Brandenburgisches OLG, Urteil vom 28.12.2017 – 6 U 87/15

Brandenburgisches OLG, Urteil vom 28.12.2017 – 6 U 87/15

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das am 16.07.2015 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 31 O 61/14 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 410.000,- € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.000,- € seit dem 02.07.2014 und aus weiteren 400.000,- € seit dem 19.02.2015 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Beklagte zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben der Kläger 6 % und die Beklagte 94 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Der Streitwert des Berufungsrechtszugs wird auf 435.000,- € festgesetzt.

Der Streitwert des Verfahrens erster Instanz wird in Abänderung der landgerichtlichen Wertfestsetzung auf 870.000,- € festgesetzt.
Gründe

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 04.12.2013 über das Vermögen der g… GmbH eröffneten Insolvenzverfahren. Er nimmt die Beklagte, die vom 11.11.2008 bis zum 05.05.2010 Alleingeschäftsführerin der Schuldnerin – seinerzeit firmierend unter H… GmbH – war, auf Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt pflichtwidrigen Verhaltens bei der Registeranmeldung von Kapitalerhöhungsbeschlüssen in Anspruch.

Das Stammkapital der Schuldnerin betrug ursprünglich 25.000,- €. Alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin während des Zeitraums der Geschäftsführerbestellung der Beklagten war die T… GmbH (seinerzeit firmierend unter H… GmbH). Der Beklagten war nach Beendigung ihres Amtes als Geschäftsführerin Prokura erteilt, sie war bis zur Insolvenzeröffnung als Leiterin der Buchhaltung der Schuldnerin tätig.

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 11.05.2009 wurde das Stammkapital um 75.000,- € auf 100.000,- € erhöht.

Ebenfalls am 11.05.2009 schloss die Schuldnerin mit ihrer Gesellschafterin einen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag, nach dessen § 2 Abs. 1 die Schuldnerin den jeweiligen Jahresüberschuss abzuführen hatte. Die Registereintragung der Kapitalerhöhung erfolgte aufgrund Anmeldung der Beklagten am 22.06.2009, der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag wurde einen Tag zuvor im Register eingetragen.

Die Gesellschafterin überwies am 16.06.2009 75.000,- € auf das Konto der Schuldnerin. Am 17.06.2009 überwies die Schuldnerin 10.000,- € an ihre Gesellschafterin mit der Leistungsbestimmung “Vertrag-Gewinnabführung H… GmbH”. Am 15.10.2009 überwies die Schuldnerin weitere 25.000,- € an ihre Gesellschafterin.

Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 08.02.2010 wurde das Stammkapital um weitere 400.000,- € auf nunmehr 500.000,- € erhöht. Am 12.02.2010 überwies die Gesellschafterin 400.000,- € an die Schuldnerin mit der Leistungsbestimmung “Erhöhung Stammkapital”. Die Registereintragung der Kapitalerhöhung erfolgte am 11.03.2010.

Kurze Zeit zuvor waren weitere Überweisungsvorgänge in ähnlicher Größenordnung erfolgt. Unstreitig hatte die Gesellschafterin am 22.01.2010 400.000,- € an die Schuldnerin und die Schuldnerin am 11.02.2010 wiederum 400.000,- € an ihre Gesellschafterin überwiesen. Bereits davor hatte die Schuldnerin – wie zuletzt unstreitig ist – am 19.01.2010 450.000,- € von ihrem Konto überwiesen, wobei im Berufungsrechtszug streitig ist, ob Empfänger der Überweisung die Gesellschafterin der Schuldnerin – so der Kläger – oder – wie die Beklagte behauptet – ein Lieferant war.

Später überwies die Schuldnerin an ihre Gesellschafterin weitere Beträge, und zwar am 16.02.2010 15.000,- € und am 01.04.2010 weitere 55.000,- €.

Der Kläger hat gemeint, die Zahlungen der Schuldnerin an ihre Gesellschafterin stellten verbotene Rückzahlungen der Einlagen dar, was einen Schadensersatzanspruch gegen die Geschäftsführerin nach § 57 Abs. 4 i.V.m. §§ 9a, 43 Abs. 2 GmbH begründe.

Er hat die Beklagte zunächst in Höhe von 10.000,- € im Mahnverfahren in Anspruch genommen. Auf den am 16.06.2014 beim Mahngericht eingegangenen Antrag ist am 27.06.2014 Mahnbescheid ergangen und der Beklagten am 02.07.2014 zugestellt worden. Im streitigen Verfahren hat der Kläger die Klage mit Schriftsatz vom 10.10.2014, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, um 25.000,- € erweitert. Auf gerichtliche Kostenvorschussanforderung vom 28.10.2014 ist die Einzahlung am 14.11.2014 verbucht worden, die Klageerweiterung ist der Beklagten am 25.11.2014 zugestellt worden. Schließlich hat der Kläger die Klage um weitere 400.000,- € erweitert, sein diesbezüglicher Schriftsatz vom 12.02.2015 ist am gleichen Tag bei Gericht eingegangen und der Beklagten am 19.02.2015 zugestellt worden.

Der Kläger hat beantragt

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 435.000,- € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.000,- € seit dem 02.07.2014, aus weiteren 25.000,- € seit dem 25.11.2014 sowie aus weiteren 400.000,- € seit dem 19.02.2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat Rückflüsse von Einlagezahlungen in Abrede gestellt, sich auf Verjährung berufen sowie ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und hilfsweise die Aufrechnung erklärt.

Bei den Zahlungen der Schuldnerin vom 17.06.2009 über 10.000,- € und vom 15.10.2009 über 25.000,- € handele es sich um Abschlagszahlungen auf Gewinnabführungsansprüche. Ein entsprechender Gewinn für das Jahr 2009 sei bereits im Zeitpunkt der Zahlungen zu erwarten gewesen, wie den Jahresabschlüssen 2007 und 2008 sowie dem später festgestellten Jahresüberschuss 2009, welcher einen Gewinn von ca. 443.000,- € ergebe, zu entnehmen sei. Der seinerzeitige Geschäftsführer der Gesellschafterin habe sie, die Beklagte, jeweils angewiesen, die Abschlagszahlungen vorzunehmen. Den Weisungen habe sie Folge leisten müssen im Hinblick auf die Vorgaben des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrags sowie angesichts der 2009 und in den Vorjahren erwirtschafteten Gewinne der Schuldnerin und des am 17.06.2009 vorhandenen Kontoguthabens von mehr als 430.000,- €.

Der Zahlung vom 11.02.2010 über 400.000,- € habe eine Rückzahlungsverpflichtung der Schuldnerin gegenüber ihrer Gesellschafterin zugrunde gelegen, denn die am 22.01.2010 vorausgegangene Zahlung der Gesellschafterin an die Schuldnerin sei bereits im Hinblick auf die geplante Kapitalerhöhung erfolgt. Da der vor Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung erfolgten Zahlung keine Erfüllungswirkung zugekommen sei, habe die Gesellschafterin die Beklagte angewiesen, den Betrag zurückzuzahlen, um die Einlageverpflichtung durch nochmalige Zahlung ordnungsgemäß erfüllen zu können. Eine Zahlung an die Gesellschafterin vom 19.01.2010 habe es nicht gegeben. In Höhe von 450.000,- € sei eine Zahlung der Schuldnerin an die Gesellschafterin vielmehr am 07.01.2010 erfolgt. Diese habe der Erfüllung einer Verpflichtung der Schuldnerin gegenüber der x… GmbH aus Warenlieferung gedient. Die x… habe der Gesellschafterin ein Darlehen gewährt und die entsprechende Auszahlung der Valuta geschuldet. Zur Abkürzung der Zahlungswege habe die Schuldnerin direkt an ihre Gesellschafterin geleistet. Auch die weiteren Zahlungen vom 16.02.2010 in Höhe von 15.000,- € und vom 01.04.2010 in Höhe von 55.000,- €, auf welche der Kläger seinen Anspruch hilfsweise stütze, hätten diesen Rechtsgrund gehabt und seien ebenfalls auf Gesellschafteranweisung erfolgt.

Ansprüche wegen Einlagenrückgewähr setzten voraus, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angegriffen würde, was schon angesichts des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrags ausgeschlossen sei. Ihrer Inanspruchnahme stünden auch die im Geschäftsführeranstellungsvertrag vereinbarte Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit sowie erfolgte Geschäftsführerentlastungen entgegen.

Sofern sie eine Zahlungspflicht treffe, müsse der Kläger ihr Ansprüche gegen die Gesellschafterin auf Einlagezahlung abtreten, insoweit stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht zu.

Ein etwaiger Anspruch des Klägers sei jedenfalls durch Aufrechnung erloschen. Ihr stehe ein Schadensersatzanspruch in Höhe ihrer etwaigen Haftung zu. Der Kläger habe, indem er ihr Einsicht in die Buchhaltungsunterlagen verweigert habe, eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen, derentwegen sie in ihrer Rechtsverteidigung gegenüber den hier geltend gemachten Ansprüchen unzulässig beschränkt sei.

Das Landgericht hat mit dem 16.07.2015 verkündeten Urteil der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe der Anspruch auf Leistung der Einlagen gegen die Beklagte gem. § 57 Abs. 1, Abs. 4, § 9a Abs. 1 GmbHG zu. Denn die Beklagte habe als Geschäftsführerin die Kapitalerhöhungen angemeldet, obwohl die Einlagen aufgrund Hin- und Herzahlens nicht bewirkt gewesen seien.

Eine Einlagenrückgewähr durch Hin- und Herzahlen sei immer dann anzunehmen, wenn die Einlage oder Teile hiervon in einem engen zeitlichen Zusammenhang an den Inferenten zurückgezahlt würden und die dadurch bewirkte (objektive) Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln vorher so vereinbart war. Dabei begründe der zeitliche Zusammenhang der Zahlungen die Vermutung, dass die Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln abgesprochen gewesen sei.

Die von der Schuldnerin am 17.06.2009 vorgenommene Überweisung von 10.000,- € und diejenige vom 15.10.2009 über 25.000,- € seien als teil- und ratenweise Einlagenrückgewähr zu bewerten. Ein enger zeitlicher Zusammenhang sei nicht nur bei der einen Tag nach der Einzahlung der Gesellschafterin erfolgten Rücküberweisung vom 17.06.2009, sondern auch bei der Überweisung vom 15.10.2009 gegeben. Zwar lägen hier zwischen Kapitalerhöhungsbeschluss bzw. Einlagezahlung einerseits und Herzahlung an den Inferenten andererseits vier bzw. fünf Monate, auch dieser Zeitraum sei aber nicht so lang, dass die äußere Einheit zwischen Einlage und Rückgewähr zu verneinen sei.

Der Verweis der Beklagten auf den Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag entlaste sie nicht. Hinsichtlich der Zahlung vom 17.06.2009 habe eine Verpflichtung zur Gewinnabführung schon deshalb nicht bestanden, weil der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag nach dessen § 4 Abs. 2 erst mit seiner Eintragung in das Handelsregister am 21.06.2009 wirksam geworden sei. Der Vertrag begründe auch keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen. Schließlich habe es an einer ausreichenden Tatsachengrundlage dafür gefehlt, dass der Jahresgewinn jedenfalls den Betrag von 35.000,- € überschreiten werde.

Soweit die Beklagte geltend mache, ohne die vom Kläger verweigerte Einsicht in Buchhaltungsunterlagen könne sie sich nicht sachgerecht verteidigen, sei dem nicht zu folgen. Zwar habe die Gesellschaft dem ausgeschiedenen Geschäftsführer Einsicht in maßgebliche Unterlagen zu gewähren, solche Unterlagen habe die Beklagte aber nicht bezeichnet, vielmehr verlange sie eine allgemeine Einsichtnahme in die Buchhaltungsunterlagen.

Hinsichtlich der Kapitalerhöhung über 400.000,- € sei eine vorab erbrachte Rückgewähr gegeben. Die Beklagte habe nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Zahlung vom 11.02.2010 einen anderen Zweck als eine vorgezogene Einlagerückgewähr gehabt habe. Ihrer Darstellung, die Zahlung habe der Erfüllung einer bereicherungsrechtlichen Verpflichtung aus dem Überweisungsvorgang vom 22.01.2010 gedient, stehe entgegen, dass die Beklagte keinen nachvollziehbaren Grund für die Überweisung der Schuldnerin an die Gesellschafterin in Höhe von 450.000,00 € vom 19.01.2010 habe nennen können, was darauf schließen lasse, dass die Zahlung vom 22.01.2010 der Rückgewähr der Leistung vom 19.01.2010 gedient habe. Dass die Schuldnerin den Betrag von 400.000,- € am 19.01.2010 und nicht am 07.01.2010 überwiesen habe, stehe angesichts der Kontobelege fest.

Für die vom Kläger erhobenen Ansprüche komme es nicht darauf an, ob das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angegriffen wurde. Eine Pflichtwidrigkeit der Beklagten entfiele auch dann nicht, wenn ihr Vorbringen zuträfe, sie sei vom Geschäftsführer der Gesellschafterin zu den Zahlungen angewiesen worden. Eine Weisung wäre wegen Verstoßes gegen §§ 57, 9a GmbHG rechtswidrig gewesen.

Eine Haftungsbeschränkung zugunsten der Beklagten ergebe sich nicht aus § 6 des Geschäftsführerdienstvertrags, wobei offen bleiben könne, ob der von der Beklagten vorgelegte Vertrag im Nachhinein zur Vorlage im Rechtsstreit gefertigt worden sei. Die Gesellschaft könne den Geschäftsführer nicht von der Beachtung der Pflichten aus § 9a GmbHG freistellen, denn diese Pflichten dienten dem Gläubigerschutz.

Ein Zurückbehaltungsrecht stehe der Beklagten im Hinblick auf die gesamtschuldnerische Haftung von Geschäftsführer und Gesellschafter nicht zu. Ebenso wenig bestehe ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch, denn der Kläger habe mit Verweigerung der begehrten umfassenden Einsicht in Buchhaltungsunterlagen keine Pflicht verletzt.

Die Klageansprüche seien nicht verjährt. Der Kläger habe die mit Registereintragung der jeweiligen Kapitalerhöhung bzw. – soweit später erfolgt – mit Rückzahlung der Einlage in Lauf gesetzte fünfjährige Verjährungsfrist jeweils rechtzeitig gehemmt.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Die Beklagte beanstandet die Verletzung prozessualen und materiellen Rechts.

Das Landgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es ihren Anspruch auf Einsicht in die Unterlagen des Klägers verneint und auch eine Urkundenvorlage nicht angeordnet habe.

Fehlerhaft habe das Landgericht auf Einlagerückgewähr gerichtete Vereinbarungen zwischen der Schuldnerin und ihrer Gesellschafterin angenommen. So habe das Landgericht hinsichtlich der vermeintlichen Rückzahlungen vom 17.06. und 15.10.2009 verkannt, dass nach gebotener entsprechender Anwendung der §§ 308, 291 Abs. 3 AktG bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsvertrags Leistungen der Gesellschaft nicht als Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gelten. Der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag habe zwar erst mit Registereintragung wirksam werden sollen, er habe aber, wie der Formulierung “erstmals für den ganzen Gewinn des laufenden Geschäftsjahres” zu entnehmen sei, zurückwirken sollen. Jedenfalls sei der Vertrag nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft bereits vor Eintragung als wirksam zu behandeln. Der Vertrag habe auch unterjährige Abschlagszahlungen zugelassen, einer ausdrücklichen Regelung habe es nicht bedurft. Es sei auch ausreichend Vermögensmasse vorhanden gewesen. Selbst wenn man eine Gewinnprognose verlangen wollte, sei den monatlichen betriebswirtschaftlichen Auswertungen der Schuldnerin ein ausreichendes vorläufiges Ergebnis zu entnehmen.

Bei der Sachbeurteilung betreffend die Kapitalerhöhung um weitere 400.000,- € habe das Landgericht einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt und fehlerhaft auf die vom Kläger vorgelegten Unterlagen abgestellt. Wie der vom Kläger erst nach Abschluss der ersten Instanz offenbarte Inhalt des Hauptbuchs der schuldnerischen Buchhaltung ergebe, sei der Betrag von 450.000,- € nicht an die Gesellschafterin, sondern an eine Lieferantin, die f… GmbH & Co. KG, gegangen. Ihre, der Beklagten, Sachdarstellung sei deshalb entgegen der Ansicht des angefochtenen Urteils plausibel. Die Gesellschafterin habe am 22.01.2010 400.000 € verfrüht auf die noch nicht beschlossene Einlage gezahlt. Dieser Betrag sei am 11.02.2010 zurückgewährt worden, um eine ordnungsmäßige Einlage zu ermöglichen, welche am 12.02.2010 erfolgt sei. In der verfrühten Einzahlung sei jedenfalls eine verdeckte Sacheinlage zu sehen, welche durch ausreichende Liquidität der Schuldnerin gedeckt gewesen sei.

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch nicht durchgreifen lassen. Unzutreffend sei auch die Beurteilung zur Verjährung, jedenfalls die Forderung von 25.000,- € sei verjährt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft sein Sachvorbringen und seine Rechtsausführungen erster Instanz.

Für die Zahlung vom 17.06.2009 sei die Vermutung einer Rückzahlungsvereinbarung nicht aufgrund des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrages widerlegt, denn der Vertrag sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht wirksam gewesen. Der rückwirkende Abschluss eines Vertrages sei unzulässig. Auch eine Rückwirkung der im Vertrag enthaltenen Gewinnabführungsverpflichtung sei zu verneinen. Die von der Beklagten angeführte Vertragsbestimmung regele allein den Umfang der Gewinnabführungspflicht, nicht aber den Zeitpunkt, ab dem Abführung geschuldet sei. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft seien nicht heranzuziehen, denn der Vertrag sei nicht fehlerhaft, sondern lediglich noch nicht wirksam gewesen. Abgesehen davon fänden unterjährige Abschlagszahlungen auf Gewinnabführung im Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag auch keine Grundlage. Zudem fehle es an einer ordnungsgemäßen Prognosegrundlage.

Auf die von der Beklagten behaupteten Weisungen komme es nicht an, denn wie das Landgericht richtig gesehen habe, stünden die Vorschriften über die Kapitalaufbringung nicht zur Disposition der Gesellschafter.

Für die Zahlung vom 15.10.2009 habe das Landgericht zutreffend einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Hin- und Herzahlung angenommen.

Zu Recht habe das Landgericht die Zahlung vom 11.02.2010 über 400.000 € als vorab erfolgte Rückgewähr der am 12.02.2010 in gleicher Höhe vorgenommenen Einlage gewertet. Soweit die Beklagte nunmehr behaupte, die vorausgegangene Zahlung über 450.000 € sei nicht an die Gesellschafterin der Schuldnerin, sondern an eine Lieferantin gegangen, sei dies unzutreffend. Die Bestätigung der kontoführenden Bank vom 22.03.2016 belege die Zahlung auf das Konto der Gesellschafterin. Das Buchhaltungs-Hauptbuch stelle keinen Beleg für die ausgeführte Zahlung dar, vielmehr einen internen Buchungsvermerk.

Eine Verjährung der Klageforderung habe das Landgericht ebenfalls zutreffend verneint. Die Klageerweiterung in Höhe des Betrages von 25.000,- € sei rechtzeitig erfolgt, denn die Zahlungsaufforderung für den Kostenvorschuss sei fehlerhaft nicht an den Kostenschuldner, sondern an die Prozessbevollmächtigten gesandt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schrift-sätze nebst Anlagen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

II.

Die gem. §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur in Höhe des Teilbetrages von 25.000,- € Erfolg. Die Klage ist in Höhe von 410.000,- € begründet und in Höhe von 25.000,- € unbegründet.

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 410.000,- € wegen falscher Angaben bei den Registeranmeldungen der am 11.05.2009 und am 08.02.2010 beschlossenen Kapitalerhöhungen verurteilt, § 57 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 i.V.m. § 9a Abs. 1 GmbHG. Anspruch auf Zahlung weiterer 25.000,- € hat der Kläger nicht, denn entgegen der landgerichtlichen Beurteilung ist diese Forderung verjährt.

1) Als Anspruchsgrundlage kommt allein die Geschäftsführerhaftung auf Erstattung einer fehlenden Einlage wegen falscher Angabe des Geschäftsführers bei der Registeranmeldung einer Kapitalerhöhung hinsichtlich der Leistung der Einlage und deren Verfügbarkeit gem. § 57 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 i.V.m. § 9a Abs. 1 GmbHG in Betracht.

Im Anwendungsbereich des § 9a Abs. 1 GmbHG (falsche Angaben zum Zwecke der Errichtung des Gesellschaft) verdrängt die Haftung für unzutreffende Angaben gegenüber dem Registergericht als lex specialis die Geschäftsführerhaftung nach § 43 Abs. 1 und 2 GmbHG (vgl. MünchKomm/GmbHG-Herrler, 2. Aufl., § 9a Rn. 99). Dasselbe gilt für die nach § 57 Abs. 4 GmbHG angeordnete entsprechende Anwendung des § 9a Abs. 1 GmbHG im Falle falscher Angabe bei einer beschlossenen Erhöhung des Stammkapitals. Abgesehen davon unterliegen sämtliche sonstigen Anspruchsgrundlagen im Hinblick auf eine Rückzahlung der Stammeinlage (§ 43 Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 30, 31 GmbHG; § 64 GmbHG) weiteren Voraussetzungen, wie den Angriff des Stammkapitals, den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. die Feststellung der Überschuldung, welche der Kläger nicht vorträgt.

2) Haftungsgrund nach § 57 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 i.V.m. § 9a Abs. 1 GmbHG ist eine falsche Angabe des GmbH-Geschäftsführers bei der Registeranmeldung einer beschlossenen Erhöhung des Stammkapitals.

2.1) Nach § 57 Abs. 1 GmbHG ist eine beschlossene Erhöhung des Stammkapitals zum Handelsregister anzumelden, nachdem das erhöhte Kapital durch Übernahme von Geschäftsanteilen gedeckt ist. Gemäß § 57 Abs. 2 GmbHG ist in der Anmeldung von den Geschäftsführern der GmbH, denen nach § 78 GmbHG die Registeranmeldung obliegt, die Versicherung abzugeben, dass die Einlagen auf das neue Stammkapital bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet.

2.2) In Bezug auf die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer, welche die Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet haben, ordnet § 57 Abs. 4 GmbHG die entsprechende Anwendung von § 9a Abs. 1 und Abs. 3 sowie von § 9b GmbHG an. Nach diesen Vorschriften haben die Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH als Gesamtschuldner fehlende Einzahlungen und Ersatz für sonst entstehenden Schaden zu leisten, wenn zur Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht werden, es sei denn, dem einzelnen Gesellschafter oder Geschäftsführer waren die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder bekannt noch hätte er diese bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns kennen müssen.

2.3) Unerheblich für die Haftung eines Geschäftsführers ist es, ob die Angaben gesetzlich vorgeschrieben oder freiwillig erfolgt sind. Werden Angaben zum Zwecke der Errichtung der Gesellschaft gemacht, so müssen diese zutreffend sein. Eine Ersatzpflicht begründen auch Falschangaben zu Geldeinlageleistungen, die über die in § 7 Abs. 2 GmbHG normierten Mindesteinlageleistungen hinausgehen, unabhängig davon, ob diese statuarisch gefordert sind oder freiwillig erbracht werden. Die in § 9a Abs. 1 GmbHG normierte Gründungshaftung zielt auf einen generellen Schutz Dritter vor Falschangaben im Rahmen des Gründungsvorgangs ab (vgl. MünchKomm/GmbHG-Herrler, a.a.O., § 9a Rn. 39).

2.4) Für die Frage der Richtigkeit der Angaben kommt es nach h.M. grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung im Sinne des Inverkehrbringens der Angaben an (vgl. OLG Bremen, GmbHR 1998, 40; MünchKomm/GmbHG-Herrler a.a.O. Rn. 64; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 9a Rn. 12; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 9a Rn. 10 m.w.N.). In Verkehr gebracht hat die Beklagte ihre Angaben betreffend die Stammkapitalerhöhungen im Zeitpunkt der elektronischen Absendung ihrer in öffentlich beglaubigter Form abgegebenen Erklärung an das Registergericht.

Die hier zu beurteilenden Anmeldungen von Stammkapitalerhöhungsbeschlüssen haben nach § 12 Abs. 1 HGB elektronisch in öffentlich beglaubigter Form zu erfolgen, dasselbe gilt für die abzugebenden Versicherungen und Vollmachten (vgl. Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck a.a.O., § 57 Rn. 3). Als Abgabe der Versicherung nach § 57 Abs. 2 GmbHG kommen demnach insbesondere der Zeitpunkt der Errichtung der entsprechenden öffentlich beglaubigten Erklärung oder der davon möglicherweise verschiedene Zeitpunkt der elektronischen Einreichung derselben in Betracht. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der elektronischen Einreichung der Unterlagen, denn erst mit dem Vorgang der elektronischen Absendung wird die Erklärung bestimmungsgemäß in den Verkehr gebracht. Zwar gibt der Geschäftsführer mit öffentlicher Beglaubigung seiner Erklärung dieselbe bereits nach “außen hin” ab. Bevor der Notar diese aber bestimmungsgemäß bei dem Registergericht elektronisch eingereicht hat, kann der Geschäftsführer seine Erklärung zurückrufen, berichtigen oder eine neue abweichende Erklärung abgeben.

2.5) Wie sich aus § 9a Abs. 3 GmbHG ergibt, wird das Verschulden des Geschäftsführers vermutet, wobei der Entlastungsbeweis möglich ist. Maßstab ist die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns, wie sie dem Pflichten- und Sorgfaltsbegriff des § 43 GmbHG entspricht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es zu den Pflichten eines ordentlichen Geschäftsleiters gehört, Umstände einer Kapitalerhöhung sorgfältig zu prüfen (vgl. Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck a.a.O. § 57 Rn. 33).

3) Anspruchsberechtigt ist gem. § 9a Abs. 1 GmbHG die Gesellschaft. Im Streitfall, nachdem das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet worden ist, ist dies der Insolvenzverwalter. Eines Beschlusses nach § 46 Nr. 8 GmbHG bedarf es im Falle eines Insolvenzverfahrens nicht (vgl. BGH, Urteil v. 14.07.2004 – VIII ZR 224/02, GmbHR 2004, 1279).

4) Die Gesellschaft ist so zu stellen, wie wenn die falsche Angabe richtig wäre, d.h. eine unzutreffend als bewirkt versicherte Einlage ist nachzuzahlen, auf eine Unterbilanz kommt es nicht an. Bei einer entgegen den Angaben noch ausstehenden Einlage handelt es sich um den nicht gesondert nachzuweisenden Mindestschaden (vgl. MünchKomm/GmbHG-Herrler a.a.O. Rn. 76). Die fortbestehende Einlagepflicht der Gesellschafter schließt den Anspruch nicht aus, denn – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – besteht ein Gesamtschuldverhältnis.

5) Unter Heranziehung vorstehender rechtlicher Maßstäbe und auf der Grundlage der ergänzenden tatsächlichen Feststellungen des Senats zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärungen der Beklagten gegenüber dem Registergericht steht dem Kläger ein Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von 410.000,- € zu. Ob ein weitergehender Anspruch in Höhe von 25.000,- € entstanden ist, kann offen bleiben, denn insoweit greift jedenfalls die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durch.

5.1) Wie die Parteien auf Auflage des Senats übereinstimmend vorgetragen haben, ist die Anmeldung der am 11.05.2009 beschlossenen Kapitalerhöhung um 75.000,- € einschließlich der Versicherung der Beklagten gem. § 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG am 19.06.2009 von der Urkundsnotarin in elektronischer Form eingereicht worden. Hinsichtlich der am 08.02.2010 beschlossenen Kapitalerhöhung um weitere 400.000,- € hat der Kläger das Datum der Einreichung mit dem 02.03.2010 angegeben, während die Beklagte den 03.03.2010 als Tag der Einreichung mitgeteilt hat. Der Senat legt – ohne dass einer Differenzierung zwischen beiden Daten streitentscheidendes Gewicht zukommt – den 02.03.2010 zugrunde, denn der Kläger hat ein die Übermittlung am 02.03.2010 dokumentierendes Sendeprotokoll in Kopie eingereicht (Anlage BB4), deren Richtigkeit die Beklagte nicht in Abrede stellt.

5.2) Die Angabe der Beklagten über Einzahlung und Verfügbarkeit des durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 11.05.2009 um 75.000,- € erhöhten Stammkapitals war in Höhe eines Teilbetrages von 10.000,- € unrichtig, denn in dieser Höhe war die Einzahlung bei Einreichung der Erklärung der Beklagten am 19.06.2009 nicht bewirkt.

5.2.1) Eine Einlagezahlung ist dann bewirkt, wenn sie dem Vermögen der Gesellschaft endgültig zugeflossen ist, die Gesellschaft also frei über den Betrag verfügen kann. Sie ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, abgesehen von dem hier nicht in Rede stehenden Fall eines nach § 19 Abs. 5 GmbHG unter engen Voraussetzungen zulässigen vorabgesprochenen und offengelegten Rückflusses, nicht bewirkt in Fällen eines Hin- und Herzahlens. Ein Hin- und Herzahlen des Einlagebetrages tilgt die Einlageschuld nicht, weil in einem solchen Fall vermutet wird, dass die Leistung nicht zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden hat (vgl. BGHZ 113, 335; BGH, Urteil v. 22.03.2004 – II ZR 7/02, GmbHR 2004, 896). Eine Umgehung der Kapitalaufbringung durch Hin- und Herzahlen liegt auch dann vor, wenn Rückzahlungen an den Inferenten ratenweise erbracht werden (vgl. BGH, Beschl. v. 15.10.2007 – II ZR 263/06, GmbHR 2008, 818) oder wenn zuerst ein Betrag von der Gesellschaft an den Inferenten gezahlt und dieser dann zurück erbracht wird (vgl. BGHZ 170, 47). Eine Einlagenrückgewähr durch Hin- und Herzahlen ist immer dann anzunehmen, wenn die Einlage oder ein Teil hiervon in einem engen zeitlichen Zusammenhang an den Inferenten zurückgezahlt wird und die dadurch bewirkte (objektive) Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln vorher so vereinbart war. Der zeitliche Zusammenhang der Zahlungen begründet dabei bereits die Vermutung, dass die Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln abgesprochen war (vgl. BGHZ 153, 107; BGH, Urteil v. 16.01.2006 – II ZR 75/04, Der Konzern 2006, 382).

5.2.2) Mit zutreffenden Gründen hat das Landgericht ein Hin- und Herzahlen in diesem Sinne für den Teilbetrag von 10.000,- € festgestellt.

a) Unstreitig hat die Gesellschafterin der Schuldnerin zur Tilgung der Einlageschuld am 16.06.2009 eine Überweisung von 75.000,- € auf das Konto der Schuldnerin vorgenommen. Der Zahlungseingang ist mit Wertstellung am 17.06.2009 auf dem Konto gebucht worden. Am gleichen Tag hat die Schuldnerin einen Betrag von 10.000,- € an die Gesellschafterin zurücküberwiesen. Aufgrund des unmittelbaren zeitlichen Zusammenhangs zwischen Einlageleistung und Zahlung an die Gesellschafterin ist zu vermuten, dass der Einlagebetrag nicht endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden hat und dass das Hin- und Herzahlen auf einer vorherigen Absprache beruht.

b) Die Beklagte hat die Vermutung nicht widerlegt. Ihre Darstellung, die Zahlung von 10.000,- € habe – wie bei der Überweisung als Zahlungsgrund angegeben – der Gewinnabführung gegolten und beruhe auf den Regelungen des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrages vom 11.05.2009, ist nicht geeignet, die Vermutung einer abgesprochenen Einlagerückgewähr auszuräumen.

aa) Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag nach Maßgabe der Regelung des § 4 Abs. 2 erst mit seiner Eintragung im Handelsregister am 21.06.2009 Wirksamkeit erlangt hat. Für eine Vorauszahlung auf eine Gewinnabführung auf der Grundlage eines aufschiebend bedingt geschlossenen Vertrages vor Eintritt der aufschiebenden Bedingung besteht kein Rechtsgrund.

bb) Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Beklagten, nach entsprechender Anwendung von §§ 308, 291 Abs. 3 AktG sei eine Einlagenrückgewähr bei Zahlungen aufgrund eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages nicht verbotswidrig. Unabhängig davon, dass der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag zum hier maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht wirksam war, führt § 291 Abs. 3 AktG (wie auch § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbH) lediglich zu einer Ausnahme vom Verbot einer das Grundkapital angreifenden Rückgewähr geleisteter Einlagen, nicht aber zu einer Suspension der nach §§ 46, 48 AktG das Vertretungsorgan treffenden Verantwortlichkeit für die Richtigkeit der Angaben gegenüber dem Registergericht. Schließlich besteht für eine analoge Anwendung der Vorschriften des § 291 Abs. 3 AktG kein Raum, da § 30 Abs. 1 GmbHG eine vergleichbare Lockerung der Kapitalbindung bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages enthält, welche die Geschäftsführerhaftung für Falschangaben bei der Gründung oder bei Kapitalerhöhungen nicht berührt.

cc) Unerheblich ist der Einwand der Beklagten, sie habe bei Vornahme der in Rede stehenden Rückzahlung auf Anweisung der Gesellschafterin der Schuldnerin gehandelt. Der die Beklagte treffende Haftungsgrund ist in der falschen Angabe bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zu sehen. Die Beklagte hätte, auch wenn sie sich hinsichtlich der Rückzahlung aufgrund einer Anweisung für verpflichtet gehalten haben sollte, die Erklärung gegenüber dem Registergericht nach Rückzahlung des Betrages von 10.000,- € nicht (mehr) abgeben dürfen.

5.2.3) Offen bleiben kann, ob die Erklärung der Beklagten über die Einzahlung und Verfügbarkeit des auf 75.000,- € erhöhten Stammkapitals auch im Hinblick auf die am 15.10.2009 erfolgte Zahlung von 25.000,- € an die Gesellschafterin in Höhe des Zahlungsbetrages als falsch anzusehen ist.

a) Unzutreffend wäre die von der Beklagten am 19.06.2009 abgegebene Erklärung dann, wenn feststünde, dass ihr bei Abgabe ihrer Erklärung bewusst war, der Betrag werde später zurückgezahlt. Eine solche Feststellung könnte sich darauf stützen, dass ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Hin- und Herzahlung geeignet ist, die Vermutung einer vorherigen Absprache der Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln zu begründen (vgl. BGHZ 153, 107; BGH, Urteil v. 16.01.2006 a.a.O.). Ob der Zusammenhang zwischen Einzahlung und Rückzahlung hier noch als zeitlich eng angesehen werden kann, ist zweifelhaft.

b) Eine abschließende Beurteilung ist aber entbehrlich, denn ein etwaiger Anspruch in Höhe von 25.000,- € ist – wie noch auszuführen ist – verjährt.

5.3) Die von der Beklagten am 02.03.2010 dem Registergericht gegenüber abgegebene Erklärung über die Einzahlung und Verfügbarkeit des durch Beschluss vom 08.02.2010 um 400.000,- € erhöhten Stammkapitals war in voller Höhe der Kapitalerhöhung falsch. Der Betrag von 400.000,- € hat der Geschäftsführung zum maßgeblichen Zeitpunkt am 02.03.2010 aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils infolge vorherigen Hin- und Herzahlens nicht zur freien Verfügung gestanden.

5.3.1) Unstreitig hat die Gesellschafterin am 22.01.2010, also vor Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung, 400.000,- € auf das Konto der Schuldnerin überwiesen. Die Beklagte selbst macht nicht geltend, dass damit die Einlage durch Einzahlung bewirkt worden sei. Sie trägt vor, die Einlage sei durch die spätere Überweisung von 12.02.2010 erfolgt.

5.3.2) Der am 12.02.2010 überwiesene Betrag von 400.000,- € hat am 02.03.2010 nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden, denn unmittelbar vor der Einzahlung, nämlich am 11.02.2010, hat die Schuldnerin 400.000,- € an ihre Gesellschafterin ausgezahlt.

a) Der unmittelbare zeitliche Zusammenhang trägt die Vermutung abgesprochenen Hin- und Herzahlens im Sinne eines unzulässigen Umgehungsgeschäfts.

b) Die Vermutung ist nicht widerlegt. Soweit die Beklagte geltend macht, die Überweisung der Schuldnerin an die Gesellschafterin vom 11.02.2010 habe dem Zweck gedient, die zunächst am 22.01.2010 erfolgte Voreinzahlung auf die Kapitalerhöhung zurückzugewähren, um sodann die ordnungsgemäße Einzahlung nach Eintritt der Fälligkeit zu ermöglichen, kann sie damit nicht durchdringen.

Zwar ist der Beklagten darin zu folgen, dass eine Tilgungswirkung der am 22.01.2010 erfolgten Zahlung nicht anzunehmen ist. Zu berücksichtigen sind aber sämtliche im engen zeitlichen Zusammenhang liegende Zahlungsvorgänge, diese ergeben ein Hin- und Herzahlen.

aa) Eine Voreinzahlung auf eine erst später beschlossene Kapitalerhöhung tilgt die Einlagepflicht nur dann, wenn der eingezahlte Betrag im Zeitpunkt der Beschlussfassung und der mit ihr üblicherweise verbundenen Übernahmeerklärung noch als solcher im Gesellschaftsvermögen zweifelsfrei vorhanden ist, was bei Überweisung auf ein Konto regelmäßig der Fall ist, sofern dieses fortdauernd bis zur Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ein entsprechendes Guthaben ausweist (vgl. BGHZ 158, 283; BGHZ 168, 201; BGH, Urteil v. 19.01.2016 – II ZR 303/14, GWR 2016, 208). Dass das Konto der Schuldnerin vom 22.01.2010 bis zum 08.02.2010 fortlaufend ein Guthaben von jedenfalls 400.000,- € aufgewiesen habe, ist nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht dargelegt.

bb) In einem engen zeitlichen Zusammenhang sind die folgenden Zahlungsvorgänge festzustellen: Der unstreitig am 22.01.2010 erfolgten Überweisung in Höhe von 400.000,- € von Seiten der Gesellschafterin auf das Konto der Schuldnerin ist – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – am 19.01.2010 eine Zahlung der Schuldnerin an ihre Gesellschafterin in Höhe von 450.000,- € vorausgegangen. Am 11.02.2010 hat die Schuldnerin an ihre Gesellschafterin unstreitig weitere 400.000,- € überweisen, während die Gesellschafterin am 12.02.2010 abermals 400.000,- € an die Schuldnerin überwiesen hat.

Die Feststellung der Überweisung der Schuldnerin zu Gunsten ihrer Gesellschafterin am 19.01.2010 ist aufgrund des vom Kläger vorgelegten Kontoauszuges (Anlage K11) und der vom Kläger im Berufungsrechtszug ergänzend vorgelegten Auskunft der kontoführenden Bank vom 22.03.2016 gerechtfertigt (Anlage BB1). Soweit die Beklagte demgegenüber in erster Instanz geltend gemacht hat, die Zahlung sei am 07.01.2010 erfolgt, und soweit sie im Berufungsrechtszug behauptet, die Zahlung sei nicht an die Gesellschafterin, sondern an die f… GmbH & Co. KG gegangen, ist ihr Vorbringen aufgrund der eingereichten Bankdokumente, an deren Echtheit Zweifel nicht bestehen, widerlegt. Auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils kann verwiesen werden. Die von der Beklagten im Berufungsrechtszug vorgetragene Verbuchung einer Zahlung der Schuldnerin über 450.000,- € mit Belegdatum 20.01.2010 an die f… GmbH & Co. KG im sogenannten Hauptbuch der Schuldnerin (Anlage BK3) ist ebenfalls nicht geeignet, den nach dem Inhalt der Bankdokumente feststehenden Sachverhalt in Zweifel zu ziehen. Die interne Erfassung eines Zahlungsvorgangs in den Geschäftsbüchern bildet lediglich eine Wertung der die Buchung vornehmenden Person ab, belegt aber nicht den Zahlungsvorgang für sich.

cc) Auf der Grundlage der feststehenden Zahlungsvorgänge im Verhältnis zwischen der Schuldnerin und ihrer Gesellschafterin ist aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils die Feststellung eines Hin- und Herzahlens der am 12.02.2010 in Höhe von 400.000,- € erfolgten Leistung auf die Stammeinlage gerechtfertigt.

Sowohl bei einer Gesamtbetrachtung der Zahlungsvorgänge zwischen dem 19.01.2010 und dem 12.02.2010, als auch bei isolierter Betrachtung der Ein- und Auszahlungen vom 11. und 12.02.2010 war der Schuldnerin der Betrag von 400.000,- € am 02.03.2010 wegen Hin- und Herzahlens nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung zugeflossen. Der in Rede stehende Gesamtzeitraum erstreckt sich nicht einmal über einen Monat. Hin- und Herzahlungen in einem solchen Zeitraum sind nach der Rechtsprechung des BGH ein aussagekräftiges Indiz für eine Umgehung der Kapitalaufbringung (vgl. BGHZ 166, 8; BGH, Urteil v. 15.10.2007 a.a.O.).

Soweit die Beklagte den Zahlungsvorgängen eine andere Bedeutung beimessen will, ist die Vermutung eines Hin- und Herzahlens nicht widerlegt. Der von ihr behauptete Sachverhalt, die Auszahlung der Schuldnerin in Höhe von 450.000,- € sei nicht an die Gesellschafterin, sondern an einen Dritten erfolgt, lässt sich – wie ausgeführt – nicht feststellen. Schon aus diesem Grund fehlt einer Annahme, die Auszahlung vom 11.02.2010 habe der Rückgewähr einer verfrühten Einzahlung vom 22.01.2010 gedient, welche ihrerseits in keinem Zusammenhang zu der Auszahlung von 450.000,- € vom 19.01.2010 stehe, die Grundlage. Gegen die Darstellung der Beklagten, die Zahlung der Schuldnerin vom 11.02.2010 habe der Rückgewähr des zunächst verfrüht eingezahlten Stammkapitalbetrages gedient, spricht auch der Umstand, dass die vermeintliche Voreinzahlung vom 22.01.2010 nicht mit der Leistungsbestimmung “Stammeinlage” o.ä. erfolgt ist, während dies bei der Überweisung vom 12.02.2010 mit der Angabe “Erhöhung Stammkapital” ausweislich des Kontoauszugs der Fall war (Anlage K9). Die Auszahlung an die Gesellschafterin vom 11.02.2010 ist ebenfalls nicht mit einer Bestimmung “Rückzahlung (verfrühter) Einlage” o.ä. erfolgt, die Überweisung ist mit der Angabe “Belastung” gebucht worden (Anlage K10). Bei dieser Sachlage bestehen keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür, dass die im engen zeitlichen Zusammenhang zur Einzahlung des Einlagebetrages von 400.000,- € erfolgten Auszahlungen an die Gesellschafterin in Höhe von 400.000,- € und in Höhe von 450.000,- € einem anderen Zweck als der Einlagenrückgewähr gedient hätten.

dd) Auf die Frage, ob die Beklagte bei Vornahme der Auszahlungen auf Anweisung der Gesellschafterin gehandelt hat, kommt es nicht an, denn sie hat dafür einzustehen, dass ihre dem Registergericht gegenüber abzugebende Versicherung betreffend Einzahlung und Verfügbarkeit der erhöhten Stammeinlage richtig ist.

5.4) Ohne Erfolg bleibt die Beklagte mit ihrem Einwand, ihr sei eine sachgerechte Rechtsverteidigung in Bezug auf die zu beurteilenden Zahlungsvorgänge deshalb nicht möglich, weil der Kläger ihr zu Unrecht die Einsicht in Buchhaltungsunterlagen der Schuldnerin verweigere.

Der Kläger hat der Beklagten Einsicht in Unterlagen der Schuldnerin zu gewähren, soweit dies für deren sachgerechte Rechtsverteidigung erforderlich ist (vgl. BGHZ 152, 280). Dem ist der Kläger durch Vorlage der relevanten Kontoauszüge und der sogenannten KO-Belege, Buchungsbelege der Buchhaltung der Schuldnerin, nachgekommen. Die Beklagte hat nicht dargelegt, aus welchen Gründen sie der Kenntnis von welchen sonstigen Dokumenten bedürfe, um sachgerecht vortragen zu können. Eine allgemeine Einsicht in die Unterlagen der Schuldnerin hat das Landgericht zu Recht als nicht gerechtfertigt beurteilt. Die von der Beklagten nach Erlass des angefochtenen Urteils erlangte Einsicht in das sog. Hauptbuch der Schuldnerin hat beachtliche neue Erkenntnisse auch nicht zu Tage gefördert.

5.5) Das Verschulden der Beklagten betreffend die falschen Angaben gegenüber dem Registergericht ist gem. § 9a Abs. 3 GmbHG zu vermuten. Sachvortrag, der geeignet wäre, den Entlastungsbeweis zu erbringen, führt die Beklagte nicht. Als Geschäftsführerin war sie verpflichtet, die von ihr dem Registergericht gegenüber zu versichernden Angaben sorgfältig zu prüfen. Dabei waren ihr die maßgebenden Tatsachen, insbesondere der über das Geschäftskonto der Schuldnerin abgewickelte Zahlungsverkehr, im Zeitpunkt der Abgabe ihrer Versicherungen nach § 57 Abs. 2 GmbHG und ebenso im Zeitpunkt der Registereintragungen der Kapitalerhöhungen bekannt.

5.6) Die Haftung der Beklagten entfällt weder aufgrund der in dem Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 17.10.2008 enthaltenen Haftungsbeschränkung auf vorsätzliches und grob fahrlässiges Verhalten (§ 6 Abs. 2 des Vertrages), noch infolge etwa erteilter Geschäftsfüh-rerentlastungen für die Jahre 2009 und 2010.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist ein Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche nach § 9a GmbHG gem. § 9b Abs. 1 Satz 1 GmbH unwirksam, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, was auch für die Verzichtswirkung der Entlastung gilt (vgl. BGH, Urteil v. 20.03.1986 – II ZR 114/85, ZIP 1987, 1050). Dabei muss die Erforderlichkeit der Ersatzleistung zur Gläubigerbefriedigung nicht bereits bei Zustandekommen einer Haftungsbeschränkung oder eines Verzichts vorliegen, es genügt im Sinne einer auflösenden Bedingung, wenn diese Erforderlichkeit innerhalb der Verjährungsfrist eintritt (vgl. MünchKomm/GmbHG-Herrler a.a.O. § 9b Rn. 18; Fastrich in Baumbach/ Hueck a.a.O. § 9b Rn. 2; Lutter/Hommelhoff-Bayer, GmbHG, 17. Aufl., § 9b Rn. 2). Das ist im Hinblick auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin der Fall.

5.7) Ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund eines Gegenanspruchs auf Abtretung der Forderung der Gesellschaft gegen die Gesellschafterin auf Einlagenzahlung steht der Beklagten nicht zu, da sie – wie im angefochtenen Urteil richtig ausgeführt ist – neben der Gesellschafterin gesamtschuldnerisch haftet, §§ 9 Abs. 1, 57 GmbHG.

6) Die Ansprüche des Klägers in Höhe von 10.000,- € und weiterer 400.000,- € sind nicht verjährt, der Kläger hat insoweit die Verjährung rechtzeitig unterbrochen. Verjährt ist allerdings der vom Kläger in Höhe weiterer 25.000,- € geltend gemachte Anspruch.

6.1) Der Ersatzanspruch nach § 9a Abs. 1 GmbHG unterliegt gem. § 9b GmbHG der Verjährung binnen fünf Jahren, beginnend mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister oder, wenn die zum Ersatz verpflichtende Handlung später begangen worden ist, mit Vornahme der Handlung.

Das Landgericht hat gemeint, die zum Ersatz verpflichtende Handlung sei jeweils mit Vornahme der Rückzahlung erfolgt. Das ist unzutreffend, denn Grundlage der Haftung nach § 9a Abs. 1 GmbHG ist die falsche Angabe gegenüber dem Registergericht. Soweit der eigentliche Schaden erst durch eine Rückzahlung nach Registereintragung eintritt und eine Falschangabe deshalb vorliegt, weil die Rückzahlung bei Anmeldung der Registereintragung bereits vereinbart war, liegt die schädigende Handlung dennoch in der von der Registereintragung verwirklichten Falschangabe. Auf den Beginn der Verjährungsfrist hat ein etwaiger späterer Schadenseintritt keinen Einfluss (allg. M., vgl. MünchKomm/GmbHG-Herrler a.a.O. § 9b Rn. 25; Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl. § 9b Rn. 25; Fastrich in Baumbach/Hueck a.a.O. § 9b Rn. 4).

6.2) Im Hinblick auf die Falschangabe der Beklagten betreffend die Anmeldung der am 11.05.2009 beschlossenen Stammkapitalerhöhung um 75.000,- € hat die Verjährung mithin mit Eintragung der Kapitalerhöhung im Register am 22.06.2009 zu laufen begonnen. Verjährungsbeginn für den auf eine Falschangabe betreffend die Anmeldung der am 08.02.2010 beschlossenen Stammkapitalerhöhung gestützten Anspruch war der 11.03.2010.

6.3) Der Kläger hat die Verjährung hinsichtlich seiner Forderungen von 10.000,- € und 400.000,- € rechtzeitig gehemmt, nicht aber hinsichtlich der Forderung von 25.000 €.

6.3.1) In Höhe der bereits im Mahnverfahren verfolgten Forderung von 10.000,- € ist die Hemmung der am 22.06.2009 begonnenen fünfjährigen Frist rechtzeitig vor Fristablauf durch Einreichung des Mahnantrages bei Gericht am 16.06.2014 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB bewirkt worden. Die Zustellung des antragsgemäß erlassenen Mahnbescheides am 02.07.2014 hat nach § 164 ZPO auf den Zeitpunkt der Einreichung zurückgewirkt, da sie demnächst im Sinne der Vorschrift erfolgt ist.

6.3.2) Die am 10.10.2014 bei Gericht eingereichte Klageerweiterung um 25.000,- € hat die Verjährung nicht mehr hemmen können, denn die durch Registereintragung vom 22.06.2009 in Gang gesetzte Verjährungsfrist hatte mit Ablauf des 22.06.2014 bereits geendet.

6.3.3) Hinsichtlich der Forderung von 400.000,- € ist die durch Registereintragung am 11.03.2010 in Lauf gesetzte Verjährungsfrist durch Zustellung der Klageerweiterung vom 12.02.2015 am 19.02.2015 rechtzeitig gehemmt worden, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

7) Soweit die Beklagte im Berufungsrechtzug an der Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch festhält, ist die Aufrechnung schon mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig.

Der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gilt auch für die Prozessaufrechnung (vgl. BGHZ 149, 120). Danach ist erforderlich, dass die Aufrechnungserklärung die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs enthält. Eine zur Aufrechnung gestellte Geldforderung ist durch Bezifferung so konkret zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis klar abgegrenzt ist und das Risiko eines – auch teilweisen – Unterliegens nicht auf den Prozessgegner abgewälzt wird. Dem wird die Aufrechnungserklärung der Beklagten nicht gerecht.

Die Beklagte macht geltend, ihr stehe ein aufrechenbarer Anspruch auf Schadensersatz zu, soweit das Gericht einen gegen sie bestehenden Haftungsanspruch annehme; ihr eventueller Schaden bestehe in derselben Höhe, in der sie gegebenenfalls zur Zahlung an den Kläger verurteilt werden sollte. Die Beklagte macht die Höhe der von ihr beanspruchten Gegenforderung demnach vom Prozessverlauf abhängig, das genügt den Anforderungen an eine konkrete Bezifferung nicht.

8) Anspruch auf Zinsen in der geltend gemachten Höhe des gesetzlichen Zinssatzes hat der Kläger nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB.

III.

Der nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte, nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 11.12.2017, der neben Rechtsausführungen vorheriges tatsächliches Vorbringen wiederholt, gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, § 156 ZPO.

IV.

Die Kostenentscheidung betreffend die erste Instanz beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, diejenige betreffend die zweite Instanz auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10 ZPO, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.

V.

Der Streitwert im Berufungsrechtszug beträgt 435.000,- €. Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit der bestrittenen Gegenforderung auf Schadensersatz wirkt sich gem. § 45 Abs. 3 GKG nicht werterhöhend aus, weil der Senat mangels zulässiger Aufrechnung eine der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung über die Gegenforderung nicht getroffen hat.

Die Wertfestsetzung erster Instanz auf den Betrag von 435.000,- € unterliegt gem. § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG der Abänderung, denn für das Verfahren erster Instanz ist der Wert der Hilfsaufrechnung nach § 45 Abs. 3 GKG hinzuzurechnen. Das Landgericht hat die behauptete Gegenforderung als sachlich unbegründet beurteilt und damit eine der formellen und der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung über jene Forderung getroffen. Der Umstand, dass der Senat die Aufrechnung als unzulässig ansieht, ist für die Bemessung des Streitwertes des landgerichtlichen Verfahrens im Hinblick auf den Grundsatz der nach Instanzen getrennten Wertfestsetzung, wie sie auch in § 45 Abs. 3 GKG zum Ausdruck kommt, ohne Bedeutung (vgl. dazu BGH, Urteil v. 10.07.1987 – I ZR 102/84, GRUR 1987, 37 zur gleichlautenden Vorschrift § 19 Abs. 3 GKG a.F.; Hartmann, Kostengesetze, 47. Aufl., § 45 GKG Rn. 46).

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