FG Kassel, Urteil vom 10.08.2020 – 9 K 141/19

FG Kassel, Urteil vom 10.08.2020 – 9 K 141/19

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die einkommensteuerliche Berücksichtigung von Verlusten aus einem Goldhandel als (negative) Progressionseinkünfte im Sinne des § 32b des Einkommensteuergesetzes – EStG – einer nach englischem Recht gegründeten Limited Liability Partnership – LLP -, an der der Kläger maßgeblich beteiligt war.

Der Kläger erklärte in seiner Einkommensteuererklärung 2012 – soweit vorliegend von Interesse – einen steuerpflichtigen Gewinn aus der Veräußerung eines Anteils an der A-GmbH i.H.v. xxxxxxxxxx € (Bl. 8 Einkommensteuerakten). Weiterhin wurde bei den übrigen ausländischen Einkünften (nach DBA steuerfreie Einkünfte/Progressionsvorbehalt, Bl. 16, 17 Einkommensteuerakten) ein nach § 4 Abs. 3 EStG ermittelter Verlust aus seiner Beteiligung an der B LLP (im Folgenden: LLP) i.H.v. xxxxxxxxxx € geltend gemacht.

Mit Vertrag vom 04.10.2012 wurde die LLP gegründet. An der Gesellschaft waren der Kläger und die ebenfalls am 04.10.2012 gegründete C Limited (Ltd.) beteiligt. Alleiniger Gesellschafter der Ltd. war der Kläger. Ltd. und LLP wurden im britischen Handelsregister eingetragen. Als Geschäftsführer der Ltd. wurde Herr D bestellt.

Ob die LLP tatsächlich über eigene Büroräume in Großbritannien verfügte, wie vom Kläger vorgetragen, wird vom beklagen Finanzamt angezweifelt.

Im Gesellschaftsvertrag (Limited Liability Partnership Agreement), der vom Kläger in der englischen Originalversion vorgelegt wurde, ist – in deutscher Übersetzung – nach zutreffender übereinstimmender Darstellung des Klägers in der Klagebegründung sowie des Finanzamtes in der Einspruchsentscheidung vom 03.01.2019 u.a. Folgendes bestimmt:

Rz. 4.1 Jeder Gesellschafter hat bei der Gründung der Gesellschaft eine Einlage von 1,- € geleistet.

Rz. 4.3 Der Gesellschafter E hat noch xxxxxxxxxx,- € einzulegen, die seinem Kapitalkonto gutgeschrieben werden.

Rz. 4.4 Die Haftung der Gesellschafter ist begrenzt (keine Haftung über den Betrag der Einlage hinaus).

Rz. 5.1 Die Gewinnverteilung erfolgt im Verhältnis der Anteile. Die Anteile werden laut 4.8.1 des Vertrages in Höhe des Betrages bzw. Wertes der Einlage erworben. Der Managing Partner entscheidet über die Gewinn-/Verlustzuteilung nach Zeichnung des Geschäftsabschlusses durch die Gesellschafter, wobei ein eventueller Verlustanteil die jeweiligen Einlagen eines Gesellschafters nicht überschreiten darf. Von den zuzuteilenden Gewinnen sind eventuell vorherige Entnahmen abzuziehen. Übersteigen die Entnahmen den Gewinnanteil, hat der Gesellschafter den Differenzbetrag zurückzuzahlen.

Rz. 9.2 Die Geschäftsführung der LLP obliegt ausschließlich der Ltd. und dort Herrn D.

Nach Darstellung des Klägers hat die LLP physisches Gold im damaligen Wert von GBP xxxxxxxxxx durch Eigenmittel angeschafft.

Mit Einkommensteuerbescheid für 2012 vom 04.11.2016 (Bl. 16 Einkommensteuerakten) wurde die Einkommensteuer auf xxxxxxxx,- € festgesetzt. Der erklärte Verlust aus der Beteiligung wurde nicht berücksichtigt, was in einer Anlage zum Bescheid (Bl. 44 Einkommensteuerakten) erläutert wurde.

Hiergegen hat der Kläger, vertreten durch seinen damaligen Bevollmächtigten, Einspruch eingelegt, der durch Einspruchsentscheidung vom 03.01.2019 als unbegründet zurückgewiesen wurde.

Hiergegen wurde Klage erhoben.

Außergerichtlich – und sodann ausführlicher im gerichtlichen Verfahren – hat sich der Kläger wie folgt eingelassen.

Die LLP habe eine originär gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG ausgeübt. Eine private Vermögensverwaltung liege nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung nicht vor. Auch unter Berücksichtigung der vom Bundesfinanzhof – BFH – zur vorliegenden Problematik entwickelten Kriterien, die als bloße Regelbeispiele auch einer weitergehenden Bewertung zugänglich seien, habe eine gewerbliche Tätigkeit vorgelegen; hierbei seien insbesondere auch die Besonderheiten des Goldhandels zu berücksichtigen.

Die Absicht, einen Goldhandel zu betreiben, sei insoweit ein maßgebliches subjektives Abgrenzungskriterium.

Geplant gewesen seien von der LLP, die für die Zwecke des Goldhandels gegründet worden sei, sowohl der Verkauf über entsprechende zertifizierte Händler als auch die Registrierung als zugelassener regulierter Händler, Berater und Wertpapieremittenten im Bereich Edelmetalle, insbesondere Gold (vgl. Businessplan Tz. 4 Business Lines). Auch aufgrund der einhergehenden positiven steuerlichen Effekte sei dieser Zweck nicht fraglich gewesen. Nach umfangreichen Vorarbeiten, insbesondere die Entwicklung des Businessplans sowie die Auswahl eines Compliance Partners sei im Herbst 2013 der entsprechende Antrag bei der englischen Bankenaufsicht (Financial Conduct Authority, FCA) eingereicht und der Zulassungsvorgang gestartet worden. Die Erlangung einer für den Goldhandel erforderlichen FCA-Lizenz habe sich als schwierig und zeitaufwändig herausgestellt. Während des Antragsverfahrens habe sich der Geschäftsführer D jedoch schon um potentielle Kunden bemüht. Der massive Kursabsturz des Goldes in der ersten Jahreshälfte 2013 habe den Beginn der Handelstätigkeit erheblich erschwert. Erst in der ersten Jahreshälfte 2014 habe man von der britischen Aufsichtsbehörde FCA die Mitteilung erhalten, dass die bisher eingereichten Unterlagen für die Zulassung als gewerblicher Goldhändler nicht ausreichend seien. Für das Weiterbetreiben der Zulassung sei sodann ein spezialisierter Dienstleister eingeschaltet worden. Mit Wirkung vom 24.09.2015 sei die LLP von der britischen Aufsichtsbehörde als gewerblicher Goldhändler zugelassen worden. Am 30.05.2017 sei der LLP die FCA-Lizenz wegen einer nicht beglichenen Rechnung in Höhe von GBP xxx dann wieder entzogen worden. Hintergrund hierfür sei gewesen, dass die Rechnung der Aufsichtsbehörde wegen eines Umzugs der Gesellschaft nicht habe zugestellt und somit nicht habe beglichen können. Die Zulassung sei daraufhin entzogen worden. Die Angelegenheit sei dann nicht weiterverfolgt worden. Vor allem der Entwicklung des Goldpreises geschuldet, hätten zunächst keine umfangreichen Goldgeschäfte mit dem eigenen Bestand stattgefunden. Aufgrund dieser Umstände könne nicht zweifelhaft sein, dass ein gewerblicher Goldhandel beabsichtigt gewesen sei. Allein die Aufwendungen für die Erlangung der FCA-Lizenz, Anmietung von Räumen, Kosten für Depotverwahrung des Goldes, Honorare und Aufwendungen für Berater und Geschäftsführer etc. hätten rund xxxxxxx € betragen.

Entgegen der Auffassung des Finanzamtes sei vorliegend primär auf die Wiederholungsabsicht des geplanten Goldhandels abzustellen, die – wie dargestellt – vorhanden gewesen sei, und nicht zwingend auf die tatsächliche Wiederholung, an der es – aufgrund oben dargestellter Umstände – gefehlt habe.

Der Kläger habe seinen Gewinn auch nach § 4 Abs. 3 EStG ermitteln dürfen.

Die für die LLP in Großbritannien geltende Buchführungspflicht schließe das Wahlrecht zur Einnahmen-Überschuss-Rechnung nach § 4 Abs. 3 EStG in Deutschland nicht aus, da ausländische Gewinnermittlungsvorschriften bereits dem Grunde nach keine Bindungswirkung für die steuerliche Gewinnermittlung in Deutschland entfalten können.

Abgesehen davon entsprächen britische Abschlüsse auch nicht den deutschen Gewinnermittlungsvorschriften, weshalb die tatsächliche Abschlusserstellung der LLP in Großbritannien keine Sperrwirkung entfalten könne. Der Kläger nimmt insoweit Bezug auf Drüen, IStR 2019, 833.

Wegen Einzelheiten des klägerischen Vorbringens wird auf die Schriftsätze seiner Prozessbevollmächtigten nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

1. den Bescheid über Einkommensteuer für 2012 vom 04.11.2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 03.01.2019 dahingehend zu ändern, dass nach dem DBA Großbritannien 2010 steuerfrei und im Inland dem Progressionsvorbehalt gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 3 EStG unterliegende Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von – xxxxxxxxxx EUR berücksichtigt werden,

2. hilfsweise den Bescheid über Einkommensteuer 2012 vom 04.11.2016 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 03.01.2019 dahingehend zu ändern, dass nach dem DBA Großbritannien 2010 steuerfrei und im Inland dem Progressionsvorbehalt gemäß § 32b Abs. 1 Nr.3 EStG unterliegende Einkünfte aus Gewerbebetrieb auf Grundlage einer bilanziellen Gewinnermittlung berücksichtigt werden,

3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären,

4. hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Finanzamt hält auch im gerichtlichen Verfahren an seiner außergerichtlichen Rechtsansicht fest.

Bei den vom Kläger erzielten Einkünften handele es sich nicht um gewerbliche Einkünfte. Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse und unter Berücksichtigung der vom BFH zur Problematik ergangenen Rechtsprechung handele es sich um private Vermögensverwaltung. Es fehle insbesondere an der Erheblichkeit des Goldumschlags (kurzfristiger und häufiger Umschlag) und am Einsatz von Fremdmitteln. Beide Punkte, die – wenn sie vorlägen – eine hohe Indizwirkung für Gewerblichkeit hätten, werden selbst vom Kläger nicht behauptet. Die getätigten Optionsgeschäfte um den Jahreswechsel 2013 und 2014 seien mit einem Goldhandel nicht zu vergleichen.

Auch die konkrete Ausgestaltung des Geschäftsbetriebs spreche für eine private Vermögensverwaltung. Trotz der vorgelegten Unterlagen über die Anmietung von Räumlichkeiten sei nicht nachgewiesen, dass die Geschäftsführung tatsächlich von London aus erfolgt sei. Es habe sich offensichtlich nicht um ein Büro gehandelt, das für einen Edelmetallhandel erforderlichen Personal besetzt gewesen sei. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, warum es überhaupt eines Büros in London bedurft habe.

Auch die Einbringung von Spezialkenntnissen sei nicht hinreichend nachgewiesen. Der Einsatz des Herrn D bei der Beantragung einer

FCA-Lizenz sei nicht erfolgreich gewesen. Die Tatsache, dass die Lizenz erst mit Wirkung vom 24.09.2015 erteilt worden sei, spreche dafür, dass nicht ernsthaft eine zeitnahe Goldhändlerstellung betrieben worden sei. Auch sei die Lizenz bereits zum 30.05.2017 wieder entzogen worden.

Soweit der Kläger primär auf seine Absicht abstelle einen Goldhandel zu betreiben, könne dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Gold sei als sicheres Anlagegut bei Privatanlegern geschätzt. Allein aus der Höhe des Anlagebetrags könne daher nicht auf einen beabsichtigten Handel geschlossen werde. Diese Absicht müsse sich als innere Tatsache auch nach außen manifestieren. Daran fehle es vorliegend.

Schließlich sei die LLP in Großbritannien buchführungspflichtig gewesen. Nach der Rechtsprechung des BFH (Urteile vom 10.12.2014, I R 3/13, und vom 25.06.2014, I R 24/13) sei die LLP nicht befugt gewesen, ihre Einkünfte nach § 4 Abs.3 EStG zu ermitteln.
Gründe

Die Klage ist unbegründet.

Der Einkommensteuerbescheid 2012 vom 04.11.2016 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 03.01.2019 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 S. 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO -).

I.

Der Kläger hat mangels Erzielung gewerblicher Einkünfte in Großbritannien dort keine Betriebsstätte im Sinne des Art. 7 DBA Großbritannien 2010 unterhalten. Nach Auffassung des Senats gehen die vom Kläger dargestellten Aktivitäten über eine private Vermögensverwaltung nicht hinaus. Das Besteuerungsrecht liegt somit nicht im Ausland, so dass auch der negative Progressionsvorbehalt des § 32b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 EStG gemäß Art. 23 Abs. 1 Buchst. d DBA Großbritannien 2010 nicht zur Anwendung kommt.

Ein Gewerbebetrieb ist gekennzeichnet durch eine selbstständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinne zu erzielen unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, die weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft (§ 13 EStG) noch als Ausübung selbständiger Arbeit (§ 18 EStG) anzusehen ist und der Rahmen privater Vermögensverwaltung überschritten wird (BFH-Beschluss vom 03.07.1995 GrS 1/93 BStBl. II 1995, 617; Schmidt, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, 37. Aufl. 2018, § 15 Tz. 8 ff. mit zahlreichen Nachweisen).

Der BFH führt in ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa Urteil vom 19.01.2017IV R 50/13 BFH/NV 2017, 751 mit zahlreichen Nachweisen) zur Abgrenzung von gewerblicher Tätigkeit zu privater Vermögensverwaltung Folgendes aus:

Die Grenze der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung der Vermögenswert im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund tritt. Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung ist somit auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. In Zweifelsfällen ist die gerichtsbekannte und nicht beweisbedürftige Auffassung darüber maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, dass nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist. Es entspricht langjähriger und gefestigter Rechtsprechungstradition, das “Bild des Gewerbebetriebs” durch Orientierung an unmittelbar der Lebenswirklichkeit entlehnten Berufsbildern zu konturieren. Zu diesen gehören die – selbstständig und nachhaltig ausgeübten – Tätigkeiten der Produzenten, der Dienstleister und der Händler. Das “Bild des Handelns” ist durch Ausnutzung substantieller Werte durch Umschichtung von Vermögenswerten gekennzeichnet; es unterscheidet sich von der “Vermögensumschichtung im Rahmen privater Vermögensverwaltung” durch den marktmäßigen Umschlag von Sachwerten.

Nach dieser Rechtsprechung können die Grundsätze des Wertpapierhandels, wonach die Umschichtung von Wertpapieren – selbst in erheblichem Umfang – regelmäßig noch nicht den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung überschreitet, nicht auf den Handel mit physischen Gold übertragen werden. Es bestehen grundlegende Unterschiede zwischen den beiden Wirtschaftsgütern (Tz. 30 ff des juris Ausdrucks des oben angegebenen Urteils).

Der BFH hat insbesondere im Zusammenhang mit den Goldhandelsfällen Kriterien herausgearbeitet, denen eine hohe Indizwirkung für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 2 EStG zukommt:

1.

Die Anzahl der Goldgeschäfte und die zeitlichen Abstände zwischen Anschaffung und Veräußerung des gehandelten Goldes. Danach wird der kurzfristige und häufige (erhebliche) Umschlag von Gold oftmals für das Vorliegen eines Gewerbebetriebs sprechen. In solchen Fällen besteht der Zweck der Goldgeschäfte nicht darin, Vermögen in Gold anzulegen, sondern allein darin, Gewinne zu erzielen.

2.

Der hohe Einsatz von Fremdmitteln zur Erreichung einer Hebelwirkung.

3.

Die konkrete Ausgestaltung des Geschäftsbetriebs.

4.

Das Volumen der einzelnen oder der insgesamt getätigten Geschäfte. Hohe Volumina sprechen tendenziell für eine gewerbliche Tätigkeit.

Unter Anlegung dieser allgemeinen Maßstäbe lag vorliegend kein Gewerbebetrieb, sondern eine private Vermögensverwaltung vor.

Der Kläger stellt zwar zutreffend darauf ab, dass für die Abgrenzung Gewerbebetrieb/private Vermögensverwaltung auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen sei. Um diese allgemeinen Kriterien und eine entsprechende Abgrenzung bei den Goldhandelsfällen handhabbarer zu machen, hat der BFH die oben dargestellten Kriterien als Indizien für bzw. gegen eine Gewerblichkeit aufgestellt. Wenn – wie vorliegend – wenige bzw. keine der Indizien erfüllt sind, bedarf es anderer gewichtiger Kriterien, um gleichwohl zu einem Gewerbebetrieb zu gelangen. Nach Auffassung des erkennenden Senats fehlt es indes hieran. Zwar erwarb der Kläger im Oktober 2012 Goldbarren im Gesamtwert von USD xxxxxxxxxx. Allein der Einsatz dieser erheblichen Summe für den Erwerb von Gold indiziert per se jedoch noch keine Gewerblichkeit; d.h. bei entsprechenden Vermögensverhältnissen kann auch der Einsatz hoher Geldbeträge für den Erwerb von Gold eine private Vermögensverwaltung darstellen.

Vorliegend fand ein nach Erwerb des Goldes sich anschließender Goldhandel nicht statt. Es ist zu berücksichtigen, dass der Kläger, der im Termin zur mündlichen Verhandlung seine Qualitäten beim Kauf, bei der Sanierung und beim Verkauf von Unternehmen hervorhob, im Bereich des Goldhandels nach seiner Darstellung wenig bzw. keine Erfahrung hatte. Gleichwohl erfolgte der Golderwerb in dem dargestellten erheblichen Umfang auf Anweisung des Klägers. Soweit der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung den Wechsel in die “Goldbranche” damit begründete, dass er in der Branche des von A betriebenen Gewerbes nach dem Verkauf der Anteile einem Berufsverbot unterlegen habe, vermag dies nicht zu überzeugen; denn dass er in einer anderen Branche seinem eigentlichen Metier: Kauf, Sanierung, Verkauf von Unternehmen nicht tätig werden durfte, ist nicht dargetan. Nach Überzeugung des Senats war der Goldkauf im 4. Quartal des Jahres 2012 allein dem Umstand geschuldet, die durch den Verkauf seiner Anteile an der GmbH entstandene hohe Steuerschuld durch Ausnutzung des negativen Progressionsvorbehaltes beim damals kursierenden so genannten Goldfinger-Modell wieder auszugleichen. Nach Überzeugung des Senats war dies der Hauptzweck des Goldankaufs und nicht – wie vom Kläger dargestellt – lediglich willkommener Nebeneffekt. Die Darstellung des Klägers, dass ein gewerblicher Goldhandel geplant gewesen sei und nur wegen für ihn negativer äußerer Umstände – insbesondere plötzlicher Abfall des Goldpreises und eine unerwartet lange Dauer für den Erwerb der FCA -Lizenz, – und somit auf diese g e p l a n t e Tätigkeit abzustellen sei, vermag nicht zu überzeugen und ist auch nicht hinreichend belegt. Zwar wurde das Gold nach übereinstimmender Darstellung des Klägers und des Zeugen D bereits im Oktober des Streitjahres von London aus angeschafft und auch die LLP gegründet und im Dezember 2012 ein Büro im Z House angemietet sowie Herr D angestellt.

Die eigentliche Voraussetzung für den Goldhandel, nämlich Erlangung derFCA-Lizenz, wurde jedoch offensichtlich nicht mit dem erforderlichen Nachdruck betrieben. Zwar soll nach Darstellung des Klägers und des Zeugen zeitnah zu Beginn des Jahres 2013 die Zulassung der Gesellschaft als gewerblicher Goldhändler betrieben worden sein. Dokumentiert ist dies jedenfalls nicht. So wurde – auch nach eigenem Vortrag des Klägers – die Aufnahmegebühr von GBP 1.500 an die britische Aufsichtsbehörde FCA erst am 13.12.2013 gezahlt, nachdem zuvor die erforderlichen Unterlagen zusammengestellt worden waren. Selbst wenn die Beantragung der FCA – Lizenz nach übereinstimmenden Vortrag des Klägers und des Zeugen ein aufwändiger Vorgang gewesen sein sollte, kann nach Auffassung des Senats von einer zeitnahen Beantragung dieser Lizenz über ein Jahr nach dem Golderwerb nicht mehr ausgegangen werden. Auch der weitere Ablauf zeigt, dass der Zeuge D, der zum Aufbau eines Goldhandels und Einholung dieser Lizenz nach Darstellung des Klägers und des Zeugen angestellt worden war, offensichtlich zur Beantragung der Lizenz nicht die nötigen Fachkenntnisse besaß, so dass im Juli 2014 der auf diese Aufgabe spezialisierte Dienstleister X LLP eingeschaltet wurde. Dass dies erst Mitte des Jahres 2014 geschah und auch nach Erlangung der FCA-Lizenz im September 2015 kein nennenswerter Goldhandel stattfand und die FCA-Lizenz im Mai 2017 wegen Nichtzahlung der – verhältnismäßig geringfügigen – Gebühr in Höhe von GBP xxx wieder entzogen wurde, bestätigt die Auffassung des Senats, dass ein ernsthafter Goldhandel nicht angestrebt wurde und allein die Steuerersparnis deutlich im Vordergrund stand. Dabei kann dahinstehen, ob der Entzug der Lizenz aufgrund einer Nichtzahlung der Gebühr wegen einer nicht zugestellten Rechnung erfolgte; jedenfalls ließ man dann die Sache – Entzug der Lizenz – auf sich beruhen.

Der Senat verkennt hierbei nicht, dass der Kläger nicht unerhebliche Mittel etwa für die Miete eines Büros, Beauftragung von Rechtsanwälten, Anstellung des Zeugen D und Internetauftritt aufwandte. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der vom Kläger insoweit genannte Betrag von xxxxxx € im Verhältnis zur Steuerschuld von rund x Mio. €, um deren Ersparnis es nach Auffassung des Senats ging, lediglich 10 % ausmacht.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass keine Fremdgeschäfte in Gold getätigt wurden und das Eigengeschäft im Verhältnis zum Volumen des angeschafften Goldes – auch nach Darstellung des Klägers und des Zeugen – wirtschaftlich eher untergeordnet waren. Auch hieraus lässt sich keine Gewerblichkeit herleiten.

Da vorliegend die vom BFH für eine Gewerblichkeit des Goldhandels sprechenden Kriterien nicht erfüllt sind und auch – wie dargestellt – andere Aspekte diesen Mangel im Rahmen einer Gesamtschau nicht ausgleichen können, hält der Senat einen gewerblichen Goldhandel für nicht gegeben. Es liegt somit eine private Vermögensverwaltung vor.

II.

Abgesehen hiervon kann die Klage auch deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger seine Einkünfte nicht durch eine Einnahmen-Überschuss-Rechnung gemäß § 4 Abs. 3 EStG ermitteln durfte, sondern durch Bestandsvergleich gemäß § 4 Abs. 1 EStG.

Nach eigener Darstellung des Klägers hat die LLP einen Jahresabschluss nach den Prinzipien eines Betriebsvermögensvergleichs aufzustellen (so auch Bernütz/Küppers IStR 2015, 587), was sie auch getan habe. Zusätzlich sei jedoch auch ein Jahresabschluss gemäß § 4 Abs. 3 EStG für Zwecke der Besteuerung ihres deutschen Gesellschafters aufgestellt worden.

Nach der Rechtsprechung des BFH (Urteile vom 25.06.2014 I R 3/13, BFH/NV 2015, 667 und I R 24/13 BStBl. II 2015, 141) ist der im Inland ansässige Gesellschafter einer ausländischen Personengesellschaft, die im Inland über keine Betriebsstätte verfügt, aber ihrerseits aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet ist, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen,oder dies freiwillig tut, nicht befugt nach Maßgabe von § 4 Abs. 3 S. 1 EStG als seinen Gewinn aus der Beteiligung den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben anzusetzen.

Auf diese den Beteiligten bekannte Rechtsprechung wird Bezug genommen.

Zwar ist diese Rechtsprechung in der Literatur teilweise kritisiert worden (vgl. etwa Müller, Betriebsberater -BB – 2015, 2327; Hennrichs, DStR 2015, 1420

jeweils mit weiteren Nachweisen). Nach Auffassung des erkennenden Senats sind die vorbezeichneten BFH-Urteile jedoch eindeutig und einer weiteren und anderweitigen Interpretation im Sinne des Klägers nicht zugänglich. Der Senat folgt dieser Rechtsprechung des BFH. Dass die LLP zusätzlich noch eine Überschussrechnung gefertigt hat, ist daher unbeachtlich.

Der BFH hat schließlich mit Urteil vom 14.11.2018 I 81/16 BStBl. II 2019, 390 nochmals unter ausführlicher Darstellung des Streitstandes entschieden, dass § 140 AO nicht nur auf inländische, sondern auch auf ausländische Buchführungspflichten verweist.

Der erkennende Senat folgt dieser Rechtsprechung und nimmt auf dieses auch den Beteiligten bekannte Urteil Bezug.

Soweit der Kläger die Rechtsauffassung vertritt, dass mit diesem Urteil nur auf verfahrensrechtliche Fragen Bezug genommen werden und nicht auch auf materiell-rechtliche Buchführungspflichten, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Das Urteil spricht die Frage einer materiell-rechtlichen Buchführungspflicht nach Maßgabe des § 140 AO i.V.m. ausländischem Recht ausdrücklich an (Tz. 14 des Urteils) und bejahte diese (Tz. 15 des Urteils; so auch der 10. Senat des Hessischen Finanzgerichts, Urteil vom 22.08.2019, 10 K 1143/14, juris).

Selbst wenn man eine entsprechende Buchführungspflicht in Großbritannien für die LLP verneinen wollte – was selbst der Kläger nicht tut – wäre eine Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG ausgeschlossen, da die Gesellschaft tatsächlich Bücher geführt und Abschlüsse gemacht hat. Diese Gewinnermittlung für den Zeitraum vom 04.10. bis 31 12. 2012 (Bl. 3 ff. Sonderband “Ermittlungen/Beweismittel”) ermöglicht einen umfassenden Überblick über die Vermögenssituation der Gesellschaft. Selbst wenn die englischen Rechnungslegungsgrundsätze nicht im Detail denjenigen in Deutschland entsprechen und die in England einzureichenden Abschlüsse nicht die Voraussetzungen eines Abschlusses nach deutschem Handels- und Steuerrecht entsprechen sollten (so Drüen IStR 2019, 833) ist dies unbeachtlich; denn Vergleichsmaßstab ist nicht die direkte Vergleichbarkeit oder gar Kongruenz. Entscheidender Maßstab zur Begegnung von rechtsstaatlichen Bedenken bei der durch § 140 AO in innerstaatliches Recht transformierte ausländische Rechtsnormen ist nämlich eine entsprechende Anwendung des kollisionsrechtlichen ordre public. Demzufolge ist eine Rechtsnorm eines anderen Staates nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts – insbesondere mit den Grundrechten – unvereinbar ist (BFH BStBl. II 2019, 390). Eine solche Unvereinbarkeit, insbesondere mit Grundrechten, vermag der Senat vorliegend nicht zu erkennen, da die englische Gewinnermittlung durchaus die Gewähr bietet, die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft – und nicht nur oberflächlich und kursorisch – zu überblicken.

Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 135 Abs. 1 FGO abzuweisen.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, da die Klageabweisung auf tatsächlichen Gründen beruht (fehlende Gewerblichkeit, Annahme einer privaten Vermögensverwaltung). Im Übrigen folgt der Senat hinsichtlich der Ausführungen zur englischen Buchführung und zum materiell-rechtlichen Verständnis § 140 AO der aus Sicht des Senats eindeutigen Rechtsprechung des BFH im

Urteil vom 14.11.2018 I R 81/16 BStBl. II 2019, 390.

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