur die äußere Form sei, in der die Kommanditgesellschaft ihr Unternehmen betreibe (OLG Köln OLGZ 1967, 362/363f).
Demgegenüber hat der Bundesgerichtshof (WPM 1955, 1585/1586) die Auffassung vertreten, daß Informationsrechte und andere Verwaltungsrechte, die einem einzelnen Gesellschafter auf Grund des Gesellschaftsvertrags zustehen, bei Personenhandelsgesellschaften sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch gegenüber einem (geschäftsführenden) Gesellschafter verfolgt werden könnten (ebenso: Schilling in Großkomm HGB 3. Aufl § 166 Anm 6 mit weit Nachw, auch für die Gegenmeinung; vgl BGHZ 25, 115/116f).
Dieser Auffassung schließt sich der Senat – jedenfalls unter den Umständen des vorliegenden Falls – an. Demzufolge ist davon auszugehen, daß formell sowohl die KG als auch die GmbH Beteiligte des vorliegenden Verfahrens gewesen und geblieben sind, unbeschadet dessen, daß die von der Beschwerdeführerin beanspruchte Leistung im Ergebnis allein von dem (gemeinsamen alleinigen) Geschäftsführer N. tatsächlich erbracht werden kann.
bb) Aus der Beschwerdeschrift muß sich zwar die Person (auch) des Beschwerdeführers ergeben. Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit reicht es aber aus, wenn sich diese durch Auslegung aus der Beschwerdeschrift erschließen läßt oder sich einwandfrei aus den Umständen ergibt (BGHZ 8, 299/302; Jansen FGG 2. Aufl § 21 RdNrn 4, 7).
Obgleich das Rubrum der Rechtsbeschwerdeschrift die Beteiligte zu 3) nicht ausdrücklich als Beschwerdeführerin bezeichnet, wird doch in der Beschwerdebegründung von ihr als “Antragstellerin” gesprochen und enthält die beim Landgericht eingereichte Beschwerdeschrift das Aktenzeichen der Beschwerdekammer sowie die Bezugnahme auf den Beschluß des Landgerichts vom 25.10.1977. Danach ist die antragstellende Beteiligte zu 3) zweifelsfrei auch Rechtsbeschwerdeführerin.
cc) Bedenken gegen die Zulässigkeit des Rechtsmittels lassen sich mithin aus der Fehlerhaftigkeit des Rubrums in der Beschwerdeschrift nicht herleiten. Abgesehen davon, daß selbst in den Beschwerdeerwiderungsschriftsätzen wechselnde Parteibezeichnungen erscheinen, ergeben sich die einander mit gegenteiligen Interessen gegenüberstehenden Beteiligten des vorliegenden Verfahrens einwandfrei aus den Umständen.
c) Ein Rechtsmittel kann sich auch dann und insoweit als unzulässig erweisen, als die Hauptsache schon vor seiner Einlegung erledigt war (vgl BGHZ 50, 197/198; Senatsbeschluß vom 17.7.1978 – BReg 1 Z 64/78 = BayObLGZ 1978 Nr 42 mit Nachw). Nach dem Geschehensablauf, wie er sich aus dem Akteninhalt darstellt, hätte eine (teilweise) Erledigung der Hauptsache erst während des Verfahrens der weiteren Beschwerde eintreten können.
Die Anträge der Beteiligten zu 3) haben sich auf Vorlage der Bilanzen usw sowohl der KG (Beteiligte zu 1) als auch der GmbH (Beteiligte zu 2) bezogen. In der Rechtsprechung wird zwar die Auffassung vertreten, daß sich unter bestimmten Voraussetzungen das Überwachungsrecht des Kommanditisten nach § 166 HGB bei einer GmbH & Co KG auch auf die GmbH erstrecken könne (vgl BGHZ 25, 115/117ff; OLG Köln OLGZ 1967, 262/263 mit Nachw); ob dies aber unter den Umständen des vorliegenden Falls im Ergebnis bejaht werden könnte, kann auf sich beruhen, denn Gegenstand der Entscheidungen der Vorinstanzen war ausschließlich das sich auf die GmbH & Co KG (Beteiligte zu 1) beziehende außerordentliche Überwachungsrecht der Beteiligten zu 3) im Umfang der insoweit gestellten Anträge.
Demzufolge hat durch die von der Beteiligten zu 3) bereits im Schriftsatz vom 20.6.1977 eingeräumte Vorlage von Bilanzen der GmbH (Beteiligte zu 2) zum 31.3.1974 und zum 31.3.1975 die Zulässigkeit der weiteren Beschwerde nicht beeinflußt werden können, denn die Hauptsache des vorliegenden Verfahrens ist hierdurch unberührt geblieben.
2. Während des Rechtsbeschwerdeverfahrens konnte eine Erledigung der Hauptsache auch nicht teilweise eintreten, weil – ebenso wie in den Vorinstanzen – für eine sachliche Nachprüfung der Anträge der Beteiligten zu 3) in einem Verfahren nach § 166 Abs 3 HGB wegen der durchgreifenden Schiedsgerichtseinrede kein Raum war.
a) Bei dem von der Beteiligten zu 3) gemäß § 166 Abs 3 HGB vor dem Amtsgericht in Gang gesetzten Verfahren handelt es sich um echtes Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, denn über die geltendgemachten Ansprüche können die Beteiligten verfügen (OLG Hamm BB 1970, 104; vgl BGHZ 50, 197/198f; 6, 248/254f; BayObLGZ 1973, 1/4; 1976, 312/317 aEf; Keidel/Winkler FGG 10. Aufl § 12 RdNrn 109, 110 (unter a); vgl § 1 RdNr 5; Jansen §§ 8 – 18 FGG Vorbem RdNrn 54, 57; Bassenge/Herbst FGG/RPflG 2. Aufl Einleitung Anm I 3a).
Obgleich der außerordentliche Überwachungsanspruch des Kommanditisten grundsätzlich nicht bereits im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen oder eingeschränkt werden kann, insoweit also unabdingbar ist (vgl OLG Hamm BB 1970, 509/510; Schlegelberger/Geßler § 166 HGB RdNr 19), kann es doch keinem Zweifel unterliegen, daß die Beteiligten auch über diese Rechte verfügen, insbesondere über sie im konkreten Fall einen verbindlichen Vergleich schließen könnten (vgl BGHZ 6, 248/254; BGH NJW 1959, 1493/1494; Schilling aaO § 166 HGB Anm 11).
b) In echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gestattet es die Nähe zum Zivilprozeß in aller Regel Vorschriften der ZPO entsprechend anzuwenden (BGHZ 28, 117/119; vgl BGHZ 6, 248/258f). Ob dies auch für die Anwendbarkeit des § 91a ZPO insbesondere in der Weise gilt, daß bei übereinstimmender Erklärung der Beteiligten, die Hauptsache des Verfahrens sei erledigt, eine Bindung des Gerichts an diese Erklärung eintritt oder auch in diesem Fall wie im übrigen Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Amts wegen zu prüfen ist, ob – als Wegfall einer Verfahrensvoraussetzung – die Hauptsache des Verfahrens sich (ganz oder teilweise) tatsächlich erledigt hat (vgl BayObLGZ 1972, 273/276; 1974, 260/262; BayObLG Rpfleger 1978, 254/255), ist umstritten (dahingestellt in BGHZ 50, 197/199; bejahend Bayer EGH in EhrenGH IX S 153/154f; verneinend: Keidel/Winkler § 20a FGG RdNr 7 aE mit Fn 5; Jansen § 19 FGG RdNr 36; Bumiller/Winkler FGG 2. Aufl § 12 Anm 3b; offengelassen im Senatsbeschluß vom 28.7.1978 – BReg 1 Z 45/78 = BayObLGZ 1978, Nr 50), bedarf hier jedoch keiner abschließenden Erörterung, da eine unzweideutige, übereinstimmende Erklärung der Beteiligten nicht vorliegt.
Die Beteiligte zu 2) ist von ihrem Antrag, die sofortige weitere Beschwerde zurückzuweisen, nicht abgerückt, insbesondere hat sie sich nicht dem teilweise auf die Kosten beschränkten Antrag der Beteiligten zu 3) angeschlossen. Mithin muß sowohl nach den für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Grundsätzen als auch nach den Regeln der ZPO darüber befunden werden, ob die Hauptsache im Umfang der einseitigen Erledigungserklärungen der Beteiligten zu 3) tatsächlich erledigt ist (allgemein für FGG-Verfahren: ständige Rechtsprechung des Senats, zuletzt der oben zitierte Beschluß vom 28.7.1978 mit Nachw; für ZPO-Verfahren: Thomas/Putzo ZPO 10. Aufl § 91a Anm 7; vgl BGHZ 37, 137/142; BGH NJW 1969, 237).
c) Eine Erledigung der Hauptsache ist jedoch auch insoweit nicht eingetreten. Die für erledigt erklärten Anträge waren ebenso unzulässig wie es diejenigen Anträge sind, welche die Beteiligte zu 3) noch weiter verfolgt. Das Landgericht hat in seiner nur in rechtlicher Hinsicht nachprüfbaren Entscheidung (§ 27 FGG, § 550 ZPO) zutreffend angenommen, daß den auf § 166 Abs 3 HGB gestützten Anträgen insgesamt die erhobene Einrede des Schiedsvertrags entsprechend § 1027a ZPO (bis 30.6.1977 § 274 Abs 2 Nr 3 ZPO aF) entgegensteht und hat damit im Ergebnis zu Recht der sofortigen Beschwerde den Erfolg versagt.
aa) Der entscheidende Gesichtspunkt für die Zulassung der (verzichtbaren) Einrede des Schiedsvertrags entsprechend § 1027a ZPO (vgl Bender/Belz/Wachs Das Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle und vor dem Familiengericht RdNr 61; Habscheid FGG 6. Aufl § 23 I 2a cc S 137f) in streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist die auch von § 1025 Abs 1 ZPO vorausgesetzte Verfügungsbefugnis der Beteiligten über den Gegenstand des Streits (BGHZ 6, 248/254; vgl BGH NJW 1959, 1493/1494; Jansen §§ 3 – 7 FGG Vorbem RdNr 42; Keidel/Winkler § 1 FGG RdNr 5 m Nachw Fn 3 S 111; Rosenberg/Schwab Zivilprozeßrecht 12. Aufl § 173 I 2 S 1011; Habscheid ZZP 66, 188/205ff); sie liegt hier vor, während sie in der von der Beteiligten zu 3) ins Treffen geführten Entscheidung des Reichsgerichts vom 23.6.1931 (RGZ 133, 128/134ff) auf Grund des dortigen Sachverhalts nicht gegeben gewesen ist (BGHZ 6, 248/254).
bb) Gleichwohl ist bestritten, ob dem nach § 166 Abs 3 HGB aus wichtigen Gründen eingeräumten außerordentlichen Überwachungsrecht des Kommanditisten, das sein bereits nach § 166 Abs 1 HGB gegebenes Informationsrecht auf Vorlage der jährlichen Bilanzen und ihrer Nachprüfung unter Einsicht der Bücher und Papiere (vgl BGHZ 25, 115/120ff) einschließt (vgl BayObLGZ 14 (1913), 605/607; KG RJA 6, 124/125; OLG Köln OLGZ 67, 362f; OLG Hamm BB 1970, 509 mit weit Nachw) und das nur im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltend zu machen ist, die Schiedsgerichtseinrede entgegengehalten werden kann.
Diese Frage ist – soweit übersehbar – bisher in der Rechtsprechung nicht behandelt worden. Im Schrifttum wird überwiegend die Zulässigkeit dieser Einrede bejaht, falls im Rahmen eines wirksamen Schiedsvertrags die Entscheidung auch über Anträge nach § 166 Abs 3 HGB analog § 1025 Abs 1 ZPO Schiedsrichtern übertragen worden ist, es sei denn, daß – in Anlehnung an die in den § 118 Abs 2 HGB, § 716 Abs 2 BGB enthaltenen Grundgedanken – Grund zur Annahme unredlicher Geschäftsführung besteht (Schilling aaO Anm 15, Düringer/Hachenburg HGB 3. Aufl Anm 10, Schlegelberger/Geßler RdNrn 18, 19, je zu § 166 HGB; vgl Keidel/Winkler § 1 FGG RdNr 5; Wieczorek ZPO Anm A I b, Stein/Jonas ZPO 19. Aufl Vorbem Anm IV 2, je zu § 1025 ZPO; Baumbach/Schwab Schiedsgerichtsbarkeit 2. Aufl S 55; aA Heymann/Kötter HGB 4. Aufl Anm 4 aE, Ritter HGB 2. Aufl Anm 4, je zu § 166 HGB).
Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an. Ihr steht nicht entgegen, daß die sich aus § 166 Abs 3 HGB ergebenden Befugnisse des Kommanditisten grundsätzlich unabdingbar und nicht einschränkbar sind (OLG Hamm BB 1970, 509f). Der Rechtsbeschwerdeführerin ist zwar einzuräumen, daß einige Autoren, obgleich sie die Zulässigkeit der Einrede grundsätzlich bejahen, offenbar der Meinung sind, die Vereinbarung, daß auch über die sich aus § 166 Abs 3 HGB ergebenden Rechte des Kommanditisten ein Schiedsgericht zu entscheiden habe, stelle eine Einschränkung dieses außerordentlichen Überwachungsrechts und Informationsrechts dar (Schlegelberger/Geßler aaO; Düringer/Hachenburg aaO). Das trifft aber nicht zu, denn die durch § 166 Abs 3 HGB geschützten sachlichen Belange des Kommanditisten – auf die ersichtlich auch allein die Entscheidung des OLG Hamm vom 19.2.1970 (BB 1970, 509) abstellt – werden nicht dadurch beeinträchtigt, daß sie (vereinbarungsgemäß) der Entscheidungszuständigkeit eines Schiedsgerichts zu unterstellen sind (ebenso: Schilling aaO); dies um so weniger, als auch ein Schiedsgericht im Interesse des Bestands eines etwa zu erwartenden Schiedsspruchs gehalten ist, nach rechtsstaatlichen Grundsätzen vorzugehen (vgl Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 36. Aufl § 1034 Einführung Anm 2; Habscheid KTS 1976, 1/3f und KTS 1970, 132/133f, jeweils mit Nachw).
Auch der Einwand greift nicht durch (vgl Heymann/Kötter aaO), die vom Kommanditisten nach § 166 Abs 3 HGB begehrten Anordnungen hätten Dringlichkeitscharakter, ebensowenig wie dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung mit der Einrede des Schiedsvertrags begegnet werden könne, sei diese im amtsgerichtlichen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zulässig. Dem ist entgegenzuhalten: abgesehen davon, daß durchaus zweifelhaft sein kann, ob das Verfahren nach § 166 Abs 3 HGB den Klageweg und damit auch (vgl § 937 ZPO) den Erlaß einer einstweiligen Verfügung ausschließt (vgl BGH BB 1975, 1083; OLG Hamm BB 1970, 509; Schlegelberger/Geßler RdNr 15, Baumbach/Duden HGB Anm 2 D, je zu § 166 HGB), ist das von der Amtsermittlung (§ 12 FGG) beherrschte und auf abschließende Erledigung ausgerichtete Verfahren vor dem Amtsgericht dem summarischen, nur vorläufigen Rechtsschutz gewährenden Verfahren der einstweiligen Verfügung, das sich mit den von den Parteien beigebrachten Mitteln der Glaubhaftmachung begnügt (§§ 936, 920 ZPO), nicht vergleichbar.
Wenn und soweit im übrigen die – hier gegebenen – Voraussetzungen des § 1025 Abs 1 ZPO bejaht werden können, kann es zudem für die Zulässigkeit der bezeichneten Einrede nicht entscheidend sein, ob ein ordentliches Gericht über Ansprüche des Kommanditisten nach § 166 Abs 3 HGB – soweit diese über § 166 Abs 1 HGB hinausgehen – entscheiden könnte (vgl BGH NJW 1959, 1493/1494; BGHZ 6, 248/255f).
cc) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die zulässige Einrede entsprechend § 1027a ZPO iVm § 282 Abs 2 ZPO rechtzeitig mit Schriftsatz vom 5./15.4.1977 vorab und ausdrücklich erhoben und die Zuständigkeit des gemäß § 166 Abs 3 HGB iVm § 145 Abs 1 FGG angerufenen Amtsgerichts M. gerügt worden ist. Auf die Einrede ist auch im Lauf des Verfahrens vor dem Amtsgericht nicht verzichtet worden; die Einlassung zur Hauptsache erfolgte eindeutig stets nur hilfsweise.
Nach den insoweit nicht angegriffenen und nach dem Akteninhalt auch zutreffenden Feststellungen des Landgerichts hat die Beteiligte zu 3) nur die Ansprüche geltend gemacht, die bereits Inhalt des § 166 Abs 1 HGB sind, und hat im übrigen keine Tatsachen vorgetragen, die den Schluß auf eine unredliche Geschäftsführung der Beteiligten zu 2) zugelassen hätten. Zu Recht hat daher das Landgericht in sinngemäßer Anwendung der Bestimmungen der ZPO die vor der Einlassung zur Hauptsache erhobene verfahrenshindernde Einrede (§ 1027a ZPO) entsprechend § 274 Abs 2 Nr 3 ZPO aF iVm Art 10 Nr 2 VereinfNov (vgl Thomas/Putzo ZPO Einleitung VII Anm 3; Hartmann Rpfleger 1977, 1/7f) als rechtzeitig angebracht gewertet (vgl BGHZ 6, 248/259; Keidel/Winkler § 1 FGG RdNr 5; Habscheid Freiwillige Gerichtsbarkeit aaO).
dd) Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend eine zwischen den Beteiligten wirksam am 20.3.1972 getroffene Schiedsvereinbarung angenommen.
Ebenso wie im Rahmen der Vollstreckbarkeitserklärung eines Schiedsspruchs (§§ 1042ff ZPO) inzidenter gemäß § 1041 Abs 1 Nr 1 ZPO zu prüfen ist, ob diesem ein gültiger Schiedsvertrag zugrunde liegt (BGHZ 71, 131/135; BGH NJW 1977, 1397; BGHZ 6, 245/260; vgl BGHZ 52, 184/190), setzt auch die Einrede nach § 1027a ZPO die Gültigkeit des Schiedsvertrags voraus (vgl BGH BB 1973, 957; Thomas/Putzo § 1027a ZPO Anm 1a; Zöller ZPO 11. Aufl § 274 aF Anm III zu Abs II Ziff 3 mit Nachw; Habscheid KTS 1970, 132/138ff und KTS 1976, 1ff jew mit Nachw).
Aus § 18 des Gesellschaftsvertrags vom 20.1.1970 iVm der Präambel der Schiedsgerichtsvereinbarung vom 20.3.1972 ergibt sich unmißverständlich, daß diese Vereinbarung für alle aus dem Gesellschaftsverhältnis oder anläßlich des Gesellschaftsverhältnisses (ua auch) zwischen den Gesellschaftern entstehende Streitigkeiten gelten sollte; die Vereinbarung, die für alle drei Beteiligten unterschrieben ist, enthält keine anderen Abreden als solche, die sich auf das schiedsgerichtliche Verfahren beziehen (§ 1027 ZPO). Die Schiedsgerichtsvereinbarung ist damit ohne weiteres sowohl für die Kommanditgesellschaft als auch für ihre Gesellschafter wirksam (vgl OLG Köln NJW 1961, 1312; vgl Baumbach/Schwab Schiedsgerichtsbarkeit aaO S 81; Stein/Jonas § 1025 ZPO Anm VI 1; Rosenberg/Schwab Lehrbuch § 174 VII 3 S 1024).
Die sich aus § 166 Abs 3 HGB ergebenden Ansprüche der Beteiligten zu 3) entspringen auch dem Kommanditgesellschaftsvertrag. Dies reicht aus, sie unter dem Gesichtspunkt des § 1025 Abs 1 ZPO als Streitigkeiten zu qualifizieren, die von der ganz allgemein gehaltenen Schiedsgerichtsvereinbarung erfaßt sein sollten.
Rechtsunerheblich ist in diesem Zusammenhang die Einwendung der Beteiligten zu 3), ihre sich aus § 166 Abs 3 HGB ergebenden Ansprüche seien unstreitig gegeben, es handele sich mithin insoweit nicht um “Streitigkeiten” im Sinn der Schiedsgerichtsvereinbarung. Die Prozeßgesetze verbinden mit dem Begriff des Rechtsstreits nicht das Erfordernis eines streitigen Anspruchs; dafür, daß die Beteiligten der Schiedsgerichtsvereinbarung den Begriff der “Streitigkeit” insoweit abweichend interpretiert wissen wollten, besteht nicht der geringste Anhalt (vgl Habscheid KTS 1970, 132/140f). Ein Rechtsstreit ist jedoch bereits dann zulässig und geboten, wenn der Berechtigte zur Durchsetzung eines vom Verpflichteten nicht bestrittenen Anspruchs eines Titels bedarf. Demzufolge ist regelmäßig auch ein Schiedsgericht dazu berufen, einen Titel für einen dem Grund nach unbestrittenen Anspruch zu schaffen (vgl OLG Düsseldorf MDR 1977, 762).
ee) Das Landgericht war auch nicht auf Grund des § 3 Nr 2 der Schiedsgerichtsvereinbarung gehindert, inzidenter die Gültigkeit der Schiedsgerichtsabrede zu prüfen, denn nach nunmehr gefestigter Rechtsprechung fehlt jedem Schiedsgericht die sog Kompetenz/ Kompetenz, dh die Befugnis, über seine Zuständigkeit eine die staatlichen Gerichte (oder sonstigen Behörden) bindende Entscheidung zu treffen (BGH NJW 1977, 1397 mit weit Nachw; vgl BGHZ 71, 131/135; teilweise aA Habscheid KTS 1955, 33/37f).
3. a) Da sich die Entscheidung des Landgerichts nach allem im Ergebnis – auch hinsichtlich der Kostenfolge gemäß § 13a Abs 1 Satz 2 FGG – als zutreffend erweist, muß die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 3), soweit sie ihre Anträge nicht auf die Kosten beschränkt hat, als unbegründet – mit der insoweit ebenfalls nach § 13a Abs 1 Satz 2 FGG notwendigen Kostenfolge – zurückgewiesen werden.
b) Soweit die Beteiligte zu 3) ihre Anträge (einseitig) für erledigt erklärt hat und in diesem Umfang nur eine Kostenentscheidung erstrebt, ist eine Erledigung der Hauptsache nicht eingetreten, weil das Verfahren auch insoweit von Anfang an entsprechend § 1027a ZPO unzulässig gewesen ist.
aa) Wenn der antragstellende Beteiligte im Rechtsmittelzug der freiwilligen Gerichtsbarkeit seinen Antrag (ganz oder teilweise) auf die Kosten beschränkt, so kann jedenfalls insoweit nicht mehr über den bislang erfolglos gebliebenen Sachantrag erkannt werden, und zwar unabhängig davon, ob die Hauptsache erledigt ist oder nicht, mag auch im letzteren Fall die Erledigungserklärung der Sache nach nur als Rücknahme des Rechtsmittels gewertet werden können (vgl BGHZ 28, 117/122f; BayObLGZ 1975, 284/286). In dem einen wie in dem anderen Fall ist nach gefestigter Rechtsprechung über die Kosten nach billigem Ermessen gemäß § 13a Abs 1 Satz 1 FGG dann zu erkennen, wenn es sich um ein nichtstreitiges Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt (vgl BGHZ aaO; ständige Rechtsprechung des Senats, zuletzt Beschluß vom 28.7.1978).
bb) Dieser Grundsatz muß auch für streitige Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten, obgleich der Bundesgerichtshof im Verwaltungsstreitverfahren nach der Bundesrechtsanwaltsordnung bei Erledigung der Hauptsache § 91a ZPO für entsprechend anwendbar erklärt (BGHZ 50, 197/199) hat und – anders als in dem von ihm zitierten Beschluß des Bayer Ehrengerichtshofs vom 18.4.1967 (Bayer EGH aaO) – auf die Frage der entsprechenden Anwendbarkeit des § 13a FGG nicht eingegangen ist.
Nach § 40 Abs 4, § 223 Abs 3 Satz 2 BRAO sind auf dieses Verfahren (gemäß §§ 37ff und § 223 BRAO) zwar ergänzend die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden. Die BRAO enthält aber in den §§ 200ff konkrete Kostenvorschriften, die weder Billigkeitserwägungen Raum geben noch insoweit auf Kostenbestimmungen des FGG verweisen. § 201 Abs 1 BRAO bestimmt zudem – anders als § 13a FGG – eindeutig die Kostenfolge nach Zurücknahme eines Antrags und § 223 Abs 3 Satz 2 BRAO stellt außerdem klar, daß für die Kosten nicht die Bestimmungen des FGG-Verfahrens, sondern die §§ 200 – 203 BRAO (entsprechend) anzuwenden sind.
Die in BGHZ 28, 117ff dargelegten Grundsätze sind mithin nicht allgemein für streitige Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit überholt; die Entscheidung in BGHZ 50, 197ff steht im vorliegenden Fall einer Billigkeitsentscheidung nicht entgegen.
cc) Im Rahmen einer solchen Entscheidung nach § 13a Abs 1 Satz 1 FGG ist jedoch regelmäßig der mutmaßliche Verfahrensausgang bei streitiger Erledigung der Hauptsache jedenfalls dann zu berücksichtigen, soweit eine Beurteilung in dieser Richtung ohne weiteres möglich ist (BGHZ 28, 117/123; BayObLGZ 1975, 284/286). Das ist hier der Fall. Aus den oben dargelegten Gründen hätte das von der Beteiligten zu 3) eingelegte Rechtsmittel insgesamt keinen Erfolg haben können. Soweit die von der Beteiligten zu 3) eingelegte sofortige weitere Beschwerde mithin insoweit als zurückgenommen zu behandeln ist, als sie ihre Anträge auf die Kosten beschränkt hat, war auch gemäß § 13a Abs 1 Satz 1 FGG anzuordnen, daß sie die den Beteiligten zu 1) und zu 2) im Rechtsbeschwerdeverfahren entstandenen Kosten zu tragen hat. Die teilweise Rücknahme der Beschwerde war in Nr I des Beschlußsatzes klarzustellen.