FG Hessen, 17.08.2018 – 4 V 1131/17

FG Hessen, 17.08.2018 – 4 V 1131/17

Orientierungssatz:

  1. 1.

    Ist die wirtschaftliche Betätigung einer Körperschaft nicht dem gemeinnützigen Zweck untergeordnet, sondern ein davon losgelöster Zweck oder gar der Hauptzweck der Betätigung der Körperschaft, ist die Körperschaft wegen Verstoßes gegen das Ausschließlichkeitsgebot des § 56 AO mit ihren gesamten Einkünften steuerpflichtig. Eine Aufteilung des Ertrags aus der Betätigung der Körperschaft in einen steuerfreien und einen steuerpflichtigen Teil hat nicht zu erfolgen.

  2. 2.

    Der Umfang von Aktientransfers in Milliardenhöhe ist ein wesentliches Indiz dafür, dass die Tätigkeit der Körperschaft vorrangig auf den professionellen Wertpapierhandel gerichtet ist; dies gilt jedenfalls dann, wenn für diese Finanzgeschäfte keine vorhandenen Vermögenswerte genutzt werden.

  3. 3.

    Der Umstand, dass die Aktiengeschäfte besondere berufliche Fachkenntnisse erfordern und die für die Körperschaft handelnden Personen ihre erworbenen Fachkenntnisse zur Abwicklung der Geschäfte einsetzen, ist ein wesentliches Indiz für eine gewerbliche Tätigkeit.

  4. 4.

    Vermögensverwaltung erfolgt regelmäßig durch den Einsatz eigenen Vermögens und nicht durch kreditfinanzierten Aktienankauf und Aktienverkauf.

  5. 5.

    Das entscheidende Merkmal für den Erwerb wirtschaftlichen Eigentums ist das Innehaben des mit dem Eigentum verbundenen Ausschließungsrechts, das bei Aktienverkäufen regelmäßig erst, zum Zeitpunkt des Besitzerwerbs mit Einbuchung in das Depot des Erwerbers erlangt wird.

  6. 6.

    § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG gewährt eine Einkünftezurechnung abweichend vom Anteilseigner im Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses und ist somit ein Lückenschluss für den Fall, dass der Aktienerwerber nach dem Dividendenstichtag eine Dividendenkompensationszahlung erhält.

  7. 7.

    Aktiengeschäften ist die steuerliche Wirksamkeit zu versagen, wenn ihnen ein initiiertes Gesamtvertragskonzept zugrunde liegt, das dem Erwerb von wirtschaftlichem Eigentum durch den Aktienkäufer vor dem Dividendenstichtag – mit Blick auf § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG – oder zu einem späteren Zeitpunkt – mit Blick auf § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 i.V.m. S. 4 EStG – von vornherein dergestalt entgegensteht, dass ein lediglich ein zivilrechtlicher Durchgangserwerb vorliegt.

  8. 8.

    Zur Verhinderung des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums bei Aktiengeschäften bedarf es eines Ausschlusses, zumindest einer höhenmäßigen Begrenzung der Ausnutzung der Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken im Hinblick auf den Kursverlauf der Aktien.

  9. 9.

    Ein Eigenhandelserfolg i.S.d. § 8b Abs. 7 KStG erfordert eine Handelsabsicht, die darauf abzielt, bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis von Aktien zu nutzen, um daraus einen Gewinn zu erzielen.

  10. 10.

    Zielen die Geschäfte nicht auf die Handelserfolg aus dem Wiederverkauf der Aktien ab, sondern ist mit den Geschäften die Vereinnahmung der Dividendenzahlung beabsichtigt, um deren Besteuerung beim Voreigentümer zu vermeiden, greift § 8b Abs. 7 KStG nicht ein.

Tenor:

Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung wird abgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Beschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um die Festsetzung von nachträglichen Vorauszahlungen. Streitig ist insbesondere, ob von der Antragstellerin (AStin) durchgeführte Wertpapiergeschäfte und der daraus resultierende Bezug von Zahlungen im Rahmen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs angefallen sind oder ob es sich um Einnahmen aus nicht steuerpflichtiger Vermögensverwaltung einer gemeinnützigen Körperschaft handelt. Für den Fall des Vorliegens von Gewinnen aus wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb streiten die Beteiligten um deren Höhe.

Die AStin wurde mit notariellem Vertrag vom …2015 errichtet. Gegenstand des Unternehmens ist nach § 2 Nr. 1 der Satzung die selbstlose Unterstützung und Förderung von Kunst und Kultur. Nach § 2 Nr. 2 der Satzung soll dieser Gesellschaftszweck insbesondere verwirklicht werden durch die Organisation und Durchführung von Veranstaltungen künstlerischen oder kulturellen Charakters, wie Ausstellungen, Vorträge, Workshops und Künstlergespräche bzw. die Unterstützung solcher Veranstaltungen die Organisation und Durchführung von Ausstellungen, Vorträgen, Workshops und Künstlergesprächen der bildenden Künste, Malerei, Zeichnung, Grafik, Bildhauerei, Gestaltung sowie zeitgenössischer Formen und Entwicklung von Kunst sowie deren Unterstützung, die Organisation von und Mitwirkung an Vorhaben zur Dokumentation und Präsentation von Kunst, die Organisation von Ausstellungsmöglichkeiten für Nachwuchskünstler, die Organisation und Durchführung von Kunstprojekten oder die Unterstützung derselben.

Alleiniger geschäftsführender Gesellschafter der AStin ist Herr C.

Auf Antrag der AStin wurde mit Bescheid gem. § 60a Abs. 1 Abgabenordnung (AO) über die gesonderte Feststellung der Einhaltung der satzungsmäßigen Voraussetzungen nach den §§ 51, 59, 60 und 61 AO vom 25.03.2015 durch den Antragsgegner festgestellt, dass die AStin die satzungsmäßigen Voraussetzungen nach §§ 51, 59, 60 und 61 AO erfüllt. Der Bescheid enthält unter D folgenden Hinweis zum Kapitalertragsteuerabzug:

“Bei Kapitalerträgen, die bis zum 31.12.2017 zufließen, reicht für die Abstandnahme von Kapitalertragsteuer nach § 44a Abs. 4, 7 und 10 Satz 1 Nr. 3 Einkommensteuergesetz (EStG) die Vorlage des Feststellungsbescheides oder die Übersendung einer amtlich beglaubigten Kopie dieses Feststellungsbescheides aus. … Die Vorlage dieses Feststellungsbescheides ist unzulässig, wenn die Erträge in einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb anfallen, für den die Befreiung von der Körperschaftsteuer ausgeschlossen ist.”

Am 1.03.2016 eröffnete die AStin bei der O Bank AG … ein Konto/Depot unter der Nummer 111111. Dieses Konto nutzte die AStin um kurz vor dem Dividendenstichtag Aktien von ausländischen Anteilseignern anzukaufen, sich die Dividende auszahlen zu lassen und um anschließend die Aktien wieder an den bisherigen Anteilseigner zurück zu verkaufen. Aufgrund der Vorlage des Bescheides nach § 60a AO wurde von der Bank kein Kapitalertragsteuerabzug vorgenommen. Das Gesamtvolumen der Dividendengutschriften für die Monate April bis August 2016 beläuft sich auf 50 Mio €. Die vermiedenen Steuerabzugsbeträge belaufen sich auf 10 Mio € Kapitalertragsteuer und 1 Mio € Solidaritätszuschlag. Hinsichtlich der einzelnen Geschäfte wird auf die Zusammenfassung der Depotumsätze, Bl. 30 ff. des Sonderbandes Fahndungsberichte, verwiesen.

Bei den ausgeführten Aktiengeschäften handelt es sich um außerbörsliche, sog. OTC-Geschäfte. Der schuldrechtliche Kaufvertrag wurde kurz vor dem Dividendenstichtag und der Rückverkauf einen Börsentag später abgeschlossen. Die Lieferung der Aktien durch Depotgutschrift erfolgte, – wie sich aus den im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens vom Antragsgegner vorgelegten Dateien von Clearstream Banking Frankfurt/M (Clearstream) ergibt – jedoch erst nach dem Dividendenstichtag auf den Konten der AStin. Kurze Zeit später, noch am selben Tag, wurden die Aktien wieder vom Konto der AStin abgebucht. Im Einzelnen wird insoweit auf die Dokumentation in den von Clearstream überlassenen Dateien verwiesen.

Der Erwerb der Papiere erfolgte fremdfinanziert. Hierzu wurde mit der B. ein Kreditrahmenvertrag (Facility Agreement) über 50 Mio. Euro geschlossen. Des Weiteren wurde zwischen der B. als Pfandgläubiger und der AStin ein Pfandvertrag (Pledge Agreement) und unter Beteiligung der O Bank als Depot Bank, eine Kontrollvereinbarung über ein Sicherheitenkonto (Collateral Account Control Agreement) zwecks Absicherung der Darlehensgewährung geschlossen (Kreditsicherungsvertrag). Der Kreditrahmenvertrag (Bl. 350 ff.), der Pfandvertrag (Bl. 328 ff.) und der Kreditsicherungsvertrag Bl. 363 ff.) enthalten weitgehende Kontroll- und Sicherungsrechte der kreditgewährenden B.. Neben der Vorgabe, dass die Wertpapiere auf einem bestimmten bei der Depotbank zu führenden verpfändeten Konto zu verbuchen seien (Pfandvertrag, Präambel (B), Bl. 330), sind Verfügungen der AStin über die Konten und die Pfandsache an die Zustimmung der Pfandgläubigerin geknüpft (Pfandvertrag, Nr. 7, Bl. 339) und der Pfandgläubigerin umfassende Vertretungsvollmachten hinsichtlich ihrer Rechte und Verpflichtungen aus dem Vertrag eingeräumt (Pfandvertrag, Nr. 10, Bl. 344) sowie Erleichterungen bei der Ausübung der Pfandrechte erteilt worden (Pfandvertrag Nr. 5.2, Bl. 336). Der Kreditvertrag und der Kreditsicherungsvertrag sehen eine ausschließliche Gutschrift der Wertpapiere auf dem Sicherheitenkonto (Kreditvertrag, Nr. 2.2, Bl. 354), eine unmittelbare Rückzahlung der Erlöse aus dem Verkauf der Wertpapiere (Kreditvertrag Nr. 3.2, Bl. 355) sowie besondere Anweisungs- und Sicherungsrechte der Pfandgläubigerin (Kreditsicherungsvertrag, Präambel (D), Bl. 365; Nr. 3.1, Bl. 367; Nr. 4.1, Bl. 368) vor. Im Einzelnen wird insoweit auf die Verträge verwiesen. Gleichzeitig mit dem Erwerb der Aktien wurde das Marktrisiko über Futures abgesichert.

Nach Vortrag der AStin dienten die Aktiengeschäfte zur Finanzierung der gemeinnützigen Aktivitäten. Mangels ausreichender Liquidität seien im Jahr der Gründung jedoch keine nennenswerten gemeinnützigen Aktivitäten durchgeführt worden. Durch die aufgrund der Aktiengeschäfte generierten Mittel sollte die volle Förderfähigkeit im Jahr 2016 aufgenommen werden. Tatsächlich realisiert wurde dann in Zusammenarbeit mit einer Künstlerin vom 01. bis 07.12.2016 im Atelierhaus in Ü eine Ausstellung zur Förderung von Nachwuchskünstlern (vgl. Bl. 58 ff. Rechtsbehelfsakte). Eine weitere satzungsmäßige Verwendung von Erträgen fand durch eine Spende an den Kunstverein statt.

Ausweislich der Eröffnungsbilanz zum 12.03.2015 weist diese außer ausstehenden Einlagen auf das gezeichnete Kapital von 1.000 € keine Vermögenswerte auf.

Nachdem das Finanzamt über die Steuerfahndung Kenntnis von den Aktiengeschäften der AStin erlangt hatte, erließ es am 31.03.2016 für 2015 einen Körperschaftsteuer- und einen Gewerbesteuermessbescheid, in dem es die Steuer auf 0 € festsetzte. Die Bescheide ergingen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. In der Anlage zum Körperschaftsteuerbescheid 2015 führte es aus, dass eine Befreiung von der Körperschaft- und Gewerbesteuer wegen Verfolgung steuerbegünstigter Zweck im Zeitraum 2015 nicht in Betracht komme, da keine auf die Förderung steuerbegünstigter Zwecke gerichteten Tätigkeiten ausgeübt worden seien. Die Aktien- und Dividendengeschäfte hätten den Umfang zulässiger Vermögensverwaltung weit überschritten (§ 14 Satz 3 AO). Das Finanzamt wies ausdrücklich darauf hin, dass die AStin nicht berechtigt sei, Zuwendungsbestätigungen für steuerliche Zwecke auszustellen bzw. den Feststellungsbescheid nach § 60a AO vom 25.03.2015 zu verwenden, um eine Abstandnahme vom Kapitalertragsteuerabzug zu erreichen. Zur Sicherung des Steueranspruchs für die Jahre 2016 und 2017 erließ das Finanzamt am 24.04.2017 einen Vorauszahlungsbescheid für 2016 über Körperschaftsteuer und setzte darin eine 5. Rate für 2016 in Höhe von 8 Mio € zuzüglich Solidaritätszuschlag in Höhe von 400.000 €, insgesamt 8,4 Mio € fest. Zur Berechnung des Vorauszahlungsbetrages ging das Finanzamt von einem Dividendenertrag in Höhe von 50 Mio € aus, kürzte diesen um Provisionen der O Bank AG von 400.000 € und schätzte weitere Betriebsausgaben in Höhe von 40.000 € (Bl. 14 Körperschaftsteuerakte). Dagegen wandte sich die AStin mit dem Einspruch und beantragte Aussetzung der Vollziehung. Den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung wies das Finanzamt durch Bescheid vom 30.05.2017 zurück. Auf den Bescheid wird im Einzelnen verwiesen (Bl. 9, Rechtsbehelfsakte). Eine Entscheidung über den Einspruch liegt noch nicht vor.

Mit dem vorliegenden Antrag begehrt die AStin die Aussetzung der Vollziehung des Vorauszahlungsbescheides. Sie ist der Ansicht, dass sie nach wie vor als gemeinnützig einzustufen sei, da die von ihr ausgeübten Aktiengeschäfte dem Bereich der zulässigen steuerbegünstigten Vermögensverwaltung zuzurechnen seien. Ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb liege schon deshalb nicht vor, weil die Umschichtung von Wertpapieren und die Erzielung von Dividendenerlösen mangels Beeinträchtigung eines wirtschaftlichen Wettbewerbs aufgrund der wettbewerbsneutralen Sphäre der Vermögensverwaltung zuzurechnen sei. Auf die Größe des verwalteten Vermögens komme es dabei nach der Rechtsprechung des BFH (vgl. BFH-Urteil in BStBl II 2001, 706 [BFH 20.12.2000 – X R 1/97], unter II. 2.b) nicht an. Bei Wertpapieren liege es in der Natur der Sache, deren Bestand zu verändern, schlechte Papiere abzustoßen, gute zu erwerben und Kursgewinne zu realisieren. Die Verkehrsauffassung sehe die Umschichtung von Wertpapieren selbst wenn sie in erheblichem Umfang erfolgt regelmäßig noch zur privaten Vermögensverwaltung gehörig an (BFH-Urteil vom 11.07.1968, IV 139/63, BStBl II 1968, 775). Nach der neueren Rechtsprechung komme es für die Annahme einer gewerblichen Betätigung darauf an, ob die Tätigkeit des Kapitalanlegers mit der Tätigkeit eines Wertpapierhandelsunternehmens im Sinne des § 1 Abs. 3d Satz 2 KWG bzw. eines Finanzunternehmens im Sinne des § 1 Abs. 3 KWG vergleichbar sei. Anhaltspunkt für eine gewerbliche Tätigkeit könne insoweit ein Tätigwerden für fremde Rechnung oder ein Handeln auf eigene Rechnung als Haupttätigkeit und unmittelbar gegenüber den Marktteilnehmern sein. Die Anzahl von An- und Verkäufen (Umschlagshäufigkeit) sei ausreichendes Indiz für eine gewerbliche Betätigung. Insbesondere sei die anonyme Teilnahme am Handel kennzeichnend für Transaktionen im Rahmen der Vermögensverwaltung. Auch die Annahme des Finanzamts, nur die Verwertung eigenen angehäuften Vermögens sei im Rahmen der Vermögensverwaltung zulässig und eine Fremdfinanzierung schließe die Ertrag bringende Anlage eigenen Vermögens aus, sei – wie sich aus der Rechtsprechung des FG München ergebe – unzutreffend. Denn dem Kriterium einer Kreditfinanzierung komme keine Bedeutung zu (BFH-Urteil vom 30.07.2003 X R 7/99, BStBl II 2004, 408).

Selbst wenn man zu dem Ergebnis gelange, dass die Aktiengeschäfte einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb der gemeinnützigen Gesellschaft begründen, sei die Bemessung der Höhe des Gewinns für die Steuerfestsetzung unzutreffend. Die AStin habe keine Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt, da sie zum Zeitpunkt der Dividendenausschüttung weder zivilrechtliche noch wirtschaftliche Eigentümerin der Aktien gewesen sei, denn die Aktien seien zum Zeitpunkt der Ausschüttung auf dem Depotkonto der AStin noch nicht eingebucht gewesen. Da aber sowohl die Erzielung von Dividenden nach § 20 Abs. 1 Satz 1 EStG als auch die Erzielung von Dividendenkompensationszahlung nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums voraussetzten, lägen lediglich Schadenersatzzahlungen vor, die nicht unter § 20 EStG zu subsumieren seien.

Auch nach den vom BFH mit Urteil vom 16.04.2014, Az. I R 2/12, aufgestellten Grundsätzen, sei die AStin nicht wirtschaftliche Eigentümerin der Aktien geworden. Es liege hier ein Gesamtvertragskonzept vor, bei dem die einzelnen Kredit- und Sicherungsverträge so miteinander verschachtelt sind, dass die AStin als Erwerber der Aktien nichts anderes als ein Durchgangserwerber sei, der von der Nutzung der mit dem Aktienbesitz verbundenen Verwaltungs- und Vermögensrechten, faktisch ausgeschlossen sei. So sei die Finanzierung des Aktienkaufs im Wege der Fremdfinanzierung (durch die B) erfolgt, zur Sicherung dieser Finanzierung seien sämtliche Konten und Depots der AStin zugunsten des Fremdkapitalgebers verpfändet und gleichzeitig mit dem Erwerb der Aktien sei das Marktrisiko über Futures abgesichert worden. Die Verträge enthielten weitgehende Kontroll- und Sicherungsrechte. Außerdem habe die AStin die Aktien bereits einen Börsentag nach Abschluss des Kaufvertrages jeweils “free of payment” wieder verkauft, so dass man zu der Auffassung gelangen müsse, dass diese Geschäfte derart miteinander verwoben gewesen seien, dass eine Trennung nicht möglich sei. Liege aber weder im Zeitpunkt des Erwerbs der Aktien noch damit zwangsweise im Zeitpunkt der Veräußerung der Aktien wirtschaftliches Eigentum an diesen vor, könne es sich bei den aus den Geschäften generierten Verlusten zwangsläufig auch nicht um Aufwendungen im Sinne § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG i.V.m. § 8b Abs. 2 KStG, § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG handeln, die einem Abzugsverbot unterlägen.

Des Weiteren sei auch die vom Finanzamt durchgeführte Schätzung unzulässig, da mehr als fraglich sei, ob es sich bei den Erträgen im Hintergrund der bestehenden Steuervergünstigung überhaupt um steuerpflichtige Erträge handele, so dass vorliegend eine reine Verdachtsbesteuerung bestehe, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung unzulässig sei. Auch der Höhe nach sei die Schätzung unzutreffend, da man selbst bei unterstelltem wirtschaftlichem Eigentum der Aktien nur zu einem Wert von nicht mehr als 80.000 € kommen könne (vgl. Anlage A7, Bl. 87 Gerichtsakte). Zum Nachweis der Höhe des in 2016 erzielten Jahresüberschusses von 60.000 € legte die AStin im gerichtlichen Verfahren ihren Jahresabschluss zum 31.12.2016 vor (Bl. 133 ff. Gerichtsakte). Bei konsequenter Umsetzung der Argumentation des Finanzamts gelange man zu einer Anwendung des § 8b Abs. 7 KStG, so dass die Verluste aus den Erwerbsgeschäften der Wertpapiere zu berücksichtigen seien. Die AStin sei insoweit als Finanzunternehmen einzustufen, bei denen nach der Intension des Geschäftsführers die Verlustverrechnung zu ermöglichen sei, da es ansonsten zu ungerechtfertigten wirtschaftlichen Verwerfungen kommen könne. Soweit das Finanzamt eine Einstufung der AStin als Finanzunternehmen damit verneine, indem es bei der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges auf eine isolierte Betrachtung des Erwerbs und der Veräußerung der originären Anteile bzw. Beteiligungen abstelle, sei dies unzutreffend. Die kurzfristige Erzielung eines Eigenhandelserfolgs definiere sich nämlich nicht nur aus dem unmittelbaren Erwerb und der Veräußerung von Beteiligungen, sondern aus sämtlichen Aktivitäten, die einem Finanzunternehmen im Sinne des KWG inhärent seien. Dabei stehe es dem kurzfristigen Eigenhandelserfolg auch nicht entgegen, dass die AStin im Vorfeld durch Kurssicherungsgeschäfte Marktrisiken ausgeschlossen habe. Der Gesetzgeber habe ganz bewusst ein sehr weites Begriffsverständnis für die Anwendung des § 8b Abs. 7 KStG gewollt, so dass – unter der Prämisse, dass die Tätigkeit nicht im Rahmen der gemeinnützigen Vermögensverwaltung ausgeübt werde – der Anwendungsbereich der Norm eröffnet sei.

Ein Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO liege schon deshalb nicht vor, weil die Geschäfte in den Zeitraum der Einführung des § 36a EStG fielen. Da der Anwendungsbereich des § 36a EStG als Spezialnorm zur Missbrauchsbekämpfung nicht eingreife, seien die Geschäfte der Anwendung der allgemeinen Missbrauchsvorschrift des § 42 AO nicht zugänglich. Ein Gestaltungsmissbrauch im Sinne von § 42 AO scheide daher aufgrund spezialgesetzlicher Regelungen von Beginn an aus.

§ 36a Abs. 4 EStG greife vorliegend nicht ein, da die Anwendung der Norm die Anwendbarkeit von § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a EStG voraussetze. Steuerbefreite Körperschaften seien nur dann von der Regelung betroffen, wenn vom Steuerabzug aufgrund von § 44a Abs. 4 Nr. 1 EStG Abstand genommen werde, nicht jedoch, wenn wie vorliegend keine Kapitalerträge im Sinne des § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a EStG vorlägen.

Im Rahmen des vorliegenden Antragsverfahrens hat die AStin den Jahresabschluss zum 31.12.2016 vorgelegt, auf den im Einzelnen verwiesen wird (Bl. 133 ff. Gerichtsakte). Der Jahresüberschuss der AStin für 2016 beläuft sich danach auf 60.000 € (Bl. 160 Gerichtsakte). Aus vorgelegten Kontenbelegen der A Ldt. sowie den Sachkontenauszügen lässt sich entnehmen, dass “Dividendenerträge” im Kontext mit dem Handel von Aktien der T Holding SE i.H.v. 2,8 Mio € nicht erfasst wurden, so dass sich der Ertrag aus “Dividenden” insgesamt auf 50 Mio € errechnet. Bei den Verlusten aus Aktiengeschäften ergibt sich ein Wert von 30 Mio €. Des Weiteren hat sich im Laufe des vorliegenden Verfahrens ergeben, dass bei der Ertragsberechnung ein zusätzlicher Aufwand i.H.v. 2 Mio € für Kurssicherungsgeschäfte sowie Anschaffungsnebenkosten im Form von Währungsdifferenzen bei der Umrechnung von US-Dollar in Euro i.H.v. 400.000 € beim Erwerb und der Veräußerung der Wertpapiere sowie sonstige Betriebsausgaben i.H.v. 20.000 € bisher nicht berücksichtigt wurden. Abweichend von den im Schätzwege berücksichtigten Betriebsausgaben i.H.v. 40.000 € und Provisionen an die O bank AG i.H.v. 400.000 € haben sich tatsächlich gezahlte Provisionen i.H.v. 500.000 € ergeben die als Betriebsausgaben zu berücksichtigen sind. (vgl. Bl. 743 ff., Bl. 827 Gerichtsakte).

Die AStin beantragt,

die Vollziehung des Vorauszahlungsbescheids für 2016 über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag vom 28.04.2017 ab Fälligkeit bis einen Monat nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung ohne Sicherheitsleistung in vollem Umfang auszusetzen.

Das Finanzamt beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Es ist der Ansicht, der AStin sei die Steuerbegünstigung wegen Gemeinnützigkeit aufgrund eines Verstoßes gegen die Grundsätze der Selbstlosigkeit nach § 55 AO und der Ausschließlichkeit nach § 56 AO zu versagen, da die Tätigkeit der AStin in erster Linie auf die Mehrung ihres eigenen Vermögens gerichtet gewesen sei und es somit an der sog. Opferwilligkeit zugunsten andere fehle und an deren Stelle in erster Linie Eigennutz trete. Durch die Aktiengeschäfte, die Hauptzweck der Betätigung der AStin gewesen seien, liege keine ausschließlich gemeinnützige Tätigkeit der AStin vor. Allein aus dem Umfang des Aktientranfers im dreistelligen Millionenbereich folge, dass die Tätigkeit der AStin vorrangig auf den professionellen Wertpapierhandel unter Vermeidung des Kapitalertragsteuerabzugs gerichtet gewesen sei. Die Gründung als gemeinnützige Körperschaft sei von Anfang an nicht zur Förderung von Kunst und Kultur, sondern nur erfolgt, um einen Bescheid nach § 60a AO zu erlangen und dadurch den Einbehalt von Kapitalertragsteuer zu vermeiden. Wegen des Verstoßes gegen die Gebote der Selbstlosigkeit nach § 55 AO und der Ausschließlichkeit nach § 56 AO sei die AStin daher nicht als steuerbegünstigte Körperschaft gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG anzusehen, so dass sich aufgrund der Rechtsform der AStin sämtliche Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb darstellten.

Selbst wenn die AStin nicht insgesamt als nicht steuerbegünstigte Körperschaft anzusehen sei, lägen bei den Aktiengeschäften Einnahmen aus Vermögensverwaltung vor. Vermögensverwaltung zeichne sich durch die passive Nutzung des zulässigerweise angesammelten Vermögens zum Zwecke der Fruchtziehung aus. Ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb liege regelmäßig dann vor, wenn aktiv Einfluss auf die laufende Geschäftstätigkeit genommen werde. Wertpapiergeschäfte deuteten insbesondere dann auf eine wirtschaftliche Tätigkeit hin, wenn sich diese – wie vorliegend – in einem Rahmen abspielten, der bei Privatanlegern unüblich sei. Dabei komme dem Merkmal der Professionalität und der Nutzung von Fachwissen eine maßgebliche Bedeutung zu. Insbesondere die vollständige Fremdfinanzierung der Wertpapiergeschäfte spreche für eine gewerbliche Tätigkeit. Die Fremdfinanzierung von Finanzanlagen sei eher unüblich und finde in der Regel selten oder gar nicht statt, weil die Kosten der Finanzierung oft in keinem Verhältnissen zu den möglichen Erträgen stünden. Ein auch für Privatanleger typisches Verhalten, etwa das Halten und Verwalten von Beteiligungen und Wertpapieren zur Erzielung von Dividenden und die Umschichtungen zur Mitnahme von Kursgewinnen, sei hier gerade nicht gegeben. Vielmehr hätten die Geschäfte in der vorliegenden Form einen über den Rahmen der bloßen Vermögensverwaltung hinausgehenden gewerblichen, jedenfalls wirtschaftlich motivierten Charakter. Eine Anwendung des § 8b Abs. 7 KStG komme nicht in Betracht, da die Norm nur dann greife, wenn die Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben worden seien. Dies sei vorliegend jedoch zu keinem Zeitpunkt der Fall gewesen. Entsprechend der vertraglichen Grundlagen des Geschäftsmodells sei es der AStin nicht darum gegangen, mit dem Handel der Anteile Erfolg zu erzielen, sondern Geschäftszweck sei die Teilhabe an der Kapitalertragsteuerersparnis des ausländischen Anteilseigners gewesen. Hinsichtlich der Erzielung von Einkünften nach § 20 Abs. 1 EStG sei die AStin wirtschaftliche Eigentümerin der Anteile geworden, da die Einbuchung der Wertpapiere in das Depot der AStin mit dem 14.06.2016 also einen Tag vor dem 15.06.2016 als Dividendenstichtag erfolgt sei. Lediglich die Gutschrift auf dem Depot der AStin sei erst am 16.06.2016 erfolgt. Wenn die Einbuchung der Aktien nicht vor dem Dividendenstichtag seitens der O Bank erfolgt wäre, hätte diese der AStin erst gar keine Dividendengutschrift erteilt, so dass davon auszugehen ist, dass die O Bank AG die Aktien im Zeitpunkt der jeweiligen Dividendenstichtage für die AStin verwahrt habe.

Dass die AStin in 1. Linie eigenwirtschaftliche Zwecke verfolge und die Durchführung der Aktiengeschäfte in der Gesamtschau Selbstzweck sei, ergebe sich auch aus den Ermittlungserkenntnissen der Steuerfahndung des Finanzamts X, wonach die Aktiengeschäfte der AStin bei der O Bank AG im Kontext mit weiteren Finanzgeschäften unter Verwendung von § 60a AO-Bescheiden gestanden hätten. Als handelnde Person sei dabei neben weiteren Beteiligten in allen Fällen Herr C aufgetreten. Bereits vor Durchführung der Wertpapiergeschäfte mit der O Bank AG in 2016 habe es in 2015 Versuche der Geschäftsanbahnung mit der P Bank gegeben, bei denen C als geschäftsführender Gesellschafter der AStin sowie als Investmentmanager der Stiftung “Die Stiftung” aufgetreten sei.

Ein fehlender Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des BFH im Urteil vom 16.04.2014, I R 2/14, wegen eines bestehenden Gesamtkonzeptes liege nicht vor. Die AStin habe weder eine entsprechende Rahmenvereinbarung vorgelegt noch habe die AStin dargelegt, inwieweit eine nennenswerte Inanspruchnahme der mit dem Innehaben der Wertpapiere verbundenen Verwaltungs- und Vermögensrechte durch die aufgrund entsprechender gegenläufiger vertraglicher Abreden ausgeschlossen sei. Die AStin habe insoweit lediglich einen Kreditrahmenvertrag und einen das Kreditrisiko sichernden Vertrag vorgelegt, aus denen weder die Absicherung des Marktrisikos noch Verfügungsbeschränkungen und Erlösbeschränkungen ersichtlich seien. Auf die Absicherung des Marktrisikos über Futures sei lediglich hingewiesen worden, ohne dafür entsprechende vertragliche Vereinbarungen vorzulegen. Kurssicherungsgeschäfte im Zusammenhang mit Aktien führten für sich genommen ungeachtet der Risikoverteilung ebenso wie der Umstand der Fremdfinanzierung isoliert betrachtet nicht dazu, dass der Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums durch die AStin gefährdet werde. Vielmehr sei im vorliegenden Fall von einem reinen Kassageschäft auszugehen, bei dem die AStin mit Dividendenanspruch kurz vor dem Dividendenstichtag Aktien von einem nicht voll kapitalertragsteueranrechnungsberechtigten ausländischen Aktionärs gekauft habe mit dem Ziel der kurzfristigen Rückübertragung nach dem Dividendenstichtag.

Des Weiteren greife vorliegend auch die Vorschrift des § 36a Abs. 4 EStG ein, der gemäß § 52 Abs. 35a EStG erstmals auf Kapitalerträge anzuwenden sei, die ab dem 1.1.2016 zugeflossen seien.

Dem Gericht haben die Verwaltungsakten zur Steuernummer vorgelegen, sie waren Gegenstand des Verfahrens.

II.

Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist nicht begründet.Nach summarischer Prüfung bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Vorauszahlungsbescheids.

Zunächst hat das Finanzamt der AStin aufgrund ihrer tatsächlichen Geschäftsführung zu Recht die Anerkennung als gemeinnützige Gesellschaft (§ 52 f AO) und damit die Steuerbefreiung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 KStG bzw. § 3 Nr. 6 GewStGversagt. Die AStin ist demzufolge mit den erzielten Gewinnen aus ihrer gesamten Tätigkeit körperschaftssteuerpflichtig.

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 KStG bzw. § 3 Nr. 6 GewStG sind Körperschaften von der Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer zu befreien, die nach ihrer Satzung und nach ihrer tatsächlichen Geschäftsführung ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen Zwecken im Sinne von § 51 AO dienen. Nach § 52 Abs. 1 AO verfolgt eine Körperschaft gemeinnützige Zwecke, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Gemäß § 52 Abs. 2 Nr. 5 AO und unter den Voraussetzungen des § 52 Abs. 1 AO ist als Förderung der Allgemeinheit insbesondere auch die Förderung der Kunst anzusehen.

Nach § 59 AO wird die Steuervergünstigung gewährt, wenn sich aus der Satzung ergibt, welchen Zweck die Körperschaft verfolgt, dass dieser Zweck den Anforderungen der §§ 52 bis 55 AO entspricht und dass er ausschließlich und unmittelbar verfolgt wird. Nach § 63 Abs. 1 AO muss die tatsächliche Geschäftsführung der Körperschaft auf die ausschließliche und unmittelbare Erfüllung dieser steuerbegünstigen Zwecke gerichtet sein und den Bestimmungen entsprechen, die die Satzung über die Voraussetzungen für Steuervergünstigungen enthält. Darüber hinaus ergibt sich aus § 52 Abs. 1 Satz 1 AO i.V.m. § 55 Abs. 1 Satz 1 AO, dass die Förderung gemeinnütziger Zwecke selbstlos erfolgen muss. Das Erfordernis der ausschließlichen Förderung gemeinnütziger Zwecke wird in § 56 AO definiert.

Vorliegend erfüllt die tatsächliche Geschäftsführung der AStin in den Streitjahren nicht die Voraussetzungen für die Anerkennung als gemeinnützige Körperschaft, denn die in ihrer Satzung aufgeführten, für sich genommenen gemeinnützigen Zwecke werden im Rahmen der tatsächlichen Geschäftsführung weder selbstlos i.S.d. § 55 Abs. 1 Satz 1 AO noch ausschließlich i.S.d. § 56 AO verfolgt.

(a). Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 AO geschieht eine Förderung oder Unterstützung selbstlos, wenn dadurch nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke – z.B. gewerbliche Zwecke oder sonstige Erwerbszwecke – verfolgt werden und wenn die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 AO gegeben sind. Die einzelnen in § 55 Abs. 1 Nr. 1-5 AO geregelten Tatbestände enthalten insoweit zusätzliche, das allgemeine Selbstlosigkeitsgebot des § 55 Abs. 1 Satz 1 AO ergänzende Regelungen zur Mittelverwendung bei gemeinnützigen Körperschaften.

Eine Körperschaft verfolgt eigenwirtschaftliche Zwecke im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 AO, wenn ihre Tätigkeit vorrangig darauf gerichtet ist, ihr Vermögen und ihre Einkünfte zu vermehren. Allerdings ist nicht jede auf Verbesserung der Einkünfte oder das Vermögens gerichtete Tätigkeit als Verstoß gegen das Gebot der Selbstlosigkeit anzusehen. Die Körperschaft kann vielmehr auch auf Gewinnerzielung gerichtete wirtschaftliche Geschäftsbetriebe unterhalten, ohne dadurch das Gebot der Selbstlosigkeit i.S. des § 55 Abs. 1 AO 1977 zu verletzen (vgl. § 64 AO 1977). Sie darf die im Rahmen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs verfolgten eigenwirtschaftlichen Zwecke nur nicht “in erster Linie” verfolgen. Selbstloses Handeln ist zu verneinen, wenn die ihm eigene “Opferwilligkeit zugunsten anderer” wegfällt oder in den Hintergrund gedrängt wird und an deren Stelle in erster Linie Eigennutz tritt (vgl. nur Urteile des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 26.04.1989 I R 209/85, BStBl II 1989, 670 und vom 27.11.2013 I R 17/12, BFH/NV 2014, 984, jeweils m.w.N.). Ist die Verfolgung gewerbliche Zwecke oder sonstige Erwerbszwecke in erster Linie der Antrieb für das Wirken der Körperschaft (zugunsten ihrer Mitglieder), so mangelt es insoweit an einem selbstlosen Handeln.

(b). Ausschließlichkeit der Zweckverfolgung nach § 56 AO setzt voraus, dass eine Körperschaft nur ihre satzungsmäßigen Zwecke verfolgt. Zwar sind grundsätzlich sowohl der Betrieb eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs als auch vermögensverwaltende Tätigkeiten mit dem Ausschließlichkeitsgebot zu vereinbaren; diese Aktivitäten dürfen jedoch nicht zum Selbstzweck werden. Eine Körperschaft ist nicht gemeinnützig, wenn sie neben ihrer gemeinnützigen Zielsetzung weitere Zwecke verfolgt und diese Zwecke nicht gemeinnützig sind. Die Unterhaltung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes ist mithin aus der Sicht des Gemeinnützigkeitsrechts nur dann unschädlich, wenn sie um des gemeinnützigen Zwecks willen erfolgt, indem sie z.B. der Beschaffung von Mitteln zur Erfüllung der gemeinnützigen Aufgabe dient. Ist der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb dagegen nicht dem gemeinnützigen Zweck untergeordnet, sondern ein davon losgelöster Zweck oder gar der Hauptzweck der Betätigung der Körperschaft, so scheitert deren Gemeinnützigkeit an § 56 AO. In einem solchen Fall kann die Betätigung der Körperschaft nicht in einen steuerfreien und einen steuerpflichtigen Teil aufgeteilt werden; vielmehr ist dann die Körperschaft insgesamt steuerpflichtig (BFH-Urteile vom 04.04.2007 I R 76/05, BStBl II 2007, 631 , vom 20. Dezember 1978 I R 21/76, BFHE 127, 360, BStBl II 1979, 496 und vom 28. November 1990 I R 38/86, BFH/NV 1992, 90).

(c). Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze, war die tatsächliche Geschäftsführung der AStin in den Streitjahren weder selbstlos i.S.d. § 55 AO noch ausschließlich auf die Erfüllung gemeinnütziger Zwecke gerichtet (§ 56 AO). Vielmehr verfolgte die AStin nach summarischer Prüfung mit der Ausführung der Aktiengeschäfte in erster Linie eigennützige gewerbliche Zwecke, so dass sie nicht mehr als steuerbegünstigte Körperschaft im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG anzusehen ist.

aa. Bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung des Tätigwerdens der AStin war der ganz überwiegende Teil ihrer tatsächlichen Geschäftsführung darauf gerichtet, Aktiengeschäfte durchzuführen. Allein schon der Umfang der Aktientransfers in Milliardenhöhe zeigt, dass die Tätigkeit der AStin vorrangig auf den professionellen Wertpapierhandel unter Vermeidung des Kapitalertragssteuerabzugs gerichtet war. Unabhängig von dem dadurch zum Ausdruck kommenden rein quantitativen Ungleichgewicht folgt aus dem notwendigen Aufwand für die komplexen vertraglichen Gestaltungen der Aktiengeschäfte, deren Kreditfinanzierung sowie den vereinbarten Sicherungsgeschäften, dass der weit überwiegende Anteil der Tätigkeiten und Aktivitäten der AStin bzw. der für sie handelnden Personen darauf gerichtet war, das Geschäftsmodell des Aktienerwerbs und -verkaufs umzusetzen. Insoweit war es nicht nur erforderlich, geeignete ausländische Aktieninhaber zu finden, sondern die Absicherung der Aktiengeschäfte vertraglich sicherzustellen und die tatsächlichen Zahlungsvorgänge zu organisieren und zu überwachen. Darüber hinaus mussten die jeweils dem Gesamtkonzept zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarungen und Erklärungen erstellt und abgestimmt werden. Auch der Umstand, dass die AStin für diese Finanzgeschäfte keine vorhandenen Vermögenswerte genutzt hat, um den Aktienbestand umzuschichten, sondern hohe Darlehen – abgestimmt auf das Geschäftsmodell – aufnahm, um ihre Finanzgeschäfte profitabel durchführen zu können, ist zusammen mit der komplexen Gesamtgestaltung ein wesentliches Indiz dafür, dass die Aktientransfers aus dem Ausland ins Inland vor dem Dividendenstichtag mit Dividendengutschrift im Inland und anschließendem Rücktransfer der Aktien ins Ausland den Hauptzweck der Betätigung der AStin bildeten. Die Aktivitäten zur Förderung des gemeinnützigen Zwecks traten demgegenüber deutlich in den Hintergrund. Während im Gründungsjahr keinerlei Aktivitäten zur Förderung der Kunst erfolgten, sind auch im gesamten Folgejahr bis auf eine Kunstausstellung vom 1.12. – 7.12. und eine Spende an den Kunstverein e.V, erkennbar keine weiteren Aktivitäten durchgeführt worden.

Auch die Rolle des Geschäftsführers der AStin, der über langjährige berufliche Erfahrungen in der Bank- und Finanzmarktbranche verfügt und der als Berater bzw. Geschäftsführer für mehrere Finanzdienstleister tätig war, lässt darauf schließen, dass es auch bei den Geschäften der AStin entscheidend um die Abwicklung von Aktiengeschäften ohne Einbehaltung von Kapitalertragssteuer ging. Dafür spricht insbesondere auch, dass Herr C bereits als Investment Manager für “Die Stiftung” Aktiengeschäfte im größeren Umfang über die X Bank getätigt hat. Erst nach Nichterteilung einer NV-bescheinigung für vergleichbare Aktiengeschäfte über “Die Stiftung” hat er dann mit der AStin entsprechende Geschäfte über die Y-Bank durch Vorlage eines Bescheids nach § 60a AO abgewickelt (vgl. Anl. 1 zum SS des Antragsgegners v. 14.9.2017, Bl. 404f Gerichtsakte). Auch der Antrag von Herrn C auf Einstufung als “professioneller Kunde” i.S.d. § 31a Abs. 7 WpHG bei Depoteröffnung, mit der O bank spricht für eine Tätigkeit als Finanzdienstleister.

Die Gesamtbetrachtung der Aktivitäten ergibt daher, dass es der AStin von Anfang an nicht um die Förderung von Kunst und Kultur ging, sondern die Gründung der gemeinnützigen Körperschaft nur Teil eines Gesamtplans war, um einen Bescheid nach § 60a AO zu erlangen und damit den Einbehalt der Kapitalertragsteuer zu vermeiden. Die einem selbstlosen Handeln eigene “Opferwilligkeit” wird bei der AStin demzufolge durch die Art und den Umfang ihres aktiven Tätigwerdens im Rahmen der durchgeführten Aktiengeschäfte, die Hauptzweck der Betätigung der AStin sind, in den Hintergrund gedrängt. Sämtliche Einkünfte der AStin sind daher solche aus Gewerbebetrieb, so dass sich die Frage der Abgrenzung zwischen privater Vermögensverwaltung und wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb nicht mehr stellt; denn die Körperschaft ist insgesamt als steuerpflichtig zu behandeln (BFH-Urteil vom 4.4.2007, I R 76/05, BStBl. II 2007, 631).

bb. Aber selbst wenn der Schwerpunkt der Tätigkeit der AStin entsprechend ihrer Satzung in der Förderung der Kunst zu sehen sein sollte, stellt die Durchführung der Aktiengeschäften mit fremdfinanzierten Aktien nach Art und Umfang einen steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb i.S.d. § 14 AO dar, der den Rahmen einer Vermögensverwaltung deutlich überschreitet.

(aa) Ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb ist nach der Legaldefinition des § 14 AO eine selbständige nachhaltige Tätigkeit, durch die Einnahmen und andere wirtschaftliche Vorteile erzielt werden und die über den Rahmen einer Vermögensverwaltung hinausgeht. Aus der gesetzlichen Definition ergibt sich, dass ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb –insoweit als Oberbegriff (vgl. Beschluss des BFH vom 8.11.1971 GrS 2/71, BStBl II 1972, 63; BFH-Urteil vom 27.07.1988 I R 113/84, BStBl II 1989, 134)– in der Regel durch die Erzielung von Einkünften aus Gewerbebetrieb i.S. des § 15 EStG 2002 begründet wird. (BFH-Urteil vom 27.03.2001 I R 78/99, BStBl II 2001, 449).

Die Grenze der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird im Regelfall überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung der Vermögenswerte im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund tritt (ständige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 10.12.2001 GrS 1/98, BStBl II 2002, 291 unter C.III.1. der Gründe, m.w.N.). Der Kernbereich der Vermögensverwaltung wird in § 14 Satz 3 AO durch Bezugnahme auf Regelbeispiele für die Nutzung vorhandenen Vermögens, z.B. der verzinslichen Anlage von Kapitalvermögen und der Vermietung oder Verpachtung von unbeweglichem Vermögen, abgegrenzt. Dadurch wird “die Vermögensverwaltung” gleichwohl nicht abschließend definiert. Sie wird in der Rechtsprechung des BFH letztlich negativ danach bestimmt, “ob die Tätigkeit dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht” (z.B. BFH-Urteil vom 11.10.2012 IV R 32/10, BStBl II 2013, 538 m.w.N.).

Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung ist somit auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. Dabei sind die einzelnen Umstände zu gewichten und gegeneinander abzuwägen. Im Kern unterscheiden sich der ertragsteuerliche Betriebsbegriff und die private Vermögensverwaltung durch die unterschiedliche Zweckrichtung des Erwerbsvermögens, wobei die private Vermögensverwaltung grundsätzlich nur mit Anlagevermögen, nicht mit Umlaufvermögen operiert. Da im Bereich der Wertpapierverwaltung die Umschichtung von Wertpapieren – selbst in erheblichem Umfang -erforderlich ist, um die Vermögenssubstanz zu erhalten, ist der An- und Verkauf von Wertpapieren als solches kein geeigneter Abgrenzungsmaßstab. Vielmehr sind als Maßstab für die Abgrenzung zwischen Gewerblichkeit und Vermögensverwaltung berufstypische Kriterien, Merkmale der Professionalität heranzuziehen, die einem Wertpapierhändler charakterisieren (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom 11.10.2012 IV R 32/10, BStBl II 2013, 538 m.w.N.). Anzeichen für eine Zuordnung zum “Bild des Wertpapierhandels” sind z.B. der Umfang der Geschäfte, das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften, das Ausnutzen eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrungen, das Anbieten von Wertpapiergeschäften gegenüber einer breiteren Öffentlichkeit und andere für eine private Vermögensverwaltung ungewöhnliche Verhaltensweisen. (BFH-Urteil vom 2.9.2008, X R 14/07, BFH/NV 2008,2 1012 ff). In Zweifelsfällen ist die gerichtsbekannte und nicht beweisbedürftige Auffassung darüber maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (ständige Rechtsprechung, so bereits Beschluss des Großen Senats des BFH in BStBl II 2002, 291 [BFH 10.12.2001 – GrS – 1/98] unter C.II. der Gründe, m.w.N.).

(bb) Davon ausgehend stellen die Aktivitäten der AStin in ihrer Gesamtheit im Streitfall eine gewerbliche Betätigung dar. Allein der Umfang des An- und Verkaufs von Aktien in Milliardenhöhe, verbunden mit entsprechenden Sicherungsgeschäften sowie der Abwicklung über den Dividendenstichtag unter Beteiligung ausländischer Anteilseigner setzen profunde Kenntnisse im Aktienhandel und vom Aktienmarkt voraus und lassen auf ein professionelles Handeln schließen, das dem Bild eines Wertpapierhändlers entspricht. Insbesondere spricht auch der fehlende Einsatz eigenes Vermögen und der kreditfinanzierte Aktienankauf und Aktienverkauf gegen bloße Vermögensverwaltung, bei der regelmäßig angesammeltes Geldvermögen angelegt oder investiert wird bzw. originäre Wirtschaftsgüter des ideellen Bereichs vermietet werden. Des Weiteren sind auch der Umstand, dass die hier betriebenen Aktiengeschäfte besondere berufliche Fachkenntnisse erfordern und die handelnden Personen ihre erworbenen Fachkenntnisse zur Abwicklung der Geschäfte eingesetzt haben ein wesentliches Indiz für eine gewerbliche Tätigkeit (vgl. BFH-Urteil vom 2.9.2008, X R 14/07, BFH/NV 2008,2012). Aufgrund der Komplexität der vorliegenden Aktiengeschäfte, die über den Dividendenstichtag zur Umgehung der inländischen Steuerpflicht beschränkt steuerpflichtiger ausländischer Anteilseigner erfolgten, setzen diese Geschäfte börsen- und steuerrechtliche Spezialkenntnisse voraus, über die der Geschäftsführer der AStin Herr C ausweislich seines Berufsprofils verfügt. Herr C hat die School of Finance abgeschlossen, war in der Folge Investmentbanker bei der U-bank und der Vbank AG und ist seit Juli 2010 bis heute Geschäftsführer des Finanzdienstleisters W GmbH. Seine beruflichen Kenntnisse waren vorliegend ersichtlich Grundlage für die durchgeführten professionellen Aktiengeschäfte, die regelmäßig nur von Banken oder speziellen Wertpapierhändlern durchgeführt werden. Das für einen Privatanleger typische Verhalten, das Halten und Verwalten von Beteiligungen und Wertpapieren zur Erzielung von Dividenden und die Umschichtung zur Mitnahme von Kursgewinnen ist hier gerade nicht gegeben.

Bei der Tätigkeit der AStin steht somit nicht die bloße Erhaltung und Fruchtziehung des Vermögens bzw. aus dem Vermögen durch die verzinsliche Anlage von Kapitalvermögen oder die Umschichtung von Aktienvermögen zur Erhaltung und Mehrung des Vermögensbestandes i.S.d. § 14 S. 3 AO im Vordergrund. Vielmehr wird den Geschäftspartnern ein Modell, bestehend aus Steuervergünstigungen und diversen Dienstleistungen angeboten und damit eine typische gewerbliche Dienstleistung. Dass die AStin die Aktiengeschäfte auch selbständig und nachhaltig betrieben hat, steht hier außer Zweifel. Die Nachhaltigkeit ergibt sich dabei bereits aus der Anzahl der durchgeführten Aktiengeschäfte über den Dividendenstichtag in den Streitjahren.

cc. Soweit die AStin ausführt, dass die Wertpapiergeschäfte der Finanzierung der gemeinnützigen Tätigkeit und zur Generierung von Liquidität dienen sollten, ist diese zweckentsprechende Mittelverwendung Grundvoraussetzung um einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb steuerunschädlich neben einer gemeinnützigen Tätigkeit betreiben zu können. Dadurch wird die Tätigkeit aber noch nicht zum Zweckbetrieb i.S. des § 65 AO. Ein solcher Zweckbetrieb ist nur dann gegeben, wenn der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb in seiner Gesamtrichtung dazu dient, die steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke der Körperschaft zu verwirklichen (§ 65 Nr. 1 AO), die Zwecke nur durch einen solchen Geschäftsbetrieb erreicht werden können (§ 65 Nr. 2 AO) und der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb zu nicht begünstigten Betrieben derselben oder ähnlichen Art nicht in größerem Umfang in Wettbewerb tritt, als es bei Erfüllung der steuerbegünstigten Zwecke unvermeidbar ist (§ 65 Nr. 3 AO). Da die Aktiengeschäfte als solche nicht unmittelbar zur Förderung der Kunst dienen, liegen diese Voraussetzungen hier nicht vor.

Die AStin ist demzufolge mit ihren gesamten Einkünften steuerpflichtig.

Das Finanzamt hat der AStin vorliegend nach summarischer Prüfung auch zu Recht die Dividendenerträge aus den erworbenen Aktien in vollem Umfang als Einkünfte aus Kapitalvermögen zugerechnet.

Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG u.a. Gewinnanteile (Dividenden), Ausbeuten und sonstige Bezüge aus Aktien. Als sonstige Bezüge gelten dabei nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG auch Einnahmen, die anstelle der Bezüge im Sinne des S. 1 von einem anderen als dem Anteilseigner nach Abs. 5 bezogen werden, wenn die Aktien mit Dividendenberechtigung erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert werden.

(1) Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG erzielt nach § 20 Abs. 5 EStG der Anteilseigner. Anteilseigner ist derjenige, dem nach § 39 AO die Anteile an dem Kapitalvermögen im Sinne des Abs. 1 Nr. 1 im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind (§ 20 Abs. 5 S. 2 EStG).

Nach § 39 Abs. 1 AO sind Wirtschaftsgüter dem Eigentümer zuzurechnen. Eigentümer im Sinne dieser Regelung ist der zivilrechtliche Eigentümer oder der Inhaber des Wirtschaftsgutes. Abweichend von § 39 Abs. 1 AO bestimmt § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO, dass die Zurechnung an die Person erfolgt, die die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass sie den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann (wirtschaftlicher Eigentümer) (BFH-Urteil vom 18.8.2015, I R 88/13, BFH/NV 2016,341).

Davon ausgehend war die AStin vorliegend im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses kein Anteilseigner, da sie zu diesem Zeitpunkt weder zivilrechtliches noch wirtschaftliches Eigentum an den dividendenberechtigten Aktien erlangt hatte.

Ausweislich der erst im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens vorgelegten Depotkontoauszüge zum Dividendenstichtag vom Wertpapiersammelverwahrer Clearstream AG Frankfurt/Main befanden sich die streitgegenständlichen Aktien zu diesem Zeitpunkt noch im Depot des Aktienverkäufers und sind jeweils erst nach diesem Stichtag in das Depot der AStin eingebucht und kurze Zeit später wieder ausgebucht worden. Da das zivilrechtliche Eigentum erst im Zeitpunkt der Belieferung und Einräumung des Besitzrechtes mit Einbuchung auf dem Depotkonto auf den Aktienkäufer übergeht, war die AStin zum Zeitpunkt des Dividendenstichtags somit noch nicht zivilrechtliche Eigentümerin der Aktien geworden.

(b) Auch ein Übergang des wirtschaftlichen Eigentums lag zu diesem Zeitpunkt noch nicht vor. Nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO 1977 ist die Rechtsstellung des wirtschaftlichen Eigentümers dadurch gekennzeichnet, dass er kraft seiner tatsächlichen Sachherrschaft den zivilrechtlichen Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Dazu muss im Falle des Verkaufs von Beteiligungen der Käufer der Anteile aufgrund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb der Rechte gerichtete Position erworben haben, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und die ihm die mit den Anteilen verbundenen wesentlichen Rechte sowie das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung sichert (vgl. BFH-Urteil vom 10. März 1988 IV R 226/85, BFHE 153, 318, BStBl II 1988, 832, m.w.N.; BFH-Urteil vom 11.07.2006, VIII R 32/04, BStBl. II 2007, 296).

Das entscheidende Merkmal des wirtschaftlichen Eigentums ist dabei das Innehaben des mit dem Eigentum verbundenen Ausschließungsrechts, das bei Aktienverkäufen regelmäßig erst, zum Zeitpunkt des Besitzerwerbs mit Einbuchung in das Depot des Erwerbers besteht (vgl. im Einzelnen: Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 10.3.2017, 4 K 977/14, EFG 2017, 854 [FG München 14.02.2017 – 6 K 309/15] mit eingehender Begründung u.w.N.).

Davon ausgehend war die AStin im Streitfall zum Dividendenstichtag noch nicht wirtschaftliche Eigentümerin der streitgegenständlichen Aktien geworden. Aufgrund des Aktienkaufvertrages hatte sie lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung der Aktien und der Dividende, der aber vom zivilrechtlich Berechtigten vereitelt werden kann und damit nicht zum Ausschluss von dessen Verfügungsmacht führt. Ein Ausnahmefall, wie er der Entscheidung des BFH vom 15.12.1999, I R 29/97 BStBl. II 2000, 527 zugrunde lag, bei dem das wirtschaftliche Eigentum im klassischen Börsenparketthandel beim Verkauf von girosammelverwahrten Aktien durch einen privaten Bestandsverkäufer aufgrund der Börsenusancen bereits vorzeitig mit Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages überging, weil die Börsenusancen eine Zwischenverfügung des Aktienverkäufers verhinderten, liegt im Streitfall bei Börsengeschäften im elektronischen Handel über den zentralen Kontrahenten nicht vor (vgl. Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 10.3.2017, a.a.O.).

Da die AStin somit zum Zeitpunkt der Dividendenausschüttung nicht wirtschaftlicher Eigentümer und damit nicht Anteilseigner war, erzielte sie keine Dividendeneinkünfte gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG.

(2) Allerdings erzielte die AStin aufgrund des cum Dividende abgeschlossenen Kaufvertrags Einkünfte aus Kapitalvermögen in Form von sonstigen Bezügen nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG.

(a) Nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG gelten Einnahmen, die anstelle der Bezüge im Sinne des S. 1 von einem anderen als dem Anteilseigner nach Abs. 5 bezogen werden als sonstige Bezüge, wenn die Aktien mit Dividendenberechtigung erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert werden.

Da die AStin die Aktien vorliegend mit Dividendenberechtigung erwarb, die Lieferung der Aktien jedoch ohne Dividendenanspruch erfolgte, erfüllt die AStin den Tatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG.

Die Norm schafft insoweit einen Sondertatbestand, der abweichend vom Anteilseigner im Sinne des § 20 Abs. 5 EStG im Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses eine Einkünftezurechnung nach dem Dividendenstichtag ermöglicht. Dieser aus Anlass von durch sog. Leerverkäufe eingetretene Besteuerungslücken geschaffene Tatbestand erfasst Einnahmen, die den Bezug einer Gewinnausschüttung wirtschaftlich ersetzen (Ausgleichszahlung des Verkäufers anstelle der Dividende), und damit im Zusammenhang stehen, dass die im Rahmen des Erfüllungsgeschäfts zu Eigentum erworbene Aktie den im Verpflichtungsgeschäft versprochenen Anspruch auf Zahlung einer Gewinnausschüttung nicht (mehr) vermittelt (BFH-Urteil vom 16.4.2014 I R 2/12, BFH/NV 2014, 1813).

Bedingung für die Erfassung der Einkünfte ist jedoch – zumindest lassen die Ausführungen des Bundesfinanzhofs in seinem Urteil vom 16.4.2014, a.a.O., Rz. 32 darauf schließen – dass zwischen den Vertragsparteien beim Verkauf der Aktien, der Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums beabsichtigt ist. § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG differenziert demzufolge lediglich nach dem Zeitpunkt der Zurechnung der Einkünfte und ist somit ein Lückenschluss für den Fall, dass der Anteilseigner im Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses von demjenigen Eigentümer abweicht, der nach dem Dividendenstichtag eine entsprechende Kompensationszahlungen erhält (BFH-Urteil vom 16.4.2014 I R 2/12, DStR 2014, 2012).

(b) aa. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, der der Senat folgt, ist der gesamten Transaktion die steuerliche Wirksamkeit jedoch zu versagen, wenn den Aktiengeschäften ein initiiertes Gesamtvertragskonzept zugrunde liegt, das dem Erwerb von wirtschaftlichem Eigentum durch die AStin vor dem Dividendenstichtag – mit Blick auf § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG – oder zu einem späteren Zeitpunkt – mit Blick auf § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 i.V.m. S. 4 EStG – von vornherein dergestalt entgegensteht, dass ein bloßer Durchgangserwerb vorliegt. Dies ist nach der Rechtsprechung des BFH der Fall, wenn die Wertpapiererwerbe in untrennbarem Zusammenhang mit Finanzierungs-, Wertpapierleih- und (Total-Return-) Swap Geschäften sowie einem kurzfristigen Rückverkauf stehen und eine nennenswerte Inanspruchnahme der mit dem Innehaben der Wertpapiere verbundenen Rechte durch die AStin in Anbetracht dessen ausgeschlossen ist (vergleiche BFH-Urteil vom 16.4.2014, I R 2/12, BFH/NV 2014, 1813).

In einer weiteren Entscheidung hat der Bundesfinanzhof trotz Übergang des zivilrechtlichen Eigentums im Rahmen einer sog. Wertpapierleihe der Gestaltung die steuerliche Wirksamkeit vor dem Dividendenstichtag versagt, wenn nach der Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition an den Aktien verschafft werden sollte, ohne dass das wirtschaftliche Eigentum übergeht (BFH-Urteil vom 18.8.2015, I R 88/13, BStBl II 2016, 961). Diese Entscheidung, die einen Sachverhalt betrifft, in dem das zivilrechtliche Eigentum vor dem Dividendenstichtag durch Einbuchung der Aktien auf dem Depotkonto des Entleihers bereits übergegangen war, gilt nach summarischer Prüfung erst recht für die Beurteilung des Falls, in dem die depotmäßige Umbuchung der Aktien zum Dividendenstichtag noch nicht erfolgt ist.

In dem entschiedenen Fall hat der BFH aus den Bestimmungen der abgeschlossenen Leihverträge und der Art ihres Vollzugs geschlossen, dass die Geschäfte von Beginn an darauf angelegt waren, der Verleiherin wirtschaftlich die Erträge aus den verliehenen Aktien zukommen zu lassen. Er hat dabei entscheidend darauf abgestellt, dass sich das verleihende Finanzinstitut nicht nur die Dividendenkompensationszahlungen vollständig vorbehalten hatte, sondern dass auch zu Gunsten der Klägerin keinerlei Liquiditätsvorteile, aus einer etwaigen zeitversetzten Vereinnahmung und Verausgabung entstehen konnten, weil die Zahlungen zeit- und betragsgleich erfolgten. Angesichts des kurzfristigen Umschlags und des Austauschs der Aktientitel sei auch nicht erkennbar, dass Stimmrechte von Seiten der Entleiher ausgeübt oder das erhaltene (Sach-) Darlehenskapital wirtschaftlich genutzt werden sollte und konnte. Der Erwerberin sei dadurch die Ausnutzung geschäftlicher Chancen im Hinblick auf den Kursverlauf der ausgeliehenen Aktien nicht möglich gewesen, so dass sich Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken für die Entleiherin noch nicht einmal in einem abstrakten Sinne ergeben hätten. Denn eine sonstige wirtschaftlich sinnhafte Benutzung der Aktien und des von ihnen verkörperten Wertes oder eine tatsächliche oder zumindest beabsichtigte Ausübung der durch den zivilrechtlichen Übereignungsakt eingeräumten umfassenden Verfügungsbefugnis über die Akten habe nicht festgestellt werden können. Aufgrund der Gesamtwürdigung der Umstände sei daher lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition verschafft worden. Diese leere Eigentumshülle sei nur darauf angelegt, formal steuerfreie Dividenden zu beziehen und zugleich steuerlich abziehbare Betriebsausgaben (Dividendenkompensationszahlungen und Leihgebühren) zur Erzielung eines Steuervorteils zu generieren.

bb. Beide Entscheidungen knüpfen an den vom BFH definierten Grundvoraussetzungen des wirtschaftlichen Eigentums an, wonach im Falle des Verkaufs einer Beteiligung jedenfalls dann wirtschaftliches Eigentum anzunehmen ist, wenn der Käufer des Anteils

(1) aufgrund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und

(2) die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie

(3) das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind (vgl. BFH-Urteil vom 11.07.2006, VIII R 32/04, BStBl. II 2007, 296 m.w.N.).

In beiden den Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalten war das wesentliche Merkmal zum Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums, der Ausschluss des Aktienverkäufers von der wirtschaftlichen Verfügungsmöglichkeit über das Wirtschaftsgut, nicht erfüllt.

In dem der Entscheidung aus 2014 zu Grunde liegenden Sachverhalt bestand für den Aktienkäufer bereits deshalb keine Verfügungsmöglichkeit über die Aktien, weil die Aktien zur Sicherung der vertraglichen Vereinbarungen im Depot des Verkäufers verblieben. Der Erwerber hatte demzufolge überhaupt nicht die Möglichkeit über die Aktien zu verfügen und den Verkäufer von der Verfügung über die Aktien auszuschließen. Demgegenüber hatte der Aktienkäufer als Entleiher in dem der Entscheidung aus 2015 zu Grunde liegenden Sachverhalt zwar theoretisch im Zeitpunkt des Erwerbs des zivilrechtlichen Eigentums durch Einbuchung der Aktien auf seinem Depot die abstrakte Verfügungsmöglichkeit. Auch würde ein vertragswidriges Verhalten trotz Bestehens eines schuldrechtlichen Rückübertragungsanspruchs des Aktienverkäufers dem Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums nicht entgegenstehen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Rückübertragungsanspruch – wie in der Entscheidung des BFH – durch eine zur Verfügung wertentsprechende Geldanlage umfassend dinglich gesichert ist und der Aktienkäufer keinerlei Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken aus dem vertragswidrigen Geschäft ziehen konnte, weil er Aktien gleicher Menge zum gleichen Wert zurückliefern musste. Es handelte sich demzufolge nur um eine abstrakte Übertragungsmöglichkeit ohne wirtschaftlichen Sinngehalt, was zu einem faktischen Ausschluss der Verfügungsmöglichkeit und insbesondere wirtschaftlich zu einem Ausschluss von Erträgen bzw. Verlusten aus den Aktien führt.

Da in beiden den Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalten nur eine kurzfristige Überlassung der Aktien vereinbart war, kam auch eine nennenswerte Ausübung der Verwaltungs- und Vermögensrechte, die mit dem Aktienbesitz verbunden sein können, weder in Betracht noch war eine irgendwie geartete Nutzung vorgesehen.

cc. Vor diesem Hintergrund ist nach den vorgelegten Verträgen im Streitfall zwar ebenso wie in der Entscheidung aus dem Jahr 2015 eine Verfügung der AStin über die Aktien trotz kurzfristiger Einbuchung auf ihrem Wertpapierdepot faktisch ausgeschlossen, da durch die Verpfändung der Wertpapierabwicklungskonten der Sicherungszugriff der finanzierenden Finanzinstitut bei vertragswidriger Verfügung jederzeit gewährleistet war und auch eine hinreichende Sicherung durch Total Return Swapgeschäfte vorlag. Gleichwohl hat die AStin durch die vorgelegten Verträge nicht glaubhaft gemacht, dass der AStin in den streitgegenständlichen Geschäften die Erträge aus den überlassenen Aktien in einem wirtschaftlichen Sinne vollständig entzogen worden sind. Durch die jeweils einen Tag später erfolgte Rückveräußerung der Aktien war zwar gewährleistet, dass die Dividendenerträge wirtschaftlich nicht bei der AStin verblieben sind. Allerdings waren – zumindest nach den vorgelegten Verträgen – die Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken der Aktien aus der zeitversetzten Vereinnahmung und Verausgabung für die AStin nicht ausgeschlossen, weil die Rückübertragung der Aktien anders als in dem der Entscheidung des BFH aus 2015 zu Grunde liegenden Fall nicht zeit- und betragsgleich erfolgte. Zwar sind – wie die AStin für ein Aktienpaket beispielhaft darlegte – die Erträge aus der zeitversetzten Rückveräußerung tatsächlich gering. Zur Verhinderung des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums bedarf es jedoch eines Ausschlusses zumindest einer höhenmäßigen Begrenzung der Ausnutzung geschäftlicher Chancen im Hinblick auf den Kursverlauf der Aktien in einem abstrakten Sinne, da gerade bei Aktien auch kurzfristig hohe Gewinn- und Verlustsprünge möglich sind. Vorliegend hat die AStin aber nicht glaubhaft gemacht, dass Vereinbarungen mit der Aktienverkäuferin bestanden, die eine Ausnutzung der Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken für die AStin ausgeschlossen oder begrenzt hätten.

Demzufolge ist vorliegend nach den vorgelegten Verträgen nicht hinreichend dargelegt, dass dem Aktienkauf die steuerliche Wirksamkeit zu versagen ist, weil eine Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums von vornherein ausgeschlossen war. Das Finanzamt hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass sich die vorgelegten Verträge lediglich auf die Besicherung der gewährten Darlehen beziehen. Vereinbarungen, die auf ein Gesamtkonzept unter Einbeziehung des Aktienverkäufers schließen lassen, wurden nicht vorgelegt.

Dabei ist es nicht zweifelhaft, dass die einzelnen Komponenten einer wirtschaftlich unauflösbaren Gesamtkonzeption – bei isolierter Betrachtung – ‘als solche’ den Erwerb wirtschaftlichen Eigentums durch die Aktienerwerberin nicht gefährdet hätten. Dies gilt namentlich für den Umstand der Fremdfinanzierung durch die Bank und des Weiteren dafür, dass die Erwerberin die Aktien ‘ex Dividende’ kurze Zeit später (und nach Beendigung der Wertpapierleihvereinbarung mit der finanzierenden Bank) wieder ‘über’ den Aktienverkäufer veräußert hat. Auch führt ein Kurssicherungsgeschäft im Zusammenhang mit Aktien für sich genommen ungeachtet der Risikoverteilung nicht zu einer Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums an den jeweiligen Aktien, soweit das Geschäft nicht physisch durch Aktienlieferung erfüllt wird (Haisch in Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, § 6 Rz. 192 und § 1 Rz. 62 f., m. w. N.).

Die AStin erzielt demzufolge durch die Vereinnahmung der Dividendenkompensationszahlungen gewerbliche Einkünfte aus wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb gem. § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG.

dd. Ob es im Streitfall für die Anwendung der Norm darauf ankommt, dass der Aktienkauf von einem Leerverkäufer erfolgte, kann vorliegend dahinstehen. Zum einen gebieten der Wortlaut der Norm und ihr Zweck, eine umfassende Besteuerung der Dividendenerträge zu gewährleisten, eine solche einschränkende Auslegung nicht. Der Erwerb vom Leerverkäufer war seinerzeit lediglich Anlass für den Gesetzgeber zur Einführung der Norm und auch deren Hauptanwendungsfall zur Vermeidung von systembedingten Steuerausfällen bei der Anrechnung von Kapitalertragssteuer (vgl. BT-DRS 16/2712, 46; Kirchhoff-Söhn, Kommentar zum EStG, § 20 EStG Anm. C/1 112 ff).

Zum anderen hat die AStin trotz ausdrücklicher Aufforderung des Gerichts nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass es sich auch im Streitfall nicht um einen Kauf der Aktien vom Leerverkäufer handelte. Da es sich bei der Benennung des Aktienverkäufers um Umstände aus der Sphäre der AStin handelt, denn sie hat die Aktiengeschäfte getätigt, obliegt es ihrer Mitwirkungspflicht, den Aktienverkäufer zu benennen. Die AStin kann sich dabei nicht darauf berufen, dass es sich um Geschäfte im elektronischen Handel handele, bei denen sie nicht feststellen könne, wer der Vertragspartner ist (vgl. insoweit Hessisches Finanzgericht-Urteil vom 10.3.2017, 4 K 977/14, EFG 2017, 656 m.w.N.).

Das Finanzamt hat daher vorliegend zutreffend die Dividendenerträge nach § 8 Abs. 1 KStG, § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 u. S. 4 EStG in vollem Umfang der Körperschaftsteuer unterworfen. Dabei sind die vom Finanzamt im Rahmen einer Schätzung aufgrund der Dividendenabrechnungen berücksichtigten Dividendenerträge aus den Aktiengeschäften i.H.v. 50 Mio € im Ergebnis noch geringer als die tatsächlich zuzurechnenden Erträge.

(3) § 8b Abs. 7 KStG, der bei Anteilserwerben die Freistellung der Veräußerungsgewinne und -verluste nach § 8b Abs. 2 S. 1 KStG für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten (Satz 1) sowie für Finanzunternehmen i.S.d. KWG, die die Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erwerben (Satz 2), ausnimmt, greift vorliegend nicht ein.

Zielsetzung des Abs. 7 ist es die steuerlichen Rahmenbedingungen für den Handel mit Aktien und anderen Beteiligungen durch institutionelle Anleger zu verbessern um Verluste aus Aktientermingeschäften und Absicherungsgeschäften steuerlich geltend machen zu können.

Vorliegend ist die AStin im Zeitpunkt des Erwerbs der Aktien aufgrund ihrer tatsächlichen ausgeführten Geschäfte zwar als Finanzunternehmen i.S.v. § 8b Abs. 7 S. 2 KStG i.V.m. § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 KWG zu qualifizieren. Der Erwerb der Anteile erfolgte nach summarischer Prüfung jedoch nicht in der Absicht, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen.

(a) Finanzunternehmen im Sinne von § 8b Abs. 7 S. 2 KStG i.V.m. § 1 Abs. 3 S. 1 KWG a.F. sind solche Unternehmen, die weder Kreditinstitute noch Finanzdienstleistungsinstitute sind und deren Haupttätigkeit u.a. darin besteht, Beteiligungen zu erwerben und zu halten, mit Finanzinstrumenten (z.B. Wertpapieren) für eigene Rechnung zu handeln, andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten (Anlageberatung) oder Unternehmen über die Kapitalstruktur, die individuelle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten (vergleiche BFH-Urteil vom 26.10.2011, I R 17/11, BFH/NV 2012, 613). Entscheidendes Kriterium für ein Finanzunternehmen ist dabei, dass es – wie die AStin zutreffend auf ihrem Antragsschriftsatz Seite 11 unten ausführt – Finanzdienstleistungen gegenüber Marktteilnehmern erbringt. Das ist vorliegend durch den An- und Verkauf von Aktien gegeben, der – wie oben ausgeführt – vorliegend die Haupttätigkeit der AStin darstellt.

(b) Der Erwerb der Aktien erfolgte im Streitfall nach summarischer Prüfung jedoch nicht in der Absicht einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen. Während der BFH den Begriff des Finanzunternehmens im Sinne des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG denkbar weit auslegt und selbst eine vermögensverwaltende Familienkapitalgesellschaft hierunter fallen lässt, kommt in der Praxis dem subjektiven Merkmal der Absicht eines kurzfristigen Eigenhandelserfolges eine Begrenzungsfunktion zu (vergleiche FG Münster, Urteil vom 31.8.2015, 9 K 27/12, EFG 2016, 59). Ein Eigenhandelserfolg erfordert dabei eine Handelsabsicht mit dem Zweck des kurzfristigen Wiederverkaufs aus dem eigenen Bestand, die darauf abzielt, bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis zu nutzen und dadurch einen Gewinn zu erzielen. Diese Absicht muss im Erwerbszeitpunkt bestehen (BFH-Urteil vom 14.1.2009, I R 36/08, Bundessteuerblatt II 2009,671). Dabei umfasst der Begriff des Eigenhandelserfolges den Erfolg aus jeglichem Umschlag von Anteilen im Sinne des § 8b Abs. 1 KStG auf eigene Rechnung, für den das Vorhandensein einer abstrakten Marktsituation in Gestalt von Angebot und Nachfrage genügt. Zu der Eigenhandelsabsicht hinzutreten muss das subjektive Erfordernis, kurzfristig einen Eigenhandelserfolg erzielen zu wollen. Maßgebend hierfür ist, ob im Erwerbszeitpunkt eine zeitlich kurzfristige Wiederanlage beabsichtigt ist, indem die aus der Systembedingtheit des Geschäfts resultierende Marktsituation jederzeit unmittelbar ausgenutzt werden soll (Gosch in Gosch, KStG, 3. Aufl., § 8b KStG Rz. 590).

Vorliegend ging es der AStin bei dem Aktienankauf und -verkauf – wie sie selbst ausführt – gerade nicht um die Erzielung eines Handelserfolges durch kurzfristige Wiederauflage unter Ausnutzung der Marktsituation. Ziel des Geschäftes war vielmehr die Vereinnahmung der Dividendenzahlung, um deren Besteuerung beim Voreigentümer zu vermeiden. Solche Geschäfte, die nicht auf die Handelsmarge beim Beteiligungserwerb abzielen, werden weder vom Wortlaut noch vom Zweck der Vorschrift erfasst. Soweit die AStin meint, bei der Beurteilung des Eigenhandelserfolges sei die Dividende mit einzubeziehen, ist dem nicht zu folgen, wenn wie vorliegend der Handelserfolg – wie die AStin selbst ausführt – aus Kauf und Wiederverkauf der Aktien nicht bezweckt wird, das Geschäft also lediglich der Steuergestaltung zur Ersparung von Kapitalertragsteuer dient. Nach den Ausführungen der AStin in ihrem Schriftsatz vom 22.02.2018 (Bl. 936 Gerichtsakten) waren die Aktienerwerbe von vornherein nicht darauf ausgelegt, ihr in einem wirtschaftlichen Sinne die Erträge aus den erworbenen Aktien zukommen zu lassen. Der Schutzzweck der Norm gebietet keine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung.

Davon ausgehend bleiben die Verluste aus der Veräußerung der Aktien vorliegend nach § 8b Abs. 3 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz. Bei den weiteren im Laufe des Verfahrens geltend gemachten Aufwendungen aus Future-Geschäften i.H.v. 2 Mio €, den Anschaffungsnebenkosten aufgrund von Währungsdifferenzen i.H.v. 500.000 € und den sonstigen Betriebsausgaben i.H.v. 20.000 € handelte es sich um Nebenkosten der Veräußerungsgeschäfte, die das Schicksal der Verluste aus den Wertpapier-Geschäften teilen und somit bereits dem Grunde nach nicht abzugsfähig sind (§ 8 Abs. 3 S. 3 KStG).

(c) Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 8b Abs. 4 KStG greifen weder durch noch führen sie vorliegend zu einer Aussetzung der Vollziehung (vgl. dazu FG Hamburg, Gerichtsbescheid vom 06.04.2017, 1 K 87/15, EFG 2017, 1117 sowie Gösch, a.a.O. § 8b Rz. 287b).

c) In Höhe des der AStin verbleibenden Gewinns der AStin ist das Finanzamt zur Sicherung des Steueranspruchs nach § 31 Abs. 1 KStG i.V.m. § 37 Abs. 3 S. 3 EStG berechtigt, bis zum Ablauf des auf den Veranlagungszeitraum folgenden 15. Kalendermonats die Vorauszahlungen an die Einkommensteuer/Körperschaftssteuer anzupassen, die sich für den Veranlagungszeitraum voraussichtlich ergeben wird. Die künftigen Vorauszahlungen sind so festzusetzen, dass sie insgesamt mit den schon fällig gewesenen Zahlungen der voraussichtlichen Körperschaftsteuerschuld entsprechen.

Dem hat das Finanzamt vorliegend entsprochen, indem es die Erträge aus den Aktiengeschäften über das Depot der O bank AG als gewerbliche Einkünfte für das Jahr 2016 zugrunde gelegt hat. Die von ihm aufgrund der Unterlagen der O -Bank vorgenommene Schätzung, die Dividendenerträge von 50 Millionen € abzgl. 0,4 Millionen € Provisionen der O bank AG und weiterer 40.000 € Betriebsausgaben berücksichtigt, ist dabei – wie oben ausgeführt – geringer als der tatsächliche sich aufgrund der Gewinnermittlung der AStin ergebende Gewinn.

Unter Zugrundelegung des Körperschaftsteuersatzes ist die Festsetzung der Körperschaftsteuervorauszahlungen für 2016 mit Körperschaftssteuerbescheid vom 28.04.2017 (Bl. 22 KSt-Akte Bd. 1) i.H.v. 8 Mio € zuzüglich Solidaritätszuschlag – angesichts des für das Gericht geltenden Verböserungsverbots – daher nicht zu besanstanden und zur Sicherung des Steueranspruchs ermessensgerecht innerhalb des 15-monatigen Festsetzungszeitraums nach Ablauf des Veranlagungsjahres erfolgt.

Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung war daher abzuweisen.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

3. Die Zulassung der Beschwerde beruht auf § 128 Abs. 3 i.V.m. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO

Anm.: Die Zahlenangaben entsprechen nicht den tatsächlichen Beträgen.