FG Baden-Württemberg, Urteil vom 22.05.2017 – 10 K 1859/15

FG Baden-Württemberg, Urteil vom 22.05.2017 – 10 K 1859/15

Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand
I. Gegenstand des vorliegenden Finanzrechtsstreits sind zwei Problembereiche:

Zum einen ist streitig, ob Genussrechtsausschüttungen der X-A – einer kanadischen Tochtergesellschaft der Klägerin – im Streitjahr 2005 als steuerpflichtige Zinserträge gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu erfassen sind oder ob sie unter § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG fallen und daher nach § 15 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 i.V. mit § 8b Abs. 1 KStG (in der im Streitjahr gültigen Fassung des KStG 2002, BGBl I 2002, 4144) bei der Ermittlung des Einkommens außer Betracht bleiben (unter II.).

Zum anderen ist streitig, ob die Erträge der Klägerin aus der mittelbaren Beteiligung an der X-B USA (X-B), im Streitjahr als steuerpflichtige Zinserträge gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu erfassen sind oder ob sie unter § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG fallen und daher nach § 8b Abs. 1 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Betracht bleiben. Hierbei ist vor allem von Bedeutung, wem die Anteile und Ausschüttungen der X-B steuerlich zuzuordnen sind (unter III.).

II. Genussrechtsausschüttungen der X-A

Die X-C, Großbritannien, und die X-A, Kanada, waren ursprünglich jeweils 100%ige Tochtergesellschaften der Klägerin.

Die X-C erwarb mit Vertrag vom … 2003 von der Klägerin einen eigenen Geschäftsanteil mit einem Nominalbetrag von.. GBP zum Preis von.. GBP. Dieser wurde mit Gesellschafterbeschluss vom … 2003 in…. Vorzugsanteile („preferred shares“) mit einem Nominalbetrag von insgesamt.. GBP umgewandelt und an die Klägerin ausgegeben. Die Vorzugsanteile gewährten eine jährliche Vorzugsdividende von… GBP pro Anteil und im Falle der Liquidation der X-C nach Erfüllung aller Verbindlichkeiten neben einer festen Zahlung in Höhe von… GBP pro Anteil auch eine Teilnahme an den stillen Reserven.

Auf der Grundlage eines am … 2003 geschlossenen Anteilskaufvertrags („Share Purchase Agreement“; Ordner der Klägerin, Anlage 19) veräußerte die Klägerin mit sofortiger Wirkung ihre Vorzugsanteile – das waren 46,85 % des gesamten Kapitals der X-C – an die im Dezember 2003 als Tochtergesellschaft der X-A gegründete X-D Kanada, zum Preis von.. .. CAD (… EUR). Aus dem Verkauf erzielte die Klägerin einen Veräußerungsgewinn in Höhe von… EUR, der gemäß § 8b KStG von der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer freigestellt war. Die X-D gab zur Kaufpreiszahlung eine Schuldverschreibung („Promissory Note“; Ordner der Klägerin, Anlage 20) in Höhe von.. .. CAD sowie neue Anteile („common shares“) im Wert von.. .. CAD aus.

Im Anschluss veräußerte die Klägerin mit Kaufvertrag vom …. 2004 („Share Purchase Agreement“; Ordner der Klägerin, Anlage 21) mit sofortiger Wirkung sämtliche Anteile („common shares“) an der X-D an die X-A

Zur Bezahlung des Kaufpreises erhielt die Klägerin von der X-A Genussrechte („Jouissance Right“) in Höhe von.. .. CAD. Der Wert der Genussrechte zum .. 2003 ergab sich aus einem Bewertungsgutachten („Report of the Valuation of the Note issued by X-A as of December 31, 2003″; Ordner der Klägerin, Anlage 22).

Die X-D war eine Holdinggesellschaft, deren wesentliches Betriebsvermögen zum .. 2003 aus den Vorzugsanteilen (46,85 %) an der X-C im Wert von.. .. CAD sowie der Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin aus der Schuldverschreibung von.. .. CAD bestand.

Die X-C war in Bezug auf die Klägerin nunmehr sowohl Tochtergesellschaft (Anteil 53,15 %) als auch Urenkelgesellschaft (Anteil 46,85 %). Die X-A war 100%ige Tochtergesellschaft geblieben.

Die Genussrechte der X-A waren auf der Grundlage der Genussrechtsurkunde vom …. 2004 (,‚Participating Note“; Ordner der Klägerin, Anlage 23) und der Vertragsbedingungen vom … 2004 („Terms and Conditions“; Ordner der Klägerin, Anlage 24) ausgestaltet.

Im Wesentlichen sahen die Vertragsbedingungen Folgendes vor:

-Laufzeit

Die Genussrechte haben eine Laufzeit bis zum .. 2043 (Para. … der Vertragsbedingungen). Das Kapital ist am Fälligkeitstag in Gänze zurückzuzahlen (Para. ..). Eine vorzeitige Rückzahlung ist ausgeschlossen (Para. …).

-Para. .. Genussrechtsausschüttung

Es besteht Anspruch auf eine gewinnabhängige Vergütung nach Maßgabe des jährlich zu bestimmenden angepassten Nettogewinns. Der angepasste Nettogewinn besteht für jedes nach dem Jahr 2004 beginnende Geschäftsjahr aus dem geschätzten Nettogewinn des jeweils laufenden Geschäftsjahres zuzüglich (oder abzüglich) der Differenz, um die der tatsächliche Nettogewinn des vorangegangenen Geschäftsjahres größer (oder kleiner) ist als der geschätzte Nettogewinn jenes vorangegangenen Geschäftsjahres. Es ist eine Mindestverzinsung in Höhe von 4 % und eine Maximalverzinsung von 16 % des Genussrechtskapitals vorgesehen. Die durchschnittliche jährliche Gewinnerwartung wird mit 8,59 % beziffert.

Der anzuwendende Prozentsatz der Gewinnbeteiligung beträgt in den Jahren

2004 – 2013

73,0 %

2014 – 2023

40,0 %

2024 – 2033

34,0 %

2034 – 2043

28,5 %

Der durchschnittliche Ertrag belief sich bezogen auf das Genussrechtskapital von.. .. CAD in den Jahren 2004 bis 2009 auf 10,60 % (vgl. Bericht über die Außenprüfung vom 19. Mai 2011, Anlage 10, vgl. Ordner der Klägerin, Anlage 17 und 26).

-Para. … Genussrechtsausschüttung in Aktien

Soweit der Ertrag geringer ist als die Mindestverzinsung, wird die Gesellschaft einen Teil der Vergütungen in bar und den anderen Teil in Aktien begleichen.

-Para. … Recht auf Rückzahlung des Genussrechtskapitals in Aktien

Der Genussrechtsinhaber hat das Recht, am Fälligkeitstag (.. 2043) an Stelle der Rückzahlung des Kapitals… Aktien zu erwerben. Der erwartete Wert wird mit… CAD angegeben. Dies gilt auch bei einer vorzeitigen Rückzahlung im Falle einer Leistungsstörung (Para. …), wobei die Anzahl der Aktien für jedes Jahr der Laufzeit entsprechend angepasst wird (vgl. „Schedule..“ zum Vertrag).

-Para…. Leistungsstörung

Im Falle einer Leistungsstörung (Zahlungsunfähigkeit, Insolvenz, Liquidation, Abwicklung, Reorganisation, Umgruppierung, Neuausrichtung etc.) kann der Genussrechtsinhaber das Kapital vorzeitig fällig stellen.

-Para. … Nachrangigkeit

Die Genussrechte sind gegenüber anderen Gläubigern der X-A im Falle der Insolvenz oder Auflösung nachrangig.

-Para. … Änderungen

Änderungen und Verzichte sind im gegenseitigen Einvernehmen grundsätzlich möglich.

-Para. … Unterscheidung zu den Rechten eines Anteilseigners

Das Genussrecht und die Vertragsbedingungen verleihen dem Inhaber nicht die Rechte eines Gesellschafters der Gesellschaft und vermitteln insbesondere kein Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung.

-Para. … Einseitiges Kündigungsrecht bei Änderung der Steuergesetzgebung

Bei einer Änderung der Steuergesetzgebung hat der Genussrechtsinhaber ein einseitiges Kündigungsrecht. Klarstellend wird vereinbart, dass eine Steuerfestsetzung durch die deutschen oder kanadischen Steuerbehörden, die auf einer anderen als von den Parteien angenommenen steuerlichen Beurteilung oder Behandlung von unter diesem Genussrecht zu zahlenden Beträgen beruht, als Änderung der relevanten Steuergesetze zu verstehen ist und damit den Genussrechtsinhaber berechtigt, einseitig einen vorzeitigen Fälligkeitstag festzusetzen.

Die Genussrechte wurden aus kanadischer Sicht als Fremdkapital eingestuft. Die X-A behandelte die Zahlungen hierauf als abzugsfähige Betriebsausgaben (Zinsaufwand). Es wurde eine kanadische Quellensteuer von 10 % einbehalten.

Die Erträge aus den Genussrechten betrugen im Streitjahr… EUR (… CAD). Diese wurden von der Klägerin als nach § 8b Abs. 1 KStG steuerfrei behandelt.

Im Rahmen der durchgeführten Außenprüfung gelangte das Zentrale Konzernprüfungsamt Y zu der Auffassung, dass die Erträge steuerpflichtige Zinserträge gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG darstellten und deshalb nicht unter § 8b KStG fielen (vgl. Bericht über die Außenprüfung vom 19. Mai 2011, Tz. 38 und Anlage 10 hierzu; vgl. Ordner der Klägerin, Anlage 17 und 26).

III. Steuerliche Zuordnung der Anteile und Ausschüttungen der X-B (USA)

Die Klägerin war im Streitjahr alleinige Gesellschafterin der X-F GmbH (Z, nachfolgend: X-F GmbH). Im Jahr 2006 wurde die X-F GmbH auf die X-G GmbH, die ebenfalls eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Klägerin war, verschmolzen. Die X-F GmbH wiederum hielt 100 % der Anteile an der am … 2005 gegründeten X-H GmbH (nachfolgend: X-H GmbH). Die X-H GmbH nahm ihre Geschäftstätigkeit gemäß § 3 des Gesellschaftsvertrages am … 2005 auf. Die wirtschaftliche Tätigkeit der X-H GmbH bestand im Halten von Anteilen auf eigene Rechnung und Gefahr.

Als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der X-H GmbH wurde der damalige Finanzvorstand der Klägerin Q. bestellt.

Zwischen der Klägerin und der X-F GmbH sowie zwischen der X-F GmbH und der X-H GmbH bestanden Ergebnisabführungsverträge. Es lag jeweils eine körperschaftsteuerliche und eine gewerbesteuerliche Organschaft vor.

Des Weiteren war die Klägerin im Streitjahr alleinige Gesellschafterin der X-I (USA).

Die X-I hielt zunächst 100 % der Anteile an der X-B USA (nachfolgend: X-B).

Die X-I hatte bei der Klägerin am … 2002 ein variabel verzinsliches Darlehen von.. .. USD mit einer Laufzeit bis zum … 2012 aufgenommen (vgl. „Promissory Note“ vom … 2002; Ordner der Klägerin, Anlage 1). Die Verzinsung erfolgte nach Maßgabe der Entwicklung des US-Libor. Nach dem Vortrag der Klägerin sei aus ihrer Sicht im Jahr 2005 mit steigenden Zinssätzen zu rechnen gewesen.

Nach dem weiteren Vortrag der Klägerin sollte zur Vermeidung des Zinsrisikos aus der Fremdkapitalfinanzierung der X-I die variabel verzinsliche Fremdkapitalfinanzierung durch eine Eigenkapitalfinanzierung mittels Ausgabe von Vorzugsaktien („Class B Common Stock“; nachfolgend: Class-B Shares) an der X-B ersetzt werden, die eine fixe Vorzugsdividende vorsahen.

Dies wurde im Einzelnen wie folgt umgesetzt:

-Am … 2005 wurde durch das „Certificate of Amendment of Certificate of Incorporation“ (Ordner der Klägerin, Anlage 2) beschlossen, dass die bisherigen… Stammaktien („Shares of Common Stock“) der X-B in… „Shares of Class A Common Stock“ (Class-A Shares) und „… Shares of Class B Common Stock“ (Class-B Shares) umgewandelt werden. Gleichzeitig wurde eine Ermächtigung zur Erhöhung des Capital Stock auf maximal… Shares (je… Class-A Shares und Class-B Shares) erteilt.

-Für die Class-B Shares wurden u.a. folgende Regelungen getroffen:

oErstrangigkeit gegenüber den übrigen Aktien in Bezug auf Liquidation, Auflösung oder Abwicklung

ovorrangige Rückzahlung einer „Class-B Liquidation Preference“ i.H. von…. USD je Aktie

ovorrangige Auszahlung entstandener, noch nicht geleisteter Dividenden (,‚Class-B Preferred Dividends“)

oErstrangigkeit gegenüber den übrigen Aktien in Bezug auf Dividenden (,‚Class-B Preferred Dividends“)

oVorzugsdividende i.H. von 5,64 % der „Class-B Liquidation Preference“ in Höhe von…. USD je Aktie

onach Leistung der Vorzugsdividende erhalten die Inhaber von Class-A Shares eine Dividende in Höhe von 5,64 % des überlassenen Eigenkapitals

oein verbleibendes Ausschüttungspotential ist anteilig nach Maßgabe der Aktienstückzahl auf die Inhaber von Class-A und Class-B Shares auszuschütten („Überdividende“)

oStimmrechtsausschluss

-Mit Kapitalerhöhungsbeschluss vom … 2005 machte die X-B von der o.g. Ermächtigung Gebrauch und erhöhte ihr Kapital um… USD durch Ausgabe von… neuen Class-B Shares (vgl. „……..X-B Ordner der Klägerin, Anlage 3). Die Kapitalerhöhung wurde am … 2005 durchgeführt. Zur Übernahme der neuen Anteile wurde die X-I zugelassen, die hierfür eine Zahlung i.H. von… .. USD (…. USD je Aktie) leistete (vgl. „Subscription Agreement“ vom … 2005; Ordner der Klägerin, Anlage 4). Dabei wurden… USD als Grundkapital verbucht; der verbleibende Betrag wurde in der Kapitalrücklage der X-B ausgewiesen (vgl. Bilanz der X-B; Ordner der Klägerin, Anlage 5).

Die Class-B Shares sind ausweislich der Section iv der Änderung der Gründungsurkunde der X-B vom … 2005 nicht einziehbar.

-Zusammen mit den bisherigen… Class-B Shares bildete die X-I ein Paket von… Class B-Shares (50,26 %;…/…), das sie mit Aktienkaufvertrag vom … 2005 zum Preis von.. .. USD (… EUR) an die X-H GmbH veräußerte („Stock Purchase Agreement“; Ordner der Klägerin, Anlage 6). Die Ermittlung des Kaufpreises erfolgte auf der Grundlage eines zum … 2005 erstellten Bewertungsgutachtens („Report on the Valuation of Class B Common Stock of X-B as of …, 2015“; Ordner der Klägerin, Anlage 7).

Die X-H GmbH erwarb die Class-B Shares nach dem Aktienkaufvertrag vom … 2005 (vgl. Article…, Article 3 Sec. 3.1 lit. d, f und Article 4 Section 4.1 lit. e) und der Aktionärsvereinbarung vom … 2005 frei von dinglichen Beschränkungen („Shareholders Agreement“; Ordner der Klägerin, Anlage 8). In der Aktienurkunde wird die X-H GmbH als Inhaberin der Class-B Shares bezeichnet (Ordner der Klägerin, Anlage 9). Die Aktionärsvereinbarung sah jedoch schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen vor. Danach war es der X-H GmbH nicht gestattet, die erworbenen Class-B Shares zu verkaufen, zu tauschen oder zu beleihen (vgl. Article…; Ordner der Klägerin, Anlage 8). Die Rückübertragung der Class-B Shares auf die X-I war möglich.

Die X-H GmbH verbuchte den Anteilserwerb in der laufenden Buchhaltung nach US-GAAP auf dem Aktivkonto Nr. 111… „Darlehen an verbundene Unternehmen“. Für handelsrechtliche und in der Folge auch steuerliche Zwecke nahm sie eine Buchung auf das Aktivkonto Nr. 222… „Anteile X-B“ vor. Sie aktivierte die Anteile mit den Anschaffungskosten von.. .. USD (… EUR).

Die X-I buchte den Verkauf der Anteile nicht als Abgang auf dem Beteiligungskonto, sondern als Darlehensverbindlichkeit gegenüber der X-H GmbH in Höhe von.. .. USD. Die Anteile an der X-B wurden weiterhin in der US-GAAP Bilanz der X-I ausgewiesen (vgl. Bilanz 2005 der X-I, Ordner der Klägerin, Anlage 13). Infolgedessen wurden die Anteile an der X-B sowohl bei der X-I nach US-GAAP als auch bei der X-H GmbH nach deutschem Handelsrecht aktiviert. Die bilanzielle Erfassung wurde handelsrechtlich durch die Wirtschaftsprüferin bestätigt.

-Zur Finanzierung des Kaufpreises stellte die Klägerin zunächst ihrer deutschen Tochtergesellschaft, der X-F GmbH, .. .. USD als Einlage in die Kapitalrücklage zur Verfügung.

Die X-F GmbH wiederum zahlte den Betrag von.. .. USD ebenfalls im Wege einer Einlage in die Rücklage ihrer Tochtergesellschaft – der X-H GmbH – ein.

Die X-H GmbH verwendete den eingelegten Betrag im Anschluss zur Finanzierung des Erwerbs der… Class-B Shares.

-Nachdem die X-H GmbH den Kaufpreis für die Class B-Shares an die X-I bezahlt hatte, tilgte die X-I auf Grundlage des Pay-off letter vom … 2005 (Ordner der Klägerin, Anlage 10) damit das bei der Klägerin (Muttergesellschaft) aufgenommene Darlehen vollständig (Darlehensbetrag: .. .. USD). Im Pay-off-Ietter ist u.a. ausgeführt:

„X-I intends to refinance.. Mio USD of the Note by making a borrowing secured by the stock of its subsidiary, X-B in the form of a repurchase transaction with X-F GmbH.

(X-I beabsichtigt, .. .. USD des Schuldscheindarlehens durch eine mit Aktien der Tochtergesellschaft X-B gesicherte Kreditaufnahme in der Form eines Rückkaufgeschäfts mit der X-F GmbH zu refinanzieren.)“

-Im Put Option Agreement (Andienungsrecht) vom … 2005 (Ordner der Klägerin, Anlage 11) räumte die X-I der X-H GmbH das Recht ein, ihr die erworbenen Class-B Shares zum Optionszeitpunkt zu festgelegten Konditionen zum Rückkauf anzudienen.

Hierzu wird in der Andienungsrechtsvereinbarung, ….. Folgendes geregelt:

„Exercise: The Option may be exercised, in whole and not in part, on or before the applicable Exercise Date, …

(Die Option kann vollständig und nicht teilweise am oder vor dem Ausübungstermin ausgeübt werden, …)“

Weiter wird unter… ausgeführt:

„Exercise Date means (i) …, 2014, or (ii) the Accelerated Exercise Date. (Ausübungstermin bezeichnet (i) den … 2014 oder (ii) den vorgezogenen Ausübungstermin.)“

In Art. … der Vereinbarung werden namentlich bestimmte Ereignisse wie z.B. falsche Zusicherungen der X-I, Zahlungsschwierigkeiten, Insolvenz genannt, die eine vorzeitige Ausübung der Option rechtfertigen.

Unter Art. … heißt es weiter:

„Accelerated Exercise Date means the date specified in the notice from Optionee of its determination to accelerate the exercise of the Option as provided for under Section….

(Vorgezogener Ausübungstermin bedeutet das Datum, das in der Mitteilung des Optionsinhabers bezeichnet wird, mit der er seinen Entschluss bekannt gibt, den Ausübungstermin der Option gemäß… vorzuziehen.)“

Zur Auslegung dieser Regelungen bestehen zwischen den Beteiligten unterschiedliche Auffassungen. Die Klägerseite ist im Gegensatz zur Ansicht des beklagten Finanzamts (Finanzamt) der Auffassung, dass kein Optionsausübungszeitraum vereinbart, sondern nur Optionsausübungszeitpunkte bestimmt wurden.

Der Ausübungs- bzw. Rückkaufpreis („Exercise Price“) war vertraglich festgelegt und entsprach dem angepassten ursprünglichen Ausgabekaufpreis („Adjusted lssue Price“) und ermittelte sich (vereinfacht dargestellt) wie folgt:

ursprünglicher Kaufpreis (…. USD)

+

Verzinsung (5,64 % p.a.)

./.

während der Besitzzeit bezogene Ausschüttungen auf die Class-B Shares

=

Ausübungspreis

Die X-H GmbH machte von dem Andienungsrecht aus wirtschaftlichen Gründen keinen Gebrauch.Sie hält nach wie vor die Class-B Shares, die sie sowohl in der Handels- als auch in der Steuerbilanz ausweist. Darüber hinaus werden die Class-B Shares aufgrund einer konsolidierten Konzernbetrachtung auch in der nach IFRS-Grundsätzen erstellten Bilanz der X-I aktiviert.

-Im Forward Sale Agreement (Terminverkaufsvereinbarung) vom … 2005 (Ordner der Klägerin, Anlage 12) verpflichtete sich die X-F GmbH, sämtliche Anteile an der X-H GmbH an die X-I zum Stichtag … 2015 („Settlement Date“) oder zu einem früheren Zeitpunkt („Accelerated Settlement Date“) bei Eintritt namentlich genannter vorzeitig eintretender Ereignisse („Acceleration Events“) wie z.B. Zahlungsschwierigkeiten, drohende Insolvenz, Verstoß gegen die Aktionärsvereinbarung vom … 2005 (insbesondere im Falle einer Veräußerung der Class-B Shares an Dritte) oder auch Änderungen in der Steuergesetzgebung der beteiligten Staaten zu verkaufen. Diese Regelung wurde für den Fall getroffen, dass die X-H GmbH von ihrem Andienungsrecht keinen Gebrauch macht und es daher nicht zur Rückübertragung der veräußerten Class-B Shares zum Optionsausübungszeitpunkt kommt.

Der vertraglich festgelegte Kaufpreis (Abwicklungspreis) ermittelte sich wie folgt:

Angepasster Ausübungspreis („Adjusted Issue Price“) zum…2015

+

Summe aus sämtlichen baren Zahlungsmitteln und sämtlichen Forderungen der X-H GmbH zum…2015

./.

sämtliche Verbindlichkeiten der X-H GmbH zum…2015

=

Abwicklungspreis („Settlement Price“)

Der angepasste Ausübungspreis („Adjusted Issue Price“) ermittelte sich analog dem Kaufpreis des Andienungsrechts:

ursprünglicher Kaufpreis (…. USD)

+

Verzinsung (5,64 % p.a.)

./.

während der Besitzzeit bezogene Ausschüttungen auf die Class-B Shares

=

angepasster Ausübungspreis („Adjusted Issue Price“)

Mit Ablauf des … 2015 veräußerte die X-G GmbH als Rechtsnachfolgerin der X-F GmbH die Anteile an der X-H GmbH an die X-I zum „Settlement Price“ von… USD, der sich wie folgt ermittelte (in USD):

ursprünglicher Kaufpreis für die Class-B Shares

…000.000,00

+

Verzinsung (5,64 % p.a. für die Zeit vom…2005 bis…2015)

./.

Ausschüttungen auf die Class-B Shares 2005 – 2014

=

angepasster Ausübungspreis („Adjusted Issue Price“)

+

Zahlungsmittelbestand der X-H GmbH

+

Forderungen der X-H GmbH

./.

Verbindlichkeiten der X-H GmbH

=

Abwicklungspreis („Settlement Price“)

-Durch gegenläufige Devisentermingeschäfte mit der Klägerin sicherte die X-H GmbH die aus den vorstehenden (auf USD-Basis geschlossenen) Verträgen resultierenden Kursrisiken zwischen USD und Euro ab.

Im Streitjahr behandelte die Klägerin die über Ergebnisabführungsverträge von der X-H GmbH und der X-F GmbH weitergeleiteten „Vorzugsdividenden“ der X-B in Höhe von… USD (… EUR; vgl. Ausschüttungsbeschluss vom … 2005; Ordner der Klägerin, Anlage 14) als steuerfreie Bezüge gemäß § 15 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 i.V. mit § 8b Abs. 1 KStG. Lediglich in Höhe des pauschalen Betriebsausgabenabzugsverbots gemäß § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG (5 % von… EUR =… EUR) erhöhte sich das zu versteuernde Einkommen der Klägerin.

Bei der X-I wurde die von der X-B ausgeschüttete Dividende von… USD (… EUR), die unmittelbar an die X-H GmbH ausbezahlt worden war, in voller Höhe als steuerfreier Beteiligungsertrag behandelt. US-Amerikanische Quellensteuer wurde nicht erhoben. Gleichzeitig wurde bei der X-I ein Zinsaufwand im Zusammenhang mit der Darlehensverbindlichkeit gegenüber der X-H GmbH in Höhe von… USD gewinnmindernd verbucht (vgl. die Gewinn- und Verlustrechnung der X-I; Ordner der Klägerin, Anlage 15).

Im Rahmen der durchgeführten Außenprüfung gelangte das Zentrale Konzernprüfungsamt Y zu der Auffassung, dass das wirtschaftliche Eigentum an den Class-B Shares nicht auf die X-H GmbH übergegangen, sondern bei der X-I verblieben sei. Es handele sich bei der Zahlung der X-H GmbH an die X-I nicht um eine Kaufpreiszahlung für den Erwerb von Aktien. Vielmehr liege ein verdecktes Darlehensverhältnis zwischen der X-H GmbH (Darlehensgeberin) und der X-I (Darlehensnehmerin) über einen Darlehensbetrag von.. .. USD mit Festzinsvereinbarung verbunden mit einer Sicherungsübereignung von Aktien (Class-B Shares der X-B) vor. Die Vergütungen der X-B seien nach wirtschaftlicher Betrachtung als Zinsen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu qualifizieren, für die eine Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 KStG nicht in Betracht komme (vgl. Bericht über die Außenprüfung vom 19. Mai 2011, Tz. 59, und Anlage 7 zum Bericht; Ordner der Klägerin, Anlagen 17 und 18).

IV. Das beklagte Finanzamt schloss sich in den unter II. und III. geschilderten Problembereichen der Auffassung der Außenprüfung an und erließ am 15. November 2011 unter Anrechnung kanadischer Quellensteuer aus den Genussrechtszahlungen jeweils einen geänderten Körperschaftsteuerbescheid 2005 und einen geänderten Gewerbesteuermessbescheid 2005.

Gegen beide Bescheide legte die Klägerin am 12. Dezember 2012 Einsprüche ein.

Das Finanzamt erließ am 31. Oktober 2014 aus anderen Gründen geänderte Bescheide.

V. Mit Einspruchsentscheidung vom 5. Juni 2015 wies das Finanzamt die Einsprüche als unbegründet zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus:

1. Genussrechtsausschüttungen der X-A

Die Ausschüttungen fielen nicht unter § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, sondern unter § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Sie erhöhten den laufenden Gewinn und blieben nicht nach § 8b Abs. 1 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Betracht.

Die Genussrechte hätten keinen Beteiligungscharakter, da sie der Klägerin nur eine sehr schwach ausgeprägte Gewinnbeteiligung und keine Beteiligung am Liquidationserlös gewährten. Das Genussrechtskapital sei ohne anteilige stille Reserven zurückzuzahlen. Allein die lange Laufzeit der Genussrechte von 40 Jahren mache den Rückzahlungsanspruch nicht bedeutungslos. Zudem könne die Laufzeit im Einvernehmen der Vertragsparteien abgeändert werden. Ein wirtschaftlicher Zwang zur Wandlung der Genussrechte in Gesellschaftsrechte sei nicht gegeben, da die Klägerin ohnehin alleinige Gesellschafterin der X-A sei. Die Vereinbarung, dass das Genussrechtskapital erst nach der Befriedigung der übrigen Gesellschaftsgläubiger zurückzuzahlen sei, verleihe dem Genussrecht noch keinen Beteiligungscharakter.

2. Steuerliche Zuordnung der Anteile und Ausschüttungen der X-B

a) Kein Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums an den Class-B Shares durch die X-H GmbH

Die X-H GmbH sei nicht wirtschaftliche Eigentümerin der Class-B Shares geworden. Sie habe zwar das zivilrechtliche Eigentum übertragen bekommen. Ihr seien aber in der Aktionärsvereinbarung erhebliche Verfügungsbeschränkungen auferlegt worden. Die Verwertungsrechte seien derart eingeschränkt gewesen, dass letztlich nur die Rückübertragung der Class-B Shares an die X-I möglich gewesen sei. Des Weiteren seien zwischen der X-F GmbH und der X-I ein Andienungsrecht und eine Terminverkaufsvereinbarung vereinbart worden, in der die Ausübungs- bzw. Rücknahmepreise für die Class-B Shares bzw. die Anteile an der X-H GmbH vorab fest vereinbart worden seien. Damit habe ein Anwartschaftsrecht der X-I auf den Erwerb der Anteile an der die Class-B Shares haltenden X-H GmbH und folglich auf eine mittelbare Beteiligung an den Class B-Shares bestanden. Das Gesamtvertragskonzept sei darauf ausgelegt gewesen, dass der X-I diese Rechtsposition nicht gegen ihren Willen habe entzogen werden können.

Darüber hinaus sei das Recht auf Ausübung der maßgeblichen Gesellschaftsrechte bei der X-I verblieben. Der X-H GmbH habe kein Stimmrecht zugestanden, weil es sich bei den Class-B Shares um stimmrechtslose Vorzugsaktien gehandelt habe.Das Dividendenbezugsrecht sei letztlich auf einen jährlichen Festbetrag von 5,64 % beschränkt gewesen, weil Dividendenzahlungen im Falle der Ausübung des Andienungsrechts oder spätestens bei der Übertragung der Anteile an der X-H GmbH auf die X-I im Rahmen der Terminverkaufsvereinbarung vom ursprünglichen Kaufpreis wieder abzuziehen seien.

Bei der Beurteilung der Frage, wem die Anteile als wirtschaftlicher Eigentümer zuzurechnen seien, seien theoretischen Möglichkeiten, wie z.B. der vertragswidrige Verkauf der Class-B Shares durch die X-H GmbH an einen Dritten, außer Betracht zu lassen. Vielmehr sei allein darauf abzustellen, mit welchem typischen Geschehensablauf zu rechnen gewesen sei. Dies sei entweder die Ausübung des Andienungsrechts durch die X-H GmbH oder der Erwerb der Anteile an der X-H GmbH durch die X-I im Rahmen der Terminverkaufsvereinbarung gewesen. Durch die Bestellung des damaligen Finanzvorstands der Klägerin, Q., als Geschäftsführer der X-H GmbH sei auch gewährleistet gewesen, dass die X-H GmbH als zivilrechtliche Eigentümerin keine vertragswidrigen Entscheidungen über die Class-B Shares treffen würde.

Das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung der Class-B Shares hätten weiterhin bei X-I gelegen. Im Falle der Ausübung des Andienungsrechts oder beim Terminverkauf seien die vorab festgelegten und von der tatsächlichen Wertentwicklung der Class-B-Shares unabhängigen Kaufpreise fällig gewesen. Fremdwährungsrisiken seien hierbei außer Betracht zu lassen, weil es sich bei den Class-B Shares und den Fremdwährungsguthaben jeweils um eigenständige Wirtschaftsgüter handele.

b) Gestaltungsmissbrauch durch „Zwischenschaltung“ der X-H GmbH

Zudem liege in der nicht auf Dauer angelegten Zwischenschaltung der X-H GmbH als die die Class-B Shares haltende Gesellschaft ein Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 AO. Der Missbrauch liege in der nur formellen Verlagerung der Beteiligung von der X-F GmbH auf die X-H GmbH. Die Rechtsfolge eines „Sale-and-buy-back-Geschäfts“ – kein Übergang des wirtschaftlichen Eigentums – könnten jedoch durch die Konstruktion als „Sale-and-buy-the-holding-company-back-Geschäft“ nicht verhindert werden. Es sei durch die Terminverkaufsvereinbarung von vornherein vorgesehen gewesen, dass die X-H GmbH später eine Tochtergesellschaft der X-I werde. Damit habe von vornherein festgestanden, dass die X-I zumindest eine mittelbare 100%ige Beteiligung an den Class-B Shares erlangen werde. Eine auf Dauer angelegte mittelbare Übertragung der Class-B-Shares auf die X-F GmbH sei nie beabsichtigt gewesen. Wirtschaftlich vernünftige Gründe für die Zwischenschaltung der X-H GmbH seien nicht erkennbar. Ein weiterer wesentlicher Aspekt für das Vorliegen einer missbräuchlichen Gestaltung liege außerdem darin, dass die Mittel für den Erwerb der Class-B Shares durch die X-H GmbH i.H. von.. .. USD im Ergebnis von der Klägerin stammten und letztlich auch wieder an sie zurückgeflossen seien.

Die zwischengeschaltete X-H GmbH sei funktionslos gewesen. Ihre einzige Aufgabe habe im Kauf und dem Halten der Class-B Shares bestanden. Es liege nahe, dass die Gründung der X-H GmbH ausschließlich zum Zwecke des Erwerbs und Haltens der Class-B Shares erfolgt sei, um im vorliegenden Steuersparmodell als Zwischenholding zu fungieren. Anstelle von steuerpflichtigen Zinseinnahmen bei der X-F GmbH oder der Klägerin durch die Kapitalüberlassung hätten bei der X-H GmbH nach § 8b KStG steuerfreie Beteiligungserträge entstehen und gleichzeitig der Betriebsausgabenabzug im US-amerikanischen Teilkonzern erhalten bleiben sollen.

Die Anwendung des § 42 AO im Streitfall bewirke, dass sich die X-F GmbH den Kauf der Class-B Shares zurechnen lassen müsse. Die zwischen der X-F GmbH und der X-I abgeschlossene Terminverkaufsvereinbarung führe dazu, dass die X-F GmbH später auch als Veräußerer der Class-B Shares und nicht der Beteiligung an der X-H GmbH anzusehen sei. Damit sei ein sog. „Sale-and-buy-back-Geschäft“ abgeschlossen worden, durch welches es nicht zur Verlagerung des wirtschaftlichen Eigentums auf die X-F GmbH gekommen sei. Wirtschaftliche Eigentümerin der Class-B-Shares sei weiterhin die X-I geblieben.

Durch die rein steuerlich motivierte Gestaltung habe ein (verdecktes) Darlehensverhältnis zwischen der X-F GmbH und der X-I oder zwischen der Klägerin und der X-I verhindert werden sollen. Die X-I habe für einen Zeitraum vom … 2005 bis längstens … 2015 mit Kapital ausgestattet werden sollen. Auch aus dem Pay-off-Ietter vom … 2005 werde deutlich, dass wirtschaftlich eine Darlehensaufnahme gewollt gewesen sei und die Class-B Shares nur als Sicherheit dienen sollten. Zudem spreche für eine Darlehensaufnahme auch die Berechnung des Ausübungs- bzw. Rücknahmepreises. Im Ergebnis sei durch die X-I eine feste Verzinsung von 5,64 % aufzuwenden gewesen.

Daher seien die Zahlungen der X-B an die X-H GmbH als steuerpflichtige Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG und nicht als gemäß § 8b Abs. 1 KStG steuerbefreite Gewinnausschüttungen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu qualifizieren. Die Dividenden der X-B stünden der X-I als deren wirtschaftliche Eigentümerin zu. Würden diese von der X-B direkt an die X-H GmbH bezahlt, so liege darin wirtschaftlich gesehen eine Zahlung der X-I an die X-H GmbH für die Überlassung von Fremdkapital.

VI. Hiergegen richtet sich die am 7. Juli 2015 bei Gericht eingereichte Klage.

Zur Begründung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:

1. Genussrechtsausschüttungen der X-A

Die Steuerbefreiung von ausländischen Genussrechtsausschüttungen im Inland sei im Streitjahr nicht von einer Steuervorbelastung im Ausland abhängig gewesen. Die steuerliche Behandlung der Genussrechte vollziehe sich nach den in § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG genannten Merkmalen der „Beteiligung am Gewinn“ und der „Beteiligung am Liquidationserlös“. Das Genussrecht sehe im Streitfall eine gewinnabhängige Vergütung vor, die nach dem Nettogewinn der X-A ermittelt werde. Die Regelung zur Mindestverzinsung von 4 % stehe dem wegen der erwarteten durchschnittlichen Verzinsung von 8,59 % nicht entgegen. Tatsächlich habe die durchschnittliche Verzinsung in den Jahren 2004 bis 2008 sogar bei 10,13 % gelegen.

Darüber hinaus sei auch das Merkmal „Beteiligung am Liquidationserlös“ erfüllt. Eine Beteiligung am Liquidationserlös liege stets dann vor, wenn das Genussrechtskapital zuzüglich der anteiligen stillen Reserven zurückzuzahlen sei. Im Streitfall würden die stillen Reserven der Klägerin bereits als Alleingesellschafterin der X-A zustehen. Das BMF-Schreiben vom 27. Dezember 1995, BStBl I 1996, 49 sei auch im vorliegenden Streitfall anwendbar.

Darüber hinaus werde aus der gewinnabhängigen Genussrechtsvergütung eine Beteiligung am Liquidationserlös vermittelt. Denn der angepasste Nettogewinn, der die Grundlage für die Bemessung der Genussrechtsvergütung bilde, umfasse auch außerordentliche Erträge aus dem Verkauf von Anlagevermögen der X-A Dies gelte auch dann, wenn nicht die Klägerin, sondern eine andere Person die Genussrechte halten würde.

Zudem ergebe sich eine Beteiligung an den stillen Reserven aus dem vertraglich geregelten Wandlungsrecht. Danach habe die Klägerin das Recht, am Fälligkeitstag anstelle der Rückzahlung des Genussrechtskapitals xxx.xxx Aktien mit einem im Zeitpunkt der Ausgabe des Genussrechtes ermittelten Wert von… CAD zu verlangen. Dies gelte auch bei einer vorzeitigen Rückzahlung im Falle einer Leistungsstörung, wobei die Anzahl der Aktien für jedes Jahr der Laufzeit entsprechend angepasst werde. Aufgrund dieses Wandlungsrechts sei eine „Beteiligung am Liquidationserlös“ zu bejahen. Da das Wandlungsrecht unmittelbar zu Beginn der Laufzeit des Genussrechts festgelegt worden sei, habe die Klägerin bereits ab Beginn des Genussrechtsverhältnisses die Möglichkeit gehabt, durch die Ausübung des Wandlungsrechts an den stillen Reserven der X-A teilzuhaben. Aufgrund des gegenüber dem Ausgabebetrag des Genussrechts zu erwartenden höheren Wertes der am Fälligkeitstag zu gewährenden Aktien ergebe sich ein wirtschaftlicher Zwang zur Ausübung des Wandlungsrechts. Dabei sei das Ausschüttungsverhalten der X-A für die Ausübung des Wandlungsrechts ohne Bedeutung, da der Wert der Aktien von den künftigen Ertragsaussichten der X-A abhänge. Aus einer Bewertung in Anlehnung an IDW S 1 vom … 2017 (Anlage I zum Schriftsatz vom 15. Mai 2017) werde deutlich, dass der Wert der xxx.xxx Aktien zum Zeitpunkt der Endfälligkeit des Genussrechts selbst bei unterstellter Vollausschüttung.. CAD betrage. Dies belege, dass ein wirtschaftlicher Zwang zur Ausübung des Wandlungsrechts bestehe.

Dass die Klägerin nicht in der Lage sei, den Wert der Aktien an der X-A alleine durch von ihr veranlasste Ausschüttungen zu beeinflussen, werde auch dadurch deutlich, dass im Falle einer Veräußerung der Genussrechte an einen Erwerber die Klägerin einen Kaufpreis für das Wandlungsrecht verlangen würde. Umgekehrt wäre der Erwerber bereit, einen Kaufpreis für das Wandlungsrecht zu bezahlen.

Die Finanzverwaltung sehe es für die Annahme einer aktienähnlichen Beteiligung zudem als ausreichend an, wenn der Rückzahlungsanspruch wegen der Fälligkeit „erst in ferner Zukunft“ (d.h. bei einer Laufzeit ab 30 Jahren) wirtschaftlich ohne Bedeutung sei. Die zeitliche Komponente im Zusammenhang mit der Frage, ob eine Beteiligung am Liquidationserlös bestehe, sei im Streitfall deshalb auch im Hinblick auf die 40-jährige Laufzeit erfüllt. Es bestehe keine Möglichkeit, durch einseitige Erklärung eine vorzeitige Fälligkeit des Genussrechtskapitals herbeizuführen. Die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der X-A seien aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzips anzuerkennen.

Schließlich spreche auch nicht die getroffene Nachrangvereinbarung gegenüber anderen Gläubigern der X-A gegen eine der Klägerin aus dem Genussrecht zustehende Beteiligung am Liquidationserlös.

2. Steuerliche Zuordnung der Anteile und Ausschüttungen der X-B

a) Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums an den Class-B Shares durch die X-H GmbH

Die X-H GmbH habe nicht nur das zivilrechtliche, sondern auch das wirtschaftliche Eigentum an den Class-B Shares erlangt. Weder die vertraglichen Vereinbarungen noch die tatsächlich verwirklichten Sachverhalte begründeten ein „modellhaft ausgelegtes Gesamtvertragskonzept“, welches den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an den Class-B Shares auf die X-H GmbH habe verhindern können.

aa) Keine Anwartschaft der X-I auf Rückerwerb der Class-B Shares

Die Class-B Shares seien von der X-H GmbH frei von dinglich wirkenden Beschränkungen erworben worden. Es seien lediglich schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen vereinbart worden, die dem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auch in Anbetracht der Konzernzugehörigkeit der beteiligten Gesellschaften und der Einsetzung des Finanzvorstands der Klägerin als Geschäftsführer der X-H GmbH nicht entgegenstehen könnten. Die X-H GmbH könne folglich alle Rechte ausüben, auch wenn sie damit gegen die Aktionärsvereinbarung vom … 2005 verstoßen sollte. Die vertraglichen Vereinbarungen würden für diesen Fall keinen Schadensersatzanspruch der X-I vorsehen. Nach der Terminverkaufsvereinbarung könne die X-I lediglich die Anteile an der X-H GmbH vorzeitig erwerben. Zudem sei in Article… der Aktionärsvereinbarung geregelt, dass jede Person, auf die Aktien in Übereinstimmung mit der Aktionärsvereinbarung übertragen werden können, aufgefordert werde, ebenfalls eine Aktionärsvereinbarung abzuschließen. Auch dies mache deutlich, dass der X-I kein Schadensersatz für den Fall einer vertragswidrigen Veräußerung zustehe.

Der Wortlaut des § 39 AO lasse die vom Finanzamt vorgenommene Gleichstellung der Anteile an der X-H GmbH mit den an der X-B bestehenden Class-B Shares nicht zu. Zu einer Verlagerung von rechtlichem zu wirtschaftlichem Eigentum könne es nur im Hinblick auf ein und dasselbe Wirtschaftsgut kommen. Es lägen im Streitfall jedoch dem Grunde und der Höhe nach unterschiedliche Wirtschaftsgüter vor.

Ein Anwartschaftsrecht der X-I auf unmittelbaren oder mittelbaren Erwerb der Class-B Shares sei nicht begründet worden. Die X-I habe kein Recht besessen, nach eigenem Ermessen die Class-B Shares zu erwerben, sondern nur die Pflicht gehabt, diese im Falle der Ausübung des Andienungsrechts durch die X-H GmbH zu erwerben. Die Terminverkaufsvereinbarung beziehe sich dagegen auf die Anteile an der X-H GmbH.

bb) Gesellschafterrechte

– Dividendenbezugsrecht

Der X-H GmbH habe als Anteilseignerin sowohl zivilrechtlich als auch wirtschaftlich das uneingeschränkte Gewinnbezugsrecht zugestanden. Die Vereinbarung, wonach die gezahlten Dividenden auf den Kaufpreis im Falle der Rückübertragung der Class-B Shares bzw. einer Veräußerung der Anteile an der X-H GmbH anzurechnen seien, habe keine Auswirkung auf die Zurechnung des Gewinnbezugsrechts. Das Finanzamt verkenne, dass die Dividendenausschüttungen stets den Marktwert der betroffenen Gesellschaftsanteile verminderten und deshalb ausschüttungsbedingte Teilwertabschreibungen steuerlich anzuerkennen seien. Dementsprechend minderten die Dividendenzahlungen im Streitfall den Marktwert der Class-B Shares und seien konsequenterweise im Rahmen der Ermittlung des Kaufpreises im Falle einer Rückübertragung zu berücksichtigen.

– Verwertungsrecht

Die X-H GmbH habe mangels dinglich wirkender Beschränkungen die Verfügungsmacht über die Class-B Shares erworben.

– Chancen und Risiken

Die Chancen und Risiken aus Wertveränderungen seien bereits mit der dinglichen Übertragung der Class-B Shares auf die X-H GmbH übergegangen. Hierfür spreche die Vereinbarung eines Andienungsrechts für die X-H GmbH, denn es dient gerade der Absicherung gegen das Wertverlustrisiko. Außerdem trage die X-H GmbH das Risiko, dass der Kaufpreisanspruch nach dem Andienungsrecht verfallen könnte, wenn die X-I in Insolvenz geraten sollte. Zudem trage sie das Risiko des zufälligen Untergangs der Class-B Shares.

Die X-H GmbH könne die Class-B Shares rechtswirksam an einen Dritten veräußern und selbst von der Erhöhung des Marktwerts profitieren. Außerdem seien bei Ausübung des Andienungsrechts die der X-H GmbH entstehenden Chancen und Risiken aus den Währungskursveränderungen zu berücksichtigen.

b) Kein Gestaltungsmissbrauch durch „Zwischenschaltung“ der X-H GmbH

Die Zwischenschaltung der X-H GmbH sei kein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO zur Vermeidung eines Sale-and-buy-back-Geschäftes.

Die Klägerin habe weder ein erneutes Darlehensverhältnis begründen noch ein solches verdecken wollen. Ziel sei es vielmehr gewesen, die Fremdkapitalfinanzierung des US-amerikanischen Teilkonzerns durch eine Eigenkapitalfinanzierung zu ersetzen. Nach dem Grundsatz der Finanzierungsfreiheit stehe es dem Steuerpflichtigen frei, ob er sein Unternehmen mit Eigen- oder Fremdkapital ausstatte. Die Eigenkapitalfinanzierung des US- amerikanischen Teilkonzerns sei vor allem aus außersteuerlichen Gründen bevorzugt worden, um das Zinsrisiko und die damit einhergehenden steigenden Kapitalkosten im Rahmen einer Fremdkapitalfinanzierung zu vermeiden. Dementsprechend habe die X-I das ursprüngliche Darlehen an die Klägerin zurückgezahlt. Der hierdurch eingetretene Zahlungsmittelabfluss bei der X-I sei durch eine Eigenkapitaleinlage der Klägerin kompensiert worden, die letztlich den Erwerb der Class-B Shares durch die X-H GmbH von der X-I ermöglicht habe. Im Ergebnis sei die Fremdkapitalfinanzierung (Rückzahlung des Darlehens in Höhe von.. .. USD) mit Eigenkapitalfinanzierung (Ausgabe und Erwerb von Class-B Shares) abgelöst worden.Mit dem Erwerb der Class-B Shares habe die X-H GmbH die Kapitalerhöhung bei der X-B übernommen und dem US-amerikanischen Teilkonzern Eigenkapital zugeführt.

Die Beteiligung der X-F GmbH (später: X-G GmbH) an der X-H GmbH sei auf Dauer angelegt gewesen. Dies ergebe sich aus der Terminverkaufsvereinbarung, die als Verkaufstag den … 2015 vorgesehen habe. Die X-F GmbH und die X-H GmbH seien keine funktionslosen Gesellschaften gewesen. Die Tätigkeiten hätten im Halten von Anteilen auf eigene Rechnung und Gefahr bestanden.

Ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen den abgeschlossenen Verträgen bestehe nicht, weshalb kein „Gesamtplan“ vorliege. Ein sachlicher Zusammenhang komme deshalb nicht in Betracht, weil sich der Aktienkaufvertrag vom … 2005 und das Andienungsrecht vom … 2005 auf die Class-B Shares bezögen, während die Terminverkaufsvereinbarung vom … 2005 die Anteile an der X-H GmbH betreffe. Die Annahme eines zeitlichen Zusammenhangs scheide aus, weil eine mögliche Rückübertragung der Class-B Shares auf Grundlage des Andienungsrechts vom … 2005 im freien Ermessen der X-H GmbH gestanden habe.

Allein eine ungewöhnliche Gestaltung sei noch nicht unangemessen i.S. des § 42 AO. Außerdem dürfe der Steuerpflichtige seine rechtlichen Verhältnisse so gestalten, dass sich eine möglichst geringe Steuerbelastung ergebe. Darüber hinaus führe die Freistellung der Vorzugsdividenden der X-H GmbH gemäß § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG auch in Kombination mit deren steuerlichen Behandlung bei der X-I bzw. der X-B nicht zur Erzielung eines gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteils. Vielmehr trete genau die gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge ein. Die Besteuerung der Vorzugsdividenden sei in Deutschland im Streitjahr unabhängig von deren steuerlichen Behandlung in den USA bei der X-B oder der X-I zu beurteilen gewesen.

VII. Die Beteiligten stellen folgende Anträge:

Die Klägerin beantragt,den Änderungsbescheid über Körperschaftsteuer 2005 vom 15. November 2011, erneut geändert am 31. Oktober 2014, sowie den Änderungsbescheid über den Gewerbesteuermessbetrag für 2005 vom 15. November 2011, erneut geändert am 31. Oktober 2014, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 5. Juni 2015, dahingehend zu ändern, dass die von der Klägerin bezogenen Dividendenerträge aus der mittelbaren Beteiligung an der X-B USA, sowie die Genussrechtsausschüttungen der X-A, Kanada, gemäß § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG von der Körperschaft- und Gewerbesteuer unter Beachtung des § 8b Abs. 5 KStG freizustellen sind,hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen,die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Das Finanzamt beantragt,die Klage abzuweisen,hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

VIII. Ergänzend zur Einspruchsentscheidung führt das Finanzamt aus:

1. Genussrechtsausschüttungen der X-A

Das Finanzamt könne der Auffassung der Klägerin, dass sie bereits aufgrund ihrer Stellung als Alleingesellschafterin über eine umfassende Beteiligung am Liquidationserlös der X-A verfüge und deshalb von einem Genussrecht mit Beteiligungscharakter auszugehen sei, nicht folgen. Denn entscheidend sei, aus welchem Rechtsgrund der Klägerin der Liquidationserlös zufließe. Nur für den Fall, dass die Genussrechte selbst einen Anteil am Liquidationserlös gewährten, sei von einem Genussrecht mit Beteiligungscharakter auszugehen.

Das BMF-Schreiben vom 27. Dezember 1995, BStBl I 1996, 49 befasse sich mit der steuerlichen Behandlung von Genussrechten, die dem Alleingesellschafter einer GmbH für den Verzicht auf ein zuvor gegebenes Darlehen eingeräumt worden seien. Einen Verzicht auf Rückzahlung – keine Darlehensrückzahlung und auch keine Genussrechtsrückzahlung – habe es im Streitfall allerdings nicht gegeben.

In Para. … der Vertragsbedingungen vom … 2004 sei ausdrücklich vereinbart worden, dass das Genussrecht dem Genussrechtsinhaber nicht die Rechte eines Gesellschafters verleihen, ihm insbesondere kein Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung zustehen solle. Eine Beteiligung an den stillen Reserven sei nicht vereinbart worden. Sie ergebe sich auch nicht bereits aus der Gewinnbeteiligung. Würden einzelne Wirtschaftsgüter unter Aufdeckung stiller Reserven veräußert, habe dies nur Auswirkungen auf den laufenden Gewinn, nicht jedoch auf den Liquidationserlös.

Das Genussrecht sei trotz der langen Laufzeit für den Inhaber wirtschaftlich von Bedeutung, weil es mit einer Mindestverzinsung ausgestattet gewesen sei. Im Übrigen habe das Genussrecht verkauft, verpfändet oder beliehen werden können.

Das Finanzamt schließe sich außerdem nicht der Auffassung der Klägerin an, dass sich aufgrund des in Para. … der Vertragsbedingungen eingeräumten Wandlungsrechts tatsächlich ein wirtschaftlicher Zwang zur Wandlung ergebe. Der dort genannte Wert sei ein Betrag, der vom Genussrechtsinhaber nicht beeinflusst werden könne. Allerdings könne die Klägerin als Alleingesellschafterin durch niedrige oder hohe Gewinnausschüttungen den Wert der Aktien am Fälligkeitstag dergestalt beeinflussen, dass eine Wandlung interessant oder uninteressant werde. Die Klägerin habe als alleinige Gesellschafterin ohnehin kein Interesse daran, dass das Wandlungsrecht vom Genussrechtsinhaber ausgeübt werde. Gehe es der Genussrechtsschuldnerin gut, werde die Klägerin als alleinige Gesellschafterin versuchen, den Wert des Unternehmens durch hohe Ausschüttungen gering zu rechnen, um keinen weiteren Gesellschafter neben sich zu haben. Gehe es der Genussrechtsschuldnerin wirtschaftlich schlecht, werde das Wandlungsrecht ohnehin nicht ausgeübt werden, weil der Genussrechtsgläubiger dann die Rückzahlung des Genussrechtskapitals zum Nennwert wählen werde. Der im Parteigutachten von … 2017 berechnete Wert der Aktien zum …. 2044 werde bestritten. Rein spekulative Berechnungen eines Unternehmenswerts reichten aber ohnehin nicht aus, um eine Beteiligung am Liquidationserlös begründen zu können. Schließlich könne der Unternehmenswert auch durch andere Maßnahmen als Ausschüttungen beeinflusst werden. Soweit die Klägerin darauf hinweise, dass sie bei einer Veräußerung der Genussrechte einen Kaufpreis für das Wandlungsrecht verlangen würde, sei zu beachten, dass sie selbst hierfür keinen Preis in der Form eines Agios zu zahlen hatte.

2.Steuerliche Zuordnung der Anteile und Ausschüttungen der X-B

a) Wirtschaftliches Eigentum

Es sei nicht entscheidend, dass die X-H GmbH lediglich schuldrechtlich in ihren Verfügungen über die Class-B Shares beschränkt war. Es sei durch die gesellschaftsrechtliche Konstruktion jeweils 100%iger Tochtergesellschaften und der Personalunion von Q. sichergestellt gewesen, dass keine vertragswidrigen Verfügungen über die Class-B Shares vorgenommen werden konnten. Dadurch seien die Beschränkungen im vorliegenden Streitfall einer dinglich wirkenden Verfügungsbeschränkung gleichzusetzen.

Die Terminverkaufsvereinbarung vom … 2005 habe der X-I eine mittelbare (künftige) Verfügungsmacht über die Class-B Shares verschafft. Die Anteile würden „verpackt in einem GmbH-Mantel“ zurückübertragen werden. Damit werde wirtschaftlich gesehen dasselbe Wirtschaftsgut – nämlich die Class-B Shares – an die X-I zurückübertragen.

Es sei zutreffend, dass der Ausübungspreis für die Class-B Shares und der Abwicklungspreis für die Anteile an der X-H GmbH unterschiedlich ermittelt würden. Einziger Unterschied sei jedoch, dass für die Anteile an der X-H GmbH die Zahlungsmittel sowie die Forderungen und Verbindlichkeiten einzubeziehen seien. Der auf die Class-B Shares entfallende anteilige Kaufpreis werde jedoch identisch ermittelt.

Es treffe zu, dass Dividendenausschüttungen den Marktpreis der ihnen zugrunde liegenden Gesellschaftsanteile mindern. Allerdings hätten zuvor (bei der X-B) erwirtschaftete Gewinne regelmäßig auch den Marktpreis erhöht. Der X-H GmbH wäre für den Fall, dass das Andienungsrecht ausgeübt worden wäre, im Ergebnis aber nichts weiter als die Festverzinsung von 5,64 % geblieben.

Die seit dem … 2005 bezogenen Ausschüttungen auf die Class-B Shares würden bei der Ermittlung des Ausübungspreises (Andienungsrecht) bzw. des angepassten Ausübungspreises (Terminverkauf) jeweils abgezogen. Wirtschaftlich gesehen verblieben daher die Überdividenden auf der amerikanischen Seite.

Auch im Falle einer vertragswidrigen Veräußerung wären die Chancen und Risiken aus Wertveränderungen auf der amerikanischen Seite geblieben, denn der Verkauf der Anteile an der X-H GmbH hätte früher herbeigeführt werden können. Im Übrigen sei es bemerkenswert, wenn die vertraglichen Vereinbarungen keinen Schadensersatzanspruch der X-I gegenüber der X-H GmbH vorsehen. Die sich vertragswidrig verhaltende Vertragspartei (X-H GmbH) wäre dann an den geschädigten Vertragspartner (X-I) verkauft worden. Es bleibe zu fragen, ob solche Vereinbarungen auch unter fremden Dritten abgeschlossen worden wären. Im Übrigen teile das Finanzamt nicht die Auffassung der Klägerin, dass eine vertragswidrige Veräußerung keine schadensersatzrechtlichen Konsequenzen hätte.

b) Zwischenschaltung als Gestaltungsmissbrauch gemäß § 42 AO

Statt einer gesellschaftsrechtlichen Kapitaleinlage sei ein Konstrukt aus verschiedenen Verträgen gewählt worden, das keinen anderen Zweck verfolgt habe, als gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG steuerpflichtige Zinserträge in gemäß § 8b Abs. 1 KStG i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG steuerfreie Beteiligungserträge umzuwandeln.

Die Zwischenschaltung der X-H GmbH sei wegen der Terminverkaufsvereinbarung von Anfang an zeitlich begrenzt gewesen. Daher sei die Gestaltung als missbräuchlich anzusehen.

Die vorgetragenen außersteuerlichen Gründe für die gewählte Gestaltung seien nicht überzeugend. Das Zinsrisiko im amerikanischen Teilkonzern hätte auch durch einen Darlehensvertrag mit festem Zinssatz beschränkt werden können. Eine Eigenkapitalfinanzierung wäre möglich gewesen, in dem die Klägerin eine gesellschaftsrechtliche Einlage in die X-I i.H. von.. .. USD geleistet hätte, um damit die Schuldscheinverbindlichkeit zu tilgen. Die Zwischenschaltung der X-H GmbH als Erwerberin der Class-B Shares sei dafür nicht notwendig gewesen.

Das Finanzamt könne nicht erkennen, dass Eigenkapital in den US-amerikanischen Teilkonzern geflossen sei. Die X-H GmbH habe die ihr von der X-F GmbH zur Verfügung gestellte Kapitalrücklage zum Erwerb eines Wirtschaftsguts (Class-B Shares) verwendet. Damit sei jedoch dem US-amerikanischen Teilkonzern kein Eigenkapital zugeführt worden. Es sei lediglich Eigenkapital der X-H GmbH zum Kauf der Class-B Shares verwendet worden.

Das Finanzamt gehe nach wie vor von einem verdeckten Darlehensverhältnis aus.

IX. Der Berichterstatter hat am 25. Januar 2017 einen Erörterungstermin durchgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift verwiesen (FG-Akte Bl. 311 f.).

Der Senat hat am 22. Mai 2017 den Streitfall mündlich verhandelt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift verwiesen.

Dem Senat lagen bei seiner Entscheidung die den Streitfall betreffenden Akten des Finanzamts vor ( 3 Bd. Rechtsbehelfsakten; 1 Bd. Körperschaftsteuerakten; 1 Bd. Gewerbesteuerakten; 1 Bd. Betriebsprüfungsakten; 1 Aktenordner „…..“; 1 Aktenordner „….“; 1 Aktenordner „Betriebsprüfung X-H GmbH I“; 1 Aktenordner „Betriebsprüfung X-H GmbH 2003-2006 II“).

Gründe
X. Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Änderungsbescheid über Körperschaftsteuer 2005 vom 15. November 2011, erneut geändert am 31. Oktober 2014, sowie der Änderungsbescheid über den Gewerbesteuermessbetrag für 2005 vom 15. November 2011, erneut geändert am 31. Oktober 2014, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 5. Juni 2015 sind rechtmäßig und verletzen daher die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).

Das beklagte Finanzamt hat sowohl die Genussrechtsauschüttungen der X-A (unter XI.) als auch die Zahlungen der X-B (unter XII.) als im Inland steuerpflichtige Bezüge im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG der Besteuerung unterworfen.

XI. Genussrechtsausschüttungen der X-A

1. Die Ausschüttungen der X-A an die Klägerin als Genussrechtsinhaberin unterliegen als Bezüge im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG der inländischen Besteuerung. Es handelt sich mangels einer Beteiligung der Klägerin am Liquidationserlös der X-A nicht um gemäß § 8b Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 KStG steuerfreie Bezüge i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG.

2. Nach § 15 Satz 1 Nr. 2 i.V. mit § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG 2002 bleiben beim Organträger – hier der Klägerin – Bezüge im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG außer Ansatz. Ein Ausschluss der Steuerfreiheit wegen der Einkommensminderung bei der leistenden Körperschaft war im Streitjahr 2005 noch nicht gesetzlich geregelt (vgl. § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG i.d.F. des Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetzes -AmtshilfeRLUmsG- vom 26. Juni 2013, BGBl I, 1809). Daher ist es für die von der Klägerin erstrebte inländische Steuerbefreiung unschädlich, dass für die Genussrechtszahlungen der X-A in Kanada ein Betriebsausgabenabzug gewährt wurde.

3. Unter den Tatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG fallen u.a. Gewinnanteile aus Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist.

Genussrechte begründen im Gegensatz zu Anteilen keine mitgliedschaftlichen Rechte, sondern stellen lediglich Gläubigerrechte auf schuldrechtlicher Grundlage dar. Es handelt sich um ein Dauerschuldverhältnis eigener Art (BGH-Urteile vom 5. Oktober 1992 II ZR 172/91, BGHZ 119, 305; vom 21. Juli 2003 II ZR 109/02, BGHZ 156, 38). Der Unterschied zu den Mitgliederrechten besteht darin, dass Genussrechte ausschließlich Vermögensrechte gewähren. Sie umfassen keine Mitverwaltungsrechte, insbesondere vermitteln sie kein Stimmrecht.

Steuerrechtlich ist zu unterscheiden zwischen Genussrechten mit steuerlichem Eigenkapitalcharakter (beteiligungsähnliches Genussrecht) und Genussrechten mit Fremdkapitalcharakter (obligationsähnliches Genussrecht). Genussrechte führen zu Bezügen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn mit ihnen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös verbunden ist. Dann wird dem Genussrechtsinhaber eine dem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft vermögensmäßig vergleichbare Stellung eingeräumt (Genussrecht mit Beteiligungscharakter; vgl. BFH-Urteile vom 19. Januar 1994 I R 67/92, BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77; vom 14. Juni 2005 VIII R 73/03, BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861; vom 12. Dezember 2012 I R 27/12, BFHE 241, 151, BStBl II 2013, 682; vgl. auch BFH-Urteil vom 11. Februar 2015 VIII R 4/12, BFHE 249, 154, BStBl II 2015, 647). Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Fehlt eine der beiden Voraussetzungen, sind die Bezüge nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG anzusetzen (Genussrecht mit Obligationscharakter; vgl. Ratschow in: Blümich, EStG, Kommentar, 133. Auflage 2016, § 20 Rn. 83; Intemann, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, Kommentar, Stand: 02/2014, § 20 Anm. 56).

Genussrechte im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG können auch an Kapitalgesellschaften bestehen, die nach ausländischem Recht errichtet worden sind (BFH-Urteil vom 24. März 1992 VIII R 51/89, BFHE 168, 234, BStBl II 1992, 941; Intemann, a.a.O., § 20 Anm. 56).

4. Die Genussrechte der X-A vermittelten der Klägerin eine Beteiligung am Gewinn.

Unter Beteiligung am Gewinn ist jede erfolgsabhängige Vergütung für die Überlassung des Genussrechtskapitals zu verstehen. Die Vereinbarung einer festen Mindestverzinsung neben einer erfolgsabhängigen Vergütung ist unschädlich, wenn die Mindestverzinsung nicht im Vordergrund steht. Die zu erwartenden Genussrechtsvergütungen müssen die vereinbarte Mindestverzinsung regelmäßig übersteigen. Die Vereinbarung einer Verlustbeteiligung ist nicht erforderlich (Gosch, KStG, Kommentar, 3. Auflage 2015, § 8 Rz. 151; Lang in: Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, Kommentar, § 8 Abs. 3 Teil A Rn. 109 f.).

Im vorliegenden Streitfall bestand für die Klägerin nach Para. .. der Vertragsbedingungen vom … 2004 („Terms and Conditions“; Ordner der Klägerin, Anlage 24) ein Anspruch auf eine gewinnabhängige Vergütung nach Maßgabe des jährlich zu bestimmenden angepassten Nettogewinns. Trotz der vorgesehenen Mindestverzinsung in Höhe von 4 % und des im Zeitablauf sinkenden Prozentsatzes der Gewinnbeteiligung ist der Senat der Auffassung, dass mit der Regelung zu Genussrechtsausschüttung eine gewinnabhängige Vergütung vereinbart wurde. Dass die Mindestverzinsung nicht im Vordergrund stand zeigt sich nicht nur an der bei Vereinbarung der Genussrechte erwarteten durchschnittlichen jährlichen Gewinnbeteiligung von 8,59 %, sondern auch an dem tatsächlichen durchschnittlichen Ertrag in den Jahren 2004 bis 2009 von 10,60 % bezogen auf das Genussrechtskapital (vgl. Bericht über die Außenprüfung vom 19. Mai 2011, Anlage 10, vgl. Ordner der Klägerin, Anlage 17 und 26).

5. Die Genussrechte an der X-A gewährten jedoch bei Würdigung aller Umstände keine Beteiligung an einem etwaigen Liquidationserlös.

Eine Beteiligung am Liquidationserlös, d.h. am Abwicklungsendvermögen im Sinne des § 11 KStG, liegt dann vor, wenn das Genussrechtskapital zuzüglich der stillen Reserven zurückzuzahlen ist, wobei eine nur anteilige Beteiligung genügt (z.B. im Verhältnis des Genussrechtskapitals zum Stammkapital). Eine Beteiligung am Liquidationserlös ergibt sich daher nicht daraus, dass beim Verkauf einzelner Wirtschaftsgüter des Gesellschaftsvermögens stille Reserven aufgedeckt werden. Diese erhöhen nicht einen etwaigen Liquidationserlös, sondern führen zu einem laufenden Gewinn der Gesellschaft.

a) Nach Para. .. der Vertragsbedingungen vom … 2004 (Ordner der Klägerin, Anlage 24) ist am Ende der Laufzeit am … 2043 lediglich die Rückzahlung des Nennkapitals ohne Beteiligung an den etwaigen stillen Reserven der X-A vorgesehen. Dies gilt auch im Falle einer Liquidation, die als „Leistungsstörung“ bezeichnet wird und der Genussrechtsinhaberin – der Klägerin – die Möglichkeit gibt, das Kapital vorzeitig fällig zu stellen (Para. …. der Vertragsbedingungen). Die Beschränkung des Rückzahlungsanspruchs auf das Nennkapital wurde deshalb geregelt, um in Kanada den Abzug der Ausschüttungen auf die Genussrechte als Betriebsausgaben zu ermöglichen.

Allein der Anspruch auf Rückzahlung zum Nennbetrag ist jedoch für die Annahme einer Beteiligung am Liquidationserlös nicht ausreichend, weil die Steuerkraft der Gesellschaft bei einer Rückzahlung zum Nennbetrag nur wie bei einer Darlehensrückzahlung belastet wird, die unzweifelhaft keinen Eigenkapitalcharakter hat, selbst wenn die Verzinsung gewinnabhängig ist (vgl. BFH-Urteil vom 14. Juni 2005 VIII R 73/03, BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861; Rengers in: Blümich, KStG, Kommentar, 133. Auflage 2016, § 8 Rn. 203; Neumann in: Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, Kommentar, 2015, § 8 Rn. 1267; Lang, a.a.O., § 8 Abs. 3 Teil A Rn. 112).

b) Die in Para. … der Vertragsbedingungen getroffene Vereinbarung, dass das Genussrechtskapital im Falle der Insolvenz oder Auflösung der X-A erst nach der Befriedigung der übrigen Gesellschaftsgläubiger zurückzuzahlen ist (sog. Nachrangvereinbarung), verleiht dem Genussrecht noch keinen Beteiligungscharakter, da es an der Teilnahme an den stillen Reserven fehlt. Die Nachrangvereinbarung ist eigenkapitalersetzenden Darlehen vergleichbar (vgl. BFH-Urteil vom 14. Juni 2005 VIII R 73/03,BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861; s. auch BMF-Schreiben vom 8. Dezember 1986, BB 1987, 667).

c) Die in Para. … der Vertragsbedingungen vom … 2004 vereinbarte Laufzeit der Genussrechte bis zum … 2043 bei Ausschluss einer vorzeitigen Rückzahlung (Para. .. der Vertragsbedingungen) führt nicht zur Annahme eines Genussrechts im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG.

aa) Die Finanzverwaltung will ein Genussrecht im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG auch annehmen, wenn die Rückzahlung des Genusskapitals nicht vor der Liquidation verlangt oder frühestens nach 30 Jahren geltend gemacht werden kann. Dann sei der Anspruch auf Rückzahlung des Genussrechtskapitals wirtschaftlich ohne Bedeutung, weil die Rückzahlung erst in ferner Zukunft verlangt werden könne. Im Hinblick auf die bei Schuldverschreibungen noch üblichen Laufzeiten von bis zu 30 Jahren bestünden keine Bedenken, ein Genussrecht mit entsprechender Laufzeit als Fremdkapitalgenussrecht anzusehen (BMF-Schreiben vom 8. Dezember 1986, BB 1987, 667). Für den Streitfall würde dies bedeuten, dass die Genussrechte wegen ihrer Laufzeit vom …. 2004 bis zum .. 2043 von 40 Jahren ggf. als beteiligungsähnlich angesehen werden könnten.

Die Auffassung der Finanzverwaltung ist jedoch mit dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG bzw. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG nicht vereinbar. Dementsprechend verneint der BFH zutreffend eine Beteiligung am Liquidationserlös, wenn kein Rückzahlungsanspruch besteht (vgl. BFH-Urteil in BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77; ebenso: Rengers, a.a.O., § 8 Rn. 203; Gosch, a.a.O., § 8 Rz. 151). Man kann auch nicht anführen, der zeitlich so hinausgeschobene Anspruch sei wirtschaftlich ohne Bedeutung. Denn die Belastung der Kapitalgesellschaft entspricht der aller anderen Inhaber langfristiger Forderungen (vgl. Stein in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Stand: 11/2012, § 8 KStG Anm. 187 „Langfristiger Rückzahlungsanspruch“, m.w.N.). Es sind am Kapitalmarkt inzwischen Anleihen anzutreffen, deren Laufzeiten 30 Jahre deutlich überschreiten, ohne eigenkapitalähnlichen Charakter zu haben (vgl. Neumann, a.a.O., § 8 Rn. 1270).

bb) Selbst wenn man sich der Auffassung der Finanzverwaltung anschließen wollte, kommt im Streitfall hinzu, dass nach Para. …. der Vertragsbedingungen bei verschiedenen Ereignissen (sog. Leistungsstörungen) wie z.B. Zahlungsunfähigkeit, Insolvenz; Liquidation, Abwicklung, Reorganisation, Umgruppierung, Neuausrichtung etc. eine sofortige Fälligkeit des Genussrechtskapitals eintritt.

Darüber hinaus enthalten die Schlussbestimmungen in Para. .. der Vertragsbedingungen bei einer Änderung der Steuergesetzgebung ein einseitiges Kündigungsrecht der Klägerin als Genussrechtsinhaberin. Klarstellend wurde vereinbart, dass eine Steuerfestsetzung durch die deutschen oder kanadischen Steuerbehörden, die auf einer anderen als von den Parteien angenommenen steuerlichen Beurteilung oder Behandlung von unter diesem Genussrecht zu zahlenden Beträgen beruht, als Änderung der relevanten Steuergesetze zu verstehen ist und damit den Genussrechtsinhaber berechtigt, einseitig einen vorzeitigen Fälligkeitstag festzusetzen.

Aufgrund der geschilderten vielfältigen Möglichkeiten einer vorzeitigen Fälligkeit des Genussrechtskapitals stellt sich der Rückzahlungsanspruch trotz der grundsätzlich vereinbarten 40-jährigen Laufzeit des Genussrechts nicht als wirtschaftlich bedeutungslos im Sinne des BMF-Schreibens vom 8. Dezember 1986, BB 1987, 667 dar. Die Klägerin musste durchaus damit rechnen, dass im Rahmen einer Betriebsprüfung und im anschließenden Steuerfestsetzungsverfahren seitens der Finanzverwaltung die Steuerfreiheit der Genussrechtsausschüttungen verneint werden könnte. Bereits aufgrund einer solchen, von den Überlegungen der Parteien der Genussrechtsvereinbarung abweichenden Steuerfestsetzung, wäre ein einseitiges Recht der Klägerin zur Kündigung der Genussrechtsvereinbarung entstanden.

Gegen eine wirtschaftliche Bedeutungslosigkeit des Rückzahlungsanspruchs spricht schließlich auch, dass es die Klägerin – und Genussrechtsinhaberin – als alleinige Gesellschafterin der X-A – der Genussrechtsverpflichteten – in der Hand hatte, gemäß Para. .. der Vertragsbedingungen die Laufzeit des Genussrechts „im gegenseitigen Einvernehmen“ abzuändern.

d) Eine Beteiligung der Genussrechte am Liquidationserlös der X-A ergibt sich auch nicht aus Para. … der Vertragsbedingungen.

aa) Danach hat die Klägerin als Genussrechtsinhaberin das Recht, am Fälligkeitstag … 2043 an Stelle der Rückzahlung des Kapitals…. Aktien zu erwerben. Der erwartete Wert wurde mit… CAD angegeben. Soweit er das Genussrechtskapital von…. CAD übersteigt, nimmt der Wandlungsberechtigte bei Wandlung an den stillen Reserven teil. Dies gilt auch bei einer vorzeitigen Rückzahlung im Falle einer Leistungsstörung, wobei die Anzahl der Aktien für jedes Jahr der Laufzeit entsprechend angepasst wird. Die fallende Anzahl an Aktien trägt – auch nach Auffassung der Außenprüfung (vgl. Anlage 10, Seite 9 zum Prüfungsbericht) – dem prognostizierten steigenden Wert der Aktien Rechnung. Dadurch wird einerseits die Teilhabe des Wandlungsberechtigten an den stillen Reserven begrenzt. Andererseits stellt die Anzahl der zu liefernden Aktien sicher, dass bei einer Unternehmensentwicklung, die der Prognose entspricht, zu jedem Zeitpunkt der (vorzeitigen) Fälligkeit der Wert der zu wandelnden Aktien den Wert des Genussrechtskapitals übersteigt (vgl. Report on the valuation of the note; Ordner der Klägerin Anlage 22).

bb) Nach Auffassung der Klägerin ergebe sich aus dem Wandlungsrecht eine Beteiligung der Genussrechte am Liquidationserlös. Dem kann sich der Senat nicht anschließen.

Im Streitfall wurden die Genussrechte und das Wandlungsrecht in einer Urkunde vereinbart. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass die spätere Ausübung des Wandlungsrechts als Gestaltungsrecht stets auf die Qualifikation des bis zur Ausübung bestehenden Genussrechtsverhältnisses zurückwirkt (vgl. auch BFH-Urteil vom 21. Februar 1973 I R 106/71, BFHE 109, 22, BStBl II 1973, 460, zu Wandelschuldverschreibungen mit Umtauschrecht auf Aktien). Nur wenn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Ausübung des Wandlungsrechts in allen denkbaren Fällen zwingend ist, weil kein vernünftiger Gesellschafter darauf verzichten würde, kann bei der Vereinbarung des Genussrechts in Kombination mit einem Wandlungsrecht ein einheitlicher Vorgang erwogen werden (vgl. Gosch, a.a.O., § 8 Rz. 151). Dies entspricht auch der Verwaltungsauffassung im BMF-Schreiben vom 8. Dezember 1986, BB 1987, 667, 668 zur Verbindung von Genussrechten mit Wandlungs- oder Optionsrechten. Wenn ein wirtschaftlicher Zwang zum Erwerb von Gesellschaftsrechten besteht, könne danach eine Beteiligung am Liquidationserlös vorliegen (vgl. auch Stein in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Stand: 11/2012, § 8 KStG Anm. 187, m.w.N.). Ähnlich äußert sich das FG Rheinland-Pfalz im Urteil vom 1. März 1990 1 K 2375/89, juris. Danach kann in der Kombination des Genussrechts mit einem Wandlungsrecht eine Beteiligung am Liquidationserlös vorliegen, wenn der Genussrechtsinhaber die Umwandlung des Genussrechtskapitals in Gesellschaftsanteile verlangen kann. Dies gilt aber auch nur dann, wenn nach den Umständen des Einzelfalls damit zu rechnen ist, dass der Genussrechtsinhaber von seinem Wandlungsrecht – dort durch Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage in Form des Genussrechts – Gebrauch macht.

Im vorliegenden Streitfall ist es hingegen nicht in allen denkbaren Fällen zwingend, dass das Wandlungsrecht am Fälligkeitstag ausgeübt werden wird. Die Klägerin weist auf eine Bewertung der Aktien unter Ertragswertgesichtspunkten in Anlehnung an IDW S 1 am Fälligkeitstag hin (vgl. Bewertung der Firma Ü. vom … 2017; Anhang I zum Schriftsatz vom 15. Mai 2017). Danach sei der Wert der Aktien auch bei unterstellter Vollausschüttung höher als der Nennwert der Genussrechte, so dass eine Ausübung des Wandlungsrechts zwingend sei. Allerdings sind sowohl die künftigen Erträge als auch der künftige Kapitalisierungsfaktor – zumal über einen langen Zeitraum von 40 Jahren betrachtet – mit großen Unsicherheiten behaftet. Hinzu kommt, dass der Klägerin neben der Ausschüttung von Gewinnen weitere Möglichkeiten zur Verfügung stehen, um den Wert der X-A negativ zu beeinflussen, wie z.B. durch die Schließung von Gewinnabführungsverträgen. Die Klägerin dürfte als alleinige Gesellschafterin auch kein Interesse daran haben, dass das Wandlungsrecht vom Genussrechtsinhaber, der wegen eines möglichen Verkaufs der Genussrechte auch ein Dritter sein könnte, ausgeübt wird und deshalb ggf. auch geneigt sein, von diesen Möglichkeiten Gebrauch zu machen. Dem Senat erscheint es somit nicht gerechtfertigt, wegen einer prognostizierten Wertentwicklung der Aktien von einem bestehenden wirtschaftlichen Zwang zur Ausübung des Wandlungsrechts auszugehen.

Daher kann in der Gewährung von Genussrechten und der Begründung des Wandlungsrechts im Streitfall kein einheitlicher Vorgang angenommen werden. Vielmehr sind die Genussrechte unabhängig vom Wandlungsrecht zu betrachten mit der Folge, dass sie keine Beteiligung an den stillen Reserven und damit an einem etwaigen Liquidationserlös der X-A gewähren.

e) Der Senat folgt schließlich auch nicht der Auffassung der Klägerin, sie verfüge bereits aufgrund ihrer Stellung als Alleingesellschafterin über eine umfassende Beteiligung am Liquidationserlös der X-A und es sei deshalb von einem Genussrecht mit Beteiligungscharakter auszugehen. Denn entscheidend ist, aus welchem Rechtsgrund der Klägerin der Liquidationserlös zufließt. Nur für den Fall, dass die Genussrechte selbst einen Anteil am Liquidationserlös gewähren, ist von einem Genussrecht mit Beteiligungscharakter auszugehen. Dies zeigt sich deutlich für den Fall eines gedachten Verkaufs der Genussrechte, der nach den Vertragsbedingungen nicht ausgeschlossen war. Der Käufer würde keinen Anteil am Liquidationserlös erwerben können.

Es kann dabei dahin gestellt bleiben, ob das BMF-Schreiben vom 27. Dezember 1995, BStBl I 1996, 49 – so die Klägerin – auch im vorliegenden Streitfall anwendbar ist. Denn der BFH hat in seinem Urteil in BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77, das durch das genannte BMF-Schreiben mit einem Nichtanwendungserlass belegt wurde, ausdrücklich festgestellt, dass § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG nicht auf Genussrechte anwendbar ist, die nur das Recht auf Beteiligung am Gewinn, nicht aber am Liquidationserlös einräumen. Im Übrigen wurde der Klägerin im vorliegenden Streitfall – anders als im Falle des BFH-Urteils in BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77 – das Genussrecht nicht für einen Darlehensverzicht eingeräumt. Es wurde auch nicht auf die Rückzahlung des Genussrechtskapitals verzichtet.

6. Das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Kanada zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und bestimmter anderer Steuern, zur Verhinderung der Steuerverkürzung und zur Amtshilfe in Steuersachen vom 19. April 2001, BStBl I 2002, 505 – DBA CAN 2001) weist in Art. 11 Abs. 1 das Besteuerungsrecht für Zinsen – um die es sich im Streitfall nach den vorstehenden Ausführungen auch im abkommensrechtlichen Sinne handelt – der Bundesrepublik Deutschland als Ansässigkeitsstaat der Klägerin als Empfängerin zu. Die kanadische Quellensteuer gemäß Art. 11 Abs. 2 DBA CAN 2001 (10 %) ist anzurechnen (Art. 23 Abs. 2 Buchst. b.bb. DBA-CAN 2001).

XII. Steuerliche Zuordnung der Anteile und Ausschüttungen der X-B

Die von der Klägerin begehrte Berücksichtigung von gemäß § 8b Abs. 1, Abs. 5 KStG steuerfreien Dividenden der X-B setzt voraus, dass diese steuerlich der X-H GmbH als Enkelgesellschaft der Klägerin zuzurechnen sind (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFHE 251, 190; BMF-Schreiben vom 11. November 2016, BStBl I 2016, 1324).

Die Dividenden der X-B aus den Class-B Shares sind jedoch nach Auffassung des Senats nicht der X-H GmbH, sondern wegen eines Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts gemäß § 42 Abs. 1 AO i.d.F. vor Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes 2008 vom 20. Dezember 2007 (BGBl I 2007, 3150, BStBl I 2008, 218 -AO-) der X-I zuzurechnen.

Der Gestaltungsmissbrauch ist in der nur vorübergehenden Zwischenschaltung der X-H GmbH zwischen die X-F GmbH und der X-B anzunehmen, die allein dem Zweck diente, wirtschaftliches Eigentum der X-I an den Class-B Shares zu vermeiden und somit die Steuerfreiheit der Einnahmen der X-H GmbH aus den Zahlungen der X-B gemäß § 8b Abs. 1 KStG zu erreichen.

1. Die persönliche Zurechnung von Dividenden richtet sich nach der hier maßgeblichen Rechtslage nach § 20 Abs. 2a EStG 2002 (jetzt § 20 Abs. 5 EStG). Anteilseigner i.S. des § 20 Abs. 2a Satz 1 EStG ist derjenige, dem nach § 39 AO die Anteile an der Kapitalgesellschaft im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind (§ 20 Abs. 2a Satz 2 EStG). Diese Regelung gilt auch für ausländische Kapitalgesellschaften (Buge in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Kommentar, Stand: 02.2014, § 20 EStG Anm. 601).

a) Nach § 39 Abs. 1 AO sind Wirtschaftsgüter dem Eigentümer zuzurechnen. „Eigentümer“ im Sinne dieser Regelung ist der zivilrechtliche Eigentümer oder der Inhaber des Wirtschaftsguts. Abweichend von § 39 Abs. 1 AO bestimmt § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO, dass die Zurechnung an die Person erfolgt, die die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass sie den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann (vgl. BFH-Urteil vom 16. April 2014 I R 2/12, BFHE 246, 15).

Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 4. Juli 2007 VIII R 68/05, BFHE, 218, 299, BStBl II 2007, 937; vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296, m.w.N.) wird der Erwerber von Anteilen an Kapitalgesellschaften wirtschaftlicher Eigentümer, wenn er

-aufgrund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und

-die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Verwaltungs- und Vermögensrechte (insbesondere Gewinnbezugsrecht und Stimmrecht; BFH-Urteil vom 18. Mai 2005 VIII R 34/01, BFHE 210, 247, BStBl II 2005, 857; BFH-Urteil vom 18. Dezember 2001 VIII R 5/00, BFH/NV 2002, 640; BFH-Urteil vom 17. Februar 2004 VIII R 28/02, BFHE 205, 426, BStBl II 2005, 46; BFH, Urteil vom 17. Februar 2004 VIII R 26/01, BFHE 205, 204, BStBl II 2004, 651) sowie

-das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind.

Der zivilrechtliche Eigentümer eines Kapitalgesellschaftsanteils ist danach nur dann wirtschaftlicher Eigentümer, wenn er nach dem Inhalt der getroffenen Abrede alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte (Vermögens- und Verwaltungsrechte, insbesondere Gewinnbezugs- und Stimmrecht) ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen kann (vgl. BFH-Urteile in BFHE 210, 247, BStBl II 2005, 857; vom 8. November 2005 VIII R 11/02, BFHE 211, 277, BStBl II 2006, 253).

Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums ist nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. Eine von der zivilrechtlichen Inhaberstellung abweichende Zuordnung eines Wirtschaftsguts kann deshalb auch anzunehmen sein, wenn die vorstehend genannten Voraussetzungen nicht in vollem Umfang erfüllt sind. Demgemäß ist auch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums nicht das formal Erklärte oder formal-rechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte ausschlaggebend (vgl. BFH-Urteil vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296; vom 9. Oktober 2008 IX R 73/06, BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140, unter II.2., m.w.N.).Diese Grundsätze gelten hinsichtlich aller Kriterien des wirtschaftlichen Eigentums, also auch in Bezug auf das für den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an Rechten zu prüfende Merkmal der rechtlich geschützten, auf den Erwerb des Rechts gerichteten Position, die dem Erwerber gegen dessen Willen nicht mehr entzogen werden kann (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296; vgl. auch BFH-Urteil vom 12. Dezember 2012 I R 28/11, BFHE 240, 22, juris-Rdnr. 25).

b) Bei Würdigung aller Umstände unter Zusammenschau der verwirklichten Sachverhalte (vgl. BFH-Urteil vom 16. April 2014 I R 2/12, BFHE 246, 15, BFH/NV 2014, 1813) kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass das wirtschaftliche Eigentum i.S. des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO an den Class-B Shares nach den getroffenen Vereinbarungen nicht bei der X-I verblieben, sondern auf die X-H GmbH übergegangen ist, die unstreitig deren zivilrechtliche Eigentümerin war.

Die X-I hatte keine rechtlich geschützte und nicht entziehbare Position (Anwartschaftsrecht) auf Rückerwerb der Class-B Shares inne.

aa) Ein steuerrechtlich eigenständiges Verständnis der im Zivilrecht entwickelten Figur des Anwartschaftsrechts besteht nicht. Unter einer Anwartschaft versteht man nach der Zivilrechtsdogmatik eine rechtlich bereits mehr oder weniger gesicherte Aussicht auf den Anfall eines subjektiven Rechts, insbesondere einer Forderung oder eines dinglichen Rechts, die darauf beruht, dass der normale Erwerbstatbestand eines solchen Rechts schon teilweise verwirklicht ist und seine Vollendung mit einiger Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann. Zum Anwartschaftsrecht verdichtet sich die Anwartschaft aber erst, indem von dem mehraktigen Entstehungstatbestand eines Rechts schon so viele Erfordernisse erfüllt sind, dass von einer weitgehend gesicherten Rechtsposition des Erwerbers gesprochen werden kann, die der andere an der Entstehung des Rechts Beteiligte nicht mehr einseitig zu zerstören vermag. Wesensmerkmal ist die grundsätzlich bestehende Übertragbarkeit, Vererbbarkeit und Pfändbarkeit. Das Anwartschaftsrecht ist zudem dadurch gekennzeichnet, dass aus ihm bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen ipso iure das Vollrecht entsteht, so etwa beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt vor vollständiger Zahlung der Kaufpreisraten oder beim Erwerb eines Grundstücks nach Auflassung und Eintragung einer Auflassungsvormerkung im Grundbuch (vgl. zum Ganzen BFH-Urteil vom 19. Dezember 2007 VIII R 14/06, BFHE 220, 249, BStBl II 2008, 475, m.w.N.).

Die Vereinbarung eines Optionsrechts reicht zur Begründung wirtschaftlichen Eigentums des Optionsberechtigten an den veräußerten Wirtschaftsgütern grundsätzlich nicht aus, weil sie ihn nicht in die Lage versetzt, den Erwerber von der tatsächlichen Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich auszuschließen (vgl. BFH-Urteil vom 25. August 1993 XI R 6/93, BFHE 172, 91, BStBl II 1994, 23). Erwerbsoptionen sind aber ausnahmsweise dann geeignet, die Annahme wirtschaftlichen Eigentums zu begründen, wenn nach dem typischen für die wirtschaftliche Beurteilung maßgeblichen Geschehensablauf tatsächlich mit einer Ausübung des Optionsrechts gerechnet werden kann (BFH-Urteil vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296; vgl. auch BFH-Urteile vom 10. Juni 1988 III R 18/85, BFH/NV 1989, 348; vom 29. Juli 1981 I R 62/77, BStBl II 1982, 107, 110; vom 26. Januar 1970, IV R 144/66, BStBl II 1970, 264, 273). In der Entscheidung vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296 geht der BFH davon aus, dass bei Doppeloptionen jedenfalls im Überschneidungsbereich der vereinbarten Optionszeiträume entweder der Verkäufer zur Abwendung eines Vermögensverlustes oder die Käuferin zur Realisierung eines Vermögenszuwachses von ihrem Optionsrecht Gebrauch machen werde.

bb) Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung bestand für die X-I kein Anwartschaftsrecht auf Rückerwerb der Class-B Shares.

aaa) Aus dem vereinbarten Andienungsrecht vom … 2005 (Ordner der Klägerin, Anlage 11) ergab sich für die X-I keine Erwerbsoption. Vielmehr war lediglich für die X-H GmbH das Recht geregelt, der X-I die Class-B Shares zu einem festgelegten Kaufpreis bis zum … 2014 zum Rückkauf anzudienen. Eine Berechtigung für die X-I zum Rückkauf war dagegen nicht vorgesehen. Die X-H GmbH machte von ihrem Andienungsrecht auch keinen Gebrauch und ist nach wie vor Eigentümerin der Class-B Shares.

bbb) Auch aus der Terminverkaufsvereinbarung vom … 2005 (Ordner der Klägerin, Anlage 12) folgte für die X-I keine Erwerbsoption bezüglich der Class-B Shares. Hierin verpflichtete sich die X-F GmbH, sämtliche Anteile an der X-H GmbH an die X-I spätestens zum Stichtag … 2015 zu einem von vornherein festgelegten Kaufpreis zu verkaufen. Diese Regelung wurde für den Fall getroffen, dass die X-H GmbH von ihrem Andienungsrecht keinen Gebrauch macht und es daher nicht zur Rückübertragung der veräußerten Class-B Shares kommt.

Die Terminverkaufsvereinbarung bezog sich jedoch nicht auf die Class-B Shares, sondern auf die Anteile der X-F GmbH an der X-H GmbH, die wiederum die Class-B Shares hielt. Eine Gleichstellung der Anteile an der X-H GmbH mit den von ihr gehaltenen Class-B Shares kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass es sich sowohl dem Grunde als auch dem Wert nach um unterschiedliche Wirtschaftsgüter handelt. Zwar stellen die Class-B Shares das wesentliche Vermögen der X-H GmbH dar. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, die Anteile an der X-H GmbH mit dem Class-B Shares gleichzusetzen.

Das Urteil des BFH vom 18. August 2015 I R 88/13, BFHE 251, 190, BStBl II 2016, 961 (vgl. hierzu BMF-Schreiben vom 11. November 2016, BStBl I 2016, 1324) betraf einen Sachverhalt der Wertpapierleihe und lässt sich nach Auffassung des Senats nicht auf den vorliegenden Streitfall übertragen. Im dortigen Fall war dem Entleiher lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition (sog. „leere Eigentumshülle“) verschafft worden. Der BFH sah es für den Verbleib des wirtschaftlichen Eigentums beim Verleiher nicht als entscheidungserheblich an, dass der Verleiher nicht verpflichtet war, dieselben, sondern (wie für den Sachdarlehensvertrag typisch) Papiere gleicher Art und Ausstattung nach Ablauf der Vertragslaufzeit zurück zu übereignen. Im vorliegenden Streitfall sind jedoch nicht „Papiere gleicher Art und Güte“, sondern die Class-B Shares einerseits und die Anteile an der X-H GmbH andererseits Gegenstand der Erwerbsvorgänge.

2. Die Zwischenschaltung der X-H GmbH zwischen die X-F GmbH und die X-B kann jedoch nach Auffassung des Senats gemäß § 42 Abs. 1 AO steuerlich nicht anerkannt werden.

a) Nach § 42 Abs. 1 AO kann durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts das Steuergesetz nicht umgangen werden.

Grundsätzlich sind die Steuerpflichtigen frei, ihre rechtlichen Verhältnisse so zu gestalten, dass sich eine geringe Steuerbelastung ergibt. Die gewählte Gestaltung ist auch der Besteuerung zugrunde zu legen.

Hingegen ist eine rechtliche Gestaltung unangemessen i.S. des § 42 AO, die verständige Parteien in Anbetracht des wirtschaftlichen Sachverhalts, insbesondere des erstrebten wirtschaftlichen Ziels, als unpassend nicht wählen würden und die nur der Steuerminderung dient und durch keine wirtschaftlichen oder sonstigen außersteuerlichen Gründe gerechtfertigt ist (BFH-Urteil vom 23. Oktober 1996 I R 55/95, BFHE 181, 490, BStBl II 1998, 90).

In der Regel ist der einfachste rechtliche Weg der angemessene. Unangemessene Rechtsgestaltungen sind hingegen umständlich, kompliziert, schwerfällig, gekünstelt u.ä. (vgl. BFH-Urteil vom 19. August 1999 I R 77/96, BFHE 189, 342, BStBl II 2001, 43).

Die Zwischenschaltung einer Kapitalgesellschaft ist regelmäßig kein Gestaltungsmissbrauch, wenn ein Steuerpflichtiger – aus welchen Gründen auch immer – auf von vornherein unabsehbare Dauer zwischen sich und eine Einkunftsquelle eine inländische Kapitalgesellschaft schaltet und alle sich daraus ergebenden Konsequenzen zieht.Die Kapitalgesellschaft ist ein selbständiges, vom Gesellschafter zu trennendes Steuersubjekt (sog. Trennungsprinzip), so dass ein Durchgriff auf diese Gesellschaft grundsätzlich nicht in Betracht kommt (BFH-Urteil vom 29. Mai 2008 IX R 77/06, BFHE 221, 231, BStBl II 2008, 789). Missbräuchlich kann eine solche Zwischenschaltung einer Gesellschaft allenfalls dann sein, wenn sie lediglich vorübergehend erfolgt und nur zu dem Zweck bestimmt ist, anderweitig drohenden steuerlichen Belastungen zu entgehen (BFH-Urteil vom 25. Februar 2004 I R 42/02, BFHE 206, 5, BStBl II 2005, 14).

b) Im Streitfall erfolgte die Zwischenschaltung der X-H GmbH zwischen die X-F GmbH und die X-B nicht auf Dauer, sondern auf eine von vornherein absehbare Zeit, ohne dass hierfür wirtschaftlich vernünftige Gründe vorgelegen hätten.

aa) In der Terminverkaufsvereinbarung vom … 2005 (Ordner der Klägerin, Anlage 12) verpflichtete sich die X-F GmbH, sämtliche Anteile an der X-H GmbH spätestens zum Stichtag … 2015 an die X-I zu verkaufen. Auch wenn es sich hierbei um einen Zeitraum von zehn Jahren handelte, war er dennoch nur vorübergehend i.S. der BFH-Rechtsprechung, die das Erfordernis einer Zwischenschaltung auf eine von „vornherein unabsehbare Dauer“ aufgestellt hat (vgl. BFH-Urteil in BFHE 206, 5, BStBl II 2005, 14, unter B.I.3.d der Entscheidungsgründe; juris-Rdnr. 25). Die Zwischenschaltung sollte nur für einen geschäftsvorfallbezogenen Zeitraum erfolgen, d.h. zur Finanzierung der X-I über einen Zeitraum von 10 Jahren.

bb) Wirtschaftlich vernünftige Gründe für die vorübergehende Zwischenschaltung der X-H GmbH liegen nach Auffassung des Senats nicht vor.

Die X-H GmbH wurde am … 2005 zum Zweck des Erwerbs und des Haltens von Beteiligungen gegründet. Ihre Geschäftstätigkeit nahm sie nach § .. des Gesellschaftsvertrags am … 2005 und damit im engen zeitlichen Zusammenhang zu den anderen Verträgen von … 2005 (Aktienkaufvertrag mit Aktionärsvereinbarung; Andienungsrecht; Terminverkaufsvereinbarung) auf. Ihre einzige Aufgabe bestand im Kauf und dem Halten der Class-B Shares. Weitere Funktionen, insbesondere eine wertschöpfende eigene Tätigkeit, übte sie nicht aus.

In Bezug auf den Erwerb und das Halten der Class-B Shares kam der X-H GmbH keine wirtschaftlich vernünftige Bedeutung zu. Sie konnte aufgrund der vertraglichen Regelungen in der Aktionärsvereinbarung vom … 2005mit den vorgesehenen schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkungen nicht frei handeln. Danach war es der X-H GmbH nicht gestattet, die erworbenen Class-B Shares zu verkaufen, zu tauschen oder zu beleihen (vgl. Article…; Ordner der Klägerin, Anlage 8). Lediglich die Rückübertragung der Class-B Shares auf die X-I war möglich.

cc) Sonstige plausible außersteuerliche Gründe für die gewählte Zwischenschaltung liegen nach Auffassung des Senats ebenfalls nicht vor.

Die Klägerin führt hierzu aus, die Ausgabe der Class-B Shares habe der Begrenzung des Zinsrisikos aus der Fremdfinanzierung der X-I aus der Darlehensaufnahme am … 2002 bei der Klägerin gedient. Durch den Kauf der Class-B Shares durch die X-H GmbH nach dem Aktienkaufvertrag vom … 2005 sei es zu einer Zuführung von Eigenkapital in den US-amerikanischen Teilkonzern gekommen, da die X-H GmbH die von der X-I durchgeführte Kapitalerhöhung bei der X-B übernommen habe.

Dieser Vortrag vermag nicht zu überzeugen. Dem amerikanischen Teilkonzern wurde aufgrund des Erwerbs der Class-B Shares durch die X-H GmbH kein Eigenkapital zugeführt. Dem Erhalt des Kaufpreises stand bei der X-I ein Abgang der veräußerten Class-B Shares in wertmäßig gleicher Höhe gegenüber (sog. Aktivtausch).

dd) Zwar führte die X-I mit dem erhaltenen Kaufpreis das Darlehen vom … 2002 unter Einsatz weiterer Mittel vollständig zurück. Das Ziel der Begrenzung des Zinsrisikos wäre jedoch z.B. durch den Abschluss einer Festzinsvereinbarung zwischen der Klägerin und der X-I auf wesentlich einfacherem Weg zu erreichen gewesen. Eine Eigenkapitalfinanzierung wäre z.B. auf unkomplizierte Weise möglich gewesen, indem die Klägerin eine gesellschaftsrechtliche Einlage in die X-I geleistet hätte, um damit die Schuldscheinverbindlichkeit zu tilgen. Dagegen stellt die in engem zeitlichem Zusammenhang erfolgte Gründung der X-H GmbH, die Kapitalerhöhung bei der X-B mit dem nachfolgenden Verkauf der Class-B Shares verbunden mit dem Abschluss einer Aktionärsvereinbarung, einer Vereinbarung über ein Andienungsrecht und einer Terminverkaufsvereinbarung eine nach Auffassung des Senats umständliche und komplizierte Rechtsgestaltung dar, die verständige Parteien in Anbetracht des wirtschaftlichen Sachverhalts, insbesondere des erstrebten wirtschaftlichen Ziels der Verringerung des Zinsrisikos, als unpassend nicht gewählt hätten.

c) Der Senat ist unter Würdigung aller Umstände der Überzeugung, dass die Gründung und zeitlich vorübergehende Zwischenschaltung der im Übrigen funktionslosen X-H GmbH allein deshalb erfolgte, um anderweitig drohenden steuerlichen Belastungen zu entgehen.

Denn bei Verzicht auf die Zwischenschaltung der X-H GmbH wäre wirtschaftliches Eigentum der X-I an den Class-B Shares i.S. des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO anzunehmen gewesen („Sale-and-buy-back-Geschäft“) mit der Folge, dass die Zahlungen der X-B an die X-H GmbH nicht als gemäß § 8b Abs. 1 KStG steuerfreie Gewinnausschüttungen hätten qualifiziert werden können.

aa) Ohne die Zwischenschaltung der X-H GmbH hätte der X-I aufgrund der Terminverkaufsvereinbarung vom … 2005 ein Anspruch auf Rückerwerb der Class-B Shares zu einem von vornherein festgelegten Kaufpreis zugestanden. Hierin wäre ein Anwartschaftsrecht auf Erwerb der Class-B Shares zu erkennen gewesen.

Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Streitfalls wäre es für die Annahme eines Anwartschaftsrechts unschädlich gewesen, dass nur schuldrechtliche, aber keine dinglichen Verfügungsbeschränkungen hinsichtlich der Class-B Shares bestanden. Durch die Einsetzung des damaligen Finanzvorstandes der Klägerin als Geschäftsführer der X-H GmbH und das Bestehen der Konzernstruktur mit 100%igen Tochter- und Enkelgesellschaften wäre in ausreichender Weise sichergestellt gewesen, dass es nicht zu vertragswidrigen Verfügungen über die Anteile gekommen wäre. Es hätte daher der Annahme wirtschaftlichen Eigentums nicht entgegengestanden, dass die Erwerbsposition nicht ausnahmslos auch formalrechtlich abgesichert war (vgl. BFH-Urteil vom 15. Oktober 2013 I B 159/12, BFH/NV 2014, 291).

bb) Das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung der Class-B Shares wären ohne die Zwischenschaltung der X-H GmbH bei der X-I verblieben.

Im vereinbarten Andienungsrecht vom … 2005 verpflichtete sich die X-I zum Rückerwerb der Class-B Shares, falls ihr diese bis zum … 2014 zum Rückkauf angedient würden. Im Falle der Ausübung des Andienungsrechts war ein vorab festgelegter und von der tatsächlichen Wertentwicklung der Class-B Shares unabhängiger Kaufpreis fällig. Mithin trug die X-I bis zum … 2014 das Risiko einer Wertminderung, unabhängig von der Frage, ob es sich um einen Optionszeitraum – so das Finanzamt – oder um einen Optionszeitpunkt – so die Klägerin – handelte.

Andererseits hätte die X-I aber auch die Möglichkeit gehabt, von einer Wertsteigerung der Class-B Shares zu profitieren. Aus der Terminverkaufsvereinbarung vom … 2005 hätte sich für sie ohne Zwischenschaltung der X-H GmbH das Recht ergeben, sämtliche Class-B Shares zum Stichtag … 2015 zu einem von vornherein festgelegten und von der tatsächlichen Wertentwicklung der Class-B Shares unabhängigen Kaufpreis zu kaufen. Von einer Wertsteigerung der Class-B Shares hätte demnach nur die X-I profitiert.

cc) Bei der Beurteilung, wem die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Verwaltungs- und Vermögensrechte zustehen, sind im Streitfall das Gewinnbezugsrecht und das Verwertungsrecht von Bedeutung. Da es sich bei den Class-B Shares um stimmrechtlose Vorzugsaktien handelte, kam eine Übertragung von Stimmrechten von vorneherein nicht in Betracht.

aaa) Nach den Urteilen des BFH vom 18. Dezember 2001 VIII R 5/00, BFH/NV 2002, 443, vom 20. Juli 2010 IX R 45/09, BStBl II 2010, 969, vom 18. Mai 2005 VIII R 34/01, BStBl II 2005, 857 und vom 17. Februar 2004 VIII R 28/02, BStBl II 2005, 46 ist für die Annahme eines Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums der Übergang des Gewinnbezugsrechts erforderlich.

Im Streitfall war das Gewinnbezugsrecht auf die X-H GmbH als zivilrechtliche Eigentümerin der Class-B Shares übergegangen. Sie war im Aktienbuch der X-B als Anteilseignerin und Dividendenberechtigte eingetragen. Folglich stand der X-H GmbH als Inhaberin der Class-B Shares zivilrechtlich das Gewinnbezugsrecht zu.

Allerdings war die X-I bei wirtschaftlicher Betrachtung weiterhin Inhaberin des Gewinnbezugsrechts geblieben. Denn sowohl in der Vereinbarung des Andienungsrechts als auch in der Terminverkaufsvereinbarung waren geregelt, dass die Dividendenzahlungen der X-B auf den von der X-I zu zahlenden Kaufpreis anzurechnen waren. Im Ergebnis war von ihr lediglich eine Festverzinsung von 5,64 % zu entrichten.

bbb) Die Verwertungsrechte waren im Streitfall nur durch schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen eingeschränkt. Danach durften die Anteile weder verkauft, getauscht, beliehen noch anderweitig über sie verfügt werden. Letztlich war nur die Rückübertragung der Class-B Shares an die X-I möglich. Dies ergibt sich aus Article…. und.. der Aktionärsvereinbarung. Aus… ergibt sich nichts Gegenteiliges. Darin wurden nur Regelungen für Übertragungen „in Übereinstimmung mit der Aktionärsvereinbarung“ getroffen. Hieraus können keine Schlüsse für den Fall einer vertragswidrigen Veräußerung an einen Dritten und den sich daraus ergebenen schadensersatzrechtlichen Folgen gezogen werden.

Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen nach der Rechtsprechung des BFH für sich alleine betrachtet grundsätzlich nicht geeignet sind, das wirtschaftliche Eigentum abweichend vom zivilrechtlichen Eigentum zu beurteilen. Anders als in den von der Klägerin in Bezug genommenen BFH-Urteilen (vgl. Urteile vom 26. November 1998 IV R 39/98, BFHE 187, 390, BStBl II 1999, 263; vom 26. März 1987 IV R 20/84, BFHE 149, 557, BStBl II 1987, 561 und vom 30. Juni 2011 VI R 37/09, BFHE 234, 187, BStBl II 2011, 923) besteht im Streitfall jedoch die Besonderheit, dass durch Einsetzung des damaligen Finanzvorstandes der Klägerin als Geschäftsführer der X-H GmbH und das Bestehen der Konzernstruktur mit 100%igen Tochter- und Enkelgesellschaften ungeachtet schadensersatzrechtlicher Fragen in ausreichender Weise sichergestellt war, dass es nicht zu vertragswidrigen Verfügungen über die Anteile kommen würde. Nach Auffassung des Senats war es für das wirtschaftliche Eigentum der X-I daher unschädlich, dass nur schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen bestanden.

Im Übrigen kann es auch bei anderen Rechtsgeschäften, in denen Verfügungsbeschränkungen zwar schuldrechtlich vereinbart, aber nicht dinglich gesichert sind, zum Übergang des zivilrechtlichen Eigentums kommen, ohne dass diesem zwingend das wirtschaftliche Eigentum nachfolgt. So findet bei schuldrechtlich vereinbarten Treuhand- und Sicherungsverträgen ein zivilrechtlicher Eigentumsübergang für den betreffenden Gegenstand statt, der den Erwerber in den Zustand versetzt, das Treu- bzw. Sicherungsgut – vertragswidrig, aber zivilrechtlich wirksam – an Dritte zu veräußern. Dennoch ist in diesen Fällen das Treu- oder Sicherungsgut weiterhin dem Übertragenden (Treu- bzw. Sicherungsgeber) als wirtschaftlichem Eigentümer zuzurechnen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO; vgl. Schmieszek in: Beermann/Gosch, AO, FGO, 1. Auflage 1995, 128. Lieferung, § 39 AO Rn. 129 f.).

d) Der Annahme eines Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Inanspruchnahme der Steuerbefreiung gemäß § 8b Abs. 1 KStG im Streitjahr noch möglich war, obwohl die Zahlungen bei der leistende Körperschaft das Einkommen gemindert haben.

aa) Im AmtshilfeRLUmsG vom 26. Juni 2013 ist der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG einem Beschluss des Bundesrats zu dem Entwurf des Jahressteuergesetzes 2013 (BR-Drs. 139/13, S. 156 i.V. mit S. 119) zur Ausweitung des Korrespondenzprinzips auf sog. hybride Finanzierungen gefolgt (vgl. Rengers in: Blümich, KStG, § 8b Rn. 130 ff.). Im Beschluss des Bundesrats wird hierzu ausgeführt, bei einer sog. hybriden Finanzierung handele es sich um die Hingabe von Kapital, das wegen der Konditionen der Kapitalhingabe in einem Staat als Fremdkapital, im anderen Staat als Eigenkapital qualifiziert werde. Die unterschiedliche Einordnung führe dazu, dass die Vergütungen für die Kapitalüberlassung im Quellenstaat als Betriebsausgaben (Fremdkapitalzinsen) abgezogen und im Empfängerstaat als Dividenden ermäßigt oder gar nicht besteuert würden. Qualifikationskonflikte dieser Art würden häufig zur Schaffung unbesteuerter sog. „weißer Einkünfte“ genutzt.

bb) Dieser Gesetzesbegründung ist nicht zu entnehmen, dass die Anwendbarkeit des § 42 AO bis zur Neufassung des § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG auf derartige Gestaltungen generell ausgeschlossen gewesen wäre.

Die Klägerin berief sich in der mündlichen Verhandlung auf den Vorlagebeschluss des BFH vom 27. September 2012 II R 9/11, BFHE 238, 241, BStBl II 2012, 899 wegen der Verfassungswidrigkeit von § 19 Abs. 1 i.V.m. §§ 13a und 13b ErbStG in der im Jahr 2009 gültigen Fassung. Dort hat der BFH in der Bildung einer sog. „Cash-GmbH“ keinen Gestaltungsmissbrauch erkannt (vgl. unter Teil B.II.6.g der Entscheidungsgründe; juris-Rdnr. 120). Allerdings führte der BFH hierzu aus, eine missbräuchliche Gestaltung i.S. des § 42 AO könne deshalb nicht gesehen werden, da es sich lediglich um die Nutzung von Gestaltungsmöglichkeiten handele, die der Gesetzgeber dadurch eröffnet habe, dass er Gesellschaften ausdrücklich nicht allein deshalb von den Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG ausgenommen habe, weil sie lediglich vermögensverwaltend tätig sind. Gegen die Anwendbarkeit des § 42 AO spreche auch, dass der Gesetzgeber die Voraussetzungen, unter denen diese Steuervergünstigungen beansprucht werden können und ggf. rückwirkend entfallen, detailliert geregelt hat. Für die Anwendung der allgemeinen Vorschrift des § 42 AO sei danach kein Raum.

Für die im vorliegenden Streitfall zu beantwortende Frage der Zuordnung von Dividendeneinkünften und deren Steuerbefreiung gemäß § 8b Abs. 1 KStG fehlt es jedoch an vergleichbaren detaillierten Regelungen, die die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 42 AO ausschließen würden. Insbesondere fehlt es an Aussagen zu den Auswirkungen einer nur vorübergehenden Zwischenschaltung einer Kapitalgesellschaft.

cc) Die von der Klägerin gewählte Gestaltung mit einer Vielzahl vertraglicher Regelungen hatte zum einen den Zweck, in den USA den Betriebsausgabenabzug für die Zahlungen der X-B an die X-H GmbH zu gewährleisten. Zum anderen war Ziel der Regelungen, dass die Class-B Shares weiterhin bei der X-I nach US-GAAP bilanziert werden konnten (vgl. Bilanz 2005 der X-I, Ordner der Klägerin, Anlage 13). Hierfür war die Terminverkaufsvereinbarung abzuschließen, die der X-I einen Anspruch auf Erwerb der Anteile an der X-H GmbH gewährte, in der die Class-B Shares enthalten waren. Bis heute werden die Class-B Shares trotz der zivilrechtlichen Eigentümerstellung der X-H GmbH in der Bilanz der X-I aufgrund einer konsolidierten Konzernbetrachtung nach IFRS-Grundsätzen aktiviert (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 15. Mai 2017, unter I.1., Seite 1, FG-Akte Bl. 343).

Die vorübergehende Zwischenschaltung der mit Ausnahme des Haltens der Class-B Shares funktionslosen X-H GmbH zwischen die X-F GmbH und die X-B diente hingegen nur dem Zweck, wirtschaftliches Eigentum der X-I i.S. des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO („Sale-and-buy-back-Geschäft“) und damit eine ansonsten drohende inländische steuerliche Belastung zu verhindern. Sie kann daher nach Auffassung des Senats steuerlich nicht anerkannt werden.

3. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht (§ 42 Abs. 1 Satz 2 AO).

a) Damit fingiert § 42 AO für Besteuerungszwecke einen anderen als den tatsächlich verwirklichten Sachverhalt (vgl. BFH-Urteil vom 2. März 2016 I R 73/14, BFHE 253, 331, BStBl II 2016, 887, m.w.N.; Drüen in Tipke/Kruse, AO, FGO, § 42 AO Rz 11 und 50 f.). Für die Bestimmung der Reichweite der Fiktion sind diejenigen steuerlichen Folgen in den Blick zu nehmen, die mit der gewählten Gestaltung umgangen werden sollten. Eine über die Vereitelung des konkret erstrebten Umgehungserfolgs hinausgehende Fiktionswirkung kommt § 42 AO nicht zu. Insbesondere lässt dessen Rechtsfolgenanordnung die Existenz der Gesellschaften und deren allgemeine steuerliche Anerkennung unberührt (BFH-Urteil vom 10. Juni 1992 I R 105/89, BFHE 168, 279, BStBl II 1992, 1029).

b) Im Streitfall sollte mit der Einschaltung der X-H GmbH die Zurechnung der Gewinnausschüttungen aus den Class-B Shares an die X-I aufgrund deren wirtschaftlichen Eigentums umgangen werden. Nicht dieser, sondern der X-H GmbH als Anteilseignerin sollten mit der unangemessenen Gestaltung die Gewinnausschüttungen persönlich zugerechnet werden.

Die Rechtsfolgenanordnung des § 42 Abs. 1 Satz 2 AO verhindert diesen Umgehungserfolg, indem die angemessene Gestaltung, also die unmittelbare Beteiligung X-F GmbH an der X-B fingiert und die tatsächlich gewählte Gestaltung, also die Zwischenschaltung der X-H GmbH, ignoriert wird.

Nach dieser Fiktion waren die Ausschüttungen der X-B auf die Class-B Shares der X-I als wirtschaftlicher Eigentümerin der Anteile zuzurechnen.

Steuerlich lag im Streitfall keine Veräußerung von Class-B Shares durch die X-I vor. Vielmehr handelte es sich um eine verdeckte Darlehensgewährung der X-F GmbH als Darlehensgeberin an die X-I als Darlehensnehmerin über einen Darlehensbetrag von.. .. USD mit Festzinsvereinbarung in Höhe von 5,64 % jährlich verbunden mit einer Sicherungsübereignung von Aktien (Class-B Shares der X-B). Aus der Aktionärsvereinbarung vom … 2005, in der schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen geregelt wurden, sowie den weiteren Vereinbarungen vom … 2005 (Andienungsrecht und Terminverkaufsvereinbarung) ergab sich eine entsprechende Sicherungsabrede für die Zeitdauer der Überlassung von Fremdkapital. Aufgrund der Stellung der X-I als Alleingesellschafterin der X-H GmbH steht es der Annahme einer Sicherungsabrede nicht entgegen, dass die X-H GmbH bis heute zivilrechtliche Eigentümerin der Class-B Shares geblieben ist.

Diese steuerliche Beurteilung stimmt überein mit der Aussage im Pay-off-letter vom … 2005 (Ordner der Klägerin, Anlage 10) im Zusammenhang mit der Tilgung des bei der Klägerin aufgenommenen Darlehens. Dort wird ausgeführt, dass die X-I beabsichtige, .. .. USD des Darlehens durch eine mit Aktien der Tochtergesellschaft X-B gesicherte Kreditaufnahme in der Form eines Rückkaufgeschäfts mit der X-F GmbH zu refinanzieren.

In den Zahlungen der X-B an die X-H GmbH lag wirtschaftlich gesehen eine Zahlung der X-I für die Überlassung von Fremdkapital. Es handelte sich somit um Zinsen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, für die eine Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 KStG nicht in Betracht kommt und die gemäß Art. 11 DBA-USA 1989 (BGBl II 1992, 235, BStBl I 1992, 262) dem deutschen Besteuerungsrecht unterliegen.

XIII. Die Kostenfolge ergab sich aus § 135 Abs. 1 FGO.

XIV. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Fortbildung des Rechts zuzulassen (§ 115 Abs. 2 FGO).

XV. Eine Entscheidung, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren gemäß § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO für notwendig zu erklären, erübrigt sich. Die Klägerin ist im finanzgerichtlichen Verfahren unter Auferlegung der Kostenlast unterlegen. Daher sind auch die Aufwendungen ihrer Bevollmächtigten im Vorverfahren nicht erstattungsfähig (vgl. BFH-Beschluss vom 13. Juli 2006 IV E 1/06, BFH/NV 2006, 1874).

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