Brandenburgisches OLG, Urteil vom 31.03.2009 – 6 U 48/08

Brandenburgisches OLG, Urteil vom 31.03.2009 – 6 U 48/08

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23.5.2008 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 11 O 322/07 – abgeändert. Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Der Kläger, der Kommanditist der F… Vertriebsgesellschaft mbH & Co. KG (nachfolgend Gesellschaft) war, begehrt die Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 7. November 2006. Komplementärin der Gesellschaft ist die Beklagte zu 6.). Kommanditisten sind neben dem Kläger und Herrn D… J… die Beklagten zu 4.) – 5).

In der Gesellschafterversammlung der vormals unter Z…Gesellschaft mbH & Co KG firmierenden Gesellschaft vom 3.2.2004 war der Kläger mit einer Kommanditeinlage von 19.200,00 € in die Gesellschaft aufgenommen worden.

Der Gesellschaftsvertrag vom 20.12.1998 in der Fassung der in der Gesellschafterversammlung vom 03.02.2004 beschlossenen Satzungsänderungen hatte folgende hier maßgebliche Regelungen (Bl. 14 ff. der Akte der Staatsanwaltschaft Berlin 3 Wi Js 2299/05):

§ 11 Gesellschafterversammlung

1. Die Gesellschafterversammlungen werden durch die persönlich haftende Gesellschafterin oder dem zur Geschäftsführung berechtigten und verpflichteten Kommanditisten einberufen (…)

2. Außerorderordentliche Gesellschafterversammlungen sind von der persönlich haftenden Gesellschafterin oder von dem zur Geschäftsführung berechtigten und verpflichteten Kommanditisten einzuberufen, wenn eine Beschlussfassung der Gesellschafter erforderlich ist.

(…)

4. Die Einberufung erfolgt in allen Fällen durch eingeschriebenen Brief, der an alle Gesellschafter unter Mitteilung der Tagesordnung zu richten ist. Zwischen dem Tag der Absendung und dem Tag der Gesellschafterversammlung muss eine Frist von mindestens vier Wochen liegen. …

5. Mit Ausnahme der Komplementärin kann sich jeder Gesellschafter durch einen anderen Gesellschafter mit schriftlicher Vollmacht vertreten lassen (…)

6. Die Gesellschaft ist beschlussfähig, wenn so viele Gesellschafter anwesend oder vertreten sind dass sie mindestens 2/3 aller Stimmen der Gesellschafter in sich vereinen.

(…) .

10. Je 391,17 DM einer Kommanditeinlage gewähren eine Stimme. Sofern KG-Einlagen in Euro eingezahlt sind oder werden, gewähren 200 Euro eine Stimme. Je 200 Euro der Stammeinlage der Komplementärin gewähren ebenfalls eine Stimme.

11. Beschlüsse kommen in einfacher Mehrheit zustande, soweit diese Satzung oder das Gesetz nicht zwingend eine größere Mehrheit vorschreiben.

12. Über sämtliche Gesellschafterbeschlüsse ist (…) eine Niederschrift unter Angabe der Beschlussgegenstände zu fertigen und von der Komplementärin zu unterzeichnen.

13. Die im Protokoll niedergelegten Beschlüsse der Gesellschafter gelten als genehmigt und jeder Gesellschafter verzichtet uneingeschränkt auf die Geltendmachung jedweder Mängel der dort protokollierten Gesellschafterbeschlüsse, soweit er nicht innerhalb eines Zeitraums von zwei Monaten nach Zugang des Beschlussprotokolls Klage gegen die übrigen Mitgesellschafter auf Feststellung der Unwirksamkeit dieser Beschlüsse erhebt.

15 Ausschließung

(… )

2. Im übrigen kann der Gesellschafter durch Mehrheitsbeschluss der Gesellschafterversammlung, bei welcher der auszuschließende Gesellschafter kein Stimmrecht hat ausgeschlossen werden, wenn hierzu ein wichtiger Grund vorliegt, insbesondere wenn ein Gesellschafter durch sein Verhalten die Interessen der Gesellschaft schädigt oder wenn aufgrund seines Verhaltens gegenüber der Gesellschaft oder den übrigen Gesellschaftern diesen die Fortsetzung der Gesellschaft mit ihm nicht mehr zugemutet werden kann. (…)

§ 17 Wettbewerbsverbot

Soweit ein gesetzliches Wettbewerbsverbot besteht, kann die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit einem oder mehreren Kommanditisten auf Antrag Befreiung vom Verbot der Konkurrenztätigkeit erteilen. … Den Kommanditisten (Bekl. zu 1. bis 4.) wird Befreiung vom Wettbewerbsverbot erteilt.

In der Folgezeit war der Kläger für die Gesellschaft als Geschäftsführer in dem Bereich Produktberatung, Angebotserstellung und Objektüberlassung tätig. Am 19.08.2005 kündigten der Kläger und Herr J… als Geschäftsführer mit Wirkung zum 30. September 2005. Die Gesellschaft entband beide am 5/6. September 2005 mit sofortiger Wirkung von ihrer Arbeitsverpflichtung. Der Kläger ist seit dem 1.10.2005 in einem Ingenieurbüro selbständig tätig.

Der Kläger und Herr J… nahmen am 7.9.2005 bei der Gesellschaft Urlaub mit der Begründung, sie wollten in W… an einer privaten Feier teilnehmen. Beide nahmen an einer Präsentation bei dem Architekturbüro in W… teil, das als Sieger bei dem Wettbewerb um den Neubau des Hochhauskomplexes E…bank (E…) in F… hervorgegangen war.

Die Gesellschaft erstattete unter dem 14. September 2005 Strafanzeige gegen den Kläger und Herrn J… wegen des Verdachts des Verrats von Geschäftsgeheimnissen, des Betrugs und der Untreue. Die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Berlin hat daraufhin ein Ermittlungsverfahren unter dem Az. 3 Wi Js 2299/05 eingeleitet. Diese Akte lag in Kopie (bis Blatt 217) vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren.

In der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Gesellschaft am 12. April 2006 beschlossen die anwesenden Gesellschafter den Ausschluss des Klägers aus der Gesellschaft. Der Kläger erwirkte gegen die Beklagten ein Urteil des Landgerichts Berlin vom 27.06.2007 – 97 0 132/06 -, mit dem festgestellt wurde, dass dieser Gesellschafterbeschluss wegen Ladungsmängeln nichtig ist (Bl. 33-39 d. A.).

Die Beklagte zu 6.) lud die Kommanditisten der Gesellschaft mit Schreiben zum 20.9.2006 (Bl. 40-41 d. A.) zu einer weiteren außerordentlichen Gesellschafterversammlung ein, wobei als Tagesordnungspunkt erneut angegeben war, dass der Kläger als Gesellschafter ausgeschlossen werden solle.

An der Gesellschafterversammlung am 7. November 2006 nahmen die Beklagte zu 5.) und der Beklagte zu 4.), dieser zugleich als Vertreter der Beklagten zu 1.) bis 3.), sowie der Prozessbevollmächtigte des Klägers, der für den Kläger als auch Herrn J… handelte, teil. Für die Beklagte zu 6.) erschien niemand. Unter dem TOP 3 beschlossen die Teilnehmer den Ausschluss des Klägers als Kommanditisten. Für den Ausschluss des Klägers stimmten die Beklagte zu 5.) und der Beklagte zu 4.) für sich selbst und für die von ihm vertretene Beklagten zu 1.) bis 3.). Gegen den Ausschluss stimmte Herr J…. Das Protokoll der Gesellschafterversammlung (Bl. 42-45 d. A.) haben die Beklagten zu 5.) und 4.) unterschrieben. Es wurde dem Kläger am 10.08.2007 übersandt.

Der Kommanditist J… teilte dem Kläger mit Schreiben vom 5.10.2007 (Bl. 48 d. A.) mit, dass er mit dem Ausschluss des Klägers aus der Gesellschaft nicht einverstanden sei und bat ihn, eine gegen die in der Gesellschafterversammlung vom 7.11.2006 gefassten Beschlüsse gerichtete Klage nicht gegen ihn zu richten.

Die Gesellschaft und ihre Komplementärin, die Beklagte zu 6.), sind durch rechtskräftige Abweisung der Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse aufgrund der Beschlüsse des AG Frankfurt (Oder) vom 19.03.2007 und 10.04.2007 aufgelöst. Der frühere Geschäftsführer der Beklagten zu 6.) ist als Liquidator der Beklagten zu 6.) im Handelsregister eingetragen (Bl. 100 d. A.). Das Handelsregister teilte durch Schreiben vom 5.11.2007 (Bl. 175 d. A.) mit, dass der ehemalige Geschäftsführer der Beklagten zu 6.) angezeigt habe, dass er sein Amt niedergelegt habe. Die Beklagte zu 6.) sei somit ohne gesetzlichen Vertreter, es sei ein neuer gesetzlicher Vertreter zu bestimmen, welcher die Anmeldung des Ausscheidens des ehemaligen Geschäftsführers und seinen Eintritt vorzunehmen habe.

Der Kläger hat gemeint, die seinen Ausschluss aus der Gesellschaft betreffende Beschlussfassung vom 7.11.2006 sei nichtig. Der Beschluss leide unter Formmängeln.

Die Beklagte zu 6.) sei zu der Gesellschafterversammlung am 7.11.2006 nicht geladen worden und dort auch nicht erschienen. Der frühere Geschäftsführer der Beklagten zu 6.) sei trotz der angeblichen Amtsniederlegung noch am 15.11.2006 als solcher tätig gewesen. Hinzu komme, dass er als Liquidator im Handelsregister eingetragen worden sei. Die Amtsniederlegung sei ihm, dem Kläger, gegenüber unbeachtlich, da er hiervon keine Kenntnis gehabt habe. Es wäre im Übrigen die Aufgabe der Beklagten zu 6.) gewesen, nach einer Amtsniederlegung einen Notgeschäftsführer zu bestellen. Hierfür sei auch noch ausreichend Zeit gewesen.

In der Gesellschafterversammlung sei kein ordnungsgemäßes Protokoll geführt worden. Das Protokoll sei nicht von der Komplementärin unterzeichnet worden. Dort seien außerdem die Stimmenverhältnisse in der Gesellschaft unzutreffend wiedergegeben.

Ein wichtiger Grund für seinen Ausschluss liege nicht vor. Er habe keinem Wettbewerbsverbot unterlegen, nachdem er aus der Geschäftsführung ausgeschieden sei. Hierzu hat der Kläger behauptet, erst nachdem er seine Tätigkeit bei der Gesellschaft im September 2005 beendet habe, habe er Vorbereitungen für seine berufliche Zukunft getroffen. Ziel des Treffens in dem Architekturbüro in W… sei es gewesen, für eine spätere Tätigkeit eine mögliche Positionierung seines Fachwissens auszuloten. Es bestehe keine Verbindung zum Wettbewerb um den Neubau des Hochhauskomplexes E… in F…. Er habe bis heute auch keinerlei Leistungen im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben E… in F… erbracht. Sein neues Unternehmen sei nicht als direkter Konkurrent der Gesellschaft tätig geworden. Er habe nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft nicht unter i… t…, sondern unter I… Dipl.-Ing. A… Sch… – Konzepte für innovative Glasanwendungen – firmiert. Das auf seinem Firmencomputer vorgefundene Organigramm stelle nur eine Überlegung dar, wie er zu einem späteren Zeitpunkt eine Zusammenarbeit mit dem Unternehmen M… gestalten könne. Diese Überlegung sei aber nie verwirklicht worden. Dass er Entwürfe auf dem Computer der Gesellschaft abgespeichert habe, sei nicht unüblich, da sämtliche geschäftsführenden Gesellschafter die Computer auch für private Zwecke genutzt hätten. Diese Entwürfe habe er nie verwendet.

Die Mitarbeiter der Gesellschaft, die nunmehr für ihn tätig seien, hätten sich angesichts einer bereits erfolgten bzw. bevorstehenden Entlassung entschlossen, ihr Arbeitsverhältnis mit der Gesellschaft zu beenden.

Der Kläger hat mit am 08. Oktober 2007 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz Klage erhoben und beantragt,

festzustellen, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der F… Vertriebsgesellschaft mbH & Co. KG vom 7. November 2006 zum Tagesordnungspunkt 3) mit dem Inhalt, dass der Kläger a1s Kommanditist mit sofortiger Wirkung aus der F… Vertriebsgesellschaft mbH & Co. KG ausgeschlossen wird, nichtig ist.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten rügen die Zulässigkeit der Klage. Die Beklagte zu 6.) sei im Handelsregister gelöscht worden und existiere nicht mehr.

Der streitgegenständliche Gesellschafterbeschluss sei wirksam. Dass die Komplementärin zur Gesellschafterversammlung am 7.11.2006 nicht erschienen sei, liege daran, dass deren Geschäftsführer sein Amt mit an die Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 6.) gerichtetem Schreiben vom 21. September 2006 (Bl. 101 d. A.) mit sofortiger Wirkung niedergelegt habe.

Die fehlende Unterzeichnung des Protokolls der Gesellschafterversammlung durch die Komplementärin sei ein unbeachtlicher Fehler, der auf das Beschlussergebnis keine Auswirkungen gehabt habe. Die im Versammlungsprotokoll wiedergegebenen Stimmenanteile seien nach der alten Regelung des Gesellschaftsvertrags vom 20.12.1998 erfolgt. Dabei handele es sich nicht um einen relevanten Fehler. Auch nach der neuen Regelung sei der vom Kläger angefochtene Beschluss mit der erforderlichen Mehrheit gefasst worden; von 1327 Stimmen seien am 7.11.2006 1200 Stimmen anwesend gewesen, hiervon hätten 840 für den Ausschluss des Klägers gestimmt.

Die Beklagte hat behauptet, für eine Ausschließung des Klägers habe ein wichtiger Grund vorgelegen. Der Kläger und der frühere Mitkommanditist J… hätten ein Konkurrenzunternehmen aufgebaut und dabei das Know-how der Gesellschaft unberechtigt genutzt. Sein Verhalten habe letztlich zur Insolvenz der Gesellschaft geführt.

Der Kläger sei mit dem Mitkommanditisten J… am 7.9.2005 für eine Firma i… t… bei der Präsentation in W… aufgetreten. Sie hätten dort im Hinblick auf die komplexen Gebäudeverglasungen wie sie bei dem Neubau der E… in F… vorgesehen seien und die die Kernkompetenz der Gesellschaft ausmachten, eine Präsentation für die i… t… durchgeführt. Diese Präsentation sei auf den Firmencomputern der Gesellschaft gespeichert und offensichtlich auch verteilt worden. Darin sei das Leistungsbild der Gesellschaft dargestellt worden. Jedes einzelne in der Präsentation ersichtliche Projekt sei nicht von Mitarbeitern der i…, sondern von Mitarbeitern der Gesellschaft erstellt worden. Laut dem Organigramm seien der Kläger und Herr J… mit einem jeweils 50%-iger Geschäftsanteil an der i… beteiligt. Geschäftsführer habe Herr J… werden sollen. Die Homepage der i… sei vom Kläger bei der D… registriert worden. Der Kläger habe als Geschäftsführer einer weiteren, namentlich nicht benannten GmbH fungieren sollen, welche im Produktionsbereich tätig werden sollte. Aus dem Organigramm sei weiter ersichtlich, dass eine andere GmbH unter 100%-iger Beteiligung und eine weitere GmbH mit einer 50%-iger Beteiligung des Herrn M… gegründet werden sollte. Als weitere Partner seien die W… und die Firma G… vorgesehen, wobei die Lizenzrechte der Firma G… fest eingeplant gewesen seien. Die Gesellschaft habe indes mit diesen Firmen eine Vereinbarung für eine Produktions-, Vertriebs- und Beratungsgemeinschaft geschlossen, bei der vereinbart sei, dass alle im Rahmen dieser Partnerschaft erlangten Informationen gegenüber Dritten geheim zu halten seien. Herr J… habe diese Verpflichtung der Gesellschaft unterzeichnet, von welcher der Kläger Kenntnis gehabt habe.

Der Kläger und Herr J… hätten die Gesellschaft nach ihrem Fortgang praktisch führungslos und handlungsunfähig zurückgelassen. Mit ihrem Weggang seien auch die Mitarbeiter der Gesellschaft, die das “versammelte Fachwissen” der Gesellschaft vereint hätten, von ihnen beginnend mit dem 01.10.2005 abgeworben worden.

Die Beklagte hat gemeint, auch ohne ausdrückliche gesellschaftsvertragliche Vereinbarung habe der Kläger einem Wettbewerbsverbot nach Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit unterlegen. Er habe von sämtlichen Projekten und von technologischen (Patent-)Entwicklun-gen, welche die Gesellschaft betrieb und deshalb mit Geheimhaltungsvereinbarungen versehen waren, gewusst.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Feststellungsklage sei zulässig. Zutreffend habe der Kläger die Klage gegen die übrigen Gesellschafter und nicht gegen die Gesellschaft gerichtet. Der Gesellschafter J… habe nicht in den Prozess mit einbezogen werden müssen. Die Beklagte zu 6.) sei im Rechtsstreit richtig vertreten, weil der frühere Geschäftsführer als ihr Liquidator in das Handelsregister eingetragen sei.

Die Klage habe auch in der Sache Erfolg. Die Satzung der Gesellschaft sehe in zulässiger Weise vor, dass ein Beschluss der Gesellschafter an die Stelle des gesetzlich vorgesehenen Ausschließungsprozesses trete. Der angefochtene Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 7.11.2006 sei jedoch nichtig. Einberufungsmängel bestünden allerdings nicht. Die Gesellschafterversammlung sei jedoch wegen des Fernbleibens der persönlich haftenden Gesellschafterin, der Beklagten zu 6.), beschlussunfähig gewesen. Bei der Ausschließung eines Gesellschafters bestehe sowohl für das Klageverfahren als auch für die Ausschließung mittels Beschluss eine Mitwirkungspflicht aller Mitgesellschafter. Auf die Frage, ob ein wichtiger Grund für den Ausschluss bestanden habe, komme es nicht an.

Gegen dieses Urteil, ihnen zugestellt am 28.5.2008, haben die Beklagten durch bei Gericht am 30.6.2008, einem Montag, eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 25.8.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf ihren am 22.7.2008 eingegangenen Antrag bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Die Beklagten meinen, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, die Kommanditisten könnten ohne Mitwirkung des Komplementärs keine Mehrheitsbeschlüsse fassen. Der Komplementär habe wie jeder Gesellschafter das Recht, an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen. Er könne ihr aber auch fernbleiben. Seine Abwesenheit hindere die übrigen Gesellschafter nicht an einer wirksamen Beschlussfassung, sofern alle anderen Wirksamkeitserfordernisse – wie hier – gegeben seien. Im Übrigen habe die Beklagte zu 6.) den Beschluss – anders als der Kläger – nicht angefochten. Sie gehe also davon aus, dass der Beschluss trotz ihrer Abwesenheit wirksam gefasst worden sei.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 23.5.2008 – 11 O 322/07 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger beruft sich auf sein erstinstanzliches Vorbringen und hält das landgerichtliche Urteil im Ergebnis für richtig.

Er behauptet, die Staatsanwaltschaft habe das gegen ihn geführte Ermittlungsverfahren inzwischen gemäß § 153 Abs. 1 StPO wegen geringer Schuld eingestellt (Bl. 306 d. A.). Ein etwaiges Ausschließungsrecht der Beklagten sei wegen des erheblichen Zeitablaufs zwischen dem vorgeworfenen Verhalten und dem Ausschließungsbeschluss auch verwirkt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen sowie die beigezogene Akte der Staatsanwaltschaft Berlin 3 Wi Js 2299/05 Bezug genommen.
Gründe

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Das angefochtene landgerichtliche Urteil war abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klage ist unzulässig.

I. Die Berufung der Beklagten ist gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Für die Zulässigkeit der Berufung ist es ohne Bedeutung, dass die Beklagte zu 6.) möglicherweise nicht prozessfähig ist. Sie ist in dem Verfahren, in dem sie sich auf mangelnde Prozessfähigkeit beruft, als prozessfähig zu behandeln (BGH NJW-RR 1986, 157, zitiert nach Juris).

II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist wegen mangelnder Prozessfähigkeit der Beklagten zu 6.) insgesamt unzulässig. Ob die Beklagten den Kläger zu Recht aus der Gesellschaft ausgeschlossen haben oder nicht, muss deshalb nicht entschieden werden.

1.) Zutreffend hat allerdings der Kläger die Klage nicht gegen die Gesellschaft, sondern gegen die Mitgesellschafter gerichtet. Es entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass in der handelsrechtlichen Personengesellschaft der Streit, ob jemand der Gesellschaft angehört, nicht mit dieser, sondern allein im Prozess mit den Mitgesellschaftern ausgetragen kann (BGH, Urteil vom 11.12.1989, II ZR 61/89, NJW-RR 1990, 474, zitiert nach Juris, m. w. N.).

2.) Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht entgegen, dass der Kläger nicht sämtliche Gesellschafter der Gesellschafter verklagt und von einer Klage gegen den Kommanditisten J… abgesehen hat.

In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die vom Kläger erhobene Klage als eine allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO oder eine Gestaltungsklage anzusehen ist. Denn es ist anerkannt, dass sowohl bei einer eine Personenhandelsgesellschaft betreffenden Gestaltungsklage als auch bei einer einen Beschluss der Gesellschafterversammlung einer solchen Gesellschaft betreffenden Feststellungsklage derjenige Gesellschafter, der mit dem vom Kläger verfolgten Rechtsschutzziel einverstanden ist, nicht mitverklagt werden muss. Bei einer derartigen Sachlage ist der konsentierende Gesellschafter auch ohne Einbeziehung in den Prozess an die gerichtliche Entscheidung gebunden, weil er sich sonst mit seinem eigenen Verhalten in einen unauflösbaren Widerspruch setzen würde (BGHWM 1958, 216, 217).

So liegt der Fall hier im Hinblick auf den Kommanditisten J…. Dieser hat zum einen gegen den Ausschluss des Klägers gestimmt und darüber hinaus durch Schreiben an den Kläger vom 5.10.2007 ausdrücklich erklärt, aus seiner Sicht bestünden keinerlei Gründe, den Ausschluss des Klägers als Gesellschafter zu rechtfertigen; er gehe davon aus, dass der Ausschluss des Klägers aus der Gesellschaft nichtig sei. Angesichts dieser Erklärung des Kommanditisten J… ist seine Inanspruchnahme im vorliegenden Prozess nicht erforderlich.

3.) Die Klage gegen die Beklagte zu 6.) ist unzulässig.

Die Beklagte zu 6.) ist zwar parteifähig. Der Umstand, dass der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse nicht eröffnet worden ist, beeinträchtigt ihre Parteifähigkeit nicht.

Die Beklagte zu 6.) ist im vorliegenden Verfahren jedoch nicht ordnungsgemäß vertreten. Die Legitimation des gesetzlichen Vertreters hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen, § 56 ZPO. Dies gilt in jeder Verfahrensart und in jedem Rechtszug.

Die Beklagte zu 6.) ist eine GmbH in Liquidation. Sie wird nach § 70 Satz 1 2. HS. GmbH durch ihren Liquidator gerichtlich vertreten. Eine Vertretung durch ihre Gesellschafter kommt nicht in Betracht. Aus § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n. F., wonach die Gesellschaft bei Führungslosigkeit durch die Gesellschafter vertreten wird, wenn ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden sollen, ergibt sich nichts anderes. Diese Vorschrift regelt nicht die gerichtliche Vertretung der GmbH in Liquidation, sondern die Vertretung bei einzelnen Rechtshandlungen für die GmbH.

Das Handelsregister (Auszug Bl. 100 d. A.) weist zwar Herrn C… als Liquidator aus, den der Kläger als gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu 6.) in der Klageschrift angegeben hat.

Allerdings ist Herr C… zum Zeitpunkt der Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 6.) durch Beschluss vom 10.4.2007 nicht mehr deren Geschäftsführer gewesen und damit auch nicht ihr Liquidator geworden. Die Beklagten haben ein Niederlegungsschreiben des Herrn C… vom 21.9.2006 vorgelegt, das dieser an die Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 6.) gerichtet hat. Diese Amtsniederlegung ist wirksam (vgl. hierzu Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 38 GmbHG, Rn 85 ff.). Der Geschäftsführer hat sie hier gegenüber dem zuständigen Organ, der Gesellschafterversammlung, erklärt. Auch wenn, wie der Kläger mit seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.3.2009 geltend macht, nur einer der Gesellschafter, der Gesellschafter Z… und nicht der Gesellschafter K…, die Amtsniederlegungserklärung erhalten haben sollte, ist damit die Erklärung zugegangen und wirksam geworden. Im Rahmen der Gesamtvertretung kann eine Willenserklärung mit Wirksamkeit gegenüber einem Gesamtvertreter abgegeben werden. Dieser Grundsatz ist auch auf die Rechtsverhältnisse anwendbar, in denen die GmbH nach § 46 Nr. 5 GmbHG gemeinsam durch ihre Gesellschafter vertreten wird (BGH, Urteil vom 17.9.20901, II ZR 378/99 m. w. N., zitiert nach Juris). Weitere Wirksamkeitsvoraussetzunge für die Amtsniederlegung bestehen nicht. Der Geschäftsführer kann jederzeit fristlos sein Amt auch ohne wichtigen Grund niederlegen. Damit ist die Geschäftsführerstellung als Organstellung beendet.

Vergeblich bestreitet der Kläger die von den Beklagten vorgetragene Amtsniederlegung des Herrn C…. Sie ist durch eine Urkunde bewiesen. Herr C… hat die Amtsniederlegung im Übrigen auch dem Handelsregister mitgeteilt, wie sich aus dem Schreiben des dort zuständigen Rechtspflegers vom 5.11.2007 ergibt, das die Beklagte ebenfalls vorgelegt hat.

Dieser Vertretungsmangel ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht geheilt worden, insbesondere hat der Kläger durch Stellung eines Antrages beim Handelsregister gemäß § 29 BGB nicht dafür Sorge getragen, dass für die Beklagte zu 6.) ein Notliquidator bestellt wird. Die Bestellung eines Notliquidators von Amts wegen ist nicht möglich, so dass der erkennende Senat auch nicht in der Lage ist, durch eine entsprechende Anregung an das Handelsregister eine Notliquidatorbestellung zu veranlassen und das Zulässigkeitshindernis zu beseitigen.

Der Kläger kann nicht geltend machen, er habe nicht gewusst, dass der ehemalige Geschäftsführer der Beklagten zu 6.) zu Unrecht als ihr Liquidator in das Handelsregister eingetragen worden ist. Dritte können sich zwar gemäß § 15 Abs. 3 HGB auf eine vom Handelsregister unrichtig bekannt gemachte Tatsache berufen. Jedoch schützt § 15 HGB in erster Linie den Geschäftsverkehr. Er schützt deshalb Ansprüche aus Rechtsgeschäften. Er schützt auch noch den Prozessverkehr, soweit es die Wirksamkeit einer Pfändungsverfügung oder von Zustellungen angeht (BGH NJW 79, 42, zitiert nach Juris).

Im vorliegenden Fall geht es allerdings nicht um die Frage, ob der Beklagten zu 6.) die Klage wirksam zugestellt worden ist, sondern darum, ob sie prozessfähig ist. Der gute Glaube an die Richtigkeit der Handelsregisterbekanntmachung führt jedoch nicht zur Annahme der Prozessfähigkeit (so auch OLG Hamm, Urteil vom 3.7.1997 – 22 U 92/96, NJW-RR 1998, 470). Der Rechtsschein der unrichtigen Eintragung kann eine fehlende Prozessfähigkeit nicht begründen. Im Übrigen wusste der Kläger schon bei Erlass des angefochtenen Urteils, dass Herr C… sein Amt als Geschäftsführer niedergelegt hat. Denn die Beklagten haben dies in der Klageerwiderung vorgetragen und das Niederlegungsschreiben des Geschäftsführers vom 21.9.2006 zur Akte gereicht. Selbst wenn § 15 HGB so weit gehen sollte, dass die Beklagte zu 6.) zunächst als prozessfähig anzusehen wäre, würde die Prozessfähigkeit jedenfalls in dem Augenblick entfallen, in dem der Kläger die Klageerwiderung und damit positive Kenntnis von der Unrichtigkeit des Handelsregisters erhalten hat.

4.) Da die Klage gegen die Beklagte zu 6.) unzulässig ist, ist sie insgesamt unzulässig, weil die Beklagten notwendige Streitgenossen sind. Das zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streitige Rechtsverhältnis, die Gesellschafterstellung des Klägers in der Gesellschaft, kann nur einheitlich festgestellt werden, § 62 Abs. 1 1. Alt. ZPO.

Zwar ist Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits nicht eine Gestaltungsklage gemäß § 140 HGB. Eine solche Klage ist auf den Ausspruch eines rechtsgestaltenden Urteils gerichtet. Diese Rechtsgestaltung kann nur mit Wirkung gegenüber allen Gesellschaftern vorgenommen werden. Dieser gesetzlichen Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass es im allgemeinen im Interesse der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit geboten ist, über den Tatbestand des Auflösungs- oder Ausschlussgrundes durch eine gerichtliche Entscheidung zwischen den Gesellschaftern eindeutige Rechtsverhältnisse zu schaffen (BGH WM 1957, 1406, 1407).

Der Kläger wehrt sich mit seiner Klage zwar nicht gegen einen drohenden Ausschluss durch gerichtliche Entscheidung. Er wendet sich vielmehr gegen einen Gesellschafterbeschluss, der seinen Ausschluss anordnet. Dabei handelt es sich jedoch ebenfalls um eine Gestaltungsklage.

Es entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass der Gesellschaftsvertrag einer Kommanditgesellschaft das gesetzlich vorgesehene Ausschließungsverfahren abbedingen und die Gestaltungsklage nach § 140 HGB durch ein entsprechendes Gestaltungsrecht der Gesellschafterversammlung oder einzelner Gesellschafter ersetzen kann (BGH, Urteil vom 3.2.1997, II ZR 71/96, NJW-RR 1997, 925, zitiert nach Juris). Einer gesellschaftsvertraglichen Regelung, nach der der Ausschluss eines Gesellschafters nicht durch ein rechtsgestaltendes Ausschlussurteil, sondern durch einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes erfolgen soll, stehen keine zwingenden Gründe entgegen, weil der Ausschließungsbeschluss einer gerichtliche Überprüfung zugänglich ist (BGH WM 1957, 1406, 1407).

Im vorliegenden Fall haben die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag das gesetzlich vorgesehene Ausschließungsverfahren wirksam abbedungen. Der Gesellschaftsvertrag ordnet in § 15 Nr. 2 an, dass der Gesellschafter durch Mehrheitsbeschluss der Gesellschafterversammlung, bei welcher der auszuschließende Gesellschafter kein Stimmrecht hat, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ausgeschlossen werden kann. Durch diese gesellschaftsvertragliche Regelung wird die Ausschließungsklage gemäß § 140 HGB ersetzt. Der Beschluss, gegen den sich der Kläger wendet, hat mithin ebenso gestaltende Wirkung wie die erfolgreiche Ausschließungsklage.

Eine solche Wirkung hat auch die von ihm erhobene Klage auf Feststellung der Nichtigkeit dieses Beschlusses. Denn der Gesellschaftsvertrag sieht in § 11 Nr. 13 darüber hinaus vor, dass der Gesellschafter, der nicht fristgerecht gegen einen Gesellschafterbeschluss Klage erhebt, dessen Unwirksamkeit im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern nicht mehr geltend machen kann. Der Gesellschafter, der nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang des Beschlussprotokolls Klage gegen die übrigen Mitgesellschafter auf Feststellung der Unwirksamkeit erhebt, verzichtet uneingeschränkt auf die Geltendmachung jedweder Mängel der protokollierten Gesellschafterbeschlüsse. Der Gesellschaftsvertrag verleiht mit dieser Regelung der auf Feststellung der Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen gerichteten Klage eine gestaltende Wirkung, die sie im Regelfall nicht haben würde.

Denn Beschlussmängel können nach überwiegender Ansicht mittels der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend gemacht werden. Dabei wird auf Seiten der übrigen Gesellschafter nicht von einer notwendigen Streitgenossenschaft ausgegangen. Insbesondere sind die Gesellschafter, die die Ausschließung eines Mitgesellschafters beschlossen haben, bei einer auf Feststellung gerichteten Klage, dass der von der Ausschließung betroffene Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen ist, keine notwendigen Streitgenossen (BGH WM 1957, 1406; BGHZ 30, 195, zitiert nach Juris). Die in diesem Fall erhobene Feststellungsklage ist eine allgemeine Feststellungsklage, keine Gestaltungsklage. Denn der Ausschluss ist bereits durch den Gesellschafterbeschluss erfolgt. Die Feststellungsklage beseitigt diesen Beschluss nicht.

Anders liegt der Fall hier. Die vom Kläger erhobene Klage ist eine Klage mit Gestaltungswirkung, weil sie aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Regelungen das einzige Instrument ist, die Wirkungen des Ausschließungsbeschlusses im Verhältnis zu allen Mitgesellschaftern zu beseitigen.

5.) Die Klage ist im Übrigen auch deshalb unzulässig, weil dem Kläger auch das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, die Unwirksamkeit seines Ausschlusses festgestellt zu wissen.

Zwar besteht im Regelfall für die Feststellung der Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit eines den Ausschluss eines Gesellschafters betreffenden Beschlusses ein Rechtsschutzbedürfnis. Dies gilt schon deshalb, weil der Zeitpunkt des Ausscheidens für die Berechnung des Abfindungsguthabens des ausgeschlossenen Gesellschafters von Bedeutung ist (BGH WM 1957, 1406, 1407).

Hier spricht jedoch alles für die Annahme, dass der Kläger kein rechtlich schützenswertes Interesse daran hat, dass festgestellt wird, dass er weiterhin Gesellschafter der Gesellschaft ist. Denn die Gesellschaft befindet sich seit Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, zwischenzeitlich in Liquidation, §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 2 Nr. 1, 145 HGB. Dass der Kläger durch den Verbleib in der Gesellschaft bei Unwirksamkeit des vor der Zurückweisung des Insolvenzantrages gefassten Ausschlussbeschlusses vom 7.11.2006 ein höheres Auseinandersetzungsguthaben erhalten würde als dasjenige, das ihm bei einem wirksamen Ausschluss durch Beschluss vom 7.11.2006 zustehen würde, ist nicht ersichtlich. Es spricht vielmehr alles dagegen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen vor. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts.