FG Kassel, Urteil vom 21.10.2020 – 4 K 1644/18

FG Kassel, Urteil vom 21.10.2020 – 4 K 1644/18

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Tatbestand

(*die Zahlenbeträge wurden zum Verständnis des komplexen Sachverhalts und der wirtschaftlichen Zusammenhänge eingefügt. Sie entsprechen nicht den tatsächlichen Werten)

Die Beteiligten streiten um die Berücksichtigung eines Verlustes aus der Veräußerung von Wandelanleihen der K Ltd. im Veranlagungszeitraum 2007 i.H.v. 60.000.000 €. Gestritten wird insbesondere darüber, ob dieser Verlust aufgrund eines bestehenden vorrangigen Veranlassungszusammenhangs zwischen der Veräußerung der Wandelanleihen in 2007 und der Veräußerung von Aktien an der J Ltd. in 2008 als Veräußerungskosten der nach § 8b Abs. 2 S. 1 KStG steuerfreien Veräußerung von Aktien an der J Ltd. durch die Klägerin 2008 einzustufen ist bzw. ob ein Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO vorliegt, der zur Nichtberücksichtigung des Verlustes führt oder ob der geltend gemachte Verlust nach § 1 Abs. 1 AStG außerbilanziell zu korrigieren ist.

Die Klägerin wurde in 2006 gegründet. Gegenstand des Unternehmens ist insbesondere der Erwerb und das Halten von Beteiligungen an Unternehmen im Sinne des § 1 Abs. 3 Nr. 1 KWG, die Veräußerung und Übertragung von Unternehmen und Beteiligungen sowie jede weitere Tätigkeit eines Finanzunternehmens mit Ausnahme des erlaubnispflichtigen Bank-oder Finanzdienstleistungsgeschäfts. Die Anteile der Klägerin wurden mit Wirkung vom 25.01.2007 von der AB Deutschland GmbH (AB GmbH) erworben. Die AB ist Teil des AB-Konzerns, dessen börsennotierte Konzernobergesellschaft im Ausland ansässig ist. Ab dem Veranlagungszeitraum 2008 war die Klägerin eine Organgesellschaft ihrer unmittelbaren Muttergesellschaft, der AB GmbH. Geschäftsführer der Klägerin war in den Streitjahren Herr Z.

Im Jahr 2007 hat die Klägerin zwei Investitionen in Wandelschuldverschreibungen getätigt, die gegenläufig wirkten und sich in ihrem wirtschaftlichen Ergebnis neutralisierten. Steuerlich erklärte die Klägerin gleichwohl einen Verlust von ca. 65 Millionen € aus den Geschäften, da sie den Gewinn aus dem Verkauf der Anteile an der J Ltd. als nach § 8b Abs. 2 S. 1 KStG steuerfrei ansah. Den entstandenen steuerlichen Verlust nutzte die Klägerin, um den bei ihr im Jahr 2007 anfallenden Veräußerungsgewinn aus dem Verkauf eines Flugzeugs, in Höhe von ca. 56 Millionen € steuerlich auszugleichen.

Ausgangspunkt des vorliegenden steuerrelevanten Sachverhaltes ist der Erwerb eines Flugzeuges vom Typ Flug 66 zum Preis von 170 Mio. DM durch die zu diesem Zweck gegründete O KG. Kommanditistin der O KG war seit dem Jahr 1997 die H-Stiftung (Stiftung) mit einer Kommanditeinlage von x DM. Einen Teil der Kommanditeinlage i.H.v. x € hatte die Stiftung durch Begebung einer Namensschuldverschreibung finanziert, die damit zum Sonderbetriebsvermögen der Stiftung gehörte. Komplementärin war die vermögensmäßig nicht beteiligte O Geschäftsführung GmbH. Mit Leasingvertrag vom 05.06.1997 verleaste die O KG das von ihr zuvor erworbene Flugzeugs an die X-Flug. Der Leasingvertrag hatte eine Laufzeit von 10 Jahren bis zum 27.06.2007. Die bei Gründung der O KG aufgestellte Ergebnisprognose aus dem Geschäft ergab, dass nach Anfangsverlusten, die bei der Stiftung in voller Höhe verrechnet werden konnten, aufgrund der im Jahr 2007 vorgesehenen Veräußerung des Flugzeugs ein Veräußerungsgewinn zu erzielen sein werde, der sich im Ergebnis auf ca. 56 Millionen € belief. Durch mehrere gesellschaftsrechtliche Gestaltungen übernahm die Klägerin das Flugzeug von der H Stiftung und ersparte dieser dadurch die Versteuerung des Endgewinns des von ihr erworbenen und an die X-Flug verleasten Flugzeugs. Anstatt des Veräußerungsgewinns aus dem Flugzeugverkauf erhielt die Stiftung als ursprüngliche Alleingesellschafterin der Klägerin eine von der Klägerin finanzierte – nach § 8b Abs. 1, Abs. 5 KStG als steuerfrei behandelte – offene Gewinnausschüttung in Höhe von ca. 50 Millionen €.

Ebenfalls durch Vertragsgestaltungen unter Einschaltung mehrererZwischengesellschaften ermittelte die Klägerin einen steuerlichen Verlust in Höhe von ca. 65 Millionen €, mit dem sie den Veräußerungsgewinn kompensierte. Im Einzelnen gestalteten sich die dazu getroffenen Vereinbarungen wie folgt:

Mit Vertrag vom x.05.2007 erwarb die Klägerin von der AB UK (London) 12.000 Wandelanleihen an der K Ltd. (Cayman Islands) zu einem Nominalbetrag von jeweils 10.000 €, insgesamt 120 Millionen €, die diese am gleichen Tag gezeichnet hatte. Die K Ltd. war kein Teil des AB-Konzerns, sondern ein rechtlich selbstständiges Zweckvermögen (Trust), dessen Begünstigten auch keine Gesellschaften des AB-Konzerns waren. Wegen der erfolgten Investitionen waren die Anteile an der K Ltd. jedoch wegen der für den AB-Konzern geltenden amerikanischen Bilanzierungsvorschriften (US GAAP) im Konzernabschluss Teil des Konsolidierungskreises.

Die Wandelanleihen wurden am x.05.2007 begeben und waren am x.05.2010 fällig. Sie waren frei übertragbar, wobei aufgrund von so genannten “Limited recourse and non-petition-Klauseln” die Ansprüche gegen die K Ltd. auf deren vorhandene Vermögenswerte begrenzt waren, so dass der Inhaber der Wandelanleihen vom Erfolg der von der K Ltd. beabsichtigten Investitionen abhängig war. Des Weiteren verpflichtete sich die Klägerin, keine Insolvenzverfahren gegen die K Ltd. einzuleiten.

Am gleichen Tag, dem x.05.2007 zeichnete die Klägerin 12.000 variabel verzinsliche Wandelanleihen an der J Ltd. (Jersey) ebenfalls zu einem Gesamtnominalbetrag von 120 Millionen €.

Die Finanzierung des Erwerbs der Wandelanleihen erfolgte durch die Aufnahme eines Darlehens von der AB Finanz (Guensey) Ltd. (ABF Ltd.), einem Unternehmen des AB-Konzerns, mit Vertrag ebenfalls vom x.05.2007, das im Wesentlichen folgende Bedingungen vorsah:Nominalbetrag 240 Millionen €

Valutierungstag x.05.2007

Laufzeitende x.09.2007

Verzinsung Euribor zzgl. 0,05 % (dieser Zinssatz entspricht dem Zins der Anleihen der K Ltd. und der J Ltd.)

Rückzahlung: Zum Laufzeitende

Sowohl die K Ltd. als auch die J Ltd. investierten den Erlös aus den Wandelanleihen am x.05.2007 in ein strukturiertes Darlehen in Höhe von jeweils 120 Millionen € an die M Investment S.a.r.l.(Luxemburg) (M S.a.r.l.) bzw. die N Investment S.a.r.l. (Luxemburg) (N S.a.r.l.). Anteilseigner der N S.a.r.l. als auch der M S.a.r.l. war die Y S.a.r.l. in Luxemburg, bei der es sich nach den Feststellungen des Bundeszentralamtes für Steuern um eine wirtschaftlich inaktive Briefkastengesellschaft handelt. Beide Darlehensverträge enthielten die Besonderheit, dass sich der Nominalbetrag des Darlehens nach den Darlehensbedingungen um 60 Millionen € auf 180 Millionen € erhöhen oder auf 60 Millionen € halbieren konnte. Dies hing vom Eintritt zweier Bedingungen ab, die sich bei dem Darlehen der K Ltd. auf das Währungsverhältnis US Dollar zur Dänischer Krone und bei der J Ltd. auf die Wertentwicklung des Währungspaares US Dollar zum Euro bezog. Änderte sich die kumulierte Volatilität der Dänischen Krone innerhalb eines Beobachtungszeitraums von 70 Tagen über einen gewissen Stellenwert hinaus, stieg oder verringerte sich der Rückzahlungsbetrag des Darlehens in Abhängigkeit von der Wechselkursentwicklung um jeweils 60 Millionen €. Entsprechendes galt umgekehrt für die Wertentwicklung des Währungspaares US Dollar zum Euro bei Überschreiten einer bestimmten Wechselkursrelation. Dazu wurde die Wechselkursänderung innerhalb des Beobachtungszeitraums über den Logarithmuswert dargestellt und mit einer bestimmten Wertrelation (0,3762 %) verglichen.

Ansonsten hatten beide Darlehen zwar unterschiedliche Laufzeiten (bis zum x.05.2009 bei der K Ltd. und bis zum x.05.2010 bei der J Ltd.), wiesen aber einen identischen Beobachtungszeitraum vom x.05.2007 bis zum x.08.2007 auf. Beide Darlehensverträge wurden von der Rechtsanwaltskanzlei P verfasst.

Im Einzelnen sahen die Darlehensbedingungen nach den Darlehensverträgen vom x.05.2007 im Wesentlichen Folgendes vor:

Darlehen K Ltd.:

Der Nominalbetrag des Darlehens erhöht bzw. verringert sich um 50 % (gleich 60 Millionen €) wenn eine Gesamtvolatilität der Dänischen Krone von mehr als 0,0235 vorliegt (Vorbedingung) und der Kurs des US Dollar gegenüber der Dänischen Krone am Ende des Beobachtungszeitraums, dem 31.08.2007, weniger bzw. mehr als 0,1809 $ für 1 Kr. beträgt. Wird der Schwellenwert für die Gesamtvolatilität der Dänischen Krone i.H.v. 0,0235 nicht überschritten, tritt die Vorbedingung nicht ein, so dass der Nominalwert des Darlehens unverändert bleibt.

Darlehen J Ltd.: (1.1 des Darlehensvertrages, Anl. 4)

Der Nominalbetrag des Darlehens erhöht bzw. verringert sich um 50 % (gleich 60 Millionen €) wenn die kumulierte Volatilität mehr bzw. weniger als 12,5 % beträgt (Vorbedingung) und der sog. “FX Chance” am Ende des Beobachtungszeitraums, dem x.8.2007 geringer bzw. höher oder gleich dem Ausübungskurs ist. Als FX Chance ist dabei der Logarithmus des Quotienten von FX End Date und FX Start Date definiert, wobei als FX Start bzw. End Date der US-Dollar/Euro Spot-Kurs ausgedrückt als Betrag in US Dollar pro Euro anzusehen ist.

Im Gegensatz zu dem Darlehen der K Ltd. wird hier also der Logarithmuswert aus einem relativen Wechselkursindex mit einer bestimmten Wertrelation (0,3762 %) verglichen.

Am Ende des Beobachtungszeitraums beider strukturierter Darlehen, dem 31.08.2007, stand wegen Eintritts der im Darlehensvertrag festgeschriebenen Bedingungen fest, dass das Darlehen zwischen der K Ltd. und der M S.a.r.l. um 60 Millionen € an Wert verloren und das Darlehen zwischen der J Ltd. und der N S.a.r.l.. um 60 Millionen € an Wert gewonnen hatte.

Trotz des Fälligkeitstages am 30.05.2010 veräußerte die Klägerin daraufhin mit Vertrag vom x.09.2007, – nach eigenen Angaben wegen Bestehen eines Bonitätsrisikos gegenüber der K Ltd. – sämtliche Wandelanleihen der K Ltd. zu einem Preis von 62.200.000 € an die zum AB-Konzern gehörende E Investments S.a.r.l., Luxemburg (E S.a.r.l.) (Anl. 5). Da das Vermögen der K Ltd. fast ausschließlich aus dem Darlehen an die M S.a.r.l. bestand und dies der Klägerin aufgrund der US-GAAP Bilanzierung bekannt war, hatte sich mit der Verringerung des Nominalwertes des Darlehens auch der Wert der Wandelanleihen verringert. Als Verkaufspreis wurde daher der seit dem 31.08.2007 verringerte Nominalbetrag des Darlehens (60 Millionen €) zuzüglich Zinsen auf das strukturierte Darlehen bzw. auf die Wandelanleihe (2.200.000 €) ermittelt, so dass die Klägerin aus dem Verkauf in 2007 einen Verlust von 60 Millionen € erzielte.

Nachdem das Darlehen zwischen der J Ltd. und der N S.a.r.l. gleichzeitig um 60 Millionen € an Wert gewonnen hatte, übte die Klägerin mit Schreiben vom 12.10.2007 die Option zur Wandlung der Wandelanleihen in Aktien der J Ltd. zum 30.10.2007 aus und hielt danach 99,9998 % der Aktien der J Ltd.. Nach einer Haltezeit von 11 Monaten veräußerte die Klägerin mit von der Kanzlei P entworfenem Vertrag vom x.11.2008 diese Aktien zu einem Preis von 192.200.000 € ebenfalls an die E S.a.r.l.. Die aus den beiden Wandelschuldverschreibungen resultierenden Werte wurden damit in der E S.a.r.l. konsolidiert, der somit ohne Zinsen ein Betrag von insgesamt 240 Millionen € zukam, den die Klägerin am x.05.2007 in die beiden Schuldverschreibungen investiert hatte.

Aufgrund ihrer Beteiligung erhielt die E S.a.r.l. von der J Ltd. eine Gewinnausschüttung i.H.v. 73.000.000 €. Jeweils noch vor den Bilanzstichtagen zum 31.12.2007 bzw. 31.12.2008 verkaufte die E S.a.r.l. die Wandelschuldverschreibung an die K Ltd. und die Anteile an die J Ltd. für je 120 Millionen € wieder zurück. Nach Verrechnung des dabei entstandenen Buchverlustes i.H.v. 72.300.000 € verblieb für die E S.a.r.l. ein Gewinn in Höhe von 700.000 €. Damit wurde im Ergebnis die gesamte Konstruktion rückabgewickelt.

Eine Gesamtbetrachtung der Geschäfte ergibt, dass bei der Klägerin im Ergebnis kein Wertverlust und kein Wertgewinn entstanden ist und sie daher wirtschaftlich betrachtet in der Summe mehrere sich neutralisierende Geschäfte abgeschlossen hat. Auch die ABF Ltd. erhielt das an die Klägerin ausgereichte Darlehen über 240 Millionen € in 2 Teilbeträgen von je 120 Millionen € von der N S.a.r.l. und der M S.a.r.l. zurück, die den gleichen Betrag jeweils von der J Ltd. und der K Ltd. erhalten hatten, die sich wiederum bei der Klägerin refinanziert hatten. Am Ende war die Summe der Geschäfte für sie neutral und im AB -Konzern war der Wert von 240 Millionen € erhalten geblieben. Der Gesamtbetrag von 240 Millionen € ist letztendlich aufgeteilt in 2 Teilbeträge über jeweils 120 Millionen € “einmal im Kreis gewandert” ohne ein positives oder negatives Ergebnis zu bewirken.

Die E S.a.r.l. hatte den Erwerb der Anteile an der J Ltd. ebenfalls durch ein bei der AB Finance (Guernsey) Ltd. (ABF Ltd.) aufgenommenes Darlehen über 192.000.000 € finanziert. Die ABF Ltd. hatte ursprünglich auch den Erwerb der Wandelschuldverschreibungen durch die Klägerin mit einem Darlehen über 240 Millionen € finanziert, dessen Rückzahlung nach Ablösung durch die AB Finanz Ltd. zum 30.09.2007 – die unter derselben Adresse wie die ABF Ltd. firmiert – letztlich am 28.11.2008 i.H.v. 192.000.000 € erfolgte. Bei dem Differenzbetrag von 12.000.000 € handelt es sich dabei um die aufgelaufenen Zinsen.

Steuerlich machte die Klägerin im Rahmen ihrer Steuererklärung im Jahr 2007 einen Veräußerungsverlust aus dem Abgang der Wandelanleihe der K Ltd. in Höhe von 60 Millionen € geltend. Damit wurde der Erlös aus der Veräußerung des Flugzeugs ausgeglichen. Unter Berücksichtigung der Übernahme der Vermögensgegenstände und Schulden der O KG zum 31.01.2007 ergab sich insgesamt ein Bilanzverlust von 47.000.000 €. Nach Vornahme von Korrekturen nach § 60 Abs. 2 EStDV in Form der Anwachsung des Verlustes der O KG verblieb ein Steuerbilanzverlust von 4.000.000 €. Die Veranlagung erfolgte zunächst erklärungsgemäß mit unter dem Vorbehalt der Nachprüfung erlassenen Bescheiden vom 16.01.2009.

Die Umwandlung der an der J Ltd. bestehenden Wandelanleihe in eine Beteiligung stellte die Klägerin steuerneutral dar. Soweit aus der Veräußerung der Beteiligung an der J Ltd. im Jahr 2008 ein Gewinn i.H.v. 72.200.000 € entstanden war, 12.200.000 € entfielen dabei auf Zinsen gegenüber der N S.a.r.l., wurde diese nach § 8b Abs. 2 KStG steuerfrei gestellt. Unter Berücksichtigung des § 8b Abs. 5 KStG ergibt sich damit im Jahr 2008 ein zu 95 % steuerfreier Gewinn von 60 Millionen € zuzüglich Zinsen.

Insgesamt ergab sich damit per Saldo aus den beiden Geschäften mit den Schuldverschreibungen in den beiden Streitjahren ein steuerlicher Verlust von 87.679.129 €, der sich wie folgt ermittelt:

Schuldverschreibung K Ltd.

Veräußerungspreis 25.09.2007

62.200.000

Anschaffungskosten

-120.000.000

Zinsaufwand Refinanzierung

-2.200.000

-60.000.00

-60.000.000

Schuldverschreibung J Ltd.

Veräußerungspreis 28.11.2008

192.200.000

Anschaffungskosten

-120.000.000

Zwischensumme (steuerwirksam 5 %)

72.200.000

3.610.000

Zinsertrag 2007

2.800.000

2.800.000

Zinsaufwand Refinanzierung

-15.000.000

-15.000.000

60.000.000

Veräußerung Flugzeug

Veräußerungspreis 27.06.2007

56.000.000

Buchwert

-3.500.000

52.500.000

Der steuerliche Verlust aus den Geschäften mit den Wandelschuldverschreibungen reicht damit aus, um den im Jahr 2007 anfallenden Gewinn aus der Veräußerung eines Flugzeugs auszugleichen.

Nach Durchführung einer Außenprüfung bei der Klägerin für den Zeitraum 2006-2009 erließ der Beklagte am 22.01.2016 geänderte Steuerbescheide. Die Verlustfeststellungsbescheide wurde aufgehoben. Der Beklagte stufte den Verlust aus der Veräußerung der Wandelanleihe K Ltd. i.H.v. 60.000.000 € als Veräußerungskosten für die steuerfreie Veräußerung der Aktien an der J Ltd. nach § 8b Abs. 2, Abs. 3 KStG alternativ als nicht abzugsfähigen Verlust nach § 1 Abs. 1 AStG ein und rechnete den Betrag dem Einkommen wieder hinzu. Dabei ging das Finanzamt davon aus, dass ein unmittelbarer wirtschaftlicher Veranlassungszusammenhang zwischen dem beiden Anleihekäufen und den sich anschließenden Darlehensverträgen der K Ltd. und der J Ltd. bestanden habe, so dass die Geschäfte in ihren Auswirkungen entsprechend den Regelungen der § 16 Abs. 2 S. 1, 17 Abs. 2 S. 1 EStG zusammen zu betrachten und die Verluste aus dem Darlehensgeschäft der K Ltd. als Veräußerungskosten des nach § 8b Abs. 2 S. 2 KStG steuerfreien Erlöses aus dem Veräußerungsgeschäft J Ltd. anzusehen seien. Insbesondere seien die Grundsätze des BFH-Urteils vom 09.04.2013 (I R 52/12, Bundessteuerblatt II 2014,861) auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Beide Wandelanleihen könnten nicht getrennt voneinander gesehen werden, da eine Erhöhung des Darlehens der J Ltd. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit automatisch eine Minderung des Darlehens der K Ltd. nach sich gezogen hätte. Die Realisierung des Verlustes aus der Veräußerung der K-Wandelanleihen habe keiner wirtschaftlichen Intention unterlegen, es habe keine Notwendigkeit bestanden diese Wandelanleihen zu veräußern.

Hilfsweise geht der Beklagte davon aus, dass hinsichtlich des in 2007 erwirtschafteten Verlustes aus der Veräußerung der K-Wandelanleihe eine außerbilanzielle Erhöhung nach § 1 Abs. 1 AStG in 2007 vorzunehmen sei, da es sich um Geschäftsbeziehungen zwischen nahestehenden Personen handele, deren Gestaltung von der abweiche, die voneinander unabhängige Dritte unter gleichen oder ähnlichen Verhältnissen vereinbart hätten. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin von der K Ltd. keine Sicherheiten verlangt und die Wandelanleihe mit den bestehenden Risiken von einer konzernverbundenen Gesellschaft zum Nennwert erworben habe. Dabei ging der Beklagte davon aus, dass es sich bei der E S.a.r.l. und der AB UK um nahestehende Personen bzw. bei der E S.a.r.l., der K Ltd., der J Ltd., der M S.a.r.l. und der N S.a.r.l. um wirtschaftlich inaktive Domizil-oder Briefkastengesellschaften handele. Auch sei die Veräußerung nach nur 4 Monaten nach Erwerb der Wandelanleihe nicht notwendig gewesen, da sie erst im Mai 2010 fällig gewesen und bei Fälligkeit grundsätzlich der gesamte Betrag von 120 Millionen € an die K Ltd. zu zahlen gewesen wäre.

Gegen die geänderten Steuerbescheide wandte sich die Klägerin mit dem Einspruch, den der Beklagte durch Einspruchsentscheidung vom 02.02.2016 zurückwies. Dagegen richtet sich die vorliegende Klage.

Die Klägerin macht geltend, dass sie die Investitionen in die K Ltd. und die J Ltd. unabhängig voneinander getätigt habe. Insbesondere sei sie bei ihren Investitionsentscheidungen nicht davon ausgegangen, dass sich die beiden Investitionen stets gegenläufig verhielten und sich die Chancen und Risiken bei einer Gesamtbetrachtung gegenseitig aufheben würden. Diese Einschätzung ergebe sich bereits daraus, dass eines der Darlehen als Bedingung die Währungskorrelation des US-Dollars zur Dänischen Krone und das andere das Verhältnis des US-Dollars zum Euro heranziehe. Für eine zusammenfassende Betrachtung beider Investitionen fehle es an dem ausreichenden Veranlassungszusammenhang. Der Beklagte unterstelle zu Unrecht, dass die Investitionen sich mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit jeweils in die entgegengesetzte Richtung bewegen würden, so dass nach der Rechtsprechung eine wertende Zuordnung des in 2007 erlittenen Verlustes zu den Kosten für die Veräußerung der Aktien an die J Ltd. in 2008 nach § 8b Abs. 2 S. 2 KStG ausscheide. Ein vorsorglich privat in Auftrag gegebenes Gutachten belege, dass die vom Beklagten behauptete sich zwingend aufhebende Korrelation zwischen den Werten der beiden Darlehen nicht gegeben sei. Es bestehe ausweislich des Gutachtens lediglich eine theoretische Wahrscheinlichkeit von 13,5 %, dass die Werte der beiden Darlehen nicht gegenläufig korrelieren. Unter Hinzunahme der Zeitfenster, in denen es wegen Nichtüberschreitens der Schwellenwerte für die Volatilitäten zu keinen gleichzeitigen Anpassungen der Nominalbeträge der Darlehen gekommen wäre, gebe es insgesamt 115 Perioden in denen es keine gegenläufige Korrelation der Darlehen gebe. Dies seien im Zeitraum vom 31.12.1999 bis zum 28.02.2019 2,3 % aller Handelstagezeitfenster.

Im Rahmen der § 16 Abs. 2 S. 1, § 17 Abs. 2 S. 1 EStG grenze der BFH in ständiger Rechtsprechung seit längerem Veräußerungskosten von den laufenden Betriebsausgaben nach dem Veranlassungszusammenhang ab, wobei auf das auslösende Moment für die Entstehung der Aufwendungen und ihre größere Nähe zur Veräußerung oder zum laufenden Gewinn abzustellen sei. Diese Grundsätze seien wegen der Wortgleichheit des Begriffs der Veräußerungskosten auch für die Ermittlung des Veräußerungsgewinns in § 8b Abs. 2 S. 2 KStG anwendbar. Die Entscheidungen, in denen die Rechtsprechung bisher einen Veranlassungszusammenhang zwischen dem Veräußerungsgeschäft und einem (Zertifikate-/Termin-) Geschäft angenommen habe, seien dadurch gekennzeichnet, dass sich beide Geschäfte auf dieselben Aktien bezogen hätten. Wie der BFH in seinem Urteil vom 09.04.2014 (I R 52/12, A. A. O.) betone, dürfe das Sicherungsgeschäft isoliert keinen Sinn machen bzw. müsse von vornherein nur zur Gegenfinanzierung der Veräußerungsgewinne eingegangen worden sein. Nur im Fall der Bezugnahme auf denselben Basiswert bedingten sich beide Geschäfte trotz ihrer rechtlichen Selbstständigkeit gegenseitig. Nur in diesem Fall liege auch eine “Gegenfinanzierung” vor, weil andernfalls nicht sicher sei, dass die Wertentwicklung des Sicherungsgeschäfts die Wertentwicklung der Aktien zwingend aufhebe. Auch ergebe sich aus den Urteilen, dass die fraglichen Aktienverkäufe und die durch sie veranlassten (Zertifikate-/Termin-) Geschäfte zeitgleich abgeschlossen und Gewinne und Verluste zeitgleich entstanden sein müssten. Eine Verknüpfung der beiden Geschäfte sei nur dann möglich, wenn bei einer Gesamtbetrachtung eine risikolose Rendite erzielt werden könne. Dies habe das FG Niedersachsen in seinem Urteil vom 06.07.2017 (6 K 150/16, DStR 2015, 979) betont. Wende man diese Rechtsprechungsgrundsätze auf die von der Klägerin getätigten Investitionen an, so scheide eine Zuordnung des Verlustes aus den Wandelanleihen K Ltd. zu den Veräußerungskosten aus der Veräußerung der Aktien bei der gebotenen wertenden Zuordnung aus. Die Investitionen machten auch isoliert Sinn bzw. dienten nicht nur zur Gegenfinanzierung. Die Währungswertänderungen der Investitionen hingen von unterschiedlichen Basiswerten ab, nämlich zum einen dem Währungspaar US-Dollar/Dänische Kronen (K Ltd.) und zum anderen von dem Währungspaar US-Dollar Euro (J Ltd.). Da sich diese Währungspaare nachweislich unterschiedlich verändern konnten und auch haben, war schon daher nicht zwingend zu erwarten, dass die Werte der beiden Darlehen gegenläufig korrelieren. Auch war nicht sicher, dass die Volatilität des jeweiligen Währungspaares einen bestimmten Schwellenwert überschreite. Mangels gegenläufiger Korrelation der Darlehen bzw. mittelbar der Wandelanleihen liege bereits deshalb objektiv keine gegenseitige Bedingtheit und keine Gegenfinanzierung der Wandelanleihen K Ltd. durch die andere Wandelanleihe vor. Auch seien die unterschiedlichen Währungspaare sowie die nicht bestehende gegenläufige Korrelation der Darlehen auch für die seitens der Klägerin eingegangenen Investitionen subjektiv entscheidungsrelevant gewesen. Eine risikolose Rendite sollte und konnte durch die beiden Geschäfte mit den Wandelanleihen nicht erzielt werden. Durch das beigefügte Gutachten sei finanzwissenschaftlich belegt, dass eine Wahrscheinlichkeit von 13,6 % bestanden habe, dass sich die beiden Investitionen nicht gegenseitig aufheben. Bei einem derartigen Risikoprofil selbständiger Investitionen könnten keine Verluste aus dem einen Geschäft in Veräußerungskosten eines anderen Geschäfts unqualifiziert werden; dies erfordere vielmehr, dass sich die Geschäfte in der Gesamtbetrachtung zwingend gegenseitig aufheben würden. (BFH-Urteil vom 18.10.2006, IX R 28/05, BStBl II 2007, 259). Des Weiteren habe der BFH in seinem neuesten Urteil vom 10.04.2019 (I R 20 /16, IStR 2019, 971) darauf verwiesen, dass Verluste aus Währungssicherungsgeschäften (Termingeschäften) als Veräußerungskosten den Gewinn nur dann mindern dürften, wenn das Devisentermingeschäft ausschließlich zur Minderung einer konkret geplanten Anteilsveräußerung abgeschlossen worden seien. An dieser Ausschließlichkeit fehle es jedoch im vorliegenden Sachverhalt, da keine gegenläufigen Geschäfte vorgelegen hätten, die sich in jedem Szenario gegenseitig aufheben würden. Auch sei die Klägerin durch die zeitliche Verschiebung der Realisierung des Gewinns aus der Veräußerung der Anteile an der J Ltd. in 2008 gegenüber der Realisierung des Verlustes aus der Veräußerung der K-Wandelanleihen in 2007 von 11 Monaten nur den Chancen und Risiken aus der Investition in die J-Anteile ausgesetzt, so dass auch insoweit keine Gegenfinanzierung vorgelegen habe.

Des Weiteren scheide ebenfalls eine Einkünfteberichtigung nach § 1 Abs. 1 AStG aus, da der Erwerb der Wandelanleihen nach fremdüblichen Konditionen erfolgt sei. Die veräußernde AB UK (London) habe die Wandelanleihen am selben Tag (x.05.2007) bei der nicht zum konzerngehörigen K Ltd. gezeichnet, so dass ein ausreichender externer Preisvergleich vorgelegen habe.

Soweit der Beklagte im Klageverfahren erstmals einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO bejahe, verkenne er, dass es bei dem verwirklichten Sachverhalt nicht nur um die Missbilligung von Steuerfolgen gehe, sondern bei den Geschäften -wie bereits ausgeführt- Chancen und Risiken bestanden hätten. Außerdem habe es sich sowohl bei dem Erwerb einer Wandelanleihe als auch bei deren späterer Veräußerung um typische Veräußerungsvorgänge gehandelt. Eine typische Gestaltung, die dem Gesetz zugrunde liege, könne aber nicht missbräuchlich sein. Wenn Verluste aus der Veräußerung einer Anleihe bzw. die Steuerfreiheit des Gewinns aus der Veräußerung von Anteilen gesetzlich vorgesehen seien, gelte dies auch bei einer Gesamtschau beider Vorgänge. Des Weiteren habe sich die Beurteilung einer missbräuchlichen Gestaltung auf den Geschäftsbereich der Klägerin zu beschränken. Es dürfe keine konzernübergreifende Betrachtung der Geschäfte und ihrer wirtschaftlichen Auswirkungen vorgenommen werden.

Die Klägerin beantragt,

1. den Körperschaftsteuerbescheid 2007 und den Gewerbesteuermessbetragsbescheid 2007 jeweils vom 02.02.2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.10.2018 dahingehend zu ändern, dass der Verlust aus der Veräußerung der Wandelanleihe der KLtd. In Höhe von € 60 Millionen als Betriebsausgabe berücksichtigt sowie die Körperschaftsteuer von € x auf € 0 und der Gewerbesteuermessbetrag auf € 0 herabgesetzt werden,

2. den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2007 vom 02.02.2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.10.2018 dahingehend zu ändern, dass der Verlustfeststellung der im Körperschaftsteuerbescheid 2007 entsprechend dem Klageantrag zu 1.) ermittelte Gesamtbetrag der Einkünfte zugrunde gelegt wird.

Dem Beklagten wird gemäß § 100 Abs. 2 Satz 3 FGO aufgegeben, den verbleibenden Verlustvortrag nach dieser Maßgabe neu zu berechnen, das Ergebnis unverzüglich formlos mitzuteilen sowie den Bescheid nach Rechtskraft der Entscheidung mit dem geänderten Inhalt neu bekannt zu geben,

3. den Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2007 vom 02.02.2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.10.2018 dahingehend zu ändern, dass der Verlustfeststellung der im Gewerbesteuermessbescheid 2007 entsprechend dem Klageantrag zu 1.) ermittelte Gewinn aus Gewerbebetrieb zugrunde gelegt wird.

Dem Beklagten wird gemäß § 100 Abs. 2 Satz 3 FGO aufgegeben, den vortragsfähigen Gewerbeverlust nach dieser Maßgabe neu zu berechnen, das Ergebnis unverzüglich formlos mitzuteilen sowie den Bescheid nach Rechtskraft der Entscheidung mit dem geänderten Inhalt neu bekannt zu geben,

4. hilfsweise die Revision zuzulassen,

5. die Kosten des Verfahren dem Beklagten aufzulegen,

6. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigte für das Vorfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Er ist der Ansicht, dass die Klägerin nach wirtschaftlicher Betrachtung gegenläufige Geschäfte getätigt habe, die zusammen zu beurteilen seien. Im Rahmen der gebotenen wertenden Zuordnung stelle das Verlustgeschäft aus dem Verkauf der Wandelanleihen K Ltd. Veräußerungskosten des Gewinngeschäfts aus dem Verkauf der Anteile an der J Ltd. im Sinne des § 8b Abs. 2 S. 2 KStG dar. Ungeachtet dessen sei die von der Klägerin gewählte Gestaltung missbräuchlich und dürfe daher der Besteuerung nach § 42 Abs. 1 AO nicht zugrunde gelegt werden. Hilfsweise, komme eine Hinzurechnung nach § 1 Abs. 1 AStG in Betracht.

Der Verlust aus dem Geschäft mit der K Ltd. sei vorliegend nach der BFH-Rechtsprechung als Veräußerungskosten der Anteile an der J Ltd. anzusehen, da dies das auslösende Moment für den Abschluss des Geschäftes gewesen sei. Beide Geschäfte seien ihrem wirtschaftlichen Sinn nach unmittelbar aufeinander bezogen gewesen, da sie isoliert gesehen, keinen Sinn gemacht hätten. Dabei ergebe sich aus der Entscheidung des BFH vom 09.04.2014 (Az.: I R 52/12), dass Geschäft und Gegengeschäft durchaus unterschiedliche Finanzprodukte (Zertifikate und Aktien) zum Gegenstand haben könnten und Gewinn und Verlust auch nicht zeitgleich entstehen müssten. Gleichwohl könnten sie aufeinander abgestimmt sein und sich wechselseitig bedingen; was der Fall sei, wenn beide Geschäfte ihrem wirtschaftlichen Sinn nach unmittelbar aufeinander bezogen seien und isoliert gesehen keinen Sinn machen würden. Dem liege eine wertende Betrachtung des BFH zugrunde, nach der eine größere Nähe zu den einzelnen Veräußerungsvorgängen als zum allgemeinen Geschäftsbetrieb bestehe. Hier ergebe sich aus dem Gesamtsachverhalt, dass beide Geschäfte in ihren Teilschritten sowohl nach den tatsächlichen Abläufen als auch nach der Anlageplanung aufeinander abgestimmt gewesen seien und sich in einem wirtschaftlichen Sinne gegenseitig bedungen hätten. Der Umstand, dass Gewinn und Verlust zu unterschiedlichen Zeiten steuerlich realisiert worden seien, ändere daran bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise nichts, denn die beiden Investitionen in die Schuldverschreibung hätten eine größere Nähe zueinander als zu dem allgemeinen Geschäftsbetrieb der Klägerin gehabt. Nach Würdigung der Gesamtumstände sei alleiniger Zweck der Klägerin gewesen, der H Stiftung die Steuerlast aus dem Flugzeugverkauf zu nehmen und dieser den Gegenwert des Veräußerungserlöses im Wege einer nach § 8b Abs. 1, Abs. 3 KStG zu 95 % steuerfreien Gewinnausschüttung zukommen zu lassen. Durch das Gesamtvertragskonzept, sei der Klägerin auch klar gewesen, dass die K Ltd. und die J Ltd. die von ihr erlangten finanziellen Mittel jeweils in wettähnlich strukturierte Darlehen investierten die denselben Beobachtungszeitraum aufgewiesen hätten. Dass die Investitionen aufeinander abgestimmt und nur gemeinsam sinnvoll gewesen seien, ergebe sich daraus, dass die ähnlich strukturierten Darlehen alle am gleichen Tag, dem x.05.2007 geschlossen und von der Kanzlei P erstellt worden seien, sie die gleiche wettähnliche Darlehensstruktur sowie denselben Beobachtungszeitraum vom x.05.2007 bis 31.08.2007 ausgewiesen hätten.

Es sei eine 2-stufige Struktur geschaffen worden, auf deren 2. Stufe ein exakter Gleichlauf bei entgegengesetzten Bedingungsvoraussetzungen erreicht worden sei, der es der Klägerin ermöglicht hätte, quasi auf der 1. Stufe die Veräußerungszeitpunkte der Schuldverschreibungen auseinanderfallen zu lassen. Dieses Auseinanderfallen der Veräußerung der K-Schuldverschreibung und der J-Anteile sei modellbedingt erforderlich gewesen, weil bei Veräußerung der Anteile an der J Ltd. in kurzem zeitlichen Zusammenhang mit der Wandlung die Anwendung des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG zu befürchten gewesen sei.

Auch daraus, dass die M S.a.r.l. und die N S.a.r.l. mit der kreditgebenden ABF Ltd. Finanzgeschäfte geschlossen hatten, aufgrund derer sie an diese ihren Verlust bzw. ihren Gewinn weitergeben konnten, so dass im AB-Konzern ein wirtschaftlich ausgeglichenes risikoloses Geschäft entstanden sei, könne geschlossen werden, dass die Investitionen nur gemeinsam sinnvoll gewesen seien. Da die Struktur zudem nach deren steuerlichen Vollendung Ende 2008 aufgehoben worden sei und die Geschäfte insgesamt sowohl für die Klägerin als auch für den AB-Konzern wirtschaftlich neutral geblieben seien, sei es auch unbeachtlich gewesen, dass sich die beiden strukturierten Darlehen nicht auf denselben Basiswert (Volatilität und Schwellenwert) bezogen hätten. Es mache keinen Unterschied, ob man dieselben Wechselkursverhältnisse heranziehe oder unterschiedliche Wechselkursverhältnisse einsetze, die praktisch gleichliefen.

Aus dem Vergleich der Wirkungsweisen der beiden Darlehen werde ersichtlich, dass es mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu dem auch tatsächlich eingetretenen gegenläufigen Ergebnis habe kommen müssen. Ausgehend von dem verhältnismäßig kurzen Beobachtungszeitraum und der weitgehend gleichläufigen Entwicklung von Dänischer Krone und Euro, die nach der Vereinbarung der Wirtschafts- und Währungsunion und des Wechselkursmechanismus II eine maximale Schwankung des Wechselkurses von +/- 2,25 % aufweisen dürfte, sei nach den vorliegenden Bedingungen eine gegenläufige Entwicklung der Darlehen vorgezeichnet gewesen. Auch sei ausgehend von einer weiteren linearen Steigung des Kurses des US-Dollar zur Krone für den Zeitraum bis zum 31.08.2007 unproblematisch mit einer Überschreitung des Ausübungskurses zu rechnen gewesen, zumal dazu lediglich eine geringe Steigung erforderlich gewesen sei. Würde man die Funktionsweise des Schwellenwertes des Darlehens zwischen der J Ltd. auf die Werte für das Darlehen der K Ltd. anwenden, erhielte man das Ergebnis: Logarithmus (0,1809/0,180229) = 0,003716. Daraus werde erkennbar, dass sich die beiden Schwellenwerte erst bei der 5. Nachkommastelle der Wechselkursänderung unterscheiden würden. Es sei zwar möglich aber recht unwahrscheinlich gewesen, dass sich die Darlehen nicht in gegenläufiger Weise entwickelten. Davon gehe auch das von der Klägerin vorgelegte Gutachten auf Seite 19 aus, indem die Wahrscheinlichkeit, wonach sich die Wechselkursverhältnisse gegenläufig entwickeln und die vorgesehenen Volatilitäten eintreten bezogen auf den Zeitraum vom 31.12.1999 bis zum 28.02.2019 bei 97,7 % liege. Die Klägerin werde auch nicht ernsthaft behaupten wollen, sie habe 240 Millionen € investiert, um mit einer Wahrscheinlichkeit von 0,8 % 120 Millionen € Gewinn zu machen, wobei die Chance auf einen Verlust von 120 Millionen € bei 0,6 % lag. Ein solches Wettgeschäft (ohne die steuerlichen Folgen einer gegenläufigen Entwicklung) wäre kein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer eingegangen. Der unwahrscheinliche Fall des nicht gegenläufigen Verlaufs des Darlehens wäre zudem durch den beschriebenen Geldkreislauf innerhalb der AB-Gruppe wieder ausgeglichen worden.

Der Umstand, dass die Veräußerungskosten bereits vor der Veräußerung entstanden seien und somit Gewinn und Verlust zeitlich auseinanderfielen, stehe der Annahme von Veräußerungskosten nicht entgegen. Der BFH habe in seinem Urteil vom 09.04.2014 explizit ausgeführt, dass es der Annahme von Veräußerungskosten nicht entgegenstehe, wenn Gewinn und Verlust nicht zeitgleich einträten. Ausschlaggebend für die Frage der wertenden Zuordnung von Veräußerungskosten sei allein der Veranlassungszusammenhang zwischen der Veräußerung und den Kosten.

Auch aus dem Urteil des FG Düsseldorf ergebe sich keine andere Beurteilung. In dem dortigen Fall sei nur deshalb von einem zeitgleichen Tausch der Aktien in die Zertifikate ausgegangen worden, weil die Veräußerung und der Erwerb nur zeitgleich risikolos möglich gewesen seien. Während im Fall des FG Düsseldorf der Tausch nur zeitgleich möglich gewesen sei, um den identischen Kurs herzustellen, sei dies im vorliegenden Fall durch die gegenläufigen Bedingungen innerhalb desselben Beobachtungszeitraums realisiert worden.

Um die gegenläufige Wirkung steuerwirksam werden zu lassen habe der Verlust noch im Jahr 2007 auf der Ebene der Klägerin realisiert werden müssen. Dies sei dadurch erfolgt, dass die Klägerin kurz nach Ablauf des Beobachtungszeitraums und nachdem der Verlust festgestanden habe – ohne nachvollziehbaren Grund – die Beteiligung an die E S.a.r.l. und damit innerhalb des AB-Konzerns veräußerte, womit sich der Veräußerungsverlust unkompliziert schon am 12.10.2007 und damit noch in zeitlicher Nähe zum Ende des entsprechenden Beobachtungszeitraums realisieren ließe. Da auch der Gewinn festgestanden habe, habe die Klägerin die Schuldverschreibung gegenüber der J Ltd. in Anteile an dieser Gesellschaft gewandelt. Damit seien eineinhalb Monate nach dem Ende des Beobachtungszeitraums alle erforderlichen Schritte eingeleitet worden, die für die Ermittlung des späteren Veräußerungsgewinns bedeutsam gewesen seien.

Dass die Veräußerung der Anteile an die J Ltd. ebenfalls an die E S.a.r.l. erst etwa ein Jahr später erfolgte, sei dann vor dem Hintergrund der Anwendung des § 8b Abs. 7, Abs. 2 KStG erklärbar, der anderenfalls die Gestaltung zunichte gemacht hätte. Dabei habe die Klägerin für die Bestimmung der Kurzfristigkeit die Abgrenzung von Anlage- und Umlaufvermögen entsprechend dem BMF, Schreiben vom 25.07.2002, IV AI I – S 2 1750 A -6/02 Textziffer C II herangezogen.

Soweit die Klägerin meine, dass eine Verknüpfung der Geschäfte nach der Rechtsprechung nur in Betracht komme, wenn bei einer Gesamtbetrachtung eine “risikolose Rendite” erzielt werden könne, sei dies nicht Voraussetzung für die Annahme von Veräußerungskosten. Sowohl das Finanzgericht Niedersachsen als auch das Finanzgericht Düsseldorf hätten lediglich im Rahmen einer Gesamtwürdigung festgestellt, dass es sich um aufeinander abgestimmte Finanzprodukte gehandelt habe, die sich wechselseitig bedungen hätten und die isoliert betrachtet keinen Sinn machen würden. Die Risikolosigkeit hätten die Gerichte aber nicht als Merkmal für die Annahme von Veräußerungskosten bestimmt, sondern sie hätten nur aus der im konkreten Einzelfall gegebenen risikolosen Umsetzung der Gestaltung geschlossen, dass ein einheitliches Geschäft vorliege.

Dass die Klägerin auch subjektiv davon ausgegangen sei, dass sie keinen Verlust aus den beiden Geschäften machen könne, ergebe sich daraus, dass sie ansonsten unweigerlich insolvent gewesen wäre. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass ein angestellter Geschäftsführer der AB-Gruppe ein solches Risiko eigen- und alleinverantwortlich eingehen und dadurch den sicheren Gewinn aus der Veräußerung des Flugzeugs zerstören würde. Der Verlust aus der Veräußerung der Schuldverschreibung gegenüber der K Ltd. stelle demzufolge wegen der Nähe zur Veräußerung der Anteile an der J Ltd. Veräußerungskosten im Sinne des § 8b Abs. 2 S. 2 KStG dar.

Darüber hinaus handele es sich bei den zuvor beschriebenen Geschäften um eine missbräuchliche Gestaltung im Sinne des § 42 Abs. 1 S. 1 AO mit der Folge, dass der Verlust aus der Veräußerung der Schuldverschreibung im Streitjahr steuerlich nicht zu berücksichtigen sei (§ 42 Abs. 1 S. 2 AO). Der Gestaltungsmissbrauch liege darin, dass die Klägerin durch die kombinierte Anwendung des § 4 Abs. 4 EStG und des § 8b Abs. 2 S. 2 KStG aus den beiden Wandelschuldverschreibungen wirtschaftlich ein neutrales Ergebnis erziele, steuerlich durch das Ausnutzen unterschiedlicher Besteuerungsregime jedoch einen Verlust generiere, um das positive Ergebnis aus dem anderen wirtschaftlichen Vorgang der Flugzeugveräußerung steuerlich zu neutralisieren.

Dadurch werde die vom Gesetzgeber vorgesehene Besteuerung des Veräußerungsgewinns aus dem Flugzeug nach § 4 Abs. 1 S. 1 EStG umgangen. Es existiere kein wirtschaftlich vernünftiger Grund für die Durchführung der Schuldverschreibungsgeschäfte, zumal auch die Zinserträge der Klägerin dem jeweiligen Veräußerungspreis der Schuldverschreibungen hinzugerechnet und in die Berechnung nach § 8b Abs. 2 S. 2 KStG einbezogen worden seien.

Es sei vom Gesetzgeber nicht gewollt durch das Aufsetzen einer wirtschaftlich neutralen Struktur und deren alsbaldiger und wirtschaftlich folgenlose Rückabwicklung einen Steuerminderungsanspruch gegenüber dem übrigen Geschäftsergebnis entstehen zu lassen. Vielmehr widerspreche es der gesetzgeberischen Wertung von § 4 Abs. 4 EStG, wonach nur die durch den Betrieb veranlassten Aufwendungen abzugsfähige Betriebsausgaben seien.

Des Weiteren widerspreche die Steuerfreistellung dieser Gewinne nach § 8b Abs. 2 S. 1 KStG dem Regelungszweck der Norm. Diese diene dem Zweck, eine mehrfache Belastung auf Ebene aneinander beteiligter Kapitalgesellschaften im Rahmen der Umsetzung des Halbeinkünfte- und Freistellungsverfahrens zu vermeiden und die typisierende Einmalbelastung aller von den Körperschaften erwirtschafteten Gewinne sicherzustellen. Hier liege dagegen keine steuerliche Mehrfachbelastung vom bereits versteuerten Gewinnen vor, es sei nur darum gegangen, die Besteuerung aus dem Flugzeuggeschäft auf Unternehmensebene durch wirtschaftlich neutrale Geschäfte zu umgehen.

Die Unangemessenheit der Gestaltung ergebe sich nach der BFH-Rechtsprechung bereits daraus, dass sich gegenseitig aufhebende Geschäfte vorlägen. Nach der Rechtsprechung sei es unangemessen und damit rechtsmissbräuchlich, wenn die gewählte Gestaltung darauf abziele, dass sich die Geschäfte bei wirtschaftlicher Betrachtung in ihrer Wirkung aufheben, gleichwohl aber durch die zivilrechtlich mögliche Gestaltung eine Steuerminderung erreichen sollen (BFH-Urteil vom 17.12.2003, IX R 56/03, BStBl. II 2004, 648). So habe es die Rechtsprechung als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn die Beteiligten durch zivilrechtlich mögliche Gestaltungen zwar wechselseitige Zahlungsverpflichtungen begründeten, damit aber ihre jeweilige Position weder tatsächlich noch wirtschaftlich verändert werde (BFH-Urteil vom 29.08.2007, IX R 17/07 BStBl. II 2008, 502). Ein Gestaltungsmissbrauch im Sinne des §§ 42 AO liege insbesondere dann vor, wenn die gewählte Gestaltung in ihrer wirtschaftlichen Auswirkung durch eine gegenläufige Gestaltung kompensiert werde (BFH-Urteil vom 14.01.2003 IX R 5/00, BStBl. II 2003, 509: betreffend Überkreuzvermittlung) und sich deshalb im Ergebnis lediglich als formale Maßnahme erweise.

So liege es hier. Die Struktur bei der Klägerin sei innerhalb von ca. 1 1/2 Jahren, welche für das Erreichen der steuerlichen Wirkung notwendig gewesen seien, vollständig wieder aufgelöst worden, die Darlehen seien zurückgezahlt und die Schuldverschreibung bzw. die gewandelte Schuldverschreibung an eine andere Konzerngesellschaft übertragen worden, die diese zugleich an die Emittenten, die K Ltd. und die J Ltd. zurückgegeben habe. Im wirtschaftlichen Gesamtergebnis hätten die Geschäfte bei der Klägerin – aber auch bei der ABF Ltd. – keine Auswirkung gehabt. Eine Auswirkung habe lediglich darin bestanden einmal der Steuertatbestand des § 4 Abs. 4 EStG mit dem Verlustgeschäft und einmal den Steuertatbestand des § 8b Abs. 2 KStG mit dem Gewinngeschäft formal zu erfüllen.

Ebenfalls sei von der Rechtsprechung anerkannt, dass wirtschaftlich sinnlose, also unökonomische Geschäfte missbräuchlich im Sinne des § 42 Abs. 1 S. 1 AO seien (BFH-Urteil vom 14.01.1992 IX R 33/89, BStBl. II 1992, 549). Eine Gestaltung die überhaupt keinen erkennbaren wirtschaftlichen Zweck mache, könne der Besteuerung nicht zugrunde gelegt werden, sie sei per se unangemessen (BFH-Urteil vom 21.08.2012 VIII R 32/09, BStBl. II 2013, 16). Vorliegend stellten die Investitionen in die beiden Schuldverschreibungen wirtschaftlich ein Nullsummenspiel dar.

Hinzu komme, dass die Klägerin im Jahr 2007 einen Betrag i.H.v. 2.100.000 € für eine sog. Structuring Fee an die AB Security (Europe) Ltd. gezahlt habe, um die Gestaltung ins Werk zu setzen, so dass das Geschäft vor Steuern negativ gewesen sei. Es rechne sich nur durch den Steuervorteil, so dass eine negative Vorsteuerrendite vorliege, die zur Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs führe (BFH-Urteil vom 27.07.1999, VIII R 36/98, BStBl. II 1999, 769).

Im vorliegenden Fall sei es nicht darum gegangen wirtschaftliche Gegebenheiten einer möglichst günstigen Besteuerungsvariante zuzuführen. Vielmehr seien Geschäfte mit den Wandelschuldverschreibungen sogar ganz ohne wirtschaftliche Gründe nur initiiert worden, um den Anfall von Steuern aus dem Veräußerungsgeschäft zu verhindern. Wirtschaftlich sei es im Ergebnis bei einem neutralen Geschäft geblieben. Demnach habe die Klägerin ihr Handeln nur an steuerlichen Motiven ausgerichtet und nicht an wirtschaftlichen Erwägungen. Es sei daher vorliegend eine unangemessene rechtliche Gestaltung zwecks Umgehung der Steuergesetze gewählt worden.

Wirtschaftliche oder sonstige beachtliche Gründe, die die Gestaltung im Sinne von § 42 AO rechtfertigten (BFH-Beschluss vom 03.02.1993, I B 90/92, BStBl. II 1993, 426), lägen nicht vor. Die Klägerin habe keine beachtlichen Gründe vorgetragen, die auf wirtschaftliche oder sonstige beachtliche außersteuerliche Gründe für die beiden Investitionen in die Schuldverschreibungen schließen ließen.

Als Rechtsfolge des Gestaltungsmissbrauchs entstehe der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entstanden wäre (§ 42 Abs. 1 S. 2 AO). Danach blieben die Veräußerungsergebnisse hinsichtlich des Verkaufs der Schuldverschreibung K Ltd. und der Anteile an der J Ltd. steuerlich ohne Auswirkung.

Des Weiteren sei auch die Einbeziehung der im Verkaufspreis enthaltenen Zinsen i.H.v. 12.200.000 € in die Steuerfreistellung nach § 8b Abs. 2 KStG rückgängig zu machen und die Anwendung des § 8b Abs. 2 KStG zu versagen. Dies sei derzeit im Körperschaftsteuerbescheid 2008 jedoch noch nicht umgesetzt worden.

Des Weiteren sei, selbst wenn man mit der Klägerin der Meinung sei, es handele sich nicht um gegenläufige, sich aufeinander beziehende Geschäfte jedenfalls eine außerbilanzielle Hinzurechnung des Veräußerungsverlustes aus den Geschäften mit der K Ltd. i.H.v. 60.000.000 € nach § 1 Abs. 1 AStG in 2007 vorzunehmen.

Zur näheren Begründung wird insoweit auf die Ausführungen in der Klageerwiderung verwiesen.

Das Gericht hat den damaligen Geschäftsführer der Klägerin, Herrn Z als Zeugen über das Bestehen wirtschaftlicher oder sonstiger beachtlicher Gründe für die Geschäfte vernommen. Auf das Vernehmungsprotokoll wird insoweit im Einzelnen verwiesen.

Dem Gericht haben die Verwaltungsakten zur Steuernummer x sowie 5 Bände Fallhefte zur Betriebsprüfung vorgelegen, sie waren Gegenstand des Verfahrens.
Gründe

Die Klage ist nicht begründet.

Der Beklagte hat den Verlust aus der Veräußerung der von der K Ltd. begebenen Wandelanleihen im Veranlagungszeitraum zutreffend nicht steuermindernd berücksichtigt. Dabei ist er zu Recht davon ausgegangen, dass nach wirtschaftlicher Betrachtung gegenläufige Geschäfte vorliegen, so dass im Rahmen einer gebotenen wertenden Betrachtung aufgrund des bestehenden vorrangigen Veranlassungszusammenhangs zwischen der Veräußerung der Wandelanleihe in 2007 und der Veräußerung der Aktien an die J Ltd. in 2008 der erzielte Verlust als Veräußerungskosten bei der Veräußerung der Aktien an der J Ltd. durch die Klägerin nach § 8b Abs. 3 S. 2 KStG anzusehen ist und somit im Rahmen der Steuerbefreiung des § 8b Abs. 2 S. 1 KStG steuerlich unberücksichtigt bleibt. Des Weiteren geht der Beklagte zu Recht von dem Vorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 AO aus, der steuerlich zur Nichtberücksichtigung des Verlustes aus der Veräußerung der Wandelanleihen führt.

Nach § 8b Abs. 2 S. 1 KStG bleiben bei der Ermittlung des Einkommens einer unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft – und damit im Streitfall auch der Klägerin – Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10a EStG führen, außer Ansatz. Diese Voraussetzungen sind vorliegend bei der Veräußerung der Anteile an der J Ltd. durch die Klägerin erfüllt, so dass der Gewinn aus der Veräußerung der Anteile an der J Ltd. bei der Ermittlung des im Streitjahr erwirtschafteten Gewinns der Klägerin zu Recht unberücksichtigt geblieben ist.

Veräußerungsgewinn im Sinne von § 8 Abs. 2 S. 1 KStG ist nach S. 2 der Vorschrift der Betrag, um den der Veräußerungspreis oder der an dessen Stelle tretende Wert nach Abzug der Veräußerungskosten den Buchwert übersteigt. Dabei hat der gesetzlich angeordnete Abzug der Veräußerungskosten nicht deswegen zu unterbleiben, weil nach § 8b Abs. 3 S. 1 KStG von dem jeweiligen Gewinn im Sinne des Abs. 2 S. 1 der Norm 5 % als Ausgaben gelten, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden können (vergleiche mit zutreffender Begründung: BFH-Urteil vom 09.04.2014, I R 52/12, BStBl II 2014, 861).

Hinsichtlich der in § 8b KStG geregelten Begriffe des Veräußerungspreises und der Veräußerungskosten kann ausgehend von dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung auf die Definition des § 17 EStG zurückgegriffen und die dazu ergangene Rechtsprechung zugrunde gelegt werden (vgl. FG Nürnberg-Urteil vom 01.03.2011, 1 K 69/09, EFG 2013, 966).Danach werden – anders als bisher – nach zwischenzeitlich ständiger Rechtsprechung des BFH die Veräußerungskosten von den laufenden Betriebsausgaben nicht (mehr) danach abgegrenzt, ob sie in “unmittelbarer sachlicher Beziehung” zu dem Veräußerungsgeschäft stehen, sondern danach, ob ein Veranlassungszusammenhang zu der Veräußerung besteht. Abzustellen ist dabei auf das “auslösende Moment”. Maßgebend für die Zuordnung der Aufwendungen ist, ob ausgehend von einer wirtschaftlich wertenden Betrachtung für die Entstehung der Aufwendungen eine größere Nähe zur Veräußerung der Anteile oder zum laufenden Gewinn der Gesellschaft besteht (BFH-Urteil vom 10.04.2019, I R 20/16, BFH/NV 2019, 1436 m.w.N.). Eine rechtliche oder tatsächliche Verknüpfung zwischen Aufwendungen und Veräußerungsvorgang ist hingegen nicht mehr erforderlich. Dabei beschränkt sich die Zuordnung zu den Veräußerungskosten nicht auf einzelne Kostenpositionen, sondern umfasst auch den Saldo aus Verlustgeschäften, die bei wertender Betrachtung im Veranlassungszusammenhang mit dem Gewinn auslösenden Geschäft stehen (BFH vom 09.04.2014, I R 52/12, aaO). In der Literatur geäußerte verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf die Bestimmtheitsanforderungen des Art. 20 Abs. 3 GG (vgl. Herr, Veräußerungskosten im Wandel der Rechtsprechung, DStR 2016, 2786 ff.) zu dem vom BFH geforderten “wirtschaftlich wertenden Veranlassungszusammenhang” liegen rechtsdogmatisch neben der Sache, da es hier nicht um die Abfassung von Gesetzesnormen, sondern um Abgrenzungsfragen im Rahmen der Subsumtion handelt, die gerade eine wertende Betrachtungsweise erfordern.

Ausgehend von diesen Kriterien handelt es sich vorliegend bei den Verlusten aus der Veräußerung der von der K Ltd. begebenen Wandelanleihe um Veräußerungskosten der nach § 8b Abs. 2 S. 1 KStG steuerfreien Veräußerung der Anteile an der J Ltd.. Zwar besteht kein unmittelbarer zwangsläufiger Zusammenhang zwischen den Geschäften dergestalt, dass sie rechtlich oder tatsächlich miteinander verknüpft sind. Ausgehend von der wertenden Betrachtung für den Veranlassungszusammenhang und den auslösenden Moment für das Verlustgeschäft als Abgrenzungs- und Zuordnungskriterium zwischen den Geschäftsbereichen, hat das Gericht jedoch keinen Zweifel daran, dass das Verlustgeschäft aus der Veräußerung der Wandelanleihe der K Ltd. demzufolge mit der Veräußerung der Anteile an der J Ltd. im Veranlassungszusammenhang steht und dazu eine größere Nähe aufweist, als zum laufenden allgemeinen Geschäftsbetrieb der Klägerin.

Beide Geschäfte sind so aufeinander abgestimmt und derart miteinander verknüpft, dass beide Geschäfte nur in ihrer Gesamtheit einen wirtschaftlichen Sinn ergeben, der auf den Veranlassungszusammenhang schließen lässt. Eine Gesamtschau der Umstände im Einzelfall ergibt, dass das eine Geschäft ohne das andere nicht abgeschlossen worden wäre.

Dabei ergibt sich der wirtschaftliche Zusammenhang zwischen den beiden Geschäften zur Überzeugung des Gerichts daraus, dass beide Geschäfte unter dem übergeordneten Zweck standen, einen steuerlichen Verlust zum Ausgleich des Veräußerungsgewinns aus dem Flugzeug zu kreieren. Nur durch den Abschluss beider Geschäfte war es möglich, ohne wirtschaftliches Risiko, ein steuerliches Verlustpotenzial zu kreieren, mit dem im konkreten Fall der Gewinn aus der Veräußerung des Flugzeugs i.H.v. 60.000.000 € faktisch steuerfrei gestellt werden konnte.

Bereits der Umstand, dass die jeweiligen Verträge zum Ankauf der Wandelschuldverschreibungen zeitlich und sachlich aufeinander abgestimmt waren, lässt auf eine Verknüpfung der beiden Geschäfte schließen. So wurden die Verträge nicht nur am selben Tag geschlossen, durch die selbe Rechtsanwaltskanzlei erstellt und durch Fremdgelder über die gleiche Konzerngesellschaft finanziert, die Geschäfte weisen auch die gleiche Investitionssumme und die gleiche Grundstruktur im Hinblick auf die weitere Gestaltung durch Aufnahme von Darlehen der die Wandelschuldverschreibungen begebenden Gesellschaften auf. Auch ist der Beobachtungszeitraum der beiden Darlehen, der zur betragsmäßigen Erhöhung oder Minderung in gleicher Höhe führt, zeitgleich gewählt. Des Weiteren sind die Anteile bzw. die Wandelschuldverschreibungen von der gleichen konzerninternen Gesellschaft aufgekauft worden und zwar zu dem Nominalwert zuzüglich der angefallenen Zinsen, so dass sich die Geschäfte im Ergebnis gewinnneutral darstellen.

Darüber hinaus hätte die Investition in die Wandelschuldverschreibung und die anschließende Vergabe des Darlehens der K Ltd. ohne das Kompensationsgeschäft mit J Ltd. auch aus kaufmännischen Gesichtspunkten keinen Sinn ergeben. Angesichts nicht vorhandener weiterer Vermögenswerte der K Ltd. und fehlender Sicherheiten hätte ein ordentlicher Kaufmann ein solches Geschäft, das bereits aufgrund seiner wettähnlichen Struktur auf keinen ernsthaften betriebswirtschaftlichen Hintergrund schließen lässt, nicht abgeschlossen. Insbesondere bestand ohne die Wechselwirkung mit dem gleichzeitig abgeschlossenen Geschäft über den Ankauf der Wandelanleihen von der J Ltd. wegen der zu erwartenden Wechselkursentwicklung, die die Minderung des Darlehensbetrages zur Folge gehabt hat, ein erkennbares unangemessen hohes Risiko, das zwangsläufig die Insolvenz der Klägerin zur Folge gehabt hätte.

Dass die beiden Verträge nach der Anlageplanung so aufeinander abgestimmt waren, dass sie sich wechselseitig bedingten, ergibt sich auch aus den von vornherein vereinbarten gegenläufigen Bedingungen. Dadurch war mit nahezu an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gewährleistet, dass ein künftig entstehender Veräußerungsgewinn aus einer Anlageveräußerung durch einen entsprechend gleichhohen Verlust aus der Veräußerung der Wandelanleihe kompensiert werde. Zwar mag der entstehende Verlust aus dem Anleiheverkauf nicht zwangsläufig in 100 % aller theoretischen Fälle zu einem Gewinn aus dem Anteilsverkauf führen, die Wahrscheinlichkeit von 97 % oder nach der Berechnungsmethode der Klägerin von 86,5 % reicht im Zusammenhang mit den übrigen Gesamtumständen jedoch zur Überzeugung des Gerichts aus, bei wertender Betrachtung eine Verknüpfung der beiden Geschäfte vorzunehmen. Dabei ist als Maßstab für die Wahrscheinlichkeit eine Prognoseentscheidung anhand der konkreten Umstände zu Beginn des Beobachtungszeitraums zu treffen nicht von der theoretischen Wahrscheinlichkeit innerhalb eines 20 Jahreszeitraums auszugehen. Das verbleibende Restrisiko einer unwahrscheinlichen nicht gegenläufigen Entwicklung der beiden Geschäfte ist darüber hinaus auch deshalb unerheblich, weil bei einer konzernübergreifenden Betrachtung aufgrund der eingegangenen Sicherungsgeschäfte – egal wie die Wandelanleihen sich entwickelt hätten – bei allen beteiligten Gesellschaften generell mit einem neutralen Ergebnis gerechnet werden konnte. So hat die AB Finance von dem gesamten an die Klägerin ausgereichten Darlehen über 240.000.000 € Teilbetrag von 120 Millionen von der N S.a.r.l. erhalten; diese den gleichen Betrag von der J Ltd., die sich wiederum bei der Klägerin refinanziert hat. Den anderen Teilbetrag von 120 Millionen € erhielt die AB Finanz von der M S.a.r.l., die die gleiche Summe von der K Ltd. erhielt, die sich wiederum bei der Klägerin refinanzierte. Letztendlich ist der Gesamtbetrag von 240 Millionen € aufgeteilt in 2 Teilbeträge über jeweils 120 Millionen € einmal im Kreis gewandert und hat bei dem Darlehensgeber weder ein positives noch ein negatives Ergebnis zur Folge gehabt. Das verbleibende Restrisiko war also über den Konzern hinreichend abgesichert.

Soweit der Zeuge in seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung ausgesagt hat, die Geschäfte seien unabhängig voneinander abgeschlossen worden, ist dies vor dem Hintergrund der oben genannten eindeutigen Indizien, die auf eine Verknüpfung der Geschäfte zum Zwecke des Entstehens eines steuerlichen Verlustes für den Ausgleich des Gewinns aus dem Flugzeugverkauf schließen lassen, nicht glaubhaft. Auch entkräftet er die Aussagekraft seiner Behauptung dadurch, dass er sich als ausführendes Organ konzernübergreifender Vorgaben darstellt und im Weiteren ausgesagt, das zwar von der Konzerngesellschaft in M aus der Ankauf der Wandelanleihen vorgenommen worden sei, er jedoch erst im Rahmen der Betriebsprüfung erfahren habe, was hinter den Geschäften gestanden habe. Auch hat der Zeuge trotz wortreicher Ausführungen keine konkreten wirtschaftlichen Gründe für den Abschluss der Geschäfte und das Eingehen des erhöhten Risikos dargelegt. Seine Aussage, dass er mit einem Gewinn aus beiden Geschäften von 120 Millionen € gerechnet habe, ist ausgehend von seinem Kenntnisstand angesichts der Risikoanalysen selbst nach dem von der Klägerin eingeholten Privatgutachten unglaubhaft und nicht haltbar.

Soweit die Klägerin meint, dass eine Verknüpfung der Veräußerung der Wandelanleihen mit dem Verkauf der Aktien deshalb scheitert, weil der Verkauf der Anteile an der J Ltd. und der Wandelanleihe der K Ltd. zeitlich auseinanderfallen, und dabei auf die Entscheidung des BFH vom 09.04.2014, I R 52/12, aaO verweist, ist dem nicht zu folgen. Zum einen führt der BFH ausdrücklich aus, dass das zeitgleiche Eintreten von Gewinn und Verlust der Annahme von Veräußerungskosten nicht entgegenstehe, da ausschlaggebend für die Frage der wertenden Zuordnung von Veräußerungskosten allein der Veranlassungszusammenhang und nicht auch ein zeitlicher Zusammenhang sei. Zum anderen wurde vorliegend bereits durch denselben Beobachtungszeitraum vom x.05.2007 bis 31.08.2007 eine 2-stufige Struktur geschaffen, bei der sich auf der 1. Stufe die gegenläufige Wirkung der beiden Geschäfte entfaltete und es der Klägerin somit ermöglichte die Veräußerungszeitpunkte der Schuldverschreibungen auseinanderfallen zu lassen. Der Umstand, dass die Veräußerung der Anteile an der J Ltd. dann erst mehr als ein Jahr später erfolgte, ist somit für die Zuordnung der Veräußerungskosten unbeachtlich und vor dem Hintergrund der die Gestaltung andernfalls gegebenenfalls zunichte machenden Anwendung des § 8 Abs. 7, Abs. 2 KStG erklärbar.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch die Verknüpfung der beiden Geschäfte nicht vom Erzielen einer risikolosen Rendite abhängig. Weder das Finanzgericht Niedersachsen (Urteil vom 06.07.2000 1706 Ka 15/16, juris, Rn. 119) noch das Finanzgericht Düsseldorf (Urteil vom 12.06.2012, 6 Ka 2435/08) gehen von einer risikolosen Rendite als Voraussetzung für die Annahme von Veräußerungskosten aus, sondern kommen zutreffend im Wege einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis, dass es sich um aufeinander abgestimmte Finanzprodukte handeln muss, die sich gegenseitig bedingen. Die Risikolosigkeit ist dabei vielmehr lediglich ein Indiz für das Zusammenfassen zweier Geschäfte zu einem einheitlichen Geschäft.

Auch weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass sich aus den Sicherungsgeschäften zwischen der M S.a.r.l. bzw. der N S.a.r.l. mit der kreditgebenden ABF Guernsey ergibt, dass im Gesamtkonzern der AB die Verluste und Gewinne aus den strukturierten Darlehen jeweils an die den Kredit der Klägerin ausreichende Konzerngesellschaft zurückgeflossen sind, so dass auch der AB Konzern von einer Gegenläufigkeit ausging. Des Weiteren wäre es lebensfremd anzunehmen, dass ein angestellter Geschäftsführer der AB Gruppe das Risiko eingehen würde, beide Geschäfte unter der Annahme abzuschließen, daraus einen Verlust erzielen zu können, der die Klägerin zwangsläufig in die Insolvenz führt.

Unter Berücksichtigung des Veräußerungsverlustes aus der Schuldverschreibung gegenüber der K Ltd. als Veräußerungskosten bei der Veräußerung der Anteile an der J Ltd. nach § 8b Abs. 2 S. 2 KStG ergibt sich demzufolge ein von der Steuer freizustellenden Veräußerungsgewinn nach § 8b Abs. 2 S. 1 KStG in 2008 von 12.200.000 €

(Veräußerungspreis J Ltd.

192.200.000 €

Buchwertanteile J Ltd.

-120 Millionen €

Veräußerungskosten K Ltd.

-60 Millionen €

Veräußerungsgewinn

12.200.000 €

Unabhängig von der Berücksichtigung des Verlustes aus der Schuldverschreibung K Ltd. als Veräußerungskosten des Anteilsverkaufs an der J Ltd. stellen die beschriebenen Geschäfte in ihrer Gesamtheit eine missbräuchliche Gestaltung im Sinne des § 42 Abs. 1 S. 1 AO dar, mit der Folge, dass der sich aus den Geschäften ergebende Verlust steuerlich nicht berücksichtigungsfähig ist.

Nach § 42 Abs. 1 S. 1 AO kann das Steuergesetz durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts nicht umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entstanden wäre (§ 42 Abs. 1 Satz 3 AO).

Der BFH bejaht in ständiger Rechtsprechung einen Missbrauch zivilrechtlicher oder steuerrechtlicher Gestaltungen, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die – gemessen an dem erstrebten Ziel – unangemessen ist, der Steuervermeidung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist (vgl. BFH-Urteil vom 17.12.2003 IX R 56/03, BStBl II 2004, 648; BFH-Urteil vom 25.08.2009 IX R 60/07, BStBl II 2009, 999; BFH-Urteil vom 18.12.2013 I R 25/12, BFH/NV 2014, 904).

Eine rechtliche Gestaltung ist unangemessen, wenn der Steuerpflichtige die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels nicht gebraucht, sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wählt, auf dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel nicht erreichbar sein soll. Allein das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine Gestaltung jedoch noch nicht unangemessen (BFH-Urteil vom 21.08.2012 VIII R 32/09, BStBl II 2013, 16; BFH-Urteil vom 18.12.2013 I R 25/12, BFH/NV 2014, 904).

Wann eine den Gestaltungsmissbrauch kennzeichnende “unangemessene rechtliche Gestaltung” vorliegt, entzieht sich jedoch einer allgemeinen Definition und lässt sich nur durch Würdigung der gesamten Umstände im Einzelfall feststellen (BFH-Urteil vom 11.12.2018 – VIII R 21/15, BFH/NV 2019, 542, Rz. 19, m.w.N.). Es können lediglich bedeutsame Indizien benannt werden, bei deren Vorliegen ein solcher Missbrauch zumindest naheliegt (BFH-Urteil in BFHE 205, 470, BStBl II 2004, 787, unter II.2.d aa, m.w.N.). Grundsätzlich ist eine angemessene Gestaltung eher einfach, zweckmäßig, übersichtlich und ökonomisch, während eine unangemessene Gestaltung eher unwirtschaftlich, umständlich, kompliziert, schwerfällig, gekünstelt, überflüssig, ineffektiv oder widersinnig erscheint (vgl. Senatsurteil vom 29.11.2017 – 4 K 127/15 -, EFG 2018, 486).

Die Würdigung, ob eine Gestaltung als rechtlich missbräuchlich i.S. von § 42 AO anzusehen ist, obliegt dabei den Finanzgerichten als Tatsacheninstanz. Dazu ist die vom Steuerpflichtigen gewählte Gestaltung in Bezug zu den wirtschaftlichen Vorgängen zu setzen und auf ihre Angemessenheit zu bewerten. Der normative Maßstab der Angemessenheitsprüfung ist dabei aus dem (potentiell) umgangenen Steuergesetz abzuleiten (Drüen in Tipke/Kruse, AO/FGO-Kommentar, § 42 AO a.F., Rn. 8). Eine Gestaltung ist danach zu beurteilen, welche von einem Steuerpflichtigen verfolgten Ziele sich nach den Wertungen des Gesetzgebers, die in der in Betracht kommenden steuerrechtlichen Norm zum Ausdruck kommen, besteuert werden oder sich nicht steuermindernd auswirken sollen.

Bei wechselseitigen Verträgen ist eine Gestaltung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung regelmäßig bereits dann unangemessen, wenn die gewählte Gestaltung von vornherein nur kurzfristig angelegt war oder in ihrer wirtschaftlichen Auswirkung durch eine gegenläufige Gestaltung kompensiert wird und sich deshalb im Ergebnis lediglich als formale Maßnahme erweist (BFH-Urteil vom 12.07.2012, I R 23/11, BFH/NV 2012, 1901 m.w.N.). Das ist z.B. der Fall, wenn die Beteiligten durch zivilrechtlich mögliche Gestaltungen zwar wechselseitige Zahlungsverpflichtungen begründen, damit aber ihre jeweilige Position weder tatsächlich noch wirtschaftlich verändern (BFH-Urteil vom 29.08.2007, IX R 17/07, BStBl. II 2008, 502). Eine Gestaltung, die überhaupt keinen erkennbaren wirtschaftlichen Zweck hat, ist per se unangemessen und kann der Besteuerung nicht zugrunde gelegt werden (BFH-Urteil vom 21.08.2012, VIII R 32/09, BStBl. II 2013, 16).

Davon ausgehend fehlt es vorliegend den Geschäften der Klägerin durch die gegenläufig wirkenden Schuldverschreibungen im wirtschaftlichen Gesamtergebnis an einer finanziellen Auswirkung, da sich die Geschäfte gegenseitig ausgleichen. Durch die Veräußerung der Schuldverschreibung K Ltd., woraus die Klägerin 60 Millionen € verliert, sowie die Wandlung der Schuldverschreibung J Ltd. in Anteile an dieser Gesellschaft und deren anschließende Veräußerung, die wiederum zu einem Gewinn von 60 Millionen € führt, entsteht auf der Ebene der Klägerin ein wirtschaftlich neutrales Ergebnis. Da auch die Zinserträge der Klägerin, dem jeweiligen Veräußerungspreis der Schuldverschreibungen als kumulierte Zinsen hinzugerechnet wurden und diesen auch Refinanzierungszinsen, die die Klägerin zu zahlen hatte, gegenüberstehen, sind die Geschäfte insoweit gewinnneutral. Auch für die übrigen zum Konzern der AB gehörenden Gesellschaften ergaben sich augenscheinlich keine wirtschaftlichen Gewinne und Verluste, so dass am Ende alle Konzerngesellschaften wirtschaftlich so standen, wie sie ohne die Geschäfte mit den Schuldverschreibungen gestanden hätten.

Die einzige Auswirkung bestand darin, dass Betriebsausgaben aus dem Verlustgeschäft nach § 4 Abs. 4 EStG und gleichhohe Betriebseinnahmen aus dem Gewinngeschäft, die formal den Steuerbefreiungstatbestand des § 8b Abs. 2 KStG erfüllen, kreiert wurden, so dass in der Wechselwirkung der beiden Geschäfte mit den Schuldverschreibungen ein steuerlicher Verlust verblieb, um die Besteuerung aus der Veräußerung des Flugzeugs auszugleichen.

Die bloße Schaffung eines Betriebsausgabenvolumens zur Gewinnverrechnung in Ermangelung eines tatsächlichen wirtschaftlichen Verlustes aus den beiden Geschäften stellt aber eine unangemessene Gestaltung im Sinne des § 42 AO dar, die gegen die Wertungen des § 4 Abs. 4 EStG auch unter Berücksichtigung fehlender Privatsphäre einer Kapitalgesellschaft (§ 8 Abs. 2 KStG) verstößt. Die Norm sieht, ausgehend vom Leistungsfähigkeitsprinzip, eine Berücksichtigung von Betriebsausgaben nur vor, wenn für das Unternehmen durch betrieblich veranlasste Maßnahmen eine wirtschaftliche Belastung eingetreten ist.

Daran fehlt es jedoch vorliegend in Summe der beiden Geschäfte mit den Schuldverschreibungen.

Dass die Geschäfte im Streitfall zusammen zu betrachten sind, ergibt sich daraus, dass zwischen den Geschäften ein Veranlassungszusammenhang bestand und sie auf einer einheitlichen konzernübergreifenden Planung beruhten.

Die für den Veranlassungszusammenhang sprechenden oben bereits genannten Indizien, auf die im Einzelnen verwiesen wird, lassen dabei zur richterlichen Überzeugung auch auf das Vorliegen eines Gesamtplanes für die streitgegenständlichen Geschäfte im Rahmen eines Gestaltungsmodells schließen. Das Ineinandergreifen der einzelnen Verträge mit dem Ergebnis eines steuerlichen Verlustes zum Ausgleich des Veräußerungsgewinns aus dem Flugzeug, ohne dass bei der Klägerin und auch bei den übrigen Konzerngesellschaften im wirtschaftlichen Ergebnis ein Gewinn oder ein Verlust eintritt und sich somit als “Null-Summen-Spiel” darstellt, lässt für das Gericht keinen Zweifel daran, dass die Geschäfte vorliegend im Rahmen eines steuerlichen Gestaltungsmodells aufgrund eines Gesamtplanes aufeinander abgestimmt waren. Auch der Umstand, dass Wandelanleihen der K Ltd. erworben wurden, ohne dass die Vermögenslage der K Ltd. transparent war und entsprechende Sicherheiten bestanden haben, erschließt sich nur daraus, dass im Rahmen eines Gesamtplans konzernübergreifend eine Verknüpfung zwischen den Geschäften vorgenommen wurde. Auch hat der Zeuge bestätigt, dass alle Geschäfte in Abstimmung mit dem Konzern insbesondere mit der (englischen) Konzerngesellschaft erfolgten, die zum damaligen Zeitpunkt für das Kapitalmarktgeschäft und die Steuerbetrachtung im Konzern zuständig gewesen sei. Dies lässt auf eine übergreifende steuergetriebene Gesamtplanung im Konzern schließen, in die die Klägerin, als die Konzerngesellschaft, bei der das Gestaltungskonzept steuerwirksam werden sollte, eingebunden war. Daraus erklärt sich auch die Äußerung des Zeugen, wonach zwar der Erwerb der Wandelanleihen über die Konzerngesellschaft in M vorgenommen worden sei, die Entscheidungen über die Finanzierungsgeschäfte und über dazu zu bestellende Sicherheiten aber an anderer Stelle des Konzerns getroffen worden seien. Auch habe er bis zur Betriebsprüfung nicht gewusst, was hinter den Geschäften gestanden habe. Es ist demzufolge nur folgerichtig für die Beurteilung des Gestaltungsmissbrauchs eine konzernübergreifende Betrachtung anzustellen.

Ausgehend von der Gesamtplanrechtsprechung des BFH, wonach die auf einer einheitlichen Planung beruhenden Geschäfte für die steuerliche Beurteilung zusammenfassend zu betrachten und unter den jeweiligen Steuertatbestand zu subsumieren sind (BFH-Urteil vom 27.10.2005, IX R 76/03, BStBl. II 2006, 359,361), ergibt sich vorliegend bei der Gesamtbetrachtung der Geschäfte wirtschaftlich für alle Beteiligten ein sog. “Nullsummenspiel”, da bei keiner der beteiligten Personen tatsächliche Vermögensmehrungen oder -minderungen eingetreten sind. Der sich aus dem fehlenden verwirklichten wirtschaftlichen Sachverhalt nach formeller Betrachtungsweise gleichwohl ergebende steuerlich berücksichtigungsfähige Verlust, ist – wie bereits ausgeführt – mit den gesetzlichen Wertungen des § 4 Abs. 4 EStG nicht vereinbar.

Eine Rechtfertigung der Verlustberücksichtigung ergibt sich dabei nicht aus der Steuerfreistellung von Erträgen nach § 8b Abs. 2 KStG.

Nach der gesetzgeberischen Wertung soll durch die Steuerfreistellung nach § 8b Abs. 1 KStG erreicht werden, dass bei der Umsetzung des Halbeinkünfteverfahrens (Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung (Steuersenkungsgesetz) BGBl. I 2000, 1433) eine mehrfache Belastung bei Ausschüttungen zwischen Körperschaften verhindert und eine typisierende Einmalbelastung der von der Körperschaft erzielten Gewinne erreicht wird. Die Steuerbefreiung ist also für kumulierte Besteuerung der Unternehmensgewinne von Kapitalgesellschaften auf den einzelnen Beteiligungsstufen, die sich im Veräußerungsgewinn ausdrücken, vorgesehen. Es soll eine Mehrfachbelastung auf Ebene einander beteiligter Kapitalgesellschaften vermieden werden.

Eine solche Mehrfachbelastung ist vorliegend aber gerade nicht gegeben, da sich die Unternehmensgewinne durch die vorzunehmende Gesamtbetrachtung der Geschäfte wirtschaftlich ausgleichen. Mit der die von der Klägerin gewählten Gestaltung würde diese wirtschaftliche Ausgeglichenheit steuerlich durch die Anwendung des § 8b Abs. 2 S. 1 KStG aufgehoben, was den Wertungen des Gesetzgebers im Rahmen der Steuerbefreiung Vorschrift widerspricht.

Auch eine Rechtfertigung der Gestaltungen aus sonstigen beachtlichen Gründen liegt nicht vor. Soweit die Klägerin vorträgt, sie habe die Geschäfte aus nichtsteuerlichen Gründen betrieben, hat sie dies weder konkretisiert noch sind für das Gericht sonstige wirtschaftliche Gründe erkennbar. Auch hat der Zeuge zur Überzeugung des Gerichts keine sonstigen beachtlichen Gründe für die Geschäfte vorgetragen. Demzufolge ging es vorliegend bei den Geschäften nicht darum, wirtschaftliche Gegebenheiten einer möglichst günstigen Besteuerungsvariante zuzuführen, sondern die Geschäfte wurden vielmehr ohne beachtliche sonstige wirtschaftliche Gründe nur zur Steuerminimierung durchgeführt. Damit sind im Streitfall bei den Geschäften die Voraussetzungen für die Annahme eines steuerlichen Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 Abs. 1 AO erfüllt.

Dies hat zur Folge, dass der Steueranspruch so entsteht, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entstanden wäre (§ 42 Abs. 1 S. 2 AO a.F.). § 42 AO durchbricht damit den Grundsatz des § 38 AO, indem er anordnet, dass ausnahmsweise nicht der tatsächlich verwirklichte Sachverhalt, sondern ein fiktiver, den wirtschaftlichen Vorgängen angemessener Sachverhalt fingiert und der Besteuerung zugrunde zu legen ist. (BFH-Urteil vom 02.03.2016, I R 73/14, BStBl. II 2016, 827; Drüen, aaO. § 42 AO Rn. 11).

Für die Bestimmung der Reichweite der Fiktion sind diejenigen steuerlichen Folgen in den Blick zu nehmen, die mit der gewählten Gestaltung umgangen werden sollten (BFH Urteil vom 02.03.2016 a.a.O.). Da vorliegend durch die beiden gegenläufigen Geschäfte mit den Wandelschuldverschreibungen wirtschaftlich nichts bezweckt wird und die steuerlichen Folgen gegen die Wertungen des Gesetzgebers verstoßen, sind die steuerlichen Auswirkungen aus den Geschäften nicht zu berücksichtigen. Entsprechend den Ausführungen des BFH, wonach eine Gestaltung, die wirtschaftlich sinnlos ist, unterlassen worden wäre (vgl. BFH-Urteil vom 27.07.1999, VIII R 36/98, BStBl. II 1999, 769), hat dies im Streitfall zur Folge, dass die gesamten steuerlichen Auswirkungen der dieser Gestaltung zu Grunde liegenden Geschäfte unberücksichtigt bleiben.

Im Streitfall bedeutet dies, dass die steuerlichen Ergebnisse aus den Geschäften mit den Schuldverschreibungen K Ltd. und den Anteilen an der J Ltd. sowie aus den damit zusammenhängenden Darlehensgeschäften durch eine bilanzielle Hinzurechnung auszugleichen sind. Der Beklagte hat somit zutreffend nach Versagung der Anwendung des § 8b Abs. 2 KStG, das zu versteuernde Einkommen des Jahres 2007 um 60 Millionen € erhöht und das des Jahres 2008 um 60 Millionen € gemindert. Darüber hinaus ist auch die Steuerbefreiung des auf Zinseinnahmen beruhenden Veräußerungserlöses aus den Umgehungsgeschäften nach § 42 AO rückgängig zu machen. Aufgrund des geltenden Verböserungsverbots im Klageverfahren darf das Gericht vorliegend jedoch insoweit nicht zu Lasten der Klägerin von dem steuerlichen Ergebnis in dem angefochtenen Bescheid abweichen.

Soweit der Beklagte die Nichtberücksichtigung des Veräußerungsverlustes aus dem Geschäft mit der K Ltd. im Streitfall mit beachtlichen Gründen alternativ auch auf § 1 Abs. 1 AStG stützt, kann dies angesichts der obigen Ausführungen zu § 8b Abs. 2 KStG sowie zu § 42 AO dahinstehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Gründe die die Zulassung der Revision gebieten (§ 115 Abs. 2 FGO), liegen nicht vor.

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