Brandenburgisches OLG, Urteil vom 27.08.2020 – 12 U 28/20

Brandenburgisches OLG, Urteil vom 27.08.2020 – 12 U 28/20

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11.12.2019 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az. 12 O 114/16, einschließlich des zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Landgericht zurückverwiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 30.000 € festgesetzt.
Gründe

I.

Die Klägerin macht offenen Werklohn geltend, dem die Beklagten im Wesentlichen ein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Mängel entgegenstellen.

Die Parteien schlossen am 14./28.06.2013 einen Hausbauvertrag über die Errichtung eines Bungalows zum Preis von 153.799,50 €. Der Bezug des Objektes erfolgte am 01.10.2014. Die Arbeiten wurden am 17.02.2015 mit Mängeln abgenommen. Der Inhalt des Abnahmeprotokolls ist, soweit die Beklagten anerkannt haben sollen, dass etwaige Restzahlungen etc. nicht einbehalten werden (vgl. Seiten 5 Buchstabe b) und 6 des Abnahmeprotokolls, auf die wegen des genauen Wortlautes Bezug genommen wird), streitig.

Am 11.09.2014 legte die Klägerin Schlussrechnung. Nach Abzug von Gutschriften für Mängel im Umfang von 1.172 € verblieben 27.113,42 €, die Klageforderung.

Im Rahmen eines Ortstermins am 16.04.2015 erörterten die Parteien die noch offenen Mängel, in dessen Ergebnis die Klägerin das Bestehen von Mängeln verneinte. Mit Schreiben vom 17.09.2015 forderten die Beklagten die Klägerin auf, bis zum 15.10.2015 folgende Mängel zu beseitigen: Bodenabdichtung, Trockenbaudecke, Außenabdichtung, Estrichdicke, Innentüren, Elektro. Die Frist wurde mit Schreiben vom 06.10.2015 bis zum 30.10.2015 verlängert. Mit Schreiben vom 15.12.2015 forderten die Beklagten Kostenvorschuss bzw. Schadensersatz in Höhe von 102.334,50 €.

Die Klägerin begehrt den offenen Werklohn und meint, Einwendungen hiergegen habe lediglich der Beklagte zu 2. erhoben. Im Übrigen könnten die Beklagten nicht ein Zurückbehaltungsrecht neben Kostenvorschuss geltend machen. Für ein Mängelrecht fehle es zudem an einer fristgebundenen Mängelbeseitigungsaufforderung.

In erster Instanz haben die Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.500 € aufgrund der Überschreitung der Bauzeit aufgerechnet. Sie haben weiter ein Zurückbehaltungsrecht, zweitrangig einen Kostenvorschuss wegen von ihnen behaupteter Mängel mit jeweiligen, die Klageforderung erheblich übersteigenden Kosten geltend gemacht.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 30.10.2019 haben sich die Beklagten auf Hinweis der Kammer zu den Abnahmeverhandlungen, der Abfassung des Abnahmeprotokolls und den Streichungen erklärt und den Zeugen “H… Döb…” benannt. Am Schluss der mündlichen Verhandlung wurde den Beklagten ein “Schriftsatznachlass … bis zum 20.11.2019” gewährt, von dem diese keinen Gebrauch machten. Das Landgericht hat die Beklagten daraufhin zur Zahlung von 27.113,42 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Zahlungsanspruch folge aus dem zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrag. Die Höhe des Restwerklohnanspruchs sei rechnerisch unstreitig, eine Abnahme erfolgt und Schlussrechnung gelegt. Auf ein Zurückbehaltungsrecht könnten sich die Beklagten nicht berufen. Denn im Abnahmeprotokoll hätten sich die Beklagten zur sofortigen Zahlung ohne Rücksicht auf etwaige Gegenrechte verpflichtet. Ihr Vortrag zu etwaigen Streichungen der entsprechenden Passagen in ihrem Protokollexemplar sei nicht nachvollziehbar. Hinsichtlich des von den Beklagten benannten Zeugen “H… Dür B…” sei eine ladungsfähige Anschrift nicht mitgeteilt worden.

Unbegründet sei der Feststellungsantrag auf Verzinsung der verauslagten Gerichtskosten. Wegen der weiteren Ausführungen wird auf das Urteil Bezug genommen.

Die Beklagten haben gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 07.10.2020 zugestellte Urteil am 03.02.2020 Berufung eingelegt und innerhalb der bis zum 07.04.2020 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet. Sie führen aus, das Landgericht habe entscheidungserheblichen Vortrag übergangen und hinsichtlich der Mängel solche im Tatbestand fehlerhaft als unstreitig nicht gegeben dargestellt. Fehlerhaft habe das Landgericht auch keinen Beweis zu ihrem Vortrag erhoben, nach dem der Bauleiter der Klägerin die Streichungen im Abnahmeprotokoll vorgenommen habe, verbunden mit der Erklärung, das den Beklagten vorliegende Protokoll mit den Streichungen sei das Maßgebende. Soweit das Landgericht Schriftsatznachlass eingeräumt habe, verkenne es, dass das Protokoll erst nach Ablauf der Schriftsatzfrist zugegangen sei. Im Weiteren komme es auf das bestehende Zurückbehaltungsrecht wegen näher bezeichneter Mängel an.

Sie beantragen,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 11.12.2019 zum Az. 12 O 114/16 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen;

hilfsweise:unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

weiter hilfsweise:

die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 27.113,42 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel am Bauvorhaben der Beklagten, …, … M… – vorbehalten im Abnahmeprotokoll vom 12.02.2015 – wie folgt:

– Beseitigung von Rissen an der Außenwand,

– Lieferung der Produktdatenblätter,

– Herstellung einer mangelfreien Bodenplatte durch Aufbringung einer PE-Folie,

– Herstellung einer ordentlich abgedichteten Bodenplatte,

– ausreichender Befestigung der Direktabhänger der Trockenbaudecke,

– mangelfreier Befestigung der PE-Folie im Deckenbereich,

– Herstellung einer ausreichenden Überlappung der Horizontalsperre bei der Außenabdichtung,

– Herstellung einer ausreichenden Estrichdicke,

– fachgerechte Installation der Innentüren,

– Lieferung und Einbau von 5 weiteren geschuldeten Sicherungsautomaten,

– Herstellung einer fachgerechten Außensteckdose,

(alles beschriebene Mängel in der Klageerwiderung vom 13.05.2016, S. 7-9) zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie meint, die Beklagten hätten das Verfahren in erster Instanz nachlässig geführt. Sie seien deshalb mit neuem Vorbringen in der Berufung ausgeschlossen. Bezüglich der Mängel fehle es nach wie vor an erheblichem Vortrag. Das Gericht müsse sich nicht den entscheidungserheblichen Sachvertrag selbst aus Anlagen heraussuchen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch vorläufig Erfolg dahin, dass der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist. Denn das Landgericht hat auf der von ihm ermittelten Tatsachengrundlage vorläufig zu Unrecht einen Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts der Beklagten aufgrund der Formulierungen im Abnahmeprotokoll angenommen.

1.

Zu Recht geht das Landgericht vom Bestehen einer Werklohnforderung der Klägerin aus. Die Parteien haben einen Werkvertrag geschlossen. Aus diesem i.V.m. §§ 631, 641 BGB erwächst der Klägerin nach Abnahme der Werkleistungen am 17.02.2015 und Schlussrechnungslegung der vereinbarte, der Höhe nach unstreitige Vergütungsanspruch in Höhe der Klageforderung.

2.

Die weitergehenden Ausführungen des Landgerichts zum Ausschluss des Zurückbehaltungsrechtes tragen hingegen die Entscheidung nicht und führen zur Aufhebung und Zurückverweisung an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Danach darf das Berufungsgericht auf Antrag einer Partei die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn und soweit das erstinstanzliche Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Dabei ist die vom Landgericht zugrunde gelegte materiell-rechtliche Beurteilung des Falles maßgebend (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Juni 2004 – I-17 U 180/03 -, Rn. 24 m.w.N., juris).

Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil darauf abgestellt, dass die Beklagten die Streichung der Klausel auf Seite 6 des Abnahmeprotokolls nicht wirksam unter Beweis gestellt haben. Nach dem bisherigen Prozessstand sind die Beklagten mit der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts unter diesem Gesichtspunkt jedoch nicht ausgeschlossen. Zwar mag die Klausel im Abnahmeprotokoll nach der Lesart des Landgerichts, §§ 133, 157 BGB, die sofortige Fälligkeit der Restvergütung begründen. Die Beklagten haben jedoch jedenfalls in der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2019 vorgetragen, dass im Einverständnis mit dem für die Klägerin handelnden Bauleiter die Klausel gestrichen werden sollte und diesen Vortrag unter Beweis des Zeugen “Döb…” bzw. laut Berufungsbegründung “Dür…” gestellt. Hierbei handelt es sich um einen wirksamen Beweisantritt. Wenn – wie hier – der Aufnahme des Beweises lediglich wegen des Fehlens der ladungsfähigen Anschrift eines wirksam und individualisierbar benannten Zeugen ein Hindernis von ungewisser Dauer entgegensteht, ist gemäß § 356 ZPO eine Frist zu bestimmen, in der das Hindernis beseitigt werden kann (BGH, Urteil vom 30. Januar 2008 – I ZR 146/05 -, Rn. 31, juris). Danach ist das Gericht erst dann berechtigt, von einer Beweiserhebung abzusehen, wenn es zur Behebung des Hindernisses durch einen entsprechenden Beschluss fruchtlos eine Frist gesetzt hat, und nach seiner freien Überzeugung die später mögliche Berücksichtigung des Beweismittels das Verfahren verzögern würde. Dies gilt unabhängig davon, ob die Partei die ladungsfähige Anschrift des Zeugen unverschuldet oder verschuldet nicht früher angegeben hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Juni 2004 – I-17 U 180/03 -, Rn. 25, juris). Das ist bislang nicht erfolgt. Die durch im Termin zur mündlichen Verhandlung verkündeten Beschluss gewährte allgemeine Schriftsatzfrist stellt keine wirksame Fristsetzung i.S.d. § 356 ZPO dar. Die Vorschrift stellt besondere Voraussetzungen an die Form und Zustellung. Dies findet ihre Rechtfertigung darin, dass sie die Partei noch stärker als die in § 296 Abs. 1 ZPO genannten Fristen belastet. Die Nichteinhaltung der Frist führt im Falle einer Verzögerung des Rechtsstreits zum Ausschluss des Beweismittels, ohne dass es auf ein Verschulden der säumigen Partei ankommt, während die Versäumung einer der in § 296 Abs. 1 ZPO genannten Fristen nur bei fehlender oder ungenügender Entschuldigung den Verlust des Beweismittels zur Folge hat (BGH, Urteil vom 16. September 1988 – V ZR 71/87 -, Rn. 16 – 17, juris). Vor diesem Hintergrund muss die Fristsetzung klar zum Ausdruck bringen, was konkret gefordert wird. Hieran fehlt es bei der allgemeinen Schriftsatzfrist, die nach den Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vor dem Senat und dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2019 lediglich auf den Inhalt der Verhandlung, nicht jedoch konkret auf die ladungsfähige Anschrift des Zeugen Bezug nahm.

Eine Nachfristsetzung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil das Landgericht hierauf im Urteil abgehoben hat und die Beklagten bis heute keine ladungsfähige Anschrift mitgeteilt haben. Denn die Möglichkeit des Vortrags in der Rechtsmittelschrift ersetzt nicht die Nachfristsetzung durch richterliche Frist (zur Revision vgl. BGH, Urteil vom 05. November 1973 – II ZR 165/72 -, Rn. 7, juris). Ohne diese Frist bleibt auch kein Raum für die allgemeine Präklusion (BGH, Urteil vom 28. Februar 1989 – VI ZR 90/88 -, Rn. 15 – 16, juris).

Der Senat sieht von einer eigenen Sachentscheidung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ab. Die Verletzung der Pflicht einer Nachfristsetzung und das damit verbundene Übergehen eines Beweismittels stellt einen Verstoß gegen die Pflicht zur fairen Verfahrensführung und zur Erschöpfung der Beweismittel als Ausfluss der Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG dar und begründet einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 538 Abs. 2 Nr.1 ZPO. Eine Beweisaufnahme ist zudem – auch mit Blick auf die sich ggf. anschließende Beweisaufnahme zu den behaupteten Mängeln – umfangreich und würde den Senat zu einer mit der Funktion eines Rechtsmittelgerichts unvereinbaren, zum Teil erstmaligen Beweisaufnahme an Stelle der ersten Instanz zwingen. Die damit verbundene Verzögerung des Rechtsstreits ist mit Blick auf die Rechtsschutz- und Rechtsweggarantie hinzunehmen. Die Beklagten haben einen entsprechenden Zurückverweisungsantrag gestellt.

3.

Für das weitere Verfahren wird darauf hingewiesen, dass – nachdem die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zum Zustandekommen des Protokolls weiter ausgeführt haben – die von der Klägerin in Anspruch genommene Klausel im Abnahmeprotokoll vom 17.02.2015 auch eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB darstellen und im Rahmen der dann gebotenen Inhaltskontrolle unwirksam sein könnte.

Das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss grundsätzlich der Vertragspartner des Verwenders darlegen und beweisen, der sich im Individualprozess auf die Unwirksamkeit der Klausel beruft (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 – VII ZR 204/90 -, Rn. 29; Urteil vom 15. April 2008 – X ZR 126/06 -, BGHZ 176, 140-150, Rn. 14, juris). Vorliegend ist die Klausel durch die Klägerin gestellt worden. Nach dem bislang unstreitigen Vortrag hat der Bauleiter der Klägerin das Abnahmeprotokoll im Computer gefertigt und ausgedruckt. Es ist auch davon auszugehen, dass sie für eine Vielzahl von Verträgen Anwendung finden soll. Dabei kann den Beklagten der Beweis des ersten Anscheins zugute kommen. Zum Beispiel kann der Erwerber eines zu bebauenden Grundstücks seiner Darlegungslast – ohne weitergehenden Vortrag – unter Umständen schon durch Vorlage des mit einem Bauträger abgeschlossenen Vertrages genügen (BGH, a.a.O., Rn. 30). Denn bei einer im Baugewerbe tätigen Firma entspricht es der Lebenserfahrung, dass eine Klausel allgemein und mehrfach Verwendung findet. Zwar ist die Annahme von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einem Abnahmeprotokoll ungewöhnlich. Denn im Schwerpunkt wird die Mangelfreiheit des Werkes betrachtet. Dies bedingt einen individuellen Charakter. Sind formelhafte Klauseln z.B. in eine individuelle Gestaltung des Vertrages eingebettet, kann es auch an einem Anschein für eine Mehrfachverwendung fehlen, schließt andererseits solche aber auch nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 – VII ZR 53/03 -, Rn. 27; Urteil vom 8. Juni 1979 – V ZR 191/76 -, Rn. 19, juris). Auch einzelne Klauseln wie ein Schuldanerkenntnis können eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellen (BGH NZA 2016, 1409, Rn. 22, beck-online). Form und Aufbau sprechen hier dafür, dass es sich um ein rechnergestütztes Formular handelt, das die Klägerin vor Ort ausfüllt. Dies gilt insbesondere für die automatisierte Ermittlung des “Z.Zt. einbehaltenen Minderwertes” auf Seite 5 des Protokolls, als auch für die Klausel auf Seite 6 des Protokolls, die offensichtlich automatisiert den Betrag von Seite 5 übernimmt. Anders lässt sich nicht erklären, dass hier trotz des einbehaltenen Minderwerts von 0,00 € eine entsprechende Regelung zur Fälligkeit des Mangeleinbehalts enthalten ist. Mithin handelt es sich nach dem äußeren Anschein um eine von der Klägerin für eine Vielzahl von Fällen verwendete Klausel zur Fälligkeit der Restvergütung. Danach bleibt dem Verwender die Möglichkeit, diesen Anschein zu widerlegen (BGH, Urteil vom 27. November 2003 – VII ZR 53/03 -, Rn. 27, juris). Hierzu ist der Klägerin rechtliches Gehör zu gewähren. Da die Vereinbarung für die Beklagten einen Verbrauchervertrag darstellt, liegt gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB die Beweislast dafür, dass die Klägerin die Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt hat, bei ihr (zur Darlegung und Beweislast bei Verbraucherklauseln: BGH, Urteil vom 15.04.2008 – X ZR 126/06). Dafür könnte zunächst der Vortrag der Beklagten sprechen, nach dem der Bauleiter der Klägerin sein Einverständnis mit der Streichung erklärt haben soll. Andererseits stellt dies die Klägerin gerade in Abrede.

Sollte die Klausel nicht individuell ausgehandelt worden sein, dürfte sie der Inhaltskontrolle nicht standhalten. Auf das Leistungsverweigerungsrecht des Werkbestellers gem. § 641 Abs. 3 BGB ist § 309 Nr. 2a BGB analog anzuwenden. Es handelt sich lediglich um eine besondere Ausgestaltung des § 320 BGB und die normative Umsetzung der werkvertraglichen Rechtsprechung zu § 320 Abs. 2 BGB (BeckOGK/Weiler, 01.03.2020, BGB § 309 Nr. 2 Rn. 44). Eine Klausel, die das Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers ohne Einschränkung ausschließt, hält der Inhaltskontrolle nicht stand (BGH, NJW-RR 2005, 919, beck-online). Dies gilt jedoch auch, soweit wie hier das Zurückbehaltungsrecht nicht generell ausgeschlossen wird. So gewährt die Klägerin aus Sicht des Bauherrn mit der Klausel im Grundsatz ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des Mangelwertes. Damit entfernt sie sich jedoch von der gesetzlichen Wertung des § 320 Abs. 2 BGB i.V.m. § 641 Abs. 3 BGB, die dem Bauherrn einen Druckzuschlag gewähren. Danach kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen und nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

Für den Fall, dass das weitere Verfahren eine Aufklärung der Mangeleinreden erfordert, wird hinsichtlich der Estrichdecke der wohl fehlende Mangelvorbehalt im Abnahmeprotokoll, § 640 Abs. 2 a.F. BGB zu beachten sein. In diesem Zusammenhang ist auch die Geltendmachung der angeblich fehlerhaften Verklammerung der Dampfsperre zu sehen, für die im Abnahmeprotokoll (Seite 1) eine gesonderte Vereinbarung zur Durchführung eines weiteren Blower-Door-Tests vor Ablauf der Gewährleistungsfrist und gerade nicht eine unbedingte Mangelbeseitigungsaufforderung enthalten ist. Schließlich dürfte der Vortrag der Beklagten nicht geeignet sein, einen Mangel hinsichtlich der tatsächlich verbauten 15 Sicherungsautomaten zu begründen. Insbesondere ist weder aus dem Abnahmeprotokoll noch aus der vorgelegten Rechnung des Elektrikers K… ersichtlich, dass die vorhandenen 15 Automaten nicht von der Klägerin eingebaut wurden.

Hinsichtlich der in zweiter Instanz nunmehr hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Verzugsschaden wird, soweit es darauf ankommen sollte, zu beachten sein, dass die Parteien zwar eine Bauzeit vereinbart und mit einer Vertragsstrafeklausel von 500 € je angefangenen Monat Fristüberschreitung verbunden haben. Die Beklagten machen jedoch nicht etwa diese Vertragsstrafe geltend, sondern einen Schadensersatz von 6 Monaten Mietzahlungen à 750 € bis zum 26.05.2015. Woraus diese Kosten resultieren, ist nicht vorgetragen. Zudem lief die Bauzeit am 09.09.2014 ab; der Einzug erfolgte wie von den Beklagten geplant bereits am 01.10.2014.

4.Die Kostenentscheidung ist dem Erstgericht vorzubehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.