FG Hessen, 19.10.2018 – 8 K 1279/16

FG Hessen, 19.10.2018 – 8 K 1279/16

Tenor:

Unter diesbezüglicher Aufhebung der ablehnenden Verfügung vom 29.04.2015 und der Einspruchsentscheidung vom 08.06.2016 wird der Beklagte verpflichtet, einen geänderten Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2009 zu erlassen, in dem der im Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2009 vom 02.09.2010 berücksichtigte Hinzurechnungsbetrag nach § 8 Nr. 5 GewStG in Höhe von 1.145.700,- Euro nach den Vorschriften der gewerbesteuerlichen Kürzung vom Gewinn aus Gewerbebetrieb wieder abgezogen wird.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die gewerbesteuerliche Kürzung empfangener Gewinnausschüttungen einer ausländischen Kapitalgesellschaft.

Die Klägerin ist eine durch Gesellschaftsvertrag von 2000 gegründete und im Handelsregister des Amtsgerichts eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit inländischem Sitz und inländischer Geschäftsleitung, deren Unternehmensgegenstand die Verwaltung eigenen Vermögens, insbesondere in Gestalt des Erwerbs und der Verwaltung von eigenem Grundbesitz sowie die umfängliche oder (zusammen mit Drittinvestoren) anteilige Beteiligung an in- und ausländischen Gesellschaften ist, die Grundbesitz erwerben und verwalten. Das Portfolio der Klägerin ist Teil der Investment-Gruppe. Das Wirtschaftsjahr der Klägerin entspricht dem Kalenderjahr.

Im streitigen Erhebungszeitraum 2009 war die Klägerin zur 100% des – nach Art. 124 des belgischen Handelsgesetzbuches wie bei einer Kapitalgesellschaft in Anteile zerlegten – gezeichneten Kapitals an der im Jahre 2007 gegründeten belgischen Personengesellschaft BVBA beteiligt, die steuerrechtlich unstreitig als Kapitalgesellschaft zu behandeln ist (vgl. BFH vom 05.03.2008 – I R 54-55/07, BFH/NV 2008, 1487) und deren statutarischer Sitz im belgischem Handels- und Gesellschaftsregister unter der Anschrift …. in Belgien eingetragen war. Alleiniger Geschäftsführer der BVBA war im Streitjahr Herr A, der im Streitjahr zugleich auch als Prokurist der Klägerin bestellt war. A. war im Streitjahr mit erstem und einzigem Wohnsitz unter der Anschrift …. in Hessen gemeldet (Melderegisterauskunft Bl. 75 der Klageakte). Unternehmensgegenstand der BVBA war das Halten und Verwalten von Beteiligungen. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die BVBA im Streitjahr keiner aktiven Tätigkeit i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG nachging.

Die BVBA war zu 14% des Stammkapitals an der nach mexikanischem Recht gegründeten Kapitalgesellschaft SAB DE CV (im Folgenden: ‘CV’) beteiligt, deren Unternehmensgegenstand die Errichtung und Vermietung von Logistikimmobilien war und deren Sitz und Geschäftsleitung sich unstreitig in Mexiko befanden. Im Jahre 2009 schüttete die CV ihren im Wirtschaftsjahr 2008 erzielten Gewinn in Höhe eines Anteils von 1.206.000,- Euro an die BVBA aus, welche diesen Betrag noch im Jahre 2009 ohne Abschläge als eigenen Gewinn an die Klägerin ausschüttete. Nach dem zwischen den Beteiligten insoweit ebenfalls unstreitigen Sachverhalt entfielen die jeweiligen Dividenden nicht auf zurückgezahlte Einlagen. Aufgrund der am 13.07.2010 beim Beklagten (dem Finanzamt, im Folgenden: ‘FA’) eingereichten Gewerbesteuererklärung setzte das FA den Gewerbesteuermessbetrag für 2009 durch Bescheid vom 02.09.2010 gegenüber der Klägerin auf 0,- Euro fest und stellte zugleich mit Bescheid vom ebenfalls 02.09.2010 einen vortragsfähigen Gewerbeverlust zum 31.12.2009 i.H.v. 696.526,- Euro fest. Hierin berücksichtigte das FA die von der Klägerin selbst erklärte Hinzurechnung von 95% der Ausschüttung der BVBA i.H.v. 1.145.700,- Euro gemäß § 8 Nr. 5 GewStG i.V.m. den bei der Körperschaftsteuerveranlagung der Klägerin angewandten Vorschriften nach §§ 8b Abs. 1 u. Abs. 5 KStG in der Fassung des Veranlagungszeitraums 2009 zum im Übrigen unstreitigen Gewinn aus Gewerbebetrieb. Die Bescheide standen nach § 164 Abs. 1 AO unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

Mit Schreiben vom 15.12.2014 (eingegangen beim FA am 17.12.2014) legte die Klägerin eine berichtigte Überleitungsrechnung nach § 60 Abs. 2 EStDV vor und beantragte, den Gewerbesteuermessbescheid 2009 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2009 dahingehend zu ändern, dass der Gewinn um die i.H.v. 1.145.700,- Euro hinzugerechnete Gewinnausschüttung nach § 9 Nr. 7 GewStG wieder gekürzt wird, da die Klägerin – anders als noch bei Erstellung der Gewerbesteuererklärung – nunmehr von der Anwendbarkeit dieser Kürzungsvorschrift ausgehe. Dem folgte das FA nicht und lehnte den Änderungsantrag durch Bescheid vom 29.04.2015 ab, wogegen die Klägerin fristgerecht Einspruch einlegte. Gemäß Verschmelzungsplan vom 25.08.2015 wurde die BVBA grenzüberschreitend auf die Klägerin verschmolzen. Den Einspruch wies das FA durch Einspruchsentscheidung vom 08.06.2016 als unbegründet zurück, worauf wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.

Mit ihrer hiergegen am 11.07.2016 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Änderungsbegehren weiter. Die vom FA erklärungsgemäß i.H.v. 1.145.700,- Euro hinzugerechnete Gewinnausschüttung sei nach § 9 Nr. 7 GewStG wieder zu kürzen. Zwar falle der streitige Vorgang unstreitig nicht unter den ersten Kürzungstatbestand nach § 9 Nr. 7 Satz 1 Halbsatz 1 GewStG, da die BVBA im Streitjahr keiner aktiven Tätigkeit i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG GewStG nachgegangen und jedenfalls mangels mindestens 25%-iger Beteiligung an der CV auch nicht als sog. Landes- oder Funktionsholding i.S.d. § 9 Nr. 7 Satz 1 Halbsatz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 GewStG zu beurteilen sei. Es sei jedoch

der eigenständige Kürzungstatbestand nach § 9 Nr. 7 Satz 1 Halbsatz 2 GewStG i.V.m. der Mutter-Tochter-Richtlinie erfüllt, der – anders als der Tatbestand des § 9 Nr. 7 Satz 1 Halbsatz 1 GewStG – nach einhelliger Ansicht in der Literatur mangels ausdrücklichem Verweis auf § 8 Abs. 1 AStG Nr. 1 bis 6 AStG keinen Aktivitätsvorbehalt enthalte und damit lediglich verlange, dass der Steuerpflichtige zu Beginn des Erhebungszeitraums zu mindestens 10% an der im EU-Ausland ansässigen Tochtergesellschaft beteiligt sei. Die Voraussetzungen dieser Kürzungsvorschrift seien erfüllt, denn im Streitjahr habe sich nicht nur der statutarische Sitz, sondern auch die Geschäftsleitung der BVBA in Belgien befunden, was aus den Protokollen über diverse Versammlungen der Gesellschaft, aus den Reisebelegen und Reisekostenabrechnungen der handelnden Personen sowie aus den Jahresabschlüssen der BVBA zu ersehen sei. Hieraus ergebe sich, dass die maßgeblichen Entscheidungen der BVBA in Belgien getroffen worden seien, wohin sich die Geschäftsführer zu diesem Zweck begeben hätten.

Der im Streitfall mangels mindestens 15%-iger Beteiligung der BVBA an der CV nicht einschlägige gesonderte Kürzungstatbestand nach § 9 Nr. 7 Satz 4 GewStG sei nicht als lex specialis zum Tatbestand nach § 9 Nr. 7 Satz 1 Halbsatz 2 GewStG anzusehen und verdränge folglich nicht dessen Anwendungsbereich. Beide Tatbestände stünden nach der Rechtsprechung des BFH selbständig und gleichrangig nebeneinander (Verweis auf BFH vom 21.08.1996 – I R 186/94, BStBl. II 1997, 434). Dies entspreche auch der herrschenden Ansicht in der Literatur. Der bereits im Jahre 1972 eingeführte Tatbestand nach § 9 Nr. 7 Satz 4 GewStG stehe in keinem erkennbaren Zusammenhang mit der erst im Jahre 1992 eingeführten Vorschrift nach § 9 Nr. 7 Satz 1 Halbsatz 2 GewStG. Die heute in § 9 Nr. 7 Satz 4 GewStG enthaltene Regelung sei bei ihrer Einführung vom Gesetzgeber als “letzter Rettungsanker” für Fälle gedacht worden, in denen § 9 Nr. 7 Satz 1 Halbsatz 1 GewStG nicht eingreife. Dass § 9 Nr. 7 Satz 1 Halbsatz 2 GewStG nicht mehr zu prüfen sei, wenn der fragliche Sachverhalt (hier: Weiterleitung der Ausschüttung einer Enkelgesellschaft) auch in § 9 Nr. 7 Satz 4 GewStG aufgegriffen werde, könne nicht angenommen werden.

Die Zwischenschaltung einer passiven EU-Kapitalgesellschaft zur Minderung des gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnungspotentials sei grundsätzlich auch nicht als missbräuchlich anzusehen. Eine mit § 50d Abs. 3 EStG vergleichbare Vorschrift existiere im GewStG nicht. Selbst wenn sich die Geschäftsleitung der BVBA aufgrund der Annahme eines durch A. vermittelten inländischen Ortes der Geschäftsleitung im Streitjahr im Inland befunden hätte (d.h. die BVBA eine sog. doppelt ansässige Kapitalgesellschaft wäre), sei die hinzugerechnete Dividende zumindest nach § 9 Nr. 2a Satz 1 GewStG zu kürzen, da die Beteiligungsquote von 15% erfüllt sei und dieser allgemeine Kürzungstatbestand nach zutreffender Ansicht keinen doppelten Inlandsbezug verlange. Nach der im Vordringen befindlichen Auffassung in der Literatur müsse es vielmehr genügen, wenn sich die Geschäftsleitung der ausschüttenden Tochtergesellschaft im Inland befinde, da sich andernfalls eine unionsrechtswidrige Regelungslücke sowie ein Wertungswiderspruch zwischen § 9 Nr. 2a GewStG und § 9 Nr. 7 GewStG ergebe. Eine inländische Geschäftsführung vermittle der BVBA ferner auch eine inländische Geschäftsführungsbetriebsstätte, mit der die BVBA nach § 2 Abs. 1 Satz 3 GewStG der Gewerbesteuer unterläge, was bei Versagung der beantragten Kürzung auf der Ebene der Klägerin zu einer nicht hinnehmbaren und vom Gesetzgeber auch nicht gewollten gewerbesteuerlichen Doppelbelastung führe.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung der ablehnenden Verfügung vom 29.04.2015 und der Einspruchsentscheidung vom 08.06.2016 das Finanzamt zu verpflichten, den Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2009 vom 02.09.2010 dahingehend zu ändern, dass der vortragsfähige Gewerbeverlust nicht mit 696.526 Euro, sondern mit 1.839.666 Euro festgestellt wird, hilfsweise, die Revision zuzulassen und die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach der Rechtauffassung des FA ist im Streitfall keiner der drei Kürzungstatbestände des § 9 Nr. 7 GewStG einschlägig. Auch die Voraussetzungen des § 9 Nr. 7 Satz 1 Halbsatz 2 GewStG seien nicht erfüllt, da sich die Geschäftsleitung der BVBA i.S.d. § 10 AO nicht in Belgien, sondern am inländischen Wohnsitz des im Streitjahr alleinigen Geschäftsführers A. befunden habe. Etwas anderes würden auch nicht die von der Klägerin im Klageverfahren vorgelegten Protokolle, Reiseunterlagen und Jahresabschlüsse der BVBA belegen, da sich diese nicht auf das Streitjahr, sondern auf die nachfolgenden Jahre bezögen und die Reiseunterlagen zu dem sehr allgemein gehalten seien. Den für die verschiedenen Jahre vorgelegten Jahresabschlüssen der BVBA könne entnommen werden, dass es sich bei den Geschäftsführern durchgehend um Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland gehandelt habe.

Darüber hinaus werde der Tatbestand des § 9 Nr. 7 Satz 1 Halbsatz 2 GewStG im Streitfall durch den spezielleren Tatbestand des § 9 Nr. 7 Satz 4 GewStG verdrängt. Da dieser jedoch mangels mindestens 15%-iger Beteiligung der BVBA an der CV nicht greife, sei der Klägerin eine Berufung auf die allgemeiner Norm des § 9 Nr. 7 Satz 1 Halbsatz 2 GewStG ohnehin verwehrt. Auch § 9 Nr. 2a GewStG sei nicht anwendbar, da Kapitalgesellschaften mit Sitz im Ausland und Geschäftsleistung im Inland nach herrschender Literaturmeinung vom Anwendungsbereich dieser Kürzungsvorschrift ausgeschlossen seien. Die Vorschrift fordere einen zweifachen Inlandsbezug. Eine unionsrechtswidrige Regelungslücke entstehe hierdurch nicht, da es sich bei den Tatbeständen nach § 9 Nr. 2a GewStG und § 9 Nr. 7 GewStG um typisierende Regelungen handele, die – wie auch an anderer Stelle – eine partielle gewerbesteuerliche Doppelerfassung von Dividenden in Kauf nähmen.

In der mündlichen Verhandlung vom 19.10.2018 hat die Klägerin ihre Klage betreffend die Änderung des auf 0,- Euro lautenden Gewerbesteuermessbescheides für 2009 zurückgenommen, weshalb das Gericht das Verfahren insoweit abgetrennt und eingestellt hat. Auf die vom FA nach § 71 Abs. 2 FGO als Streitfallakten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (1 Band Gewerbesteuerakten, 1 Band Änderungsantrag und Rechtsbehelf Gewerbesteuer) wird ergänzend Bezug genommen. Sie waren Gegenstand des Verfahrens. Ferner wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die i.S.d. §§ 40 Abs. 1 Var. 2, 47 Abs. 1 Satz 2 FGO zulässige Verpflichtungsklage ist begründet. Die Klägerin hat infolge ihres beim FA rechtzeitig vor Eintritt der Festsetzungsverjährung gestellten Antrags nach § 164 Abs. 2 AO i.V.m. § 38 AO einen Anspruch auf Änderung des Bescheides über die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2009 vom 02.09.2010, da der dort i.H.v. 1.145.700,- Euro angesetzte Hinzurechnungsbetrag betreffend die streitige Gewinnausschüttung der BVBA nach den Vorschriften des Gewerbesteuergesetzes wieder zu kürzen ist. Der entsprechende Ablehnungsbescheid des FA vom 29.04.2015 ist in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 08.06.2016 insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Sache ist spruchreif i.S.d. § 101 Satz 1 FGO.

1. Nach der insoweit unstreitigen und auch zutreffenden Rechtsauffassung der Beteiligten ergibt sich eine Kürzung der hinzugerechneten Dividende im Streitfall weder aus § 9 Nr. 7 Satz 1 Halbsatz 1 GewStG noch aus § 9 Nr. 7 Satz 4 GewStG, weil die BVBA im Streitjahr keine Tätigkeiten i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG entfaltet hat und auch nicht zu mindestens 15% des Stammkapitals an der CV beteiligt war.

2. Entgegen der Ansicht der Klägerin sind darüber hinaus auch die Tatbestandsvoraussetzungen des besonderen Kürzungstatbestandes nach § 9 Nr. 7 Satz 1 Halbsatz 2 GewStG i.V.m. der Mutter-Tochter-Richtlinie im Streitfall nicht erfüllt.

a) Nach dieser Vorschrift wird die Summe des gewerblichen Gewinns i.S.d. § 7 Satz 1 GewStG und der Hinzurechnungen i.S.d. § 8 GewStG gekürzt um die Gewinne aus Anteilen des Unternehmens an einer Gesellschaft, die die in der Anlage 2 zum EStG genannten Voraussetzungen des Artikels 2 der Richtlinie 90/435/EWG des Rates vom 23.07.1990 über das gemeinsame Steuersystem der Mutter- und Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten (zuletzt geändert durch Richtlinie 2006/98/EG des Rates vom 20.11.2006) erfüllt und die weder Geschäftsleitung noch Sitz im Inland hat und an deren Nennkapital das Unternehmen zu Beginn des Erhebungszeitraums mindestens zu 10% beteiligt ist.

Gemäß dem eindeutigen Gesetzeswortlaut muss sich sowohl der Sitz als auch die Geschäftsleitung der ausschüttenden Tochtergesellschaft in einem anderen EU-Mitgliedstaat befinden. Unter der “Geschäftsleitung” einer Kapitalgesellschaft bzw. einem steuerlich als Kapitalgesellschaft zu behandelndem Rechtssubjekt ist nach § 10 AO der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung zu verstehen. Maßgeblich ist der Ort, an dem der für die Geschäftsleitung maßgebliche Wille gebildet wird. Werden die laufenden Geschäftsführungsaufgaben an verschiedenen Orten ausgeübt, sind diese zu gewichten. Entscheidend ist, wo nach den tatsächlichen Verhältnissen des Einzelfalls dauernd die für die Geschäftsleitung nötigen Maßnahmen von einiger Wichtigkeit angeordnet werden, wobei auf die organisatorische und wirtschaftliche Bedeutung der angeordneten Maßnahmen und der im Einzelnen entfalteten Tätigkeit abzustellen ist. Dabei sind Art und Umfang, Struktur und Eigenart des Unternehmens zu berücksichtigen (BFH vom 21.09.1989 – V R 32/88, BFH/NV 1990, 688; BFH vom 21.09.1989 – V R 55/84, BFH/NV 1990, 353; BFH vom 23.01.1991 – I R 22/90, BStBl. II 1991, 554; BFH vom 16.12.1998 – I R 138/97, BStBl. II 1999, 437).

b) Bei Abwägung aller Umstände einschließlich der von der Klägerin hierzu vorgelegten Beweismittel befand sich die Geschäftsleitung der BVBA jedenfalls im fraglichen Erhebungszeitraum 2009 nicht im Königreich Belgien, sondern in der Bundesrepublik Deutschland. Da der in diesem Jahr als einziger gesetzlicher Vertreter und Geschäftsführer der BVBA bestellte Herr A. im Streitjahr in Hessen wohnte, zugleich als Prokurist der im Inland ansässigen Klägerin bestellt war und sich die BVBA wirtschaftlich auf die Verwaltung ihrer eigenen Beteiligungen beschränkte, spricht eine widerlegbare Vermutung dafür, dass der maßgebliche geschäftliche Wille durch A. ausschließlich im Inland gebildet wurde.

Dass A. zur Bildung und Durchsetzung seines Willens in den maßgeblichen Geschäften der BVBA stets nach Belgien gereist sein soll, ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht. Die hierzu vorgelegten Protokolle über die angeblich im “registered office” abgehaltenen Geschäftsführerversammlungen (“meeting of the Directors”), die Jahresberichte über entsprechende Treffen und die sonstigen Protokolle (z.B. über bestimmte Entscheidungen) datieren allesamt aus den Jahren 2010 bis 2015 und beinhalten daher keinerlei Aussagen zum Streitjahr. Zudem liegen zahlreiche dieser Dokumente lediglich im Entwurf vor und wurden nicht unterzeichnet. Auch die (Dienst-) Reisekostenabrechnungen verschiedener Personen, die ersichtlich allesamt für die “Deutsche Zentrale” erstellt und eingereicht wurden, datieren bis auf eine Ausnahme nicht aus 2009, sondern aus späteren Jahren. Darüber hinaus erlauben sie wegen des stets sehr allgemein gehaltenen Reisezwecks (z.B. “Belgien, Brüssel – diverse Meetings” oder “Meetings mit XX u. XY”, “Meeting mit Buchhalter und Steuerberater”) keine Rückschlüsse auf eine bestimmte Tätigkeit der Reisenden gerade für die BVBA (Bl. 133 bis 161 der Klageakte). Auch war das Reiseziel mit wenigen Ausnahmen jeweils Brüssel und nicht der Ort des statutarischen Sitzes im belgischem Handels- und Gesellschaftsregister (vgl. z.B. die Taxi- und Restaurantquittungen aus Brüssel). Aus den Jahresabschlüssen der BVBA ergibt sich ebenfalls nichts anderes. Sie bestätigen vielmehr, dass auch in den Folgejahren jeweils ausschließlich deutsche Geschäftsführer bestellt waren.

Die von der Klägerin vorgelegten Beweismittel sind damit insgesamt nicht geeignet, eine Willensbildung des A. bzw. der der BVBA in Belgien zu belegen. Stattdessen entspricht es der Lebenswirklichkeit, dass A. seine Entscheidung im Streitjahr von seinem Wohnsitzland Deutschland aus vorbereitet und getroffen hat, zumal die BVBA – ebenso wie die Klägerin – Teil der in Deutschland ansässigen Gruppe war und die von der Klägerin als Nachweise vorgelegten Reisekostenabrechnungen und Reisekostenbelege jeweils bei einer unzweifelhaft in Deutschland ansässigen Konzerngesellschaft dieser Gruppe eingereicht wurden.

3. Im Streitfall sind jedoch die Tatbestandsvoraussetzungen der vom Gesetzgeber für Inlandsfälle vorgesehenen Kürzungsvorschrift nach § 9 Nr. 2a GewStG erfüllt.

a) Die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen wird nach § 9 Nr. 2a Satz 1 GewStG gekürzt um die Gewinne aus Anteilen an einer nicht steuerbefreiten inländischen Kapitalgesellschaft i.S.d. § 2 Abs. 2 GewStG, wenn die Beteiligung zu Beginn des Erhebungszeitraums mindestens 15% des Grund- oder Stammkapitals beträgt und die Gewinnanteile bei Ermittlung des Gewinns (§ 7 GewStG) angesetzt worden sind. Im unmittelbaren Zusammenhang mit Gewinnanteilen stehende Aufwendungen mindern den Kürzungsbetrag, soweit entsprechende Beteiligungserträge zu berücksichtigen sind (§ 9 Nr. 2a Satz 2 GewStG). Nach § 8b Abs. 5 KStG nicht abziehbare Betriebsausgaben sind keine Gewinne aus Anteilen in diesem Sinne.

Unter welchen Voraussetzungen eine Kapitalgesellschaft bzw. ein steuerlich als Kapitalgesellschaft zu behandelnder Rechtsträger als “inländisch” im Sinne dieser Vorschrift gilt, wird im Gesetz nicht näher definiert. Die Vorschrift enthält gerade keinen Verweis auf die Merkmale einer unbeschränkten Körperschaftsteuerpflicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG, für die es im Veranlagungszeitraum ausreichte, dass sich entweder der Sitz oder die Geschäftsleitung der nach in- oder ausländischem Recht gegründeten Gesellschaft im Inland befindet. Der lediglich enthaltene Verweis auf § 2 Abs. 2 GewStG hat keinen weitergehenden Definitionswert, da er wiederum auf den (dort ebenfalls nicht näher definierten und lediglich durch einige Beispiele veranschaulichten) Begriff der “Kapitalgesellschaft” verweist. Auch in der aktuellen Fachliteratur ist noch umstritten, ob der in § 9 Nr. 2a Satz 1 GewStG geforderte Inlandsbezug sowohl die inländische Gründung (d.h. einen inländischen Sitz) als auch eine inländische Geschäftsleitung der Kapitalgesellschaft verlangt oder ob es genügt, wenn sich – entsprechend der Auslösung einer unbeschränkten Körperschaftsteuerpflicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG n. F. – bei einer im Ausland gegründeten Gesellschaft zumindest der Ort der Geschäftsleitung im Inland befindet.

Ein Teil der Literatur will im Ausland gegründete Kapitalgesellschaften mit inländischem Geschäftssitz vom Anwendungsbereich des § 9 Nr. 2a GewStG ausklammern, weil sich der gewerbesteuerliche Typusbegriff der Kapitalgesellschaft auf im Inland gegründete Rechtsträger beschränke und für ausländische Gesellschaften aus systematischer Sicht stattdessen ausschließlich die Vorschriften nach § 9 Nr. 7 GewStG einschlägig seien (vgl. aktuell noch Roser in Lenski / Steinberg, GewStG, Stand 11/2017, § 9 Nr. 2a Rn. 16 und Gosch in Blümich, EStG / KStG / GewStG, Stand 6/2018, § 9 Nr. 2a GewStG Rn. 164 ff. jeweils mit umfangreichen weiteren [älteren] Nachweisen; ähnlich Güroff in Glanegger / Güroff, GewStG, 9. Auflage 2017, § 9 Nr. 2a Rn. 3 mit weiteren [älteren] Nachweisen).

b) Nach der Überzeugung des Senats kann diese Rechtsansicht nicht durchdringen, soweit die ausschüttende Gesellschaft über eine gewerbesteuerpflichtige inländische Betriebstätte verfügt, da die Nichtanwendung des § 9 Nr. 2a GewStG in diesem Fall zu einer doppelten gewerbesteuerlichen Belastung der Ausschüttung im Inland führen würde, was nach dem Sinn und Zweck dieser Kürzungsvorschrift gerade verhindert werden soll. Gemessen an diesem Gesetzeszweck muss der Begriff der “inländischen Kapitalgesellschaft” zweckentsprechend dahingehend ausgelegt werden, dass hierunter nicht nur in Deutschland gegründete Kapitalgesellschaften mit inländischer Geschäftsleitung fallen, sondern der Anwendungsbereich auch für im Ausland gegründete Rechtssubjekte eröffnet ist, die im Wege eines Rechtstypenvergleichs mit einer deutschen Kapitalgesellschaft vergleichbar sind und deren Geschäftsleitung sich i.S.d. § 10 AO im Inland befindet. Denn in diesem Fall verfügt die ausschüttende Gesellschaft notwendigerweise auch über eine inländische Geschäftsleitungsbetriebstätte i.S.d. § 12 Satz 2 Nr. 1 AO, die nach § 2 Abs. 1 Satz 3 GewStG ohne weitere Voraussetzungen dem Grunde nach der Gewerbesteuer unterliegt. Nach den oben unter 2. angeführten Erwägungen trifft dies auch für die BVBA gerade im Erhebungszeitraum 2009 zu.

Der vom FA gegen dieses Ergebnis angeführte typisierende Charakter der Gewerbesteuer zwingt zumindest im Streitfall zu keiner anderen Auslegung. Denn die fragliche Ausschüttung der CV ist der inländischen Geschäftsleitungsbetriebstätte der BVBA mangels im Streitjahr 2009 unterhaltener anderer Betriebstätten dieser Gesellschaft gerade vollumfänglich zuzuordnen und unterliegt insoweit dem Grunde nach der inländischen Gewerbesteuer. Dass eine entsprechende Besteuerung bei der BVBA bisher nicht stattgefunden hat und möglicherweise aus Gründen der Festsetzungsverjährung auch nicht mehr stattfinden kann, steht der Anwendung des § 9 Nr. 2a GewStG ebenfalls nicht entgegen. Auch der durch § 9 Nr. 2a GewStG im Wege einer Rechtsgrundverweisung in Bezug genommene Begriff der “Kapitalgesellschaft” i.S.d. § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG schließt die Anwendung des § 9 Nr. 2a GewStG in der Konstellation des Streitfalls nicht aus, da der Tatbestand des § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG offen formuliert ist (“insbesondere”).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 151 Abs. 1 und Abs. 3 FGO i.V.m. §§ 708, 711 ZPO. Die Revision war nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zuzulassen.