Brandenburgisches OLG, Urteil vom 13.08.2008 – 3 U 176/07

Brandenburgisches OLG, Urteil vom 13.08.2008 – 3 U 176/07

Tenor
I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 11. September 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus – 3 O 210/05 – wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Prozessparteien streiten – soweit für die Berufungsinstanz von Interesse – darum, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Beklagte als Bürgin für Mietschulden der D. Getränkekontor GmbH einzustehen hat, der mit schriftlichem Mietvertrag vom 28. Februar 2002 (Kopie Anlage K1/GA I 6 ff.) durch die BGB-Gesellschaft „Grundstücksgemeinschaft N. T. & E. …“ ab 01. April 2002 etwa 1.000 m² Gewerbefläche, belegen im Erdgeschoss des Anwesens G. 6 in 03130 S., zum Betrieb eines Getränkemarktes überlassen worden sind. Bei der streitigen Hauptforderung handelt es sich um restliche Miete für April 2003 bis einschließlich Dezember 2004 und um eine Nebenkostennachzahlung für das Wirtschaftsjahr 2004. Zur näheren Darstellung des Tatbestandes und der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Vom Landgericht Cottbus, das in der Vorinstanz entschieden hat, wurde der klägerische Zahlungsantrag nach Beweisaufnahme in vollem Umfange zugesprochen; das Räumungsbegehren, das im zweiten Rechtszug nicht mehr streitgegenständlich ist, hat die Zivilkammer aus Rechtsgründen abgewiesen. Das angefochtene Urteil, auf das wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen verwiesen wird, ist der Beklagten am 20. September 2007 (GA II 408) – zu Händen ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten – zugestellt worden. Sie hat am 05. Oktober 2007 (GA III 412) mit anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel – nach antragsgemäßer Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 11. Dezember 2007 (GA III 420) – mit einem an diesem Tage per Telekopie bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen Anwaltsschriftsatz begründet (GA III 422 ff.).

Die Beklagte ficht das landgerichtliche Urteil – unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens – in vollem Umfange ihrer Beschwer an. Dazu trägt sie insbesondere Folgendes vor:

Der klagenden Partei fehle die Aktivlegitimation. Die BGB-Gesellschaft „Grundstücksgemeinschaft N. T. & E. L.“ sei nicht Eigentümerin des streitgegenständlichen Grundstücks gewesen. Vielmehr ergebe sich aus dem Urteil des Landgerichts Cottbus vom 07.02.2005 – 2 O 171/04 (Kopie Anlage K7/GA I 20 ff.), dass die Immobilie den beiden Gesellschaftern gehört habe. Dies korrespondiere mit der – öffentlichen Glauben genießenden – Eintragung im Grundbuch, wo Bruchteilseigentum vermerkt sei (Kopie GA I 168 ff.; 182 ff.). Für die Fortführung des Mietverhältnisses mit den neuen Eigentümern hätte es deshalb der Zustimmung der Mieterin – der D. Getränkekontor GmbH – bedurft, die nicht vorliege. Ab Januar 2005 habe die Mieterin stets an die „Grundstücksgemeinschaft N. T. & E. L. GbR“ gezahlt. Unabhängig davon sei das Mietobjekt inzwischen an die A. Investment S.A. veräußert worden, die seit Februar 2007 als neue Eigentümerin im Grundbuch stehe; gemäß § 15 Nr. 5 des Mietvertrages (Anlage K1/GA I 6 ff.) habe die klagende Partei mit der Bekanntgabe dieses Umstandes jedenfalls ihre Sachlegitimation verloren. In einem Parallelverfahren, in dem es um eine Räumungsklage gegen die Getränkelogistik D. Ltd. gehe, habe die Klägerseite bei der neuen Eigentümerin ausdrücklich um eine Prozessführungsermächtigung nachgesucht. Die Erwerberin sei aber nicht an einem Rechtsstreit interessiert und habe bereits auf die Geltendmachung etwaiger Forderungen aus dem Mietverhältnis verzichtet. Mit dem notariellen Grundstückskaufvertrag vom 02. August 2006 (Kopie Anlage K18/GA II 369 ff.) könne die Klägerseite einen Nachweis allenfalls dann führen, wenn sie das gesamte Dokument im Original vorlege. An der Geltendmachung einer Mietnachforderung sei die klagende Partei ferner nach Treu und Glauben gehindert, weil sie selbst nur den geringeren Betrag im Lastschriftverfahren eingezogen habe; hieraus folge, dass – auch aus ihrer Sicht – der vereinnahmte und der geschuldete Mietbetrag übereinstimmten. Da eingehende Zahlungen jeweils auf die älteste Forderung zu verrechnen gewesen seien, bestünden zumindest bis einschließlich Dezember 2004 keinerlei Rückstände mehr.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt – ihr bisheriges Vorbringen ebenfalls wiederholend und vertiefend – das landgerichtliche Urteil, soweit es ihr günstig ist; im Übrigen nimmt sie es hin. Sie trägt insbesondere Folgendes vor:

Dass das streitgegenständliche Grundstück zum Gesellschaftsvermögen gehört habe, folge ohne weiteres aus dem Urteil des Landgerichts Cottbus vom 07.02.2005 – 2 O 171/04 (Kopie Anlage K7/GA I 20 ff.). Der höchstrichterlichen Rechtsprechung lasse sich nicht entnehmen, dass in Fällen der streitgegenständlichen Art eine Zustimmung des Mieters für die Fortführung des Vertragsverhältnisses erforderlich sei. Unabhängig davon ergebe sich das Einverständnis der Mieterin daraus, dass sie in der Zeit von Januar bis einschließlich Mai 2005 die Räume weiterhin genutzt und die volle Miete gezahlt habe. Auf bereits entstandene Ansprüche wirke sich eine spätere Veräußerung des Mietobjekts nicht aus; Besitz, Nutzung, Gefahr und Lasten seien frühestens mit Wirkung ab 12. Februar 2007 übergegangen. Wie sich aus dem notariellen Kaufvertrag vom 02. August 2006 (Kopie Anlage K18/GA II 369 ff.) ergebe, habe sie, die klagende BGB-Gesellschaft, als Verkäuferin agiert. Dass zunächst im Lastschriftverfahren zu wenig Miete eingezogen worden sei, beruhe lediglich auf einem Irrtum; von Januar bis einschließlich April 2005 habe sie – die Klägerin – den richtigen Betrag abgebucht und für Mai 2005 sei dieser sogar von der Beklagten persönlich angewiesen worden. Dabei habe sie eine entsprechende Tilgungsbestimmung getroffen. Im Lastschriftverfahren sei – entsprechend der Ermächtigung durch die Mieterin (Kopie GA II 273) – die jeweils monatlich fällige Miete eingezogen worden. Für Anrechnungen, wie sie die Beklagte vornehme, bleibe deshalb keinerlei Raum.

Im Termin der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz am 23. Juli 2008 wurde die Sach- und Rechtslage eingehend erörtert. Dabei hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin klargestellt, dass in dem Klagebetrag keine Nebenkostenvorschüsse mehr enthalten sind und dass die Klägerin im Geschäftsverkehr unter der Bezeichnung „T. & Partner“ auftritt (GA III 477, 478). Zur Darstellung der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte wird ergänzend auf die Schriftsätze beider Parteien nebst Anlagen, auf sämtliche Terminsprotokolle und auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

A. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517 ff. ZPO). In der Sache selbst bleibt das Rechtsmittel jedoch erfolglos, nachdem feststeht, dass die in der Eingangsinstanz zuerkannte Klageforderung keine Nebenkostenvorauszahlungen beinhaltet. Die Beklagte muss als Bürgin gemäß § 765 Abs. 1 BGB gegenüber der Klägerin für die Erfüllung der Mietverbindlichkeiten einstehen, die die D. Getränkekontor GmbH im Verhältnis zu Letzterer aus dem streitgegenständlichen Mietvertrag hat (§ 535 Abs. 2 BGB). Gegen die Sachlegitimation der klagenden Partei bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Auf die Geltendmachung der Hauptforderung ist weder verzichtet worden noch greift der Verwirkungseinwand der Beklagten durch. Die eingegangenen Zahlungen sind von der Klägerin zutreffend angerechnet worden. Wegen der Zusammensetzung des zugesprochenen Betrages im Einzelnen wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen. Die Entscheidung über die Hilfsaufrechnung steht in der Berufungsinstanz nicht zur Nachprüfung; auf dieses Verteidigungsmittel, das einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes betrifft, der abtrennbar ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 30.11.1995 – III ZR 240/94, WM 1996, 404 = NJW 1996, 527, juris-Rdn. 9; Urt. v. 13.06.2001 – VIII ZR 294/99, NJW-RR 2001, 1572 = WM 2001, 2023, juris-Rdn. 11 f.), ist die Beklagte in zweiter Instanz nicht mehr zurückgekommen. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Ob die klagende BGB-Gesellschaft als solche Eigentümerin der hier streitgegenständlichen Immobilie gewesen ist, was nach dem Grundbuchstand in der Tat nicht zutreffen dürfte, spielt – entgegen der Ansicht der Beklagten – für die Entscheidung des Streitfalles keine Rolle.

a) Maßgeblich ist hier vielmehr die – zu bejahende –personelle Identitätzwischen der in der Vertragsurkunde als Vermieter genannten „Grundstücksgemeinschaft N. T. & E. L.“ und der klagenden Partei, die – wie nun in zweiter Instanz ausdrücklich klargestellt wurde – im Rechtsverkehr unter der Bezeichnung „T. & Partner“ auftritt.

aa) Die ursprüngliche Vermieterin war, wovon auch beide Prozessparteien – im Anschluss an die Entscheidung des Landgerichts Cottbus, Urt. v. 07.02.2005 – 2 O171/04 (Kopie Anlage K7/GA I 20 ff.) und im Einklang mit den Bekundungen des Norbert T. bei seiner persönlichen Anhörung im Termin am 22. März 2006 (GA I 111) – übereinstimmend ausgehen, eineAußengesellschaft bürgerlichen Rechts.Dem steht nicht entgegen, dass der Namensbestandteil „Gemeinschaft“ – für sich genommen – eher auf eine in den §§ 741 ff. BGB geregelte Bruchteilsgemeinschaft hindeutet. Der gemeinsame Zweck im Sinne des § 705 BGB, zu dessen Förderung sich BGB-Gesellschafter vertraglich verpflichten, was auch durch konkludentes Handeln möglich ist, kann unter anderem in der Erhaltung und Verwaltung eines gemeinschaftlichen Gegenstandes wie etwa eines Grundstück bestehen; dies gilt jedenfalls dann, wenn damit Gewinnerzielungsabsicht verbunden ist, so dass sich die Rechtsbeziehung nicht in der gemeinschaftlichen Berechtigung an der Sache selbst erschöpft (arg. § 105 Abs. 2 Satz 1 HGB; vgl. BGH, Urt. v. 21.11.2005 – II ZR 17/04, WM 2006, 433 = NJW-RR 2006, 468; OLG Karlsruhe, Urt. v. 19.04.2002 – 14 U 129/00, OLG-Rp 2003, 139 = NZG 2003, 324; Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl., § 705 Rdn. 20). Dass die Vermietung von Gewerbeflächen in großem Umfange, wie sie im Streitfall betrieben wurde, der Gewinnerzielung dient, kann keinem vernünftigen Zweifel unterliegen. Ob sich die Gesellschaft im Rechtsverkehr eines juristisch einwandfreien Namens bedient, ob sie sich ordnungsgemäß beim zuständigen Gewerbeamt angemeldet hat und ob sie beim Finanzamt bekannt ist, was ohnehin dem Steuergeheimnis unterliegen dürfte (§ 30 AO), ist für ihre bürgerlich-rechtliche Existenz ohne Bedeutung.

bb) Die Identität einer rechtsfähigen Außengesellschaft bürgerlichen Rechts – wie hier – bleibt trotz eines Wechsels im Gesellschafterbestand stets gewahrt, selbst wenn sie nicht im Grundbuch als Eigentümerin der jeweils vermieteten Immobilie eingetragen ist (vgl. KG, Beschl. v. 26.02.2001 – 8 RE-Miet 1/01, NZM 2001, 520 = ZMR 2001, 454; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.02.2003 – 10 U 216/01, NZM 2003, 237 = NJW-RR 2003, 513, juris-Rdn. 18; Palandt/Sprau aaO, § 535 Rdn. 13). Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes, Urt. v. 18.02.1998 – XII ZR 39/96 (BGHZ 138, 82) den Umkehrschluss zu ziehen, ist – entgegen der Auffassung der Beklagten – schon deshalb verfehlt, weil sie aus einer Zeit stammt, als die Gesellschaft bürgerlichen Rechts von der ganz herrschenden Meinung und insbesondere in ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung noch nicht als rechtsfähig angesehen wurde, und weil sie deutlich die Tendenz erkennen lässt, die damit in der Praxis verbundenen Probleme zu lösen. Dass die A. Holding GmbH anstelle von E. L. Mitgesellschafterin des N. T. in der früheren „Grundstücksgemeinschaft N. T.& E. L.“ geworden ist, folgt ohne weiteres aus dem bereits oben zitierten Urteil des Landgerichts Cottbus. Konkrete Einwendungen hat die Beklagte insoweit nicht erhoben. Dass sich die BGB-Gesellschaft nach dem Ausscheiden des früheren Mitgesellschafters E. L. einen neuen Namen gibt, der den Veränderungen im Gesellschafterbestand Rechnung trägt, lag auf der Hand. Im Übrigen hat die Mieterin selbst – offensichtlich vertreten durch die hiesige Beklagte als damalige Geschäftsführerin der D. Getränkekontor GmbH – schon ihre Einzugsermächtigung vom 23. Oktober 2002 (Kopie GA II 273) zugunsten des Vermieters „T. & Partner“ erteilt.

b) Durch die Veräußerung der Immobilie an dieA. Investment S.A.mit Wirkung ab Februar 2007 hat die Klägerin, anders als die Beklagte meint, ihre Sachlegitimation nicht verloren. Der in § 566 Abs. 1 BGB verankerte und gemäß § 578 BGB auch für gewerbliche Mietverhältnisse geltende Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“ findet im Streitfall schon deshalb keine Anwendung, weil es – nach dem eigenen Vorringen der Beklagten – an der Identität von Eigentümer, Veräußerer und Vermieter fehlt; Vermieter ist eine BGB-Gesellschaft, wogegen ihre beiden Gesellschafter Eigentümer des Mietobjekts waren und auch als Veräußerer aufgetreten sind. Die D. Getränkekontor GmbH hatte die Gewerbeflächen also von einem Nichteigentümer angemietet. Selbst wenn dies anders wäre, hätte sich der Vermieterwechsel kraft Gesetzes erst mit der Eintragung der A. Investment S.A. als neue Eigentümerin im Grundbuch vollzogen, und zwar ohne jedwede Rückwirkung. Entsprechendes ist ersichtlich mit der – in § 15 Nr. 5 des Mietvertrages geregelten und offenbar an § 566 Abs. 1 i.V.m. § 578 BGB angelehnten – Möglichkeit der Vertragsübertragung durch den Vermieter auf einen Dritten gewollt. Insoweit kommt es zwar nicht auf die Grundbucheintragung an, sondern auf die Bekanntgabe des Vermieterwechsels gegenüber dem Mieter. Der Wechsel soll aber gleichermaßen nur für die Zukunft wirken und bereits in der Vergangenheit entstandene Ansprüche unberührt lassen. Für ein abweichendes Verständnis, von dem augenscheinlich die Beklagte ausgeht, fehlen hinreichende Anhaltspunkte. Es ist nicht ersichtlich, welches Interesse an der rückwirkenden Übertragung eines zeitgebundenen Dauerschuldverhältnisses als Ganzes bestehen könnte; insoweit würde eine schlichte Abtretung völlig ausreichen. Soweit sich N. T. wegen einer Vollmacht an die Erwerberin gewandt hat, um nach dem Grundstücksverkauf einen Räumungsrechtstreits gegen die Getränkelogistik D. Ltd. fortführen zu können, mag dies daran liegen, dass regelmäßig nur der aktuelle Eigentümer einer Sache diese erfolgreich herausverlangen kann. Für schuldrechtliche Zahlungsansprüche sind hinsichtlich der Aktivlegitimation indes ganz andere Anknüpfungspunkte maßgeblich.

2. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf einen konkludentenMietverzichtund erhebt denVerwirkungseinwand. Die Entscheidung des Landgerichts Osnabrück, Urt. v. 14.10.1975 – 1 S 288/75 (WuM 1976, 162), die in diesem Zusammenhang von ihr zitiert wird, eignet sich im Streitfall nicht als Präjudiz. Es handelt sich offenbar um eine Einzelfallentscheidung, die nach Beweisaufnahme ergangen ist. Ob sie so zusammengefasst werden kann, wie es bei Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 242 Rdn. 102 f., geschieht, erscheint sehr fraglich. Denn nach ganz herrschender Meinung, die der Senat teilt, ist ein Erlass – insbesondere durch schlüssiges Verhalten – nicht zu vermuten und im Zweifel eng auszulegen (vgl. Palandt/Grüneberg aaO, § 397 Rdn. 6, m.w.N.). An die Verwirkung von Mietnachzahlungen werden – etwa bei automatischen Erhöhungen durch Gleitklauseln – in aller Regel hohe Anforderungen gestellt (vgl. dazu Palandt/ Heinrichs aaO; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdn. 419). Damit ließe es sich nicht vereinbaren, wollte man – mit der Beklagten – annehmen, es gereiche dem Vermieter sofort zum Nachteil, wenn er – aus welchen Gründen auch immer, etwa aus bloßer Vergesslichkeit oder aus Nachlässigkeit – die erhöhten Mietbeträge, die sich aus einer Staffelvereinbarung ergeben, nicht pünktlich im Lastschriftverfahren einzieht. Selbst eine Quittung über einen Teilbetrag der Leistung, in der sich kein Vorbehalt der Nachforderung befindet, impliziert keineswegs automatisch ein negatives Schuldanerkenntnis hinsichtlich des Restbetrages. Wider Treu und Glauben handelt in aller erster Linie der Schuldner, wenn er – entgegen seiner Verpflichtung – nicht freiwillig und vertragsgerecht leistet, weil er damit einen Vertragsbruch begeht. Deshalb hat es bei den allgemeinen Verwirkungsgrundsätzen zu verbleiben, die vom Landgericht zutreffend als nicht erfüllt angesehen worden sind (LGU 10). Ergänzend sei lediglich hingefügt, dass jedweder Vortrag der Beklagten zu den so genannten Vertrauensinvestitionen fehlt; inwieweit sich die Mieterin darauf eingerichtet hat, den Spitzenbetrag aus den Mietstaffeln nicht mehr zahlen müssen, ist weder dargetan worden noch sonst ersichtlich.

3. Zu Unrecht meint die Beklagte schließlich, die Klägerin hätte die monatlich eingehenden Tilgungsleistungen auf die jeweils älteste Mietforderung anrechnen müssen. Zwar bliebe dann von der Hauptforderung in Gestalt der restlichen Miete für den Zeitraum von April 2003 bis einschließlich Dezember 2004 sowie der Nebenkostennachzahlung für das Wirtschaftsjahr 2004, die der geltend gemachten Bürgschaftsschuld zugrunde liegt, nichts mehr übrig. Die Beklagte übersieht aber, dass es sich bei § 366 BGB um nachgiebiges Recht handelt. Den Parteien steht es deshalb frei, vertraglich – auch konkludent – zu vereinbaren, dass das Bestimmungsrecht dem Gläubiger zustehen soll; davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn die Zahlung durch Einzug im Lastschriftverfahren zu erfolgen hat (vgl. dazu jurisPK-BGB/Kerwer, 3. Aufl., § 366 Rdn. 22; Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Aufl., § 366, Rdn. 5 a.E.). Eine entsprechende Abrede ist hier in § 7 Nr. 3 des Mietvertrages getroffen worden (Kopie Anlage K1/GA I 6 ff.). In der Einzugsermächtigung selbst, die von der Mieterin am 23. Oktober 2002 erteilt worden ist, heißt es ausdrücklich, der Vermieter sei berechtigt,alleaus dem Mietvertrag geschuldeten Zahlungen vom Konto des Mieters im Lastschriftverfahren einzuziehen (Kopie GA II 273). Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten sind die monatlichen Beträge bis einschließlich April 2005 klägerseits vom Konto der Mieterin abgebucht worden; für den Monat Mai 2005 befindet sich die Ablichtung eines Überweisungsträgers bei den Gerichtsakten, aus der sich eine entsprechende Tilgungsbestimmung durch die Mieterin ergibt (GA I 52, 54 ff.). Deshalb bleibt hier für die Anwendung von § 366 Abs. 2 BGB kein Raum.

B. Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 97 Abs. 1 ZPO. Danach fallen die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels der Beklagten zur Last, weil sie es eingelegt hat.

C. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 i.V.m. § 713 und § 543 Abs. 1 ZPO sowie § 26 Nr. 8 EGZPO.

D. Die Revision wird vom Senat nicht zugelassen, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht. Das Berufungsurteil beruht im Wesentlichen auf einer Würdigung der tatsächlichen Umstände des Einzelfalles. Eine Divergenz zu Entscheidungen des Bundesgerichtshofes oder anderer Oberlandesgericht ist nicht ersichtlich.

E. DerGebührenstreitwertfür denzweiten Rechtszugbeträgt€ 9.469,07(§ 3 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 und § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG).

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