Entscheidung 7 U 16/18 OLG Brandenburg 7. Zivilsenat

Entscheidung 7 U 16/18
OLG Brandenburg 7. Zivilsenat

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 17.01.2018 – 6 O 36/16 – wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 31.250 €.

Gründe

I.

Der Kläger gründete am 09.06.2011 mit der weiteren Gesellschafterin J… L… die Beklagte. Am 14.06.2013 wurde der Kläger zum Geschäftsführer berufen. Nachdem Frau L… gegen den Kläger am 12.12.2013 in einem zivilgerichtlichen Verfahren vor dem LG Berlin – 86 O 197/13 – einen Zahlungstitel über 20.000 € erwirkt hatte, trat sie die ihr gegen den Kläger zustehende Forderung am 12.08.2014 an Herrn M… R… ab (Anlage B 14).

Am 06.10.2014 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet. Am 30.12.2014 wurde gegen den Kläger ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erlassen, mit dem seine Geschäftsanteile an der Beklagten gepfändet wurden. Die Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses erfolgte am 15.01.2015 an die Beklagte.

Frau L… forderte den Kläger mit Schreiben vom 09.02.2015 auf, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, deren Tagesordnung die Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers zum Gegenstand haben sollte. Diese Aufforderung ist an den Kläger als Geschäftsführer der Beklagten adressiert über einen Gerichtsvollzieher am 11.02.2015 unter der Anschrift N… in B… zugestellt worden (Anlage B 5). Mit Schreiben vom 13.03.2015 berief sie selbst eine Versammlung für den 17.04.2015 ein. Eine Ladung zu dieser Versammlung ließ sie über einen Gerichtsvollzieher an den Kläger wiederum „als Geschäftsführer“ der Beklagten unter der Anschrift N… in B… zustellen (Anlage B 6). Bei dieser Versammlung am 17.04.2015 beschloss Frau L… die Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers aufgrund der Pfändung seiner Anteile durch den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 30.12.2014 (Protokoll, unterzeichnet am 21.04.2015, Anlage B 5). Das Protokoll ist an den Kläger adressiert mit der Bezeichnung „F… als Geschäftsführer“ unter der Anschrift G… in B… am 04.05.2015 zugestellt worden.

Am 26.05.2015 wurde M… R… anstelle von Frau L… in die Gesellschafterliste aufgenommen, nachdem er deren Geschäftsanteile im Wege der Abtretung am 12.08.2014 erworben hatte (Anlage B 17). Die Bekanntmachung im elektronischen Handelsregister erfolgte am 28.05.2015. Bei einer Gesellschafterversammlung am 02.06.2015 wurde der Kläger als Geschäftsführer abberufen und an seiner Stelle A… H… zum Geschäftsführer bestellt, der am 04.06.2015 ins Handelsregister eingetragen wurde.

Am 03.06.2016 berief A… H… als Geschäftsführer der Beklagten eine Gesellschafterversammlung für den 30.08.2016 ein. Die Ladung wurde dem Kläger unter seiner Wohnanschrift am 25.06.2016 zugestellt (Anlagen B 10, B 11).

Nachdem dem Kläger der Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 30.12.2014 am 13.06.2016 ebenfalls unter seiner Wohnanschrift zugestellt worden ist, zahlte er am 12.08.2016 einen Betrag von 23.165 €. Am 30.08.2016 beschloss M… R… als Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von 12.500 € erneut die Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers wegen der Pfändung.

Mit Vertrag vom 20.09.2016 übertrug M… R… seinen Anteil im Umfang von 12.500 € an der Beklagten auf die N… GmbH. Die N… GmbH wurde als Gesellschafterin am 13.10.2016 mit einem Anteil von 12.500 € in die Gesellschafterliste eingetragen. Der Kläger wurde mit dem gleichen Datum aus der Liste gestrichen (Anlage B 19).

Die N… GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer M… R… ist, berief nach Aufforderung gegenüber dem Kläger am 2.10.2017 eine Gesellschafterversammlung zum 20.10.2017 ein, zu der der Kläger geladen wurde. Bei der Versammlung am 20.10.2017 wurden dem Kläger wiederum die Geschäftsanteile entzogen, da der Geschäftsanteil des Klägers mit einem weiteren Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 04.10.2016 gepfändet worden sei. Der Kläger hat Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses vom 20.10.2017 vor dem Landgericht Neuruppin – Az.: 5 O 52/18 – erhoben. Gegen das auf Antrag des Klägers ergangene Feststellungsurteil vom 01.11.2018 hat die Beklagte Berufung eingelegt, die beim Senat anhängig ist – Az.: 7 U 169/18 – .

Der Kläger hat behauptet, die Zustellungen an ihn unter der Anschrift G…, G… Straße …, und N… in B… hätten ihn nicht erreicht, da er seit April 2014 unter der Anschrift D…1 in B… gemeldet sei. Der Sitz der Gesellschaft sei nur bis zum 25.07.2014 in der G… gewesen. Seitdem habe die Gesellschaft die Anschrift B… in B….

Er hat die Ansicht vertreten, dass Herr R… ohne seine Zustimmung nicht wirksam habe Gesellschafter werden können.

Der Einziehungsbeschlüsse seien unwirksam, weil im Zeitpunkt der Beschlussfassung festgestanden habe, dass die Gesellschaft nicht in der Lage gewesen sei, ihm die dafür anfallende Abfindung aus nicht nach § 30 GmbHG gebundenem Vermögen auszuzahlen. Ausreichend freies Vermögen sei bei seinem Ausscheiden nicht vorhanden gewesen. Dies ergebe sich auch daraus, dass das Insolvenzverfahren am 06.10.2014 eröffnet worden sei.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sämtliche Ladungen seien ordnungsgemäß zugestellt worden, wie sie durch entsprechende Urkunden belegt habe. Der Kläger müsse die Richtigkeit der Urkunden widerlegen. Sie hat die Ansicht vertreten, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, weil er nicht mehr Gesellschafter sei. Die letzte Einziehung der Geschäftsanteile sei am 16.01.2017 veranlasst worden. Die Gesellschafterlisten seien jeweils im Handelsregister geändert worden, so dass etwaige formelle Fehler die Wirksamkeit der handelnden Gesellschafter bei nachfolgenden Gesellschafterversammlungen nicht beeinträchtigten. Sie sei zur Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers jeweils berechtigt gewesen, weil die Pfändung nach Ziffer 10b des Gesellschaftsvertrages aufgehoben werden müsse, um eine Einziehung zu verhindern. Dies sei trotz der im August 2016 erfolgten Zahlung nicht veranlasst worden.

Hinsichtlich des Sachverhaltes und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat die beantragte Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse vom 17.04.2015, 30.08.2016 und 02.06.2015 erkannt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig, der Kläger habe insbesondere die ordnungsgemäße Bevollmächtigung seines Prozessbevollmächtigten nachgewiesen. Die Beklagte sei auch prozessführungsbefugt.

Der Kläger habe ein Interesse an der Feststellung der Beschlüsse, auch wenn er infolge von Beschlussfassungen nach den hier angefochtenen Beschlüssen aus der Gesellschaft ausgeschieden sei. Denn der Zeitpunkt seines Ausscheidens bestimme die Höhe einer etwa zu zahlenden Abfindung. Hinsichtlich der Anfechtung der Entziehung seiner Geschäftsführerstellung ergebe sich ein rechtliches Interesse, da der unwirksam bestellte Geschäftsführer in der Folgezeit möglicherweise nicht wirksam Gesellschafterversammlungen habe einberufen können. Dies wiederum könne sich auf die Frage des Zeitpunktes eines wirksamen Ausscheidens des Klägers aus der Gesellschaft auswirken.

Sämtliche angegriffenen Beschlüsse seien nichtig. Die Beschlüsse vom 17.04.2015 und 02.06.2015 seien nichtig, weil der Kläger nicht zur Gesellschafterversammlung geladen worden sei. Die Beklagte treffe die Beweislast für eine ordnungsgemäße Ladung des Klägers, nachdem dieser substantiiert vorgetragen habe, dass er unter den für die Ladung gewählten Anschriften nicht erreichbar gewesen sei. Die Zustellungsurkunde erbringe keinen Beweis, dass der Adressat unter der angegebenen Anschrift tatsächlich wohnhaft sei. Zudem sei Frau L… nicht berechtigt gewesen, die Gesellschafterversammlung am 17.04.2015 einzuberufen, da auch die vorangegangene Aufforderung an den Kläger, eine Versammlung einzuberufen, den Kläger nicht erreicht habe und damit das Recht der Gesellschafterin zur Einberufung der Versammlung nicht entstanden sei.

Der Beschluss vom 30.08.2016 sei nichtig, weil Herr H… nicht berechtigt gewesen sei, die Versammlung einzuberufen. Die Regelung des § 121 Abs. 2 AktG finde nicht entsprechende Anwendung. Folglich sei auch ohne Bedeutung, ob Herr H… im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen gewesen sei. Auf die Frage, ob der Wirksamkeit der Einziehung auch entgegenstehe, dass die Beklagte möglicherweise nicht die Abfindung aus dem freien Vermögen hat erbringen können, komme es danach nicht mehr an.

Gegen das am 23.01.2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 31.01.2018 Berufung eingelegt, die sie am 14.03.2018 begründet hat.

Während des Berufungsverfahrens ist das Insolvenzverfahren durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg am 02.07.2018 eingestellt worden.

Zur Begründung des Rechtsmittels hat die Beklagte zunächst gerügt, dass der klägerische Prozessbevollmächtigte nicht ordnungsgemäß bevollmächtigt worden sei. Diese Rüge hat sie im Senatstermin am 08.05.2019 zurückgenommen.

Der Kläger sei nicht berechtigt, die Klage zu erheben, da er bereits vor am 02.05.2015 aus der Gesellschafterliste der Beklagten gestrichen worden sei. Die Klage sei aber erst am 28.04.2016 zugestellt worden. Die Befugnis zur Anfechtung bestehe nicht, da nach dem ersten Einziehungsbeschluss weitere Einziehungsbeschlüsse gefasst worden seien. Auch ein rechtliches Interesse an der Fortführung des Verfahrens sei nicht gegeben, da die von der Entscheidung zu erwartenden Wirkungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs „rechtlich erhebliche Auswirkungen auf den Vermögensausgleich“ haben müssten. Sie meint, von erheblichen Auswirkungen sei hier nicht auszugehen, da die Abfindung sich nach dem Vortrag des Klägers nach dem Buchwert richte und die Gesellschaft bilanziell überschuldet sei. Der Jahresfehlbetrag sei in den Jahren 2012 bis 2017 ständig angestiegen und belaufe sich auf 476.777,29 €. Der Kläger habe daher keinen Abfindungsanspruch.

Zu Unrecht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Ladung des Klägers zur Gesellschafterversammlung am 17.04.2015 nicht durch die vorgelegten Zustellungsurkunden nachgewiesen sei, weil sie nicht belegt habe, dass der Kläger unter der angegebenen Anschrift seinen Wohnsitz gehabt habe. Sie sei insoweit nicht darlegungs- und beweispflichtig. Tatsächlich sei es der Kläger, der seinen Wohnsitz nachweisen müsse.

Zu der Versammlung am 02.06.2015 habe der Kläger nicht mehr geladen werden müssen, weil er nicht mehr in der Gesellschafterliste eingetragen gewesen sei. Folglich sei auch die Ladung der Gesellschafter zur Versammlung am 30.08.2016 wirksam gewesen. Der Geschäftsführer H… habe die Einberufung vornehmen können, weil er wirksam bestellt worden sei. Selbst wenn die Bestellung aber anfechtbar gewesen sein sollte, wäre die Einberufung wirksam, bis die Unwirksamkeit der Bestellung festgestellt werde. Zudem sei der Kläger Ende September 2018 wegen einer Katalogtat nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG verurteilt worden. Er könne nicht mehr Geschäftsführer sein.

Der Kläger sei schließlich zu einer Gesellschafterversammlung am 14.02.2019 geladen worden, bei der einziger Tagesordnungspunkt die Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers gewesen sei. Bei der Versammlung am 14.02.2019 hätte auch ein Vertreter des Klägers der Einziehung zugestimmt. Eine Anfechtung dieses Beschlusses sei bisher nicht erfolgt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 17.01.2018 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und erwidert, er sei berechtigt, die Klage zu führen, weil er den Einziehungsbeschluss vom 20.10.2017 ebenfalls angefochten habe. Die Übertragung der Geschäftsanteile auf Herrn R… und auf die N… GmbH sei jeweils unwirksam, weil er als Gesellschafter zu keinem Zeitpunkt zu der Übertragung angehört worden sei. § 9 des Gesellschaftsvertrages sehe aber vor, dass alle Gesellschafter die Zustimmung zur Veräußerung erteilen müssten. Da die Einziehung seiner Geschäftsanteile unwirksam gewesen sei, habe die Übertragung von Geschäftsanteilen nicht wirksam erfolgen können. Die Unwirksamkeit der Einziehung ergebe sich daraus, dass die Abfindung nicht aus freiem Vermögen beglichen werden könne. Die Gesellschaft weise eine bilanzielle Überschuldung aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofes genüge es nicht, dass die Gesellschaft über stille Reserven verfüge, aus denen die Abfindung zu zahlen sei. Die Abfindungsklausel sei zudem unwirksam, weil sie die Abfindung nur zum Buchwert vorsehe. Maßgeblich müsse der Ertragswert der Gesellschaft sein. Es sei unrichtig, dass er strafrechtlich verurteilt worden sei. Vielmehr sei er am 10.10.2016 vom Amtsgericht Tiergarten – 275 Ds 124/15 – in einem Verfahren wegen Geldwäsche und Verschleierung unrechtmäßiger Vermögenswerte freigesprochen worden. Das Urteil sei rechtskräftig. Eine Rüge der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat er im Termin am 08.05.2019 zurückgenommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

1.

Die Anfechtungsklage gegen den Gesellschafterbeschluss vom 17.04.2015 ist zulässig.

Die Beklagte ist, nachdem das Insolvenzverfahren aufgehoben worden ist, jedenfalls prozessführungsbefugt.

Der Kläger ist auch zur Anfechtung berechtigt, selbst wenn er am 14.02.2019 aus der Gesellschaft ausgeschieden sein sollte und der Einziehung seines Geschäftsanteils zugestimmt hätte, was er bestreitet.

Grundsätzlich verliert der Gesellschafter mit dem Ausscheiden aus der Gesellschaft die Berechtigung, Beschlüsse anzufechten. Er muss daher im Zeitpunkt der Klageerhebung noch Gesellschafter sein (BGHZ 43, 261 (267); OLG Düsseldorf, GmbHR 2016, 988 Baumbach/Hueck- Zöllner/Noack, Anh. § 47 Rz. 137 Scholz/Schmidt, GmbHG, § 45 Rz. 130). Verliert er die Gesellschafterstellung erst nach Rechtshängigkeit, so kann er bei einer Anteilsübertragung entsprechend § 265 ZPO den Prozess weiterführen, wenn er ein rechtliches Interesse an der Fortführung hat (BGHZ 43, 261 (267)).

Soweit der Gesellschafter sich gegen den Beschluss wendet, mit dem sein Anteil eingezogen wurde, bleibt er jedenfalls auch nach Einziehung aus Gründen effektiven Rechtsschutzes anfechtungsbefugt. Es wäre ihm anderenfalls nicht möglich, die Überprüfung des Beschlusses zu erreichen, wenn man davon ausginge, dass mit dem angefochtenen Einziehungsbeschluss seine Klagebefugnis jedenfalls erloschen ist (BGH, Urteil vom 22.03.2011 – II ZR 229/09, NJW-RR 2011, 976, Rz. 8; mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 19.09.1977 – II ZR 11/76, NJW 1977, 2316).

Nach Auffassung des Senates bleibt die Anfechtungsbefugnis des Gesellschafters einer GmbH im Interesse effektiven Rechtsschutzes aber auch erhalten, wenn er sich während des Rechtsstreits entscheidet, einer Einziehung seines Anteils zu einem späteren Zeitpunkt zuzustimmen, die spätere Einziehung also nicht gegen seinen Willen erfolgt.

Der Bundesgerichtshof hat für den Fall des Squeeze-Out nach § 327a AktG im Aktienrecht entschieden, dass § 265 Abs. 2 ZPO auch dann analog gilt, wenn während der Anhängigkeit einer Anfechtungsklage der Minderheitsaktionär gemäß § 327a AktG aus der Gesellschaft ausgeschlossen wird, weil seine Aktien auf den Hauptaktionär übertragen werden. Die Fortdauer der Anfechtungsbefugnis, die im Fall der freiwilligen Übertragung des Geschäftsanteils einer GmbH gelte (s.o., BGHZ 43, 261 (267)), müsse erst recht gelten, wenn der betreffende Aktionär seine Aktionärsstellung unfreiwillig verliere (BGHZ169, 221, Rz. 16). Voraussetzung der Fortdauer der Anfechtungsbefugnis, die vor allem der Prozesswirtschaftlichkeit dient, ist, dass der Betreffende ein rechtliches Interesse an der Anfechtung eines konkreten Beschlusses trotz seines Ausscheidens hat.

Ist danach die analoge Anwendung von § 265 Abs. 2 ZPO auch bei einer Einziehung grundsätzlich möglich, so ist die analoge Anwendung auch bei einer später erteilten Zustimmung zu einer Einziehung aus prozessökonomischen Gründen sachgerecht, wenn weiterhin ein Interesse an der Anfechtung besteht. Erfolgt etwa die Einziehung im Berufungsverfahren, könnte ein Kläger bei erstinstanzlichem Obsiegen seine Klage ohne eine fristgerecht eingelegte Anschlussberufung nicht mehr in eine allgemeine Feststellungsklage ändern. Zudem kann ein Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit eines Beschlusses auch gegenüber den Gesellschaftern – etwa zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen – bestehen, die sich bei der Anfechtungsklage aus der Wirkung analog § 248 Abs. 1 AktG ergibt. Dürfte er die Anfechtungsklage nicht mehr führen, würde eine Erweiterung der allgemeinen Feststellungsklage auf die Gesellschafter notwendig, die in der Berufungsinstanz nur unter Einschränkungen zulässig ist, § 533 Nr. 2 ZPO (vgl. Zöller/Greger, ZPO, § 263 Rz. 19).

Der Kläger hat hier ein Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit der Einziehungsbeschlüsse vom 17.04.2015 und 30.08.2016. Nach § 12 Absatz 2 des Gesellschaftsvertrages ist in den Fällen der Einziehung von Geschäftsanteilen der Buchwert des Anteils für die Abfindung maßgebend. Die Beklagte wendet zwar ein, dass der Buchwert bis einschließlich 2017 negativ gewesen sei, sich also auch bei einem Ausscheiden zu einem späteren Datum kein positiver Buchwert ergebe. Da der Kläger aber der Auffassung ist, dass die hier angefochtenen Beschlüsse und weitere Ausschlüsse, die die Beklagte am 19.10.2016 und 09.01.2018 beschlossen hat, unwirksam sind, ergäbe sich ein unstreitiger Ausschluss erst zum Zeitpunkt des möglicherweise einvernehmlichen Ausscheidens am 14.02.2019.

Dass zu diesem Zeitpunkt auch ein negativer Buchwert vorhanden war, hat die Beklagte schon nicht vorgetragen, vielmehr ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten in der Berufungsinstanz, dass ein Grundstück vorhanden ist, dessen Wert nach einem von der Insolvenzverwalterin eingeholten Gutachten entgegen dessen Buchwert mindestens 1,85 Mio € beträgt. Bei der Prüfung des Abfindungsanspruchs wäre der Vortrag des Klägers zu berücksichtigen, dass er die Abfindungsklausel für intransparent und ihn unangemessen benachteiligend hält, da er als Ausscheidender nicht an der Wertentwicklung der Gesellschaft teilhabe. Im Hinblick auf diesen Einwand kann der Abfindungsbetrag entgegen der im Gesellschaftsvertrag getroffenen Regelung unter Berücksichtigung des Verkehrswertes des Unternehmens zu bemessen sein, wenn sich ergibt, dass der Verkehrswert erheblich vom Buchwert abweicht und die Anwendung der Buchwertklausel dazu führen würde, dass der Gesellschafter am Austritt aus der Gesellschaft gehindert wird (BGHZ 123, 281, 286 BGH, Urteil vom 17.12.2001 – II ZR 348/99, WM 2002, 289). Ist das in B… gelegene Grundstück im Vermögen der Gesellschaft in den letzten Jahren im Wert gestiegen, kann sich der spätere Zeitpunkt des Ausscheidens für den Kläger als günstig darstellen. Ausgehend davon ist das Interesse des Klägers an der Anfechtung der Einziehungsbeschlüsse gegeben.

2.

Auch an der Anfechtung des Beschlusses über die Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer am 02.06.2015 besteht ein rechtliches Interesse, da er die Anfechtung des Einziehungsbeschlusses vom 30.08.2016 unter anderem damit begründet, dass der am 02.06.2015 anstelle des Klägers bestellte Geschäftsführer H… nicht berechtigt gewesen sei, die Gesellschafterversammlung zum 30.08.2016 einzuberufen. Ob dieser Vortrag rechtlich zutreffend ist, ist bei der die Zulässigkeit der Klage betreffenden Frage der Anfechtungsbefugnis nicht zu entscheiden.

3.

Die Anfechtung des Beschlusses vom 17.04.2015 ist auch begründet. Der Beschluss ist wegen einer Einberufung durch eine dafür unzuständige Person und wegen der unterlassenen Ladung des Klägers als Gesellschafter analog § 241 Nr. 1 AktG nichtig.

Die Gesellschafterversammlung am 17.04.2015 ist nicht durch die zuständige Person einberufen worden. Die Gesellschafterin L… war zur Einberufung nicht befugt. Gemäß § 49 Abs. 1 GmbHG wird die Versammlung der Gesellschafter durch den Geschäftsführer einberufen. Eingetragener Geschäftsführer war am 17.04.2015 der Kläger.

Die Befugnis zur Selbsthilfe für die Mitgesellschafterin L…, die einen Geschäftsanteil von 12.500 €, also 50 % hielt, ist auch nicht gemäß § 50 Abs. 3 GmbHG begründet worden. Denn hierfür fehlte es an einem wirksamen Einberufungsverlangen gemäß § 50 Abs. 1 GmbHG, gerichtet an die Beklagte. Die Aufforderung zur Einberufung war mit Schreiben vom 09.02.2015 (Anlage B 5) an die Beklagte unter der Anschrift „N…, … B…“ gerichtet. Unter dieser Anschrift hatte die Beklagte – insoweit unstreitig – kein Büro und der Kläger als deren Geschäftsführer auch keinen Wohnsitz. Die Beklagte trägt nicht vor, aufgrund welcher Umstände sie davon ausgehen konnte, dass die Aufforderung zur Einberufung der Versammlung den Kläger als Geschäftsführer der Beklagten unter dieser Anschrift erreichen konnte. Ihr Vortrag beschränkt sich auf den Hinweis, es lägen Zustellungsurkunden vor und der Kläger wechsele ständig seinen Wohnsitz. Die Zustellungsurkunde ist indes – insoweit wird auf die zutreffende und ausführliche Darstellung des Landgerichts verwiesen – nicht zum Nachweis geeignet, dass der Adressat tatsächlich unter der angegebenen Anschrift wohnhaft ist.

Die Beweiskraft der Zustellungsurkunde erstreckt sich nicht generell darauf, dass der Zustellungsempfänger tatsächlich unter der Zustellungsanschrift wohnt (BVerfG NJW-RR 1992, 1084; OLG Köln, MDR 1996, 850), da die tatsächlichen Voraussetzungen der “Wohnung” i.S.d. § 181 ZPO vom Zusteller regelmäßig nicht wahrgenommen werden. Die Zustellungsurkunde ist daher nur ein Indiz dafür, dass der Zustellungsempfänger am Zustellungsort wohnt. Der Kläger hat hier unter Vorlage einer Meldebescheinigung des Bezirksamtes … von Berlin belegt, dass er seit dem 18.03.2014 unter der Anschrift D…1 wohnhaft ist. Die von der Beklagten an diese Anschrift versendeten Schriftstücke haben den Kläger auch stets erreicht.

Zwar trifft den Kläger als Anfechtenden die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der für ihn günstigen Tatsachen, also insbesondere der Beschlussmängel, der Klageberechtigung und der Einhaltung der Klagefrist. Die Beklagte muss aber hinsichtlich der Umstände, die in ihrer Sphäre liegen, ebenso wie bei negativen Tatsachen im Einzelnen darlegen, von welchem Sachverhalt sie ausgeht (Baumbach/Hueck- Zöllner/Noack, GmbHG, Anh. § 47 Rz. 174). Bei der Frage, dass der Kläger den unterbliebenen Zugang einer Ladung nachweisen muss, handelt es sich um eine negative Tatsache. Die Beklagte müsste daher konkrete Anhaltspunkte dazu angeben, warum sie von seinem Wohnsitz unter der Anschrift N… in B… ausgeht, zumal die Adressierung jeweils an den Kläger „als Geschäftsführer der K…GmbH“ erfolgte, die Anschrift allerdings als „Wohnung“ bezeichnet wurde. Der Vortrag, der Kläger wechsele häufig den Wohnort, genügt ebenso wenig, um nachzuvollziehen, welche Anhaltspunkte auf den Wohnsitz des Klägers oder einen Geschäftssitz der Beklagten gerade unter der Anschrift N… in B… hinweisen. Auch die Kopie eines Umschlages zu einer „Retoure“ (Anlage B 8, Bl. 109 d. A.) ist als Ergänzung des Sachvortrages nicht erheblich. Es handelt sich um einen Umschlag, der keine Adresse aufführt und eine Datierung vom 06.06.2016 aufweist, also mehr als ein Jahr nach dem hier zu beurteilenden Beschluss.

Ausgehend davon lagen die Voraussetzungen der Einberufung der Versammlung durch die Gesellschafterin schon nicht vor. Die Versammlung ist durch eine unzuständige Person einberufen worden, was die Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse analog § 241 Nr. 1 AktG begründet (BGHZ 11, 231 (236)). Zudem ist auch die Ladung zur Versammlung an den Kläger als Mitgesellschafter nicht wirksam zugestellt worden. Auch die Ladung zur Versammlung am 17.04.2015 ist an die Anschrift „N… B…“ versandt worden.

4.

Die Klage hat auch in Bezug auf die Anfechtung des Beschlusses vom 02.06.2015 Erfolg, auch insoweit ergibt sich die Nichtigkeit analog § 241 Nr. 1 AktG.

Zum Zeitpunkt der Ladung der Gesellschafter zur Sitzung am 02.06.2015 war der Kläger mangels wirksamer Abberufung am 17.04.2015 noch Gesellschafter der Beklagten. Er war gegenüber der Beklagten zudem als Gesellschafter legitimiert, da er noch mit dem Geschäftsanteil von 12.500 € in die Gesellschafterliste eingetragen war (vgl. Gesellschafterliste vom 26.05.2015, Anlage B 17). § 16 Abs. 1 GmbHG gilt auch bei eingezogenen Geschäftsanteilen (BGH, Urteil vom 20.11.2018 – II ZR 12/17, GmbHR 2019, 336). Zu der nach § 51 Abs. 1 GmbHG erforderlichen Ladung des Klägers zur Gesellschafterversammlung und zur Person desjenigen, der die Ladung zur Gesellschafterversammlung einberufen hat, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Soweit mit der Berufung vorgetragen wird, dass der Kläger nicht mehr eingetragen gewesen sei, ergibt sich aus der vom Kläger vorgelegten Anlage B 26, dass die geänderte Gesellschafterliste vom 02.06.2015, in der der Kläger gestrichen war, erst am 04.06.2015 in das Register aufgenommen wurde, mithin eine Eintragung in der Liste am 02.06.2015 gerade noch nicht erfolgt war. Herr H…, der die Änderung in der Liste als Geschäftsführer unterschrieben hat, ist auch erst am 02.06.2015 berufen worden.

5.

Schließlich hat die Anfechtungsklage auch in Bezug auf den Einziehungsbeschluss vom 30.08.2016 Erfolg. Der Beschluss ist nichtig, da Herr H… keine zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung berufene Person ist. Seine Bestellung zum Geschäftsführer war unwirksam.

a.

Die Ladung zur Gesellschafterversammlung vom 30.08.2016 ist vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten, der von Herrn H… beauftragt war, erklärt worden. Sie ist unter der Wohnanschrift des Klägers zugestellt worden. Die Ladung führte auch das Thema der Versammlung, nämlich die Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers wegen der vorliegenden Pfändung, auf (Anlage B 10, Bl. 155 d. A.). Herr H… war am 02.06.2015 allerdings nicht wirksam zum Geschäftsführer bestellt worden. Er war lediglich seit dem 04.06.2015 als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen.

Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Regelung in § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG, wonach Personen, die im Handelsregister eingetragen sind, als befugt zur Einberufung gelten, für die GmbH nicht gilt (vgl. BGHZ 212, 342). Die Interessenlage ist nicht vergleichbar. Die Gesellschafter stehen – anders als die Aktionäre – der Bestellung eines Geschäftsführers näher als die Aktionäre den Vorgängen um die Aufstellung und Abberufung des Vorstands, der durch den Aufsichtsrat erfolgt, § 84 AktG. Zudem ginge die analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG über die Registerpublizität gegenüber Dritten nach § 15 HGB noch hinaus, weil sie selbst bei positiver Kenntnis von der Unwirksamkeit gelten würde. Ein unwirksam bestellter Geschäftsführer ist danach nicht berechtigt, die Gesellschafterversammlung gemäß § 49 Abs. 1 GmbHG einzuberufen. Eine Berechtigung kann sich nach der zitierten Entscheidung allenfalls aus einer faktischen Geschäftsführung ergeben. Voraussetzung wäre, dass der unwirksam bestellte Geschäftsführer tatsächlich als solcher tätig ist und das Amt ausübt. Zu einer Tätigkeit des Herrn H… als faktischer Geschäftsführer ist aber nicht vorgetragen, ihr stand auch entgegen, dass er während des Insolvenzverfahrens bestellt worden ist und die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis gemäß § 80 Abs. 1 InsO der Insolvenzverwalterin, und nicht dem Geschäftsführer oblag (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, § 38 Rz. 94).

Soweit die Beklagte sich dagegen wendet, dass das Landgericht die zitierte Entscheidung herangezogen hat, weil hier – anders als in der zitierten Entscheidung – nicht rechtskräftig feststehe, dass die Bestellung von Herrn H… unwirksam sei, hat dieser Einwand keinen Erfolg: Dies zum Einen, weil die Geschäftsführerbestellung mangels Ladung und Einberufung der Gesellschafterversammlung durch eine zuständige Person nichtig und nicht lediglich anfechtbar ist. Zudem hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass im hier geführten Verfahren über die Nichtigkeit des Beschlusses über die Bestellung zugleich mit der Entscheidung über die Einberufung der Gesellschafterversammlung entschieden wird.

Die weiter von der Beklagten dagegen angeführte Rechtsprechung (KG, Beschluss vom 12.10.2015 – 22 W 74/15, GmbHR 2016, 58) betrifft einen anderen Sachverhalt, nämlich die vorläufige Behandlung von Beschlüssen als wirksam, die in einer ordnungsgemäß einberufenen Versammlung durch einem von den Gesellschaftern ad hoc bestellten Versammlungsleiter bestätigt worden sind. Die hier in Rede stehenden Ladungsmängel können nach den Regelungen für die Vollversammlung nur geheilt werden, wenn die Gesellschafter alle erschienen wären und keiner von ihnen der Beschlussfassung unter Hinweis auf Ladungsmängel widerspricht, § 51 Abs. 3 GmbHG. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben, da der Kläger bei der Versammlung nicht anwesend war.

b.

Es kann danach dahinstehen, ob der Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses zusätzlich entgegensteht, dass die Voraussetzungen der Einziehung nach dem Gesellschaftsvertrag im Übrigen nicht vorlagen, da der Beschluss nach der Zahlung des Klägers lediglich noch zur Vollstreckung der Kosten des Erlasses und der Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses in Höhe von 308,69 € berechtigte, die der Kläger offenkundig versehentlich nicht mit der Hauptforderung und den taggenau berechneten Zinsen bezahlt hatte.

Soweit die Beklagte allerdings eingewandt hat, die Zahlung sei deswegen nicht vollständig erfolgt, weil noch andere Forderungen offen seien, auf die die Zahlung zu verrechnen sei, nämlich Kostenerstattungsansprüche, so sind diese Ansprüche nicht vom Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erfasst. Da die Zahlung ausweislich Anlage K 9 ausdrücklich auf die titulierte Forderung nebst Zinsen bis 15.08.2016 gezahlt wurde – die Hauptforderung nebst Zinsen belief sich zum 15.08.2018 auf 23.164,99 €, gezahlt wurden 23.165 € – war der Gläubiger gehindert, die Zahlung mit anderen Forderungen zu verrechnen, da er die Annahme der Leistung nicht abgelehnt hat, § 367 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Beschluss vom 13.04.1983, VIII ZB 38/82, NJW 1983, 2773).

6.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 2, § 709 Satz 2.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen insoweit nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die Festsetzung des Gebührenstreitwertes beruht auf § 47 Abs. 1, § 48 Abs. 1 GKG.