Brandenburgisches Oberlandesgericht 8 W 165/01

Brandenburgisches Oberlandesgericht
8 W 165/01

In dem Insolvenzverfahren

hat der 8. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Beilich, des Richters am Landgericht Hänisch und des Richters am Amtsgericht Weller

am 16. Juli 2001 beschlossen:

Tenor:

Die sofortige weitere Beschwerde der Schuldnerin vom 5. Juni 2001 gegen den Beschluß der 5. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 21. Mai 2001 wird zugelassen.

Auf die sofortige weitere Beschwerde der Schuldnerin vom 5. Juni 2001 werden der Beschluß der 5. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 21. Mai 2001 und der Beschluß des Amtsgerichts Potsdam – Insolvenzgericht – vom 15. Mai 2001 aufgehoben.

Zur erneuten Entscheidung über die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Eröffnungsbeschluß des Amtsgerichts Potsdam – Insolvenzgericht – vom 3. April 2001 wird die Sache an das Amtsgericht Potsdam – Insolvenzgericht -zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens der Erstbeschwerde und der weiteren Beschwerde wird, sofern das Amtsgericht – Insolvenzgericht – der Erstbeschwerde abhilft, diesem, ansonsten dem Landgericht, übertragen.

Gründe:

I.

Mit nicht datiertem, am 06.10.2000 beim Insolvenzgericht eingegangenen Schreiben beantragte der (damalige, derzeit noch im Handelsregister eingetragene) Geschäftsführer der Schuldnerin H die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Durch Beschluß vom 03.04.2001 hat das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Beschluß ist dem Geschäftsführer H am 10.04.2001 zugestellt worden. Mit Telefax vom 18.04.2001 hat die Schuldnerin gegen den Beschluß sofortige Beschwerde eingelegt, die Begründung einem weiteren Schriftsatz vorbehalten und um Akteneinsicht gebeten. Mit Beschluß vom 15.05.2001 hat das Insolvenzgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Landgericht vorgelegt. In der Begründung heißt es: Die Beschwerde sei unzulässig, weil “die neuere Rechtsprechung” davon ausgehe, daß in Fällen, in denen die Schuldnerin selbst die Verfahrensöffnung beantragt hat, “keine Beschwerde der Schuldnerin gegeben” sei. Außerdem sei die sofortige Beschwerde “bisher nicht begrünndet”, so daß Beschwerdegründe nicht geprüft werden könnten.

Das Landgericht hat durch Beschluß vom 21.05.2001 die Beschwerde “aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung und des Nichtabhilfebeschlusses” zurückgewiesen.

Am 23.05.2001 hat die Schuldnerin bei dem Insolvenzgericht eine Begründung der (Erst-) Beschwerde eingereicht. Darin hat sie darauf verwiesen, daß der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch vor Erlaß des Eröffnungsbeschlusses von dem zwischenzeitlich bestellten neuen Geschäftsführer der Schuldnerin, Rechtsanwalt N , zurückgenommen worden sei.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts richtet sich der Antrag der Schuldnerin auf Zulassung der sofortigen weiteren Beschwerde, der am 07.06.2001 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen ist. Die Schuldnerin rügt, ihr sei das rechtliche Gehör nicht gewährt worden, weil Insolvenzgericht und Landgericht die Beschwerdebegründung nicht abgewartet hätten. Wäre dies geschehen, wäre erkannt worden, daß der Eröffnungsbeschluß deshalb rechtswidrig sei, weil er ohne den erforderlichen Antrag erlassen worden sei.

II.

Der – förmlich allein – gestellte Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels der sofortigen weiteren Beschwerde ist wegen der offensichtlichen Interessenlage zugleich als sofortige weitere Beschwerde auszulegen (vgl. Kirchhof in Heidelberger Kommentar zur InsO, 2 Aufl., § 7 InsO, Rn. 4). Dieses so verstandene Rechtsmittel läßt der Senat gem. § 7 Abs. 1 InsO zu.

1.

Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Es richtet sich gegen eine der sofortigen weiteren Beschwerde zugängliche Beschwerdeentscheidung des Landgerichts i. S. d. § 7 InsO, weil gegen die Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem. §§ 6 Abs. 1, 34 Abs. 2 InsO die sofortige Beschwerde stattfindet.

2.

Das Rechtsmittel ist rechtzeitig innerhalb der Notfrist von zwei Wochen seit Zustellung der angefochtenen Entscheidung (§§ 4, 7 InsO, 577 Abs. 2 Satz 1 ZPO) eingelegt worden.

Zwar befindet sich bei den Akten ein mit einem Eingangsstempel der Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin versehenes “Empfangsbekenntnis”, das auf den 23.05.2001 datiert (Bl. 228 d.A.). Daran gemessen wäre das erst am 07.06.2001 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangene Rechtsmittel um einen Tag verspätet. Das erwähnte Empfangsbekenntnis beweist indes die Zustellung an dem aufgestempelten Datum nicht, weil es nicht von einem Rechtsanwalt unterzeichnet ist. Da es mithin an einer – formgerechten – Zustellung fehlt, ist die Rechtsmittelfrist gewahrt.

3.

Für das Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellen ist, daß die Schuldnerin in diesem Verfahren ordnungsgemäß vertreten ist. Zwar besteht – wie (unter III. am Ende) noch zu erörtern sein wird – Ungewißheit darüber, wer deren vertretungsberechtigter Geschäftsführer ist. Da indes das Landgericht darüber keine abweichenden Feststellungen getroffen hat, ist nach dem Grundsatz, daß bei sogenannten “doppelrelevanten Tatsachen”, also solchen, die gleichermaßen für die Zulässigkeit wie die Begründetheit von Bedeutung sind (vgl. dazu u. a. Zöller/Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 12 Rn. 14), deren schlüssige Behauptung als richtig zu unterstellen ist, was die Zulässigkeit des Rechtsmittels begründet.

4.

Das Rechtsmittel genügt auch den besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 InsO. Es ist darauf gestützt, daß die angefochtene Entscheidung auf einer Gesetzesverletzung beruhe. Gerügt ist ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gebot auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, einerseits und ein Verstoß gegen die Verfahrensregeln der Insolvenzordnung, namentlich deren §§ 34 und 13 andererseits.

5.

Der Zulassungsantrag erweist sich als begründet.

Zwar ist das Rechtsmittel der sofortigen weiteren Beschwerde nur dann vom Rechtsbeschwerdegericht zuzulassen, wenn die Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist, § 7 Abs.1 Satz 1 InsO. Dabei müssen beide Voraussetzungen der Zulassung – Gesetzesverletzung einerseits, Gebot der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung andererseits – nebeneinander (“kumulativ”) vorliegen (vgl. statt aller: Kirchhof a.a.O. Rn. 14). Diese Voraussetzungen liegen aber vor.

Die Nachprüfung der Beschwerdeentscheidung ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dann geboten, wenn die ernsthafte Gefahr abweichender Entscheidungen im Anwendungsbereich der Insolvenzordnung besteht, wenn nämlich die angefochtene Entscheidung entweder einer bereits gefestigten obergerichtlichen Rechtsprechung oder auch nur derjenigen eines einzelnen Oberlandesgerichts entgegensteht (Divergenzfälle des § 7 Abs. 2 InsO) oder eine solche obergerichtliche Rechtsprechung zwar noch nicht existiert, aber die Gefahr abweichender Entscheidungen von Land- und Amtsgerichten oder Abweichungen von ernst zu nehmenden Stimmen im Schrifttum zu nicht ganz untergeordneten, im konkreten Einzelfall entscheidungserheblichen und ungeklärten Rechtsfragen die Notwendigkeit begründen, eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung zu sichern (Kirchhof a.a.O. Rn. 23 m.w.N.). Bloße Subsumtionsfehler bei der Anwendung einer an sich zweifelsfreien Norm rechtfertigen die Zulassung allerdings ebensowenig wie eine im Einzelfall fehlerhafte Feststellung der die Norm ausfüllenden Tatsachen (Kirchhof a.a.O. Rn. 24 m.w.N.).

Im Streitfall ist die Nachprüfung aus folgenden Gründen geboten:

a)

Die gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, begründet jedenfalls unter den besonderen Umständen des Streitfalles die Notwendigkeit, die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu sichern.

Besteht – wie im Streitfall geltend gemacht – die Gehörsverletzung darin, daß schon das Insolvenzgericht (bei der nach § 6 Abs. 2 Satz 2 InsO zu treffenden Abhilfeentscheidung) und ihm folgend das Erstbeschwerdegericht entscheidungserheblichen Sachvortrag des Beschwerdeführers nicht zur Kenntnis genommen hat, dann “beruht” – im Sinne des ursächlichen Zusammenhangs – die angefochtene Erstbeschwerdeentscheidung auf der Gehörsverletzung, die zudem einen Verstoß gegen §§ 550, 551 ZPO darstellt. Sie hat zwangsläufig zur Folge, daß der Erstbeschwerdeentscheidung eine subsumtionsfähige Sachdarstellung fehlt und – weil der Sachvortrag nicht berücksichtigt ist – notwendigerweise insoweit als nicht mit Gründen versehen, § 551 Nr. 7 ZPO, anzusehen ist (vgl. dazu: Zöller/Gummer a.a.O. § 551 ZPO Rn. 8 m.w.N.). Da entsprechend § 563 ZPO das Rechtsbeschwerdegericht aber nur den vom Erstbeschwerdegericht festgestellten Sachverhalt der rechtlichen Überprüfung unterziehen darf, neues tatsächliches Vorbringen im Rechtsbeschwerderechtszug nicht zugelassen ist und das verletzte Gehör im Allgemeinen im Rechtsbeschwerderechtszug nicht nachgeholt werden kann (zu allem: vgl. Kirchhof a.a.O. Rn. 20, 21 m.w.N.), ist in solchen Fällen dem Rechtsbeschwerdegericht nicht einmal die Prüfung der Frage möglich, ob das Erstbeschwerdegericht die Regeln der Insolvenzordnung auf den – vollständigen – Sachverhalt richtig angewandt hat. Die Gefahr einer von obergerichtlicher Rechtsprechung abweichenden Entscheidung liegt damit ebenso auf der Hand, wie die Notwendigkeit, abweichende Entscheidungen der Instanzgerichte zu vermeiden. Bei den unter diesem Blickwinkel betrachteten Mängeln der Erstbeschwerdeentscheidung handelt es sich auch nicht etwa nur um eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung in bezug auf die tatsächlichen Voraussetzungen einer bestimmten Norm oder um einen bloßen Subsumtionsfehler. Das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde ist mithin stets zuzulassen, wenn die gerügte Gehörsverletzung dazu geführt hat, daß in den Vorinstanzen der entscheidungserhebliche Sachverhalt nicht (vollständig) festgestellt ist und dies – auch – zur Folge hat, daß die angefochtene Entscheidung als nicht mit Gründen versehen anzusehen ist (§ 515 Nr. 7 ZPO).

Anders mag die Sachlage allenfalls dann zu beurteilen sein, wenn feststünde, daß die Entscheidung ohne die Gehörsverletzung nicht anders ausgefallen wäre und – dann – eine Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht geboten wäre (vgl. Kirchhof a.a.O. Rn 21, 22), wenn also – mit anderen Worten – sich die angefochtene Entscheidung auch unter Berücksichtigung des verfahrensordnungswidrig unberücksichtigt gebliebenen tatsächlichen Vorbringens – aus denselben oder anderen rechtlichen Gründen – als unzweifelhaft richtig erweisen würde. Ob dies die Verweigerung der Zulassung rechtfertigen könnte, kann indes offenbleiben, weil der Streitfall – offensichtlich – so nicht liegt, wie die folgenden Gründe näher ausweisen.

Der – weiter – gerügte Verstoß gegen §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 34 Abs. 2 InsO nötigt ebenfalls zur Zulassung des Rechtsmittels der sofortigen weiteren Beschwerde.

Zwar sind die angeführten Bestimmungen ihrem Wortlaut nach anscheinend “zweifelsfrei”. Die Auffassungen des Insolvenzrichters, die Beschwerde desjenigen Schuldners, der selbst den Eröffnungsantrag gestellt hat, gegen den Eröffnungsbeschluß sei – stets (nur so kann die Begründung der Nichtabhilfe verstanden werden) – unzulässig, sowie die des Landgerichts, das die Gründe für “zutreffend” gehalten hat, scheinen auf einem “bloßen Subsumtionsfehler” zu beruhen. Indes zeigt allein schon diese Abweichung vom “klaren” Wortlaut des Gesetzes das unabweisbare Bedürfnis, eine einheitliche Rechtsprechung zu sichern. Würde das Rechtsmittel nicht zugelassen, bestünde die Gefahr, daß – insbesondere im Bezirk des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, aber auch darüber hinaus – das eine Insolvenzgericht dieser Auffassung folgt, ein anderes – unter Berufung auf den “klaren” Wortlaut des Gesetzes – nicht, und die Erstbeschwerdegerichte ebenso entweder der einen oder der anderen Auffassung folgen.

Eine gefestigte obergerichtliche Rechtsprechung, ob – und unter welchen Voraussetzungen – eine (Erst-)Beschwerde des Schuldners, der den “Eigenantrag” (§ 13 Abs. 1 Satz 2 InsO) gestellt hat, zulässig oder unzulässig ist, hat sich – soweit ersichtlich – noch nicht herausgebildet. Zwar hat das OLG Celle zu seinem Beschluß vom 24.04.1999 (ZIP 99, 1605; ähnlich LG Rostock ZInsO 2000, 340) einen Leitsatz formuliert, der die angefochtene Entscheidung tragen würde. Aus den Gründen der Entscheidung des OLG Celle ergibt sich aber, daß die Beschwerdebefugnis nur für den besonderen Fall verneint worden ist, daß der Schuldner mit dem Rechtsmittel die Abweisung des Eigenantrages gem. § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO (“mangels Masse”) erstrebt. So liegt der Streitfall nicht. Vielmehr erstrebt die Rechtsbeschwerde die Aufhebung der Insolvenzeröffnung. Die Unzulässigkeit des Rechtsmittels des Schuldners auch für einen solchen Fall hat das OLG Celle nicht ausgesprochen oder angenommen. Es kommt deshalb nicht einmal darauf an, daß es im Schrifttum (u. a. Hess in Hess/Weis/Wienberg, InsO, 2. Aufl., § 34 InsO Rn. 23; Schmerbach in Frankfurter Kommentar zur InsO, § 34 InsO Rn. 14 ff.; Smid, InsO, § 34 InsO Rn. 8) zahlreiche ernst zu nehmende Stimmen gibt, die der Auffassung des OLG Celle entgegenstehen, sie jedenfalls nicht einschränkungslos für richtig halten. Auf die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 30.09.1999 – NJW-RR 2000, 199 – kann in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht abgestellt werden, weil sie nicht als Rechtsbeschwerdeentscheidung gem. § 7 InsO, sondern zum Anwendungsbereich der KO ergangen ist, wenngleich sie sich auch auf Vorschriften der InsO beruft. Die Frage, ob überhaupt und unter welchen Voraussetzungen die nach § 34 Abs. 2 InsO an sich statthafte Beschwerde des Schuldners gegen die Insolvenzeröffnung (zulässig oder) unzulässig ist, wenn die Eröffnung auf einem Eigenantrag beruht, ist ohne Frage rechtsgrundsätzlicher Art und von der obergerichtlichen Rechtsprechung bislang nicht geklärt.

Nicht anders verhält es sich mit der von der Rechtsbeschwerde aufgeworfenen Frage, ob ein Insolvenzverfahren – auf Eigenantrag hin – eröffnet werden darf, wenn ein solcher Eigenantrag nicht (mehr) gestellt, sondern zurückgenommen (§ 13 Abs. 2 InsO) ist, und ob das Rechtsmittel des Schuldners gegen die dennoch erfolgte Insolvenzeröffnung auf diesen Grund gestützt werden kann. Eine obergerichtliche Rechtsprechung hierzu ist – soweit ersichtlich – bislang nicht ergangen. Wenngleich die Entscheidungen der Vorinstanzen die – behauptete – Tatsache der Rücknahme des Eigenantrages der Schuldnerin (wegen der unter a) behandelten Gehörsverletzung, aber auch – wie noch darzustellen sein wird – entgegen der aus § 5 Abs. 1 InsO folgenden Amtsermittlungspflicht) mit keinem Wort behandeln, dazu nicht einmal Feststellungen getroffen haben, ist dieses Vorbringen im Rahmen der Beurteilung, ob das Rechtsmittel zuzulassen ist, zu berücksichtigen und als richtig zu unterstellen. Nur mit dem Rechtsmittel der sofortigen weiteren Beschwerde können die grundsätzlichen Rechtsfragen geklärt werden, ob auf den Eigenantrag des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet werden darf, wenn der Antrag zuvor zurückgenommen worden ist, welche Anforderungen an die Wirksamkeit der Rücknahmeerklärung zu stellen sind und ob – falls sich eine wirksame Rücknahme feststellen läßt – das Rechtsmittel des Schuldners gegen die (dennoch) erfolgte Insolvenzeröffnung darauf gestützt werden kann, daß ein wirksamer Eröffnungsantrag nicht mehr vorlag.

III.

Das – zugelassene – Rechtsmittel hat vorläufig Erfolg. Es führt zur Aufhebung der angefochtenen (Erst-)Beschwerdeentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht, weil die Entscheidung “in der Sache”, also über den endgültigen Erfolg des Rechtsmittels, von weiteren tatsächlichen Feststellungen abhängig ist, die das Rechtsbeschwerdegericht selbst nicht treffen kann.

1.

Ungeachtet der Rügen der Rechtsbeschwerde ergibt sich bereits aus dem Akteninhalt ohne weiteres, daß Insolvenzgericht und Landgericht der Amtsermittlungspflicht, § 5 Abs. 1 InsO, nicht genügt haben.

Dem Insolvenzgericht ist – lange vor Erlaß des Eröffnungsbeschlusses – angezeigt worden, daß die Schuldnerin einen neuen Geschäftsführer bestellt habe (Bl. 59 d.A.). Dieser soll den Eigenantrag der Schuldnerin mit Schriftsatz vom 26.02.2001 zurückgenommen haben. Zwar befindet sich ein solcher Schriftsatz nicht bei den Akten. Diese sind indes nicht vollständig. Es fehlt Bl. 58 d.A. Die Tatsache der Antragsrücknahme – unter diesem Datum – ist indes in den Akten vielfach bezeugt (u. a. schon in dem Bericht des damaligen Gutachters und späteren Insolvenzverwalters vom 13.03.2001, Bl. 70, 72 d.A.). Der Insolvenzrichter selbst hat unter dem 01.03.2001 einen Vermerk niedergelegt, wonach Rechtsanwalt N “als neuer GF” ihn angerufen und darum gebeten habe, “den Antrag vom 26.02.2001 nicht zu bescheiden” (Bl. 60 d.A.). Unter Bezugnahme auf dieses Telefonat hat Rechtsanwalt N mitgeteilt, daß “das Schreiben vom 26. Februar 2001 bezüglich des Antrages auf Insolvenz … gegenstandslos” sei.

Wie bereits ausgeführt, verhalten sich die Entscheidungen der Vorinstanzen hierüber mit keinem Wort. Weder sind die Tatsachen mitgeteilt, noch ist gewürdigt, ob – und/oder warum nicht – diese Tatsachen der beschlossenen Insolvenzeröffnung entgegenstehen.

2.

Schon das Insolvenzgericht, erst recht das Beschwerdegericht haben – wie sich ebenfalls aus dem Akteninhalt ergibt – den Anspruch der Schuldnerin auf Gewährung des rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, verletzt.

a)

Die Erstbeschwerde ist – ungeachtet der Frage, ob die Zustellung des Insolvenzeröffnungsbeschlusses an den früheren Geschäftsführer H wirksam war und die Beschwerdefrist in Lauf gesetzt hat – rechtzeitig eingelegt worden, mithin zulässig.

b)

Das Rechtsmittel ist zunächst ohne eine schriftliche Begründung, die “einem besonderen Schriftsatz vorbehalten” blieb, eingelegt worden (Bl. 154, 157 d.A.). Ausweislich eines Vermerks des Insolvenzrichters vom 10.05.2001 haben die Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin auf telefonische Rückfrage des Richters um “Terminsverlängerung zur Begründung der Beschwerde” gebeten und die Absicht bekundet, die Beschwerde noch zu begründen. Der Richter hat daraufhin (für sich) eine Wiedervorlagefrist von zwei Wochen verfügt (alles: Bl. 168 R d.A.). Mit Schriftsatz vom 11.05.2001 (als Telefax am selben Tage beim Insolvenzgericht eingegangen, Bl. 174 d.A.) haben die Verfahrensbevollmächtigten das Telefongespräch bestätigt und die Beschwerdebegründung bis spätestens 25.02.2001 angekündigt. Tatsächlich ist die Beschwerdebegründung am 23.05.2001 beim Insolvenzgericht eingegangen (Bl. 222 d.A.). Insolvenzgericht und Landgericht haben die Beschwerdebegründung nicht abgewartet, sondern – der Insolvenzrichter – durch Beschluß vom 15.05.2001 (Bl. 175 d.A ) ihr nicht abgeholfen bzw. – das Landgericht – durch Beschluß vom 21.05.2001 (Bl. 191 d.A.) sie zurückgewiesen.

Beides stellt eine – eklatante und nicht mehr verständliche – Gehörsverletzung dar. Spätestens seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25.02.1988 (NJW 88, 1773) ist klargestellt, daß der Richter eine von der Partei sich selbst gesetzte Frist zur Äußerung abzuwarten hat, falls er der Partei nicht eine kürzere Äußerungsfrist – die er selbstverständlich ebenfalls abzuwarten hätte – setzt. Ob – wie die Rechtsbeschwerde geltend macht – der Insolvenzrichter im Telefongespräch vom 10.05.2001 eine Äußerungsfrist bis zum 25.05.2001 ausdrücklich zugebilligt hat, kann offenbleiben.

Jedenfalls hat er sich selbst eine Frist von zwei Wochen gesetzt, vor deren Ablauf er eine Entscheidung (über die Abhilfe) nicht zu treffen beabsichtigte. Darin liegt zumindest die konkludente Bewilligung einer Äußerungsfrist bis zum 24.05.2001. Eine kürzere Frist hat der Insolvenzrichter der Schuldnerin nicht gesetzt. Da beide Vorinstanzen die – mindestens konkludent gesetzte – Äußerungsfrist nicht abgewartet, sondern vor deren Ablauf entschieden haben, liegt der Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG auf der Hand.

Völlig neben der Sache liegt die “Entschuldigung” dieses Verstoßes durch den Insolvenzrichter, wie sie in dessen Nichtabhilfebeschluß (Bl. 177 d.A.) niedergelegt ist. Es kann gar keine Rede davon sein, daß der “Eilcharakter” des Insolvenzverfahrens eine “Fristverlängerung zur Beschwerdebegründung” unvertretbar mache. Ganz abgesehen davon, daß der Insolvenzrichter solche Bedenken ganz offenbar beim Telefongespräch vom 10.05.2001 selbst nicht hatte, jedenfalls nicht geäußert hat, sondern selbst mit seiner Entscheidung bis (mindestens) zum 24.05.2001 zuwarten wollte und Gegenteiliges auch nachträglich nicht der Schuldnerin zur Kenntnis gegeben hat, ginge eine verzögerte Entscheidung über die Beschwerde ausschließlich zu Lasten der – dies beantragenden – Schuldnerin, weil die Beschwerde an der – wirksamen – Eröffnung der Insolvenz und dem weiteren Gang des Verfahrens nichts ändert und die Entscheidung über die Beschwerde gem. § 6 Abs. 3 InsO erst mit deren Rechtskraft wirksam wird. Eine Beschwerde gegen die Eröffnung kann deshalb – bei Verlängerung der Begründungsfrist – lediglich die Aufhebung der Eröffnung (zu Lasten des Beschwerdeführers) hinauszögern, nicht aber die Eröffnung selbst unwirksam machen oder sonst den Fortgang des eröffneten Verfahrens in irgendeiner Weise behindern.

Mit Rücksicht auf die Gehörsverletzung entbehrt die Auffassung der Vorinstanzen, die Erstbeschwerde sei “nicht begründet (worden)” der hinreichenden tatsächlichen Grundlage. Die beim Insolvenzgericht am 23.05.2001 eingegangene Beschwerdebegründung hätte von den Vorinstanzen berücksichtigt und gewürdigt werden müssen.

3.

Gerechtfertigt ist auch der Einwand der Rechtsbeschwerde, die Entscheidungen der Vorinstanzen beruhten auf einer Verletzung der §§ 34 Abs. 2, 13 Abs. 1 InsO.

a)

Nach der – insoweit eindeutigen – Vorschrift des § 34 Abs. 2 InsO “steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu” gegen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die in der – vom Landgericht gebilligten – Nichtabhilfeentscheidung zum Ausdruck gekommene Auffassung, die Beschwerde des Schuldners, der den Eigenantrag gestellt hat, sei stets unzulässig, läßt sich nicht halten. Eine Rechtsprechung, die Solches besagte, gibt es – wie ausgeführt – nicht, wird auch von den Vorinstanzen nicht angeführt.

Indes besagt § 34 Abs. 2 InsO zunächst nur, daß die Beschwerde des Schuldners gegen die Eröffnung an sich statthaft ist. Ob und welche Anforderungen an die Zulässigkeit des Rechtsmittels – im übrigen – zu stellen sind, läßt sich der Vorschrift selbst nicht entnehmen. Aus ihr kann allerdings gefolgert werden, daß der Gesetzgeber die Beschwerde des Schuldners nicht für alle Fälle, auch nicht für alle Fälle des Eigenantrages, ausschließen wollte. Die Zulässigkeit des an sich statthaften Rechtsbehelfs kann folglich nicht stets, sondern nur in Ausnahmefällen fehlen.

b)

Wie – ohne besondere gesetzliche Regelung – grundsätzlich vorausgesetzt werden muß, daß mit der (ersten) Anrufung eines Gerichts ein rechtlich schützenswertes Interesse geltend gemacht wird, gilt dies selbstverständlich auch für die Einlegung eines Rechtsmittels. Ein an sich statthaftes Rechtsmittel ist deshalb nur zulässig, wenn mit der Anfechtung ein rechtlich schützenswertes Interesse geltend gemacht wird. Ein solches liegt vor, wenn der anfechtende Beteiligte durch die angefochtene Entscheidung (irgendwie) beschwert ist.

Das ist in Rechtsprechung und Literatur – ersichtlich – nicht zweifelhaft. Unterschieden wird allerdings zwischen materieller und formeller Beschwer. Streitig ist dabei allein, ob – im Insolvenzverfahren – die materielle Beschwer genügt (so Smid a.a.O.) oder – in besonderen Fällen – genügen kann (Kirchhof a.a.O. § 34 InsO Rn. 8 m.w.N.) oder auch die formelle Beschwer in jedem Falle erforderlich ist. Eine “materielle” Beschwer in diesem Sinne begründet jede dem Beteiligten irgendwie nachteilige Entscheidung. Es unterliegt gar keinem Zweifel, daß eine jede Insolvenzeröffnung den Schuldner “materiell” beschwert. Dies schon deshalb, weil sie ihm die Verfügungsbefugnis über sein Vermögen entzieht (§§ 80 ff. InsO). Wollte man die “materielle” Beschwer als Zulässigkeitsvoraussetzung ausreichen lassen, wäre das Rechtsmittel der Schuldnerin – entgegen der Ansicht der Vorinstanzen – ohne weiteres zulässig. Diese Frage bedarf indes einer abschließenden Beantwortung durch den Senat nicht.

c) Ob für die Zulässigkeit der Erstbeschwerde eine “formelle” Beschwer vorausgesetzt ist oder ob darauf unter bestimmten – eingeschränkten – Voraussetzungen verzichtet werden kann (wie Kirchhof a.a.O. erörtert), kann ebenfalls offenbleiben.

Die formelle Beschwer – als Voraussetzung der Zulässigkeit eines Rechtsmittels – wird dann verneint, wenn das ursprüngliche Rechtsschutzgesuch des Beschwerdeführers mit der angefochtenen Entscheidung Erfolg gehabt hat, der Beschwerdeführer aber – nunmehr – mit dem erstrebten Erfolg nicht mehr einverstanden ist. Das Rechtsmittel wird dann regelmäßig mit der Erwägung für unzulässig gehalten, niemand dürfe sich darüber beschweren, daß sein verfahrensrechtliches Begehren Erfolg gehabt hat.

Gilt allerdings dieser Grundsatz schon nicht uneingeschränkt – so wird zum Beispiel die Berufung des Beklagten gegen ein seinem Anerkenntnis gemäß ergangenes Anerkenntnisurteil ganz allgemein für zulässig, wenn auch nur unter ganz engen Voraussetzungen für begründet erachtet (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O. § 308 ZPO Rn. 11, ferner Rn. 6 vor § 306 ZPO) -, so ist namentlich die auf solche Erwägungen gestützte Auffassung des OLG Celle (a.a.O.) mindestens zweifelhaft, wenn der Schuldner geltend macht, er habe mit seinem Eigenantrag in Wahrheit nicht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern gerade die Abweisung seines Antrages gem. § 26 InsO erstrebt. Es läßt sich schwerlich sagen, der Eigenantrag sei – allein – auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gerichtet, wenn (und so lange) der Eigenantrag das verfahrensrechtlich einzig zulässige Mittel ist, eine Entscheidung gem. § 26 InsO herbeizuführen, worauf Kirchhof a.a.O. § 34 InsO Rn. 7 zutreffend hinweist. Auch diese Frage kann indes dahinstehen, weil die vorliegende Rechtsbeschwerde nicht etwa die Abweisung des Eigenantrages gem. § 26 InsO erstrebt, sondern geltend macht, die Insolvenz hätte gar nicht erst eröffnet werden dürfen, weil es an einer notwendigen Verfahrensvoraussetzung, nämlich einem (noch) wirksamen Antrag gem. § 13 Abs. 1 Satz 1 InsO, fehle. Die Rechtsbeschwerde macht – folglich – geltend, daß sie nicht nur materiell, sondern gerade auch formell durch die Eröffnung beschwert sei, weil die Eröffnung ihrem (verfahrensrechtlichen) Begehren widerspreche.

Fehlt es an einem die Eröffnung rechtfertigenden Antrag i. S. d. § 13 Abs. 1 Satz 1 InsO überhaupt, dann fehlt es an einer notwendigen Verfahrensvoraussetzung für die dann getroffene gerichtliche Entscheidung der Eröffnung. Die Entscheidung muß – auf Beschwerde, und sei es des Schuldners, hin – aufgehoben werden. Das gilt – selbstverständlich – auch dann, wenn (von wem auch immer) ein zunächst zulässiger, wirksamer und sogar begründeter Antrag gestellt, dieser Antrag aber vor Erlaß des Eröffnungsbeschlusses (wirksam) zurückgenommen, § 13 Abs. 2 InsO, worden ist. Denn auch – und gerade – bei Rücknahme des Verfahrensantrages fehlt es an der die Eröffnung rechtfertigenden Verfahrensvoraussetzung. Hat – mithin – der Schuldner zwar den Eigenantrag gestellt, diesen aber vor Eröffnung zurückgenommen, darf das Insolvenzverfahren nicht mehr eröffnet werden. Eine gegenteilige Auffassung wird – soweit ersichtlich – in Rechtsprechung und Literatur nicht vertreten. Sie ließe sich auch mit dem Gesetz nicht in Einklang bringen. Soweit in der Literatur (etwa von Pape in Kübler/Prütting, § 34 InsO Rn. 17) der – gedachte – Fall erörtert wird, daß etwa dann auf das Erfordernis der formellen Beschwer verzichtet werden müsse, wenn der Insolvenzantrag von einer geschäftsunfähigen Person gestellt ist, bedarf es einer vertiefenden Erörterung ebenfalls nicht. So liegt der Streitfall nicht. Immerhin bedarf es in einem solchen Falle einer “Ausnahme” vom Erfordernis der formellen Beschwer gar nicht. Willenserklärungen – und Prozeßhandlungen – geschäftsunfähiger Personen sind unwirksam, erfüllen also die Verfahrensvoraussetzung eines (wirksamen) Antrages gem. § 13 Abs. 1 Satz 1 InsO von vornherein nicht. Dasselbe gilt für den Antrag einer zur Vertretung des Schuldners nicht – oder nicht mehr – befugten Person, etwa eines aus seinem Amt abberufenen Geschäftsführers einer GmbH. Das würde selbst dann zu gelten haben, wenn die Abberufung (und Bestellung eines neuen Geschäftsführers) noch nicht im Handelsregister eingetragen ist. Die Publizität des Handelsregisters (§ 15 HGB) ist nur eine bezeugende, nicht eine rechtsbegründende (sogenannte negative Publizität). Sie schützt den Handelsverkehr und bewirkt, daß die Gesellschaft sich einem Geschäftspartner gegenüber so behandeln lassen muß, als sei die Eintragung richtig (Fiktion). Sie begründet aber nicht die – fehlende – Vertretungsmacht. Der Schuldner ist folglich selbst dann “formell” beschwert, wenn eine zwar im Handelsregister als vertretungsberechtigt eingetragene Person den Eigenantrag gestellt hat, die Gesellschaft aber geltend macht, diese Person sei – in Wahrheit – nicht oder nicht mehr die vertretungsberechtigte Person. All das bedarf allerdings im Rahmen des vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahrens einer abschließenden Entscheidung ebenfalls nicht. Die Schuldnerin zieht nicht in Zweifel, daß ihr damaliger Geschäftsführer H bei Stellung des Insolvenzantrages vertretungsbefugt, sein Antrag also verfahrensrechtlich wirksam war.

d) Die Rechtsbeschwerde macht aber – jedenfalls vorläufig – mit Erfolg geltend, der Eigenantrag sei vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem. § 13 Abs. 2 InsO zurückgenommen worden. Sie macht – folglich – geltend, durch die Eröffnung “formell” beschwert zu sein, weil es an der nötigen Verfahrensvoraussetzung fehle.

Das Landgericht hat – wie das Insolvenzgericht – tatsächliche Feststellungen hierzu nicht getroffen. Für das Rechtsbeschwerdeverfahren ist deshalb von der Richtigkeit dieser Darstellung auszugehen, zumal sie in den Insolvenzakten vielfältige Bestätigung findet, auch wenn sich die Rücknahme selbst nicht bei den Akten befindet. Dem steht auch nicht die Entscheidung des Amtsgerichts Duisburg vom 03.11.1994 (ZIP 95, 582) entgegen, das befunden hat, der einmal zulässig gestellte Antrag könne nur von demjenigen Geschäftsführer wirksam zurückgenommen werden, der ihn gestellt habe, nicht aber von seinem Nachfolger im Amte. Es kann offenbleiben, ob dieser Rechtsmeinung für das damals anzuwendende Recht – die KO – und die verfahrensrechtliche Situation – das Konkursverfahren war noch nicht eröffnet – überhaupt hätte gefolgt werden können. Für den Geltungsbereich der InsO kann sie jedenfalls nach dem insoweit klaren Wortlaut des Gesetzes keine Geltung beanspruchen. Wird – wie die Rechtsbeschwerde geltend macht – zwischen (wirksamer) Antragstellung und Eröffnung ein neuer Geschäftsführer bestellt und nimmt dieser den Antrag zurück, bevor das Insolvenzverfahren eröffnet wird, so zeitigt allein diese verfahrensrechtliche Handlung auch die damit verbundenen Wirkungen (vgl. § 269 ZPO). Der frühere Geschäftsführer ist nicht mehr vertretungsbefugt. Seine “Rücknahmeerklärung” wäre mangels Vertretungsmacht unwirksam, diejenige des nunmehr vertretungsberechtigten Geschäftsführers hingegen wirksam und eine die Eröffnung hindernde Verfahrenshandlung.

e)

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Erklärung des – vermeintlichen – Geschäftsführers N im Schriftsatz vom 02.03.2001 (Bl. 61 d.A.), sein Schreiben vom 26.02.2001 (das sich, wie ausgeführt, nicht bei den Akten befindet) bezüglich der Rücknahme des Insolvenzantrages sei “gegenstandslos”. Hat, wie für das Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellen ist, der (dazu wirksam bestellte) Geschäftsführer am 26.02.2001 den Insolvenzantrag gem. § 13 Abs. 2 InsO zurückgenommen, ist der “Widerruf dieser Rücknahmeerklärung verfahrensrechtlich ohne Bedeutung. Ebenso, wie etwa eine Erklärung der Klagerücknahme grundsätzlich unwiderruflich ist (vgl. Zöller/Greger, a.a.O. § 269 ZPO Rn. 12), ist auch die Rücknahme eines Insolvenzantrages, die dem Insolvenzgericht gegenüber zu erklären ist und mit Eingang beim Gericht wirksam wird, unwiderruflich.

Eine andere Frage wäre es, ob der “Widerruf” der Rücknahmeerklärung als neuer Eröffnungsantrag zu begreifen wäre. Damit haben sich aber weder das Insolvenzgericht noch das Landgericht auseinandergesetzt. Eröffnet worden ist das Insolvenzverfahren ersichtlich auf den vom Geschäftsführer H gestellten Antrag hin, wie sich nicht zuletzt daraus ergibt, daß der Eröffnungsbeschluß diesem – nicht dem “neuen Geschäftsführer” – zugestellt worden ist.

f)

Ein endgültiger Erfolg kann der Rechtsbeschwerde allerdings – schon wegen mangelnder tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanzen – nicht beschieden sein.

Namentlich rechtfertigt die von dem – angeblichen – jetzigen Geschäftsführer der Schuldnerin mit Schriftsatz vom 20. März 2001, beim Insolvenzgericht erst am 3. Mai 2001 eingegangene Rücknahme des Insolvenzantrages die begehrte Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses nicht. Sie ist nicht vor der am 03.04.2001 beschlossenen Eröffnung erklärt und folglich gem. § 13 Abs. 2 InsO ohne weiteres unwirksam. Anderes macht auch die Rechtsbeschwerde nicht geltend.

Anders verhält es sich mit der – angeblichen – Rücknahmeerklärung vom 26.02.2001. Diese nicht bzw. nicht mehr bei den Akten befindliche Erklärung hätte die Insolvenzeröffnung hindern müssen, falls sie – als abgegeben unterstellt – wirksam wäre.

Diese Rechtsfrage kann der erkennende Senat als Rechtsbeschwerdegericht nicht abschließend entscheiden. Weder lassen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen – namentlich des Landgerichts als Erstbeschwerdegericht – die Annahme zu, der Insolvenzantrag sei wirklich zurückgenommen (i.S.d. § 13 Abs. 2 InsO), noch sind Feststellungen darüber getroffen, ob die die Rücknahme – angeblich – erklärende Person, der “neue Geschäftsführer” Rechtsanwalt N , eine zur Vertretung der Schuldnerin befugte Person war. Dies wird – namentlich von dem bestellten Insolvenzverwalter – unter Hinweis auf Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags, die dem erkennenden Senat nicht vorliegen, in Zweifel gezogen. Es läßt sich folglich derzeit weder feststellen, daß überhaupt eine Rücknahme des Insolvenzantrages gem. § 13 Abs. 2 InsO abgegeben worden ist, noch, daß sie wirksam – nämlich von einer vertretungsberechtigten Person abgegeben – ist.

Dasselbe gilt übrigens – wie unter II. 4. bereits erwähnt – auch für die Frage, ob die derzeit als Geschäftsführer der Schuldnerin handelnde Person rechtlich deren gesetzlicher Vertreter sein kann. Abgesehen von den vom Insolvenzverwalter erhobenen satzungsmäßigen Bedenken gegen die wirksame Bestellung zum Geschäftsführer fällt dabei insbesondere ins Gewicht, daß der jetzige “Geschäftsführer” zuvor der satzungsgemäße Vorsitzende des Aufsichtsrates (§ 52 GmbHG) war, von diesem Amt – soweit ersichtlich – nicht entbunden ist und deshalb von Gesetzes wegen nicht zugleich Geschäftsführer, also zugleich Aufsichtsperson und zu beaufsichtigende Person, sein kann.

IV.

Der Senat sieht davon ab, die an sich gebotene Zurückverweisung an das Beschwerdegericht (entsprechend §§ 564, 565 Abs. 1 ZPO) aus zusprechen, sondern macht von der aus entsprechender Anwendung der §§ 565 Abs. 3, 575 ZPO folgenden Befugnis Gebrauch, anstelle des Erstbeschwerdegerichts die Sache unmittelbar an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen. Hätte das Landgericht – als Erstbeschwerdegericht – die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den Insolvenzrichter und dessen weitere Gesetzesverletzungen erkannt, hätte es selbst wegen mangelnder – und im Erstbeschwerdeverfahren nicht nachzuholender – Sachaufklärung die Sache an das Insolvenzgericht zurückverweisen können und müssen.

V.

Da sich noch nicht absehen läßt, ob die Rechtsbeschwerde – wie die Erstbeschwerde – endgültig Erfolg haben wird oder nicht, ist die Entscheidung über die Kosten beider Beschwerdeverfahren den Vorinstanzen vorzubehalten. Sie ist vom Insolvenzrichter zu treffen, sofern er der Erstbeschwerde abhilft. Soweit dies nicht der Fall ist und er folglich eine Kostenentscheidung nicht treffen kann, wird sie das Landgericht zu treffen haben.

Den Wert des Beschwerdeverfahrens setzt der Senat auf 500.000,00 DM fest. Das ist der Wert der vom Insolvenzverwalter als realistisch zu verwertender “freier Masse” der Schuldnerin angenommene Betrag.

Den Wert des Erstbeschwerdeverfahrens hat das Landgericht nicht festgesetzt. Das wird von diesem nachzuholen sein. Dem Senat ist diese Festsetzung nicht erlaubt (§ 25 GKG).

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