KG, Urteil vom 19.10.2017 – 8 U 230/15

KG, Urteil vom 19.10.2017 – 8 U 230/15

1. Der Schlüssigkeit der Klage des Darlehensnehmers auf Rückzahlung seiner bis zum Widerruf der Vertragserklärung erbrachten Leistungen steht nicht entgegen, dass seiner Forderung höhere Rückzahlungsforderungen der Bank gegenüberstehen. Erst eine Aufrechnungserklärung einer der Parteien führt zum Erlöschen der Klageforderung.In einer Einschränkung des Klageantrags, dass Zahlung nur Zug um Zug gegen eine (höhere) Zahlung an den Beklagten verlangt wird, liegt regelmäßig keine Aufrechnungserklärung des Klägers, weil ein Aufrechnungswille nicht erkennbar ist.

2. Der Vortrag des Darlehensnehmers, der übliche Zinssatz für eine Darlehensgewährung an ihn habe bei Vertragsschluss nur X % und nicht Y % betragen, ist im Hinblick auf § 346 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 BGB schlüssig, solange er nicht bestritten wird. Es kommt erst im Bestreitensfall darauf an, dass der Hinweis auf die Bundesbankstatistik nicht zur Substantiierung eines unterhalb des Vertragszinses liegenden Gebrauchsvorteils genügen mag, wenn der Vertragszins weniger als einen Prozentpunkt von dem statistischen Mittelwert abweicht.Das Unterlassen des erstinstanzlichen Bestreitens durch die Bank kann zur Zurückweisung ihres zweitinstanzlichen Bestreitens nach § 531 Abs. 2 ZPO führen.
Tenor

Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 20.10.2015 – 37 O 357/14 – teilweise abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass die vertraglichen Primärpflichten aus den zwischen den Parteien abgeschlossenen Darlehensverträgen Nr. …125, Nr. …986 und Nr. …059 in Folge des klägerischen Widerrufs vom 03.07.2014 und der damit verbundenen Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis erloschen sind.

2. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Bezug auf die Anträge zu 1 bis 3 der Klageschrift infolge der Hilfsaufrechnung der Beklagten im Schriftsatz vom 03.02.2015 (zugestellt am 18.02.2015) in folgendem Umfang erledigt ist:

a) in Bezug auf den Antrag zu 1 der Klageschrift in Höhe von 33.286,00 EUR nebst Nutzungsersatz in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den im Antrag genannten Teilbeträgen, zuletzt mit Zinsbeginn am 30.06.2014,

b) in Bezug auf den Antrag zu 2 der Klageschrift in Höhe von 9.555,18 EUR nebst Nutzungsersatz in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den im Antrag genannten Teilbeträgen, zuletzt mit Zinsbeginn am 30.06.2014,

c) in Bezug auf den Antrag zu 3 der Klageschrift in Höhe von 9.183,07 EUR nebst Nutzungsersatz in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den im Antrag genannten Teilbeträgen, zuletzt mit Zinsbeginn am 30.06.2014.

3. Der Kläger wird auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 87.440,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von

a) 5,04 % von 49.771,16 EUR seit dem 01.09.2017,

b) 5,15 % von 17.382,01 EUR seit dem 01.07.2017 und

c) 4,35 % von 20.287,82 EUR seit dem 01.07.2017

zu zahlen.

Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen und die weitergehenden Rechtsmittel der Parteien zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz zu tragen.

Von den Kosten zweiter Instanz tragen der Kläger 6/10 und die Beklagte 4/10.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

A.

Die Beklagte hat mit dem Kläger im August 2007 Darlehensverträge über 70.000,00 EUR (Nr. …125; Nominalzins 5,40 %), 22.000,00 EUR (Nr. …986; Kredit aus dem KfW-Wohneigentumsprogramm; Nominalzins 5,15 %) und 25.000,00 EUR (Nr. …059; Investitionskredit der KfW für Wohnraummodernisierung; Nominalzins 4,35 %) geschlossen (Anl. K 1 bis 3). Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des Widerrufs der Vertragserklärungen des Klägers vom 03.07.2014 (K 10), zugegangen am 07.07.2014, und die Höhe des Zahlungsanspruchs der Beklagen nach § 357 BGB a.F., §§ 346 ff BGB für den Fall des wirksamen Widerrufs. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 03.02.2015, S. 43-45 (zugestellt am 18.02.2015) hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Widerruf als wirksam ansehen sollte, die Aufrechnung mit eigenen Forderungen aus dem Rückabwicklungsverhältnis (§§ 357 BGB a.F., §§ 346 ff BGB) gegen solche des Klägers erklärt und wegen eines Saldos zu ihren Gunsten Hilfswiderklage erhoben.

Das Landgericht hat mit dem am 20.10.2015 verkündeten Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen und wegen der erstinstanzlichen Anträge Bezug genommen wird, die Klage auf Feststellung, dass die vertraglichen Primärpflichten aus den drei Darlehensverträgen infolge des klägerischen Widerrufs und der damit verbundenen Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis erloschen sind, und auf weitere Feststellung, dass die ursprünglich verfolgten Klageanträge auf Herausgabe (entsprechend bezifferter) erbrachter Zahlungen des Klägers nebst gezogener Nutzungen der Beklagten erledigt sind, abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Widerrufserklärung unwirksam sei, da sie den Missbrauch einer nur formalen Rechtsstellung und damit eine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) darstelle.

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung in erster Linie die beiden erstinstanzlichen Feststellungsanträge weiter. Lediglich hilfsweise für den Fall, dass “ein erledigendes Ereignis nicht vorliegt”, somit die Hilfsaufrechnung der Beklagten aus der Klageerwiderung nicht wirksam ist, verfolgt er die erstinstanzlichen Zahlungsanträge (in modifizierter Form) weiter.

Der Kläger macht in der Berufungsbegründungsschrift geltend, dass die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht abgelaufen sei und die Ausübung des Widerrufsrechts weder eine unzulässige Rechtsausübung darstelle noch die Voraussetzungen einer Verwirkung gegeben seien. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 15.01.2016 verwiesen.

Die Beklagte hat innerhalb der Berufungserwiderungsfrist mit Schriftsatz vom 08.03.2016 für den Fall, dass der Kläger mit seinem Haupt-Berufungsantrag ganz oder teilweise Erfolg haben sollte, hilfsweise Anschlussberufung eingelegt und für den Fall, dass das Gericht den Widerruf der zwischen den Parteien bestehenden Darlehensverträge als wirksam ansehen sollte, hilfsweise Widerklage auf Zahlung von insgesamt 101.156,79 EUR nebst Zinsen seit dem 01.03.2016 anhängig gemacht.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 20.10.2015 – 37 O 357/14 –

1. festzustellen, dass die vertraglichen Primärpflichten aus den zwischen den Parteien abgeschlossenen Darlehensverträgen Nr. …125, Nr. …986 und Nr. …059 in Folge des klägerischen Widerrufs vom 03.07.2014 und der damit verbundenen Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis erloschen sind,

2. festzustellen, dass der Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache erledigt ist.

Hilfsweise für den Fall, dass ein erledigendes Ereignis nicht vorliegt,

stellt der Kläger die in der Berufungsbegründungschrift vom 15.01.2016, S. 2 und 3 wiedergegebenen Zahlungsanträge.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. hilfsweise für den Fall, dass die Berufung des Klägers ganz oder teilweise erfolgreich ist, im Wege der Anschlussberufung,

den Kläger für den Fall, dass das Gericht den Widerruf der Darlehensvertragserklärungen für wirksam ansehen sollte, auf die Hilfswiderklage zu verurteilen, an sie 101.156,79 EUR nebst Zinsen seit dem 01.03.2016 in Höhe von 5,40 % von 57.815,86 EUR, in Höhe von 5,15 % von 19.413,49 EUR sowie in Höhe von 4,35 % von 23.927,44 EUR zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt zur Berufungserwiderung und zur Begründung der Anschlussberufung vor:

1) Der Antrag auf Feststellung der Umwandlung der Darlehensverträge in Rückabwicklungsverhältnisse sei unbegründet, da der Widerruf des Klägers nicht wirksam gewesen sei. Zu Recht habe das Landgericht jedenfalls eine unzulässige Rechtsausübung angenommen, weil der Kläger von einem ggf. formal bestehenden ewigen Widerrufsrecht nur aus Gründen der Zinsersparnis Gebrauch mache. Bei der Anwendung von § 242 BGB sei auch zu beachten, dass die Widerrufsbelehrung nur “marginal” fehlerhaft gewesen sei, und die “an der Musterbelehrung orientierte” Belehrung dem Kläger zumindest die wesentlichen Kernaspekte des Widerrufsrechts zur Kenntnis gebracht habe. Die Rechtsfolgen, die sich aus einer Wirksamkeit des Widerrufs nach Jahren der Vertragsdurchführung ergäben, seien unverhältnismäßig. Die Beklagte habe keine zumutbare Möglichkeit einer Nachbelehrung gehabt, da ungeklärt sei, wie eine fehlerfreie Nachbelehrung auszusehen habe, und ein mit der Gesetzlichkeitsfiktion versehenes “Nachbelehrungsmuster” nicht existiere. Eine Nachbelehrungsobliegenheit auch gegenüber Altkunden aus abgelösten Verträgen würde die Anforderungen überspannen.

Die Beklagte könne sich zudem bereits auf die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 BGB-InfoV berufen, so dass die zweiwöchige Widerrufsfrist abgelaufen sei. Die Belehrungen der Beklagten enthielten keine relevanten Abweichungen, die der Gesetzlichkeitsfiktion entgegen stünden.

2) Der Antrag auf Feststellung der Erledigung sei unbegründet. Die ursprünglichen Zahlungsanträge des Klägers seien bereits unzulässig gewesen, weil dem Kläger das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage, die im Ergebnis zu einer eigenen Zahlungspflicht führe, gefehlt habe. Der Kläger habe durch Aufrechnung selbst für eine Befriedigung der von ihm geforderten Beträge sorgen können.

3) Die Beklagte legt der zweitinstanzlichen Hilfs-Widerklage die Berechnungen Anl. BB 1 bis 3 (hilfsweise: die Berechnungen Anl. BB 8 bis 11) zugrunde und trägt zur Höhe insbesondere vor:

a) Der Beklagten stehe neben der Rückzahlung des ausgezahlten Netto-Darlehensbetrags ein Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen in Höhe der vereinbarten Zinssätze auf die gesamte Darlehensvaluta zu, auch soweit in den Ratenzahlungen des Klägers Tilgungsanteile enthalten sind.

b) Soweit der Kläger für das Darlehen …125 gemäß § 346 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 BGB einen Nutzungsvorteil von lediglich 5,04 % zugrunde lege, sei der diesbezügliche Vortrag in der Klageschrift zur Marktüblichkeit dieses Zinssatzes bereits erstinstanzlich hinreichend bestritten worden und nunmehr nochmals ausdrücklich zu bestreiten. Er sei bereits wegen der gebotenen Annahme einer Streubreite von Zinssätzen unter Hinweis auf die Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank (Anl. K 12) nicht schlüssig dargetan. Eine Zurückweisung eines etwaigen neuen Bestreitens im Berufungsverfahren komme schon nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO nicht in Betracht. Auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 06.06.2017 wird verwiesen.

c) Der Kläger könne die gezahlten Darlehensraten zurückfordern, Nutzungswertersatz jedoch nur in Höhe von 2,5 % über dem Basiszinssatz und nur für das Darlehen …125. Denn bei den Darlehen …986 und …059 handele es sich um KfW-Förderdarlehen, die nicht aus eigenen Mitteln der Beklagten gewährt seien, sondern von der KfW zur Verfügung gestellt worden seien. Diese Darlehen seien nach dem “Durchleitprinzip” unter Einschaltung der Beklagten als Hausbank gewährt worden. Zahlungen, welche der Kläger auf diese Darlehen geleistet habe, habe die Beklagte an die Förderbank KfW weitergeleitet. Da die Zahlungen wirtschaftlich nicht bei der Beklagten verblieben seien, habe sie keine Möglichkeit gehabt, aus ihnen Nutzungen zu ziehen. Die Vermutung des BGH, wonach eine Bank bestimmte Nutzungsvorteile aus den bei ihr eingehenden Zahlungen erziele, könne nicht für (durchgeleitete) Förderdarlehen gelten. Bei diesen stehe fest, dass die Hausbank Nutzungsvorteile nicht erzielen könne.

Der zweitinstanzliche Vortrag könne auch hier nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO nicht zurückgewiesen werden.

d) Vom Nutzungswertersatzanspruch des Klägers sei die hierauf entfallende Kapitalertragsteuer zuzüglich des Solidaritätszuschlags abzuziehen.

e) Nach § 346 BGB seien (von beiden Parteien) jeweils alle nach Leistungsempfang gezogenen Nutzungen, auch die nach Widerruf gezogenen, herauszugeben.

Die Folge der Herausgabe der Nutzung des Darlehensnehmers über den Zeitpunkt des Widerrufs hinaus habe der Gesetzgeber inzwischen auch durch § 357 a Abs. 3 BGB n.F. in Gesetzesform gegossen.

f) Die Nutzungsherausgabepflicht des Klägers sei nicht entfallen, weil sich die Beklagte geweigert habe, den Widerruf anzuerkennen. Ein Widerspruch der Beklagten sei für die Wirksamkeit des Widerrufs als einseitiges Gestaltungsrecht unerheblich gewesen. Eine insoweit geäußerte falsche Rechtsauffassung stelle keine Vertragsverletzung dar. Ein Anspruch auf ein “Anerkenntnis” des Widerrufs habe nicht bestanden. Die Beklagte habe auch keine Pflicht gehabt, an einer Erfüllung der Verbindlichkeiten des Klägers aus dem Rückabwicklungsverhältnis mitzuwirken. Der Kläger habe seine Zahlungspflichten ohne eine Annahmebereitschaft der Beklagten bewirken können, da es insoweit nur auf die Leistungshandlung ankomme (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.2013 – XI ZR 52/13, juris Tz 21). Eine Pflicht der Beklagten zur Abrechnung der Ansprüche aus einem Abwicklungsverhältnis ergebe sich weder aus § 492 Abs. 3 S. 2 BGB, noch aus § 666 BGB oder § 242 BGB. Die Abrechnung erfordere auch eine Subsumtion; die Beklagte sei jedoch nicht zu Auskünften über Rechtsfragen verpflichtet.

Auch wenn der Kläger über keine liquiden Mittel zur Ablösung der Restschulden verfügt habe, sei die Beklagte nicht zur Mitwirkung an einer Anschlussfinanzierung, etwa durch Freigabe der Sicherheiten trotz Vorleistungspflicht des Klägers nach der Sicherungszweckvereinbarung, verpflichtet gewesen.

Der Kläger trägt zur Höhe der Hilfs-Widerklage vor:

a) Der Nutzungsherausgabeanspruch der Beklagten bestehe nur in Bezug auf den jeweiligen Kapitalbetrag, der unter Berücksichtigung der in den bis zum Widerruf erbrachten Raten enthaltenen Tilgungsanteile tatsächlich noch bestanden habe.

Die Verzinsung habe bei dem Darlehen …125 nicht mit dem Vertragszins (5,40 %), sondern mit dem niedrigeren marktüblichen Zinssatz von 5,04 % zu erfolgen.

b) Dem Kläger stehe Nutzungsersatz auf die erbrachten Raten in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz zu. Nach der Rechtsprechung des BGH bestehe eine Vermutung in dieser Höhe.

Diese Vermutung gelte auch für die KfW-Darlehen. Ihre Widerlegung setze einen von der Beklagten lückenlos darzulegenden anderen Geschehensablauf voraus. Es erscheine schwer vorstellbar, dass die Beklagte sämtliche erhaltenen Zahlungen auf die Darlehen -986 und -059 unmittelbar an die KfW-Bank weitergeleitet habe. Vielmehr sei anzunehmen, dass nach Laufzeitende des entsprechenden Darlehensvertrags eine Endabrechnung zwischen Beklagter und KfW erstellt werde. Der Beklagten verbleibe somit die Möglichkeit, mit den vereinnahmten Geldern zu wirtschaften.

Im Übrigen sei der Einwand, dass für die Darlehen …986 und …059 keine Nutzungen erlangt seien, erstinstanzlich nicht erhoben und der entsprechend neue Tatsachenvortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

c) Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag seien nicht abzuziehen. Nutzungsersatz stelle anders als Zinsen keinen steuerpflichtigen Kapitalertrag i.S. des EStG dar.

d) Keiner der Parteien stehe für die Zeit nach erklärtem Widerruf ein Nutzungsersatzanspruch zu.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten, über die wegen Bedingungseintritts zu entscheiden ist, sind jeweils überwiegend begründet.

I.

Der mit Schreiben des Klägers vom 03.07.2014 (K 10), zugegangen am 07.07.2014, erklärte Widerruf seiner drei Darlehensvertragserklärungen ist entgegen der Ansicht des Landgerichts wirksam.

1) Nach § 355 Abs. 3 S. 3 BGB in der vorliegend anzuwendenden, zwischen dem 01.08.2002 und dem 10.06.2010 geltenden Fassung (s. BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 564/15, NJW 2016, 3512 Tz 14) erlosch das Widerrufsrecht nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß, also deutlich in Textform nach Maßgabe des § 355 Abs. 2 S. 1 BGB über sein Widerrufsrecht belehrt worden war.

Die gleichlautenden Widerrufsbelehrungen (Anl. K 4-6) entsprachen wegen des Einschubs des Worts “frühestens” nicht dem Deutlichkeitsgebot in Bezug auf die Information über den Fristbeginn des Widerrufsrechts (s. BGH a.a.O., Tz 18 m.N.).

Der Beklagten kommt die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a.F. nicht zugute. Nach der Rechtsprechung des BGH hat der Gesetzgeber mit Einführung des Art. 245 EGBGB a.F. den Verordnungsgeber ermächtigt, das von letzterem geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung einem Streit über seine Gesetzmäßigkeit zu entziehen (BGH a.a.O., Tz 21; BGHZ 194, 238 = NJW 2012, 3298 Tz 15 f.). Nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. ist die Gesetzlichkeitsfiktion jedoch an die Bedingung geknüpft, dass “das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird”. Nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV darf der Unternehmer lediglich “in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmens anbringen”. § 14 Abs. 3 BGB-InfoV definiert damit die Grenze der für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlichen Abweichungen. Unterzieht der Unternehmer das Muster der Verordnung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV Erlaubte hinausgeht, verliert er die Schutzwirkung (BGH NJW 2016, 3512 Tz 22 m.N.). Unschädlich sind weiterhin Abweichungen, die den in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV anerkannten Abweichungen in ihrer Qualität entsprechen, wie etwa das Einrücken oder Zentrieren von Überschriften, der Verzicht auf eine Einrahmung oder deren individuelle Gestaltung, das Ersetzen von Begriffen des Mustertextes durch Synonyme ohne Abstriche bei der Verständlichkeit oder das Ersetzen der dritten Person Singular durch die erste Person Plural in Bezug auf den Unternehmer (s. BGH a.a.O., Tz 23). Abgesehen von Ausnahmen dieser Qualität muss die Belehrung dem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung “vollständig entsprechen” (s. BGH a.a.O., Tz 22 m.N.).

Vorliegend kann sich die Beklagte nicht auf eine Gesetzlichkeitsfiktion berufen, da sie in den zur Verfügung gestellten Mustertext nach Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV in der vom 08.12.2004 bis 31.03.2008 geltenden Fassung eingegriffen hat:

– Eine erste Abweichung vom Muster liegt darin, dass die Zwischenüberschrift “Widerrufsrecht” entfallen ist. Dies entspricht der Rechtsprechung des 24. Zivilsenats des Kammergerichts (Entscheidung vom 22.12.2004, 24 U 169/13), des Senats (Urteil vom 20.02.2017 – 8 U 31/16, Tz 8) und (für eine gleichlautende Klausel wie vorliegend) des OLG Brandenburg, Urt. v. 04.01.2017 – 4 U 199/15, juris Tz 38 f.). Das Urteil des BGH vom 01.12.2010 – VIII ZR 82/10, NJW 2011, 1061, das eine schädliche Abweichung in dem Fall angenommen hat, dass die Überschrift “Widerrufsbelehrung” durch “Widerrufsrecht” ersetzt wurde und weitere Zwischenüberschriften fehlten (Tz 16-18), betrifft zwar eine etwas andere Sachverhaltsgestaltung als die vorliegende. Daraus ist entgegen der Ansicht der Beklagten jedoch nicht zu folgern, dass die vorliegende Abweichung vom Muster durch Fehlen der Zwischenüberschrift “Widerrufsrecht” unschädlich sei. Eine Abweichung von der im Muster vorgesehenen Deutlichkeit der Belehrung liegt immer vor, wenn die Systematik der dort vorgesehenen Überschriften (also einer Hauptüberschrift “Widerrufsbelehrung” und der Zwischenüberschriften “Widerrufsrecht”, “Widerrufsfolgen” usw.) nicht übernommen wird. Denn mit diesen hervorgehobenen Überschriften wird deutlich gemacht, dass der Verbraucher darüber “belehrt” werden soll, dass er ein “Recht” hat, das aber auch “Folgen” für ihn (somit auch Pflichten) mit sich bringt.

– Auch im Abschnitt “Widerrufsfolgen” sind relevante Abweichungen enthalten. Während es im Muster heißt “Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufserklärung erfüllen”, ist in den Belehrungen der Beklagten das Wort “Widerrufsbelehrung” verwendet worden. Dies ist ein Fehler, der sinnentstellend ist und nicht zu einer klaren Information des Verbrauchers führt, sondern vielmehr dessen Verunsicherung über den nun maßgeblichen Umstand für den Fristbeginn zur Folge haben kann. Die Ansicht der Beklagten, es handele sich um einen “offensichtlichen Tippfehler”, der auch für den rechtsunkundigen Verbraucher “klar zu Tage trete”, geht an der Regelung des § 14 BGB-InfoV sowie ihrem Zweck vorbei.

Eine weitere Abweichung besteht in Bezug auf die Verwendung des Plurals “Können Sie uns die empfangenen Leistungen..” anstatt des Singulars “die empfangene Leistung”. Denn im vorhergehenden Satz heißt es “die beiderseits empfangenen Leistungen”, so dass die Verwendung des Singulars im zweiten Satz unterstreicht, dass dort (nur und gerade) von der Rückgewährpflicht des Kunden die Rede ist.

– Der Abschnitt “Finanzierte Geschäfte” entspricht nicht dem Muster.

Abweichungen sind nicht deshalb unerheblich, weil kein finanziertes Geschäft vorliege und die Beklagte daher von einer Belehrung insoweit gänzlich hätte absehen können (ebenso OLG Brandenburg, a.a.O., Tz 39). Nach Gestaltungshinweis (9) des Musters “können” die Hinweise für finanzierte Geschäfte “entfallen”, wenn ein verbundenes Geschäft nicht vorliegt. Entscheidet sich die Bank jedoch für den Abdruck auch dieses Teils der Belehrung, sind auch insoweit vorkommende Abweichungen schädlich. Dies ist vom BGH mit Urteil vom 28.06.2011 -XI ZR 349/10, NJW-RR 2012, 183 Tz 39 überzeugend entschieden worden. Auf die Prüfung im Einzelfall, ob sich Abweichungen vom Muster für den Kunden ausgewirkt haben, kommt es nicht an. Die Abweichungen für unschädlich zu halten, weil die Passage hätte gänzlich entfallen können, geht schon deshalb nicht an, weil damit jeglicher Inhalt der Widerrufsbelehrung in diesem Teil für unerheblich erklärt wird, obwohl dieser bei entsprechender Abfassung zu einer Verwirrung des Verbrauchers führen könnte. Auch ein überflüssiger, aber vom Muster abweichender Text lässt damit die Gesetzlichkeitsfiktion entfallen.

Eine Abweichung vom Muster liegt vor, weil die Passage des Musters über den Wertersatz bei Verschlechterung einer finanzierten Sache (beginnend mit “Wird mit diesem Darlehensvertrag die Überlassung einer Sache finanziert, gilt Folgendes:..”) entfallen ist.

2) Der Widerruf stellt entgegen der Ansicht des Landgerichts keine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) dar. Es liegt keine missbräuchliche Ausnutzung einer nur formalen Rechtsposition vor, weil der Kläger nicht das Motiv verfolge, sich von einem seinerzeit übereilt geschlossenen Vertrag zu lösen, sondern bei der Rückabwicklung Vorteile wegen des inzwischen gesunkenen Zinsniveaus zu erlangen.

Zur Begründung kann auf die Ausführungen des BGH im Urteil vom 12.07.2016 -XI ZR 564/15, NJW 2016, 3512 Tz 42 ff Bezug genommen werden, mit denen er der vom Landgericht vertretenen Ansicht zu Recht eine Absage erteilt hat. Zwar bildet das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung. Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben und ob eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich ausgeübt wird, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden (a.a.O., Tz 43).

Die Ausübung des Widerrufsrechts ist nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht durch den Schutzzweck des Verbraucherwiderrufsrechts motiviert ist. Das Widerrufsrecht bedarf nach § 355 Abs. 1 S. 2 BGB ausdrücklich keiner Begründung. Überlässt das Gesetz jedoch dem freien Willen des Verbrauchers, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (a.a.O., Tz 45-47).

Dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer nach Maßgabe des § 357 Abs. 1 S. 1 BGB in der bis zum 12.06.2014 geltenden Fassung i.V.m. § 346 Abs. 1 Halbs. 2 BGB zur Herausgabe von Nutzungsersatz verpflichtet sein kann, ist gesetzliche Konsequenz des Widerrufs und macht ihn ebenfalls nicht rechtsmissbräuchlich (a.a.O., Tz 48).

3) Das Widerrufsrecht ist auch – entgegen der von der Beklagten jedenfalls in der Klageerwiderung vertretenen Ansicht – nicht verwirkt.

Allerdings kann das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB verwirkt werden (s. BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 564/15, NJW 2016, 3512 Tz 34 m.N. auch zu anderen Widerrufsrechten).

Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Dieses ist erfüllt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Das Umstandsmoment setzt besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände voraus, die dieses Vertrauen rechtfertigen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls (BGH a.a.O., Tz 37).

Die Beklagte hat in der Klageerwiderung unter dem Abschnitt “Verwirkung” (S. 27-32) allgemeine Billigkeitserwägungen angestellt, jedoch nichts zum Vorliegen des sog. Umstandsmoments, d.h. zur Setzung des schutzwürdigen Vertrauens der Beklagten bezüglich einer nicht mehr erfolgenden Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger und zu einer konkreten Vertrauensinvestition, vorgetragen.

Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden (a.a.O., Tz 39 m.N.).

Es kommt für das Umstandsmoment auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt in jedem Fall die Bank und nicht der Verbraucher. Im Gegenteil wird es dem Verbraucher aus der maßgeblichen Sicht der Bank schwerer fallen, das Fortbestehen des Widerrufsrechts zu erkennen, wenn die Widerrufsbelehrung den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt (a.a.O., Tz 40).

Zudem ist bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verwirkung eines vor Beendigung des Darlehensvertrags ausgeübten Widerrufsrechts die Entscheidung des Gesetzgebers zu beachten, “gegen das unbefristete Widerrufsrecht die Nachbelehrung zu setzen”. Der Bank ist es während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (a.a.O., Tz 41). Es spricht vorliegend daher bereits gegen Verwirkung, dass der Kläger die Widerrufserklärungen in den laufenden Darlehensverhältnissen abgegeben hat, ohne dass die Beklagte zuvor eine Nachbelehrung erteilt hatte.

II. Zur Berufung des Klägers:

1) Antrag auf Feststellung, dass die vertraglichen Primärpflichten aus den Darlehensverträgen infolge Widerrufs erloschen sind:

a) Der Antrag geht dahin, dass das Nichtbestehen von vertraglichen Erfüllungsansprüchen der Beklagten ab dem 07.07.2014 (Zeitpunkt des Widerrufszugangs) festgestellt werden soll. Der Kläger hat bereits – neben der Klage auf Rückzahlung der Raten – mit dem Antrag zu 4 der Klageschrift ausdrücklich eine anspruchsleugnende Feststellung in Bezug auf Zins- und Tilgungsansprüche der Beklagten seit dem Widerruf begehrt. Auslegungszweifel (vgl. BGH, Urt. v. 04.07.2017, XI ZR 741/16 Tz 15) stellen sich insoweit vorliegend nicht.

Er ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Art des Rechtsverhältnisses zur Beklagten, da diese die Wirksamkeit des Widerrufs leugnet und sich somit weiterhin (primär) eines Anspruchs auf Zahlung von monatlichen Darlehensraten bzw. – nach Ablauf der Zinsfestschreibungszeit – auf Rückzahlung des entsprechend verbleibenden Darlehenssaldos berühmt. Das Feststellungsurteil ist geeignet, die Unsicherheit zu beseitigen und dem Kläger eine Richtschnur für sein künftiges Verhalten zu geben.

Der Vorrang der Leistungsklage hindert das Feststellungsinteresse für diesen Antrag nicht. Nur die positive Feststellung, dass ein Rückabwicklungsverhältnis besteht, ist wegen Vorrangs einer Leistungsklage auf Rückzahlung von Zins- und Tilgungsraten unzulässig, während die negative Feststellung, dass seit Widerruf kein Anspruch auf Vertragszins und vertragsgemäße Tilgung mehr besteht, zulässig ist, wenn die Bank die Wirksamkeit des Widerrufs leugnet und sich damit vertraglicher Ansprüche berühmt (s. BGH, Urt. v. 16.05.2017 – XI ZR 586/15 Tz 9-16; Urt. v. 04.07.2017 – XI ZR 741/16 Tz 15 f.).

b) Der Feststellungsantrag ist nach dem zu I. Ausgeführten begründet, da die Darlehensverhältnisse durch den wirksamen Widerruf des Klägers mit Wirkung ab dem 07.07.2014 ex nunc in Rückabwicklungsverhältnisse nach § 357 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff BGB umgewandelt worden sind (s. BGH, Beschl. v. 12.01.2016 – XI ZR 366/15, NJW 2016, 2428 Tz 7) und der Beklagten daher ab diesem Zeitpunkt keine vertraglichen Ansprüche mehr zustehen.

2) Antrag auf Feststellung der Erledigung:

Der Kläger macht geltend, dass sich die Zahlungsanträge zu 1 bis 3 der Klageschrift durch die in der Klageerwiderung vom 03.02.2015 erklärte Hilfsaufrechnung der Beklagten erledigt haben (s. Schriftsatz vom 09.03.2015, S. 39).

Der Antrag auf Feststellung der Erledigung ist überwiegend begründet.

a) Entgegen der Ansicht der Beklagten stand der Zulässigkeit der Zahlungsanträge des Klägers weder entgegen, dass der Kläger seinerseits gegen die höheren Forderungen der Beklagten aus §§ 346 ff BGB hätte aufrechnen können, noch, dass sie mit einer Zug-um-Zug-Beschränkung auf Zahlung eines höheren Betrages an die Beklagte versehen waren. Beide Umstände führen nicht zum Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses des Klägers für die Zahlungsklage. Es besteht kein allgemeiner Grundsatz, dass der Gläubiger zum Zweck der Befriedigung seiner Ansprüche diese gegen Gegenansprüche des Schuldners aufrechnen muss, um einen Prozess zu vermeiden. Dieses Ziel ist ohnehin nicht erreichbar, wenn die Ansprüche – jedenfalls der Höhe nach – streitig sind. Dann bedarf es noch ihrer Klärung in einem späteren Prozess, in dem über die Höhe des überschießenden Saldos zugunsten des Gegners gestritten wird. Das Rechtsschutzbedürfnis zur Klärung des Bestehens und der Höhe der eigenen Ansprüche kann dem Kläger somit nicht abgesprochen werden.

So hat der BGH im Urteil vom 24.01.2017 – XI ZR 183/15 Tz 13 auch explizit ausgesprochen, dass dem Darlehensnehmer nach Widerruf eine Leistungsklage, gerichtet auf Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen nebst Nutzungsersatz, ungeachtet des Umstands möglich ist, dass eine “Saldierung” der aus § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. iV.m. §§ 346 ff BGB resultierenden wechselseitigen Ansprüche regelmäßig nicht zu einem Überschuss zu Gunsten des Klägers führt. Da die wechselseitigen Ansprüche keiner automatischen Verrechnung unterliegen, habe der Kläger bis zur Aufrechnung einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihm auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen, den er im Wege der Leistungsklage geltend machen könne.

b) Die Zahlungsklage war auch nicht etwa von Anfang an unbegründet, weil in der Zug-um-Zug-Beschränkung, welche der Kläger in seinen Klageanträgen aufgenommen hat, ohne weiteres eine Aufrechnungserklärung liege. Soweit den (knappen und nicht tragenden, da in bloßen Hinweisen für das Verfahren nach Zurückverweisung enthaltenen, s. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 563 Rn 3a) Ausführungen des BGH im Urt. v. 25.04.2017 -XI ZR 108/16, Tz 20 etwas Anderes zu entnehmen sein sollte, würde der Senat dem nicht folgen können.

Die Aufrechnungserklärung nach § 388 S. 1 BGB ist eine Willenserklärung. Auch eine stillschweigende Aufrechnungserklärung setzt daher ein Verhalten voraus, das einen Aufrechnungswillen erkennen lässt (s. BGHZ 179, 285 = NJW 2009, 1418 Tz 6). Zwar wird die Berufung des Beklagten auf ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber einer gleichartigen Schuld regelmäßig als Aufrechnungserklärung zu verstehen sein; auch in diesem Fall darf jedoch der Aufrechnungswille nicht lediglich fingiert und das Zurückbehaltungsrecht gegen den Willen des Erklärenden zu einer Aufrechnung “umfunktioniert” werden (s. Staudinger/Grunsky, BGB, Neub. 2016, § 388 Rn 13; ebenso Staudinger/Bittner, BGB, Neub. 2014, § 273 Rn 106: keine Umdeutung).

Erst recht kann nach diesen Grundsätzen in der Zahlungsklage, welche der Kläger mit einer Zug-um-Zug-Beschränkung wegen einer gleichartigen Zahlungsforderung des Beklagten gegen ihn versieht, keine Aufrechnung gesehen werden. Die Annahme eines konkludenten Aufrechnungswillens erscheint dem Senat in dieser Situation ausgeschlossen, weil eine (in der Klage vermeintlich enthaltene) Aufrechnung sogleich zur Unschlüssigkeit der Klage führen würde. Dies widerspricht dem vernünftigen Interesse und der Intention eines solchen Klägers evident.

c) Die Hilfsaufrechnung in der Klageerwiderung, S. 43-45 ist wegen des innerprozessualen Bedingungseintritts wirksam. Denn dem Kläger steht nach § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung erbrachter Leistungen zu.

Die Aufrechnungserklärung ist – ungeachtet der materiell-rechtlichen Rückwirkung auf einen Zeitpunkt vor Klageerhebung – ein erledigendes Ereignis (BGHZ 155, 392 = NJW 2003, 3134 unter II.2.c).

Die Klage auf Feststellung der Erledigung ist jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Der Umfang der begründeten Erledigungsfeststellung hängt von der Höhe der ursprünglich begründeten Klageforderung ab. Diese war unschlüssig, soweit Zahlungen des Klägers nach Widerruf (07.07.2014) zurückgefordert wurden. Denn nach § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F., §§ 346 ff BGB steht dem widerrufenden Darlehensnehmer nur ein Anspruch auf Rückzahlung der bis zum Widerruf “bereits erbrachten” Zins- und Tilgungsleistungen zu (s. BGH NJW 2016, 2428 Tz 12 f.; NJW 2015, 3441 Tz 7; Senat, Urt. v. 20.02.2017 -8 U 31/16 Tz 20). Die nach Widerruf erbrachten Zahlungen unterliegen nicht der Rückforderung nach §§ 346 ff BGB, sondern sind auf einen Saldo der Beklagten aus dem Rückabwicklungsverhältnis zu verrechnen.

Damit war der Klageantrag zu 1 nicht in Höhe von 34.405,99 EUR, sondern nur in Höhe von 33.286,00 EUR (./. 3 x 373,33 EUR = 1.119,99 EUR für 30.07. bis 30.09.2014) begründet, der Antrag zu 2 nicht in Höhe von 9.921,48 EUR, sondern nur in Höhe von 9.555,18 EUR (./. 366,30 EUR für 30.09.2014) und der Antrag zu 3 nicht in Höhe von 9.577,63 EUR, sondern nur in Höhe von 9.183,07 EUR (./. 394,56 EUR für 30.09.2014).

Ferner ist die Erledigung des Anspruchs auf Nutzungsherausgabe nur in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, nicht in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, festzustellen, da in spiegelbildlicher Anwendung des § 497 Abs. 1 S. 2 BGB in der zwischen dem 01.08.2002 und dem 10.06.2010 geltenden Fassung für den vorliegenden Realkredit nur eine Nutzung der Beklagten in dieser Höhe (widerleglich) zu vermuten ist (s. BGH, Urt. v. 24.01.2017 – XI ZR 183/15, Tz 14; Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 564/15, Tz 58; Urt. v. 25.04.2017 – XI ZR 573/15, Tz 12, 15).

III. Zur hilfsweisen Anschlussberufung der Beklagten:

1) Die Anschlussberufung ist nach § 524 ZPO zulässig, insbesondere rechtzeitig eingelegt. Die zulässige innerprozessuale Bedingung, dass dem Hauptantrag auf (vollständige) Zurückweisung der Berufung nicht entsprochen wird (s. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 524 Rn 17), ist erfüllt.

2) Die Bedingung der Hilfs-Widerklage, nämlich der zumindest teilweisen Stattgabe der Klage aufgrund wirksamen Widerrufs des Klägers, ist ebenfalls eingetreten (zur zulässigen Bedingung, dass das Gericht der Klage mit bestimmter Begründung stattgibt, s. BGH NJW 1996, 2165 unter II.3). Denn sowohl der Antrag auf Feststellung des Erlöschens der Primärpflichten ist zulässig und begründet, als auch der Antrag auf Feststellung der Erledigung der ursprünglichen Rückzahlungsklage (überwiegend) begründet.

3) Die Widerklage ist überwiegend begründet. Der Beklagten steht gegen den Kläger nach Aufrechnung der beiderseitigen Forderungen aus den Rückabwicklungsverhältnissen der drei Darlehensverträge gemäß § 357 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff BGB ein Anspruch (jeweils nach Verrechnung von weiteren Nutzungszinsen zugunsten der Beklagten ab dem Widerruf vom 07.07.2014 und weiteren Ratenzahlungen des Klägers bis zur mündlichen Verhandlung) auf Zahlung von 49.771,16 EUR für das Darlehen Nr. …125, 17.382,01 EUR für das Darlehen Nr. …986 und 20.287,82 EUR für das Darlehen Nr. …059, insgesamt somit in Höhe von 87.440,99 EUR, zu.

a) Zum Darlehen …125:

Der wirksame Widerruf gestaltet den Darlehensvertrag mit Wirkung für die Zukunft in ein Rückgewährschuldverhältnis um (BGH, Beschl. v. 12.01.2016 – XI ZR 366/15, NJW 2016, 2428 Tz 7). Nach § 357 Abs. 1 S. 1 a.F., § 346 BGB schuldet der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen einschließlich Nutzungswertersatz nach Maßgabe der (widerleglich) zu vermutenden Nutzung der erhaltenen Leistungen durch die Bank. Der Darlehensnehmer schuldet die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und Wertersatz für Gebrauchsvorteile (lediglich) am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta (s. BGH NJW 2016, 2428 Tz 12 f., 18; NJW 2015, 3441 Tz 7).

aa) Danach ergeben sich für das Rückgewährschuldverhältnis des Darlehens …125 für den Zeitpunkt der Aufrechnungslage und somit des Zugangs des Widerrufs am 07.07.2014 folgende Ansprüche:

(1.) Der Beklagten steht nach § 346 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta von 70.000,00 EUR zu.

(2.) Der Kläger schuldet ferner gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB Wertersatz für den Gebrauchsvorteil des Darlehens, jedoch – entgegen der Ansicht der Beklagten – nur an dem “jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta” (BGH NJW 2016, 2428 Tz 18; NJW 2015, 3441 Tz 7), der somit unter Berücksichtigung der in den monatlichen Zahlungen des Klägers enthaltenen – ansteigenden – Tilgungsanteile zu berechnen ist.

Der Höhe nach ist der Nutzungswertersatz nicht mit dem Vertragszins von 5,40 %, sondern mit einem Zins von 5,04 % zu ermitteln. Nach § 346 Abs. 2 S. 2 BGB ist zwar grundsätzlich die im Vertrag bestimmte Gegenleistung zugrunde zu legen, jedoch der Nachweis des Darlehensnehmers möglich, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war. Das war hier nach dem erstinstanzlich unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers der Fall. Er hat in der Klageschrift S. 9 (unter Vorlage der Zinsstatistik der Bundesbank für August 2007, Anl. K 12) vorgetragen, dass der marktübliche Effektivzins für den Wohnungsbaukredit mit einer Laufzeit von 15 Jahren bei Vertragsschluss 5,16 % betragen habe und dies einem Sollzins von 5,04 % entspreche.

Der Tatsachenvortrag des Klägers war schlüssig. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des BGH zur Beurteilung der Frage, ob ein Darlehensvertrag zu den “üblichen Bedingungen” eines Realkredits geschlossen wurde und daher die Vorschriften des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder des § 492 Abs. 1a BGB (idF bis 10.06.2010) eingreifen, eine “Streubreite” von einem Prozentpunkt, ausgehend von einem statistischen mittleren Zinssatz, zugrunde zu legen ist (s. BGHZ 208, 278 = NJW 2016, 1379 Tz 17; NJW-RR 2008, 1436 Tz 29), und sich die Abweichung zwischen 5,40 % und 5,04 % in diesem Rahmen bewegen würde. Denn es gibt für den konkreten Gebrauchsvorteil des Klägers, nicht anders als bei der Beurteilung etwa des Verkehrswertes einer Sache, keine “materielle Streubreite”, sondern (theoretisch) lediglich einen Wert, der freilich in tatsächlicher Hinsicht wegen des Vergleichsmaßstabs des (konkret) marktüblichen Zinses (unter Berücksichtigung der konkreten Risikostruktur des Vertrags) schwierig zu ermitteln ist, so dass der Bundesbankstatistik für die Frage der Substantiierung einer Abweichung des marktüblichen Zinses vom Vertragszins eine Rolle zukommen dürfte.

Vorliegend jedoch kommt es auf eine nähere Substantiierung nicht an. Der Vortrag des Klägers war dahin zu verstehen, dass der übliche Zins für die Darlehensgewährung an ihn im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses lediglich 5,04 % betrug, und der Wert des Gebrauchsvorteils daher gemäß § 346 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 BGB niedriger als der Vertragszins war. Die Beklagte hat hierauf erstinstanzlich nicht in der Sache erwidert, sondern lediglich allgemeine Rechtsausführungen zu § 346 Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 BGB gemacht (s. Schriftsatz vom 03.02.2015, S. 35; vom 08.04.2015, S. 19). Ein Bestreiten ist auch nicht darin zu sehen, dass sie kommentarlos ihren Berechnungen den Vertragszins von 5,40 % zugrunde gelegt hat (s. Anl. BB 1).

Da der Vortrag des Klägers unbestritten geblieben ist, war er zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zugrunde zu legen. Dem steht nicht entgegen, dass nach § 346 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 BGB ein niedrigerer Wert des Gebrauchsvorteils “nachgewiesen” werden kann. Nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen bedarf es eines Nachweises erst dann, wenn eine Tatsache wirksam bestritten worden ist.

Das Bestreiten des niedrigeren Nutzungswertes im Schriftsatz der Beklagten vom 06.06.2017 ist nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, da das Unterlassen des Bestreitens in erster Instanz auf Nachlässigkeit beruhte. Dass es auf die Höhe des Gebrauchsvorteils für die Beurteilung der Widerklageforderung der Beklagten ankam, lag auf der Hand.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ihr neues Bestreiten nicht gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen.

Danach sind neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszugs “erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist”. Hierfür genügt nicht, dass das Landgericht vorliegend die Klage letztlich bereits wegen vermeintlicher Unwirksamkeit des Widerrufs nach § 242 BGB abgewiesen hat. Denn § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO setzt als ungeschriebenes Merkmal voraus, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat, die Partei somit durch seine Prozessleitung oder seine erkennbare rechtliche Beurteilung davon abgehalten wurde, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen (BGH, Urt. v. 21.12.2011 – VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Tz 19 f.).

Daran fehlt es hier. Das Landgericht hat vor dem Termin am 11.08.2015 und auch im folgenden schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO keine rechtlichen Hinweise gegeben. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung für den Fall, dass der Widerruf wirksam sei, von sich aus eine Hilfswiderklage erhoben, für deren Bezifferung es auf die Höhe des Nutzungswertersatzes zugunsten der Beklagten und somit den Vortrag zum marktüblichen Zins von nur 5,04 % ankam. Die Beklagte hat also gerade nicht im Vertrauen auf eine Rechtsansicht des Gerichts Vortrag zur Höhe des Saldos unterlassen.

Der vorgenannte BGH-Fall (auf den sich die Beklagte beruft) lag maßgeblich anders. Der Mieter hatte sich gegen die Klage auf künftige Räumung wegen Eigenbedarfs zunächst allein damit verteidigt, dass diese mangels Besorgnis der Nichträumung unzulässig sei, und um einen gerichtlichen Hinweis gebeten, falls das Gericht dies anders sehe. Ein Hinweis unterblieb, da das Amtsgericht die Klage als unzulässig ansah. Der BGH nahm an, dass das zweitinstanzliche Bestreiten des Eigenbedarfs nicht nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO ausgeschlossen sei, weil das Erstgericht durch Unterlassen des erbetenen Hinweises den Eindruck erweckt habe, dass das bisherige Vorbringen ausreichend sei (s. a.a.O., Tz 20, 21).

Die Beklagte hat auf entsprechenden Hinweis des Senats hilfsweise mit der Anlage BB 11 auf Basis eines Zinses von 5,04 % und unter Berücksichtigung von Tilgungen des Klägers einen an sie herauszugebenden Nutzungswert per 07.07.2014 von 21.802,47 EUR errechnet. Dieser nachvollziehbaren Berechnung ist der Kläger nicht entgegen getreten, so dass dieser Wert zugrunde zu legen ist.

(3.) Die Beklagte schuldet dem Kläger gemäß § 346 Abs. 1 S. 1 BGB die Rückerstattung der geleisteten Darlehensraten unter Einschluss des Tilgungsanteils. Der Betrag von 33.286,00 EUR bis zum Widerruf ist unstreitig.

(4.) Gemäß § 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB kann der Kläger die Herausgabe von Wertersatz wegen der (widerleglich) zu vermutenden Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Beklagte verlangen. Entgegen der Ansicht des Klägers besteht nach der Rechtsprechung des BGH jedoch nach Gewährung eines grundpfandrechtlich gesicherten Immobiliendarlehens nicht eine Vermutung eines Nutzungsvorteils der Bank in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz, sondern in spiegelbildlicher Anwendung des § 497 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. nur in Höhe von 2,5 % über dem Basiszinssatz (BGH, Urt. v. 24.01.2017 – XI ZR 183/15, Tz 14; Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 564/15, Tz 58).

Ein Abzug der Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlags auf den von der Beklagten an den Kläger herauszugebenden Nutzungszins ist trotz Aufrechnung der Forderung, welche zu einem Zufluss an den Kläger führt, nicht vorzunehmen. Der Senat folgt aus Gründen der Rechtseinheit unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung (Urt. v. 06.10.2016 – 8 U 228/15; Urt. v. 20.02.2017 – 8 U 31/16) der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 25.04.2017 – XI ZR 108/16 Tz 22 ff).

Der Nutzungswert bis zum Widerruf beträgt 2.947,42 EUR (s. Anl. B 11).

(5.) Zum Zeitpunkt des Widerrufs saldieren sich die Forderungen der Parteien somit wie folgt:

zugunsten der Beklagten:

Darlehenskapital

70.000,00 EUR

Nutzungswertersatz

21.802,47 EUR (5,04 %, gemäß BB 11)

zugunsten des Klägers:

geleistete Zahlungen

33.286,00 EUR

Nutzungswertersatz

2.947,42 EUR (2,5 Prozentpunkten über Basiszinssatz)

55.569,05 EUR

bb) Der Beklagten steht ab dem Zeitpunkt der Aufrechnungslage (des Widerrufs) auf den verbleibenden Saldo ein Anspruch auf weitere Nutzungsherausgabe in Höhe von 5,04 % zu. Eine zeitliche Schranke für die Herausgabe gezogener Nutzungen nach § 346 BGB bis zur Widerrufserklärung besteht – entgegen der Ansicht des Klägers – nicht (s. Urteil des Senats vom 20.02.2017 – 8 U 31/16, Tz 35 m.N.; OLG Karlsruhe, Urt. v. 10.02.2016 – 17 U 77/15, juris Tz 42; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.04.2016 – 23 U 50/15, juris Tz 75; OLG Brandenburg, Urt. v. 01.06.2016 – 4 U 125/15, juris Tz 131; Staudinger/Kaiser, BGB, Neub. 2012, § 346 Rn 110).

Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 09.03.2015, S. 39 die Ansicht vertreten hat, dass Nutzungsersatz zugunsten der Beklagten wegen deren Annahmeverzugs bzw. ihrer Weigerung, die Wirksamkeit des Widerrufs “anzuerkennen”, entfallen sei, ist dem nicht zu folgen. Zutreffend weist die Beklagte (Schriftsatz vom 18.07.2016) darauf hin, dass sie nach allgemeinen Grundsätzen wegen Leugnung der Wirksamkeit des Widerrufs keine Pflichtverletzung begangen hat.

Die Pflicht zum Nutzungsersatz ist auch nicht unter dem Aspekt des Annahmeverzugs entfallen. Zum einen lässt § 302 BGB sie nicht gänzlich entfallen, sondern beschränkt sie bei Annahmeverzug des Gläubigers lediglich auf die vom Schuldner tatsächlich gezogenen Nutzungen. Zum anderen liegt Annahmeverzug der Beklagten nicht vor. Zwar genügte angesichts der Zurückweisung des Widerrufs durch das Schreiben der Beklagten vom 11.07.2014 (K 11) gemäß § 295 S. 1 BGB ein wörtliches Angebot des Klägers zur Zahlung an die Beklagte. Ein solches hat er jedoch weder im Widerrufsschreiben noch anderweitig außergerichtlich abgegeben. Eine Abrechnungspflicht der Beklagten, die ihn von einer Bezifferung entband, bestand nicht. Allerdings könnte in der Zug-um-Zug-Leistung, die in den Anträgen der Klageschrift bezeichnet war, ein wörtliches Angebot liegen. Jedoch begründet ein wörtliches Angebot nur Annahmeverzug, wenn es – allenfalls von einer nach § 242 BGB zu vernachlässigenden Abweichung abgesehen – den zutreffenden Betrag ausweist (vgl. zu allem: Senat, Urt. v. 20.02.2017 – 8 U 31/16, Tz 14-17; ferner Urt. v. 06.10.2016 – 8 U 228/15, Tz 107-110). Hier mögen zwar die Zug-um-Zug-Leistungen in den Anträgen zu 1 bis 3 der Klage im Wesentlichen (gerichtet auf Zahlung des Nennkapitals sowie der Nutzungsentschädigung von 2,5 % über dem Basiszinssatz an die Beklagte) richtig ermittelt worden sein. Jedoch war das (wörtliche) Angebot nicht ordnungsgemäß i.S. der §§ 294, 298 BGB, weil der Kläger nur zur Leistung gegen eine zu hoch ausgewiesene Gegenleistung an ihn bereit war (OLG Karlsruhe NJW 2008, 925, 927 unter II.4.). Dies folgt schon daraus, dass er Nutzungsersatz in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz anstatt von 2,5 % über dem Basiszinssatz auf seine Ratenzahlungen verlangt hat.

Der Kläger hat nach Widerruf unstreitig weiter Raten von monatlich 373,33 EUR an die Beklagte gezahlt, zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zuletzt am 31.08.2017. Nach § 367 Abs. 1 BGB sind diese Zahlungen zunächst auf die weiter anfallenden Nutzungszinsen (5,04 % auf den Saldo) zu verrechnen, und im Übrigen auf den Saldobetrag (s. Senat, Urt. v. 20.02.2017 – 8 U 31/16, juris Tz 36).

Daraus ergibt sich nach der Berechnung des Senats, die den Parteien im Termin übergeben wurde (s. Bl. II/204 d.A.), eine Reduzierung des Saldos auf 49.771,16 EUR per 31.08.2017, nebst einer weiteren Verzinsung seit dem 01.09.2017.

b) Zum Darlehen …986:

aa) Zum Zeitpunkt des Widerrufs ergeben sich folgende gegenseitige Forderungen:

(1.) Der Kläger hat das Kapital von 22.000,00 EUR zurückzuzahlen.

(2.) Gemäß § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2 Halbs. 1 BGB ist der Wertersatzanspruch der Beklagten (unstreitig) mit dem Vertragszins von 5,15 % zu bemessen, jedoch nur auf den jeweils noch offenen Teil der Darlehensvaluta. Hieraus ergibt sich auf Grundlage der nachvollziehbaren und vom Kläger nicht in Frage gestellten Berechnung Anl. B 9 bis zum Widerruf ein Betrag von 7.297,07 EUR.

(3.) Die Beklagte schuldet Herausgabe der unstreitig erlangten Zins- und Tilgungsraten bis zum Widerruf von 9.555,18 EUR.

(4.) Auf Grundlage der in der Rechtsprechung des BGH anerkannten Vermutung (s.o.) hat der Kläger ferner Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen der Beklagten, die sie aus den Ratenzahlungen gezogen hat, von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Diese hat die Beklagte (hilfsweise) in der Anlage B 9 mit 768,92 EUR berechnet. Dieser Betrag ist unbestritten und zugrunde zu legen.

Ohne Erfolg macht die Beklagte – erstmals in der Berufungserwiderung – geltend, dass sie die Raten lediglich an die KfW-Bank “durchgeleitet” und daher keine Nutzungen gezogen habe.

Die Beklagte trifft die Darlegungs- und Beweislast zur Widerlegung der Vermutung, dass sie Nutzungen von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erlangt habe; die Vermutung gilt auch für KfW-Darlehen (vgl. BGH, Urt. v. 25.04.2017 – XI ZR 573/15, Tz 15 f.). Anders als im Fall des BGH, wo der Vortrag unstreitig war und zum Nachteil des Darlehensnehmers zugrunde zu legen war (a.a.O., Tz 23 f.), hat die Beklagte vorliegend erstinstanzlich nicht vorgetragen, dass sie die Raten an die KfW weitergeleitet und daher keine Nutzungen erlangt habe. Vielmehr hat sie sich lediglich gegen die Annahme des Klägers gewandt, dass eine Vermutung für Nutzungen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bestehe, und hat sogar ausdrücklich im Rahmen der Saldierung von Rückabwicklungsansprüchen eine Hilfsaufrechnung gegen eine Forderung des Klägers von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erklärt (s. etwa Schriftsatz vom 03.02.2015, S. 42).

Danach handelt es sich unzweifelhaft um ein neues zweitinstanzliches Bestreiten, das nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO wegen Nachlässigkeit zurückzuweisen ist.

Zu Unrecht nimmt die Beklagte eine Zulässigkeit des Vorbringens nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1ZPO an. Die Rechtsansicht des Landgerichts hat auch hier den Sachvortrag nicht beeinflusst. Es gilt das oben Ausgeführte entsprechend.

(5.) Zum Zeitpunkt des Widerrufs saldieren sich die Forderungen der Parteien somit wie folgt:

zugunsten der Beklagten:

Darlehenskapital

22.000,00 EUR

Nutzungswertersatz

7.297,07 EUR

zugunsten des Klägers:

geleistete Zahlungen

9.555,18 EUR

Nutzungswertersatz

768,92 EUR (2,5 Prozentpunkten über Basiszinssatz)

18.972,97 EUR

bb) Der Beklagten steht ab dem Zeitpunkt der Aufrechnungslage (des Widerrufs) auf den verbleibenden Saldo ein Anspruch auf weitere Nutzungsherausgabe in Höhe von 5,15 % zu.

Der Kläger hat nach Widerruf unstreitig weiter quartalsweise Raten von 366,30 EUR an die Beklagte gezahlt, zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zuletzt am 30.06.2017. Nach § 367 Abs. 1 BGB sind diese Zahlungen zunächst auf die weiter anfallenden Nutzungszinsen (5,15 % auf den Saldo) zu verrechnen, und im Übrigen auf den Saldobetrag (s. o.).

Daraus ergibt sich nach der Berechnung des Senats, die den Parteien im Termin übergeben wurde (s. Bl. II/206 d.A.), eine Reduzierung des Saldos auf 17.382,01 EUR per 30.06.2017, nebst einer weiteren Verzinsung seit dem 01.07.2017.

c) Zum Darlehen …059:

aa) Zum Zeitpunkt des Widerrufs ergeben sich folgende gegenseitige Forderungen:

(1.) Der Kläger hat das Kapital von 25.000,00 EUR zurückzuzahlen.

(2.) Gemäß § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2 Halbs. 1 BGB ist der Wertersatzanspruch der Beklagten (unstreitig) mit dem Vertragszins von 4,35 % zu bemessen, jedoch nur auf den jeweils noch offenen Teil der Darlehensvaluta. Hieraus ergibt sich auf Grundlage der nachvollziehbaren und vom Kläger nicht in Frage gestellten Berechnung Anl. B 10 bis zum Widerruf ein Betrag von 7.123,92 EUR.

(3.) Die Beklagte schuldet Herausgabe der unstreitig erlangten Zins- und Tilgungsraten bis zum Widerruf von 9.183,07 EUR.

(4.) Auf Grundlage der in der Rechtsprechung des BGH anerkannten Vermutung (s.o.) hat der Kläger ferner Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen der Beklagten, die sie aus den Ratenzahlungen gezogen hat, von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Diese hat die Beklagte (hilfsweise) in der Anlage B 10 mit 690,53 EUR berechnet. Dieser Betrag ist unbestritten und zugrunde zu legen.

Ohne Erfolg macht die Beklagte – erstmals in der Berufungserwiderung – geltend, dass sie die Raten lediglich an die KfW-Bank “durchgeleitet” und daher keine Nutzungen gezogen habe. Die obigen Ausführungen zum Darlehen -986 gelten hier in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht entsprechend.

(5.) Zum Zeitpunkt des Widerrufs saldieren sich die Forderungen der Parteien somit wie folgt:

zugunsten der Beklagten:

Darlehenskapital

25.000,00 EUR

Nutzungswertersatz

7.123,92 EUR

zugunsten des Klägers:

geleistete Zahlungen

9.183,07 EUR

Nutzungswertersatz

690,53 EUR (2,5 Prozentpunkten über Basiszinssatz)

22.250,32 EUR

bb) Der Beklagten steht ab dem Zeitpunkt der Aufrechnungslage (des Widerrufs) auf den verbleibenden Saldo ein Anspruch auf weitere Nutzungsherausgabe in Höhe von 4,35 % zu.

Der Kläger hat nach Widerruf unstreitig weiter quartalsweise Raten von 394,56 EUR an die Beklagte gezahlt, zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zuletzt am 30.06.2017. Nach § 367 Abs. 1 BGB sind diese Zahlungen zunächst auf die weiter anfallenden Nutzungszinsen (4,35 % auf den Saldo) zu verrechnen, und im Übrigen auf den Saldobetrag (s. o.).

Daraus ergibt sich nach der Berechnung des Senats, die den Parteien im Termin übergeben wurde (s. Bl. II/207 d.A.), eine Reduzierung des Saldos auf 20.287,82 EUR per 30.06.2017, nebst einer weiteren Verzinsung seit dem 01.07.2017.

IV. Die Kostenentscheidung erster Instanz beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Gegenstand erster Instanz war lediglich der negative Feststellungsantrag, den der Senat (nicht anders als einen positiven Antrag auf Feststellung der Umwandlung in ein Rückabwicklungsverhältnis) mit dem Wert der gezahlten Raten bis zum Widerruf und damit mit 52.024,25 EUR bemisst, und der Zahlungsantrag über zunächst 53.905,10 EUR. Wegen wirtschaftlicher Identität ist für die Gebühren lediglich der höhere Wert maßgeblich. Der Kläger unterliegt in erster Instanz lediglich mit einer geringfügigen Quote von (53.905,10 EUR ./. 52.024,25 EUR = ) 1.880,85 EUR von einem fiktiven Gesamtwert von 105.929,35 EUR = 1,77 %, die nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO außer Betracht bleibt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 6/10 und die Beklagte zu 4/10 zu tragen (§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO). Der Gesamtwert beträgt 52.024,25 EUR (Klage auf negative Feststellung) + 101.156,79 EUR (zur Entscheidung gelangte Hilfs-Anschlussberufung bzw. Widerklage) = 153.181,04 EUR. Dem Antrag auf Erledigungsfeststellung kommt kein eigener Wert zu, da der für erledigt erklärte Zahlungsanspruch in erster Instanz zu keinen Mehrkosten geführt hat. Die Beklagte unterliegt mit einem Wert von 52.024,25 EUR + (101.156,79 EUR ./. 92.000 EUR – dem in etwa begründeten Widerklageantrag gemäß Schriftsatz vom 08.03.2016 im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit = ) 9.156,79 EUR = 61.181,04 EUR von 153.181,04 EUR = 4/10.

Eine Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 93 ZPO zugunsten des Klägers in Bezug auf die Widerklageforderung kam nicht in Betracht, da er diese zu keinem Zeitpunkt in prozessual bindender Weise, die Grundlage eines Teil-Anerkenntnisurteils nach § 307 ZPO hätte sein können, anerkannt hat. Soweit er sich erst- und zweitinstanzlich (s. Schriftsatz vom 09.03.2015: Abweisung, soweit die Widerklage 87.979,05 EUR übersteigt; Schriftsatz vom 11.08.2015: Abweisung, soweit sie 84.590,86 EUR übersteigt; Schriftsatz vom 22.09.2015: Abweisung, soweit sie 84.217,53 EUR übersteigt; Schriftsatz vom 12.05.2016: Antrag auf Zurückweisung der Anschlussberufung, unter Darlegung, dass die Widerklageforderung “nicht in der geltend gemachten Höhe” besteht und unter Errechnen von Salden von zusammen 78.948,31 EUR) zur Höhe der Widerklageforderung geäußert hat, handelte es sich um eine bloße Mitteilung einer Rechtsauffassung, und allenfalls um die Ankündigung eines Anerkenntnisses, welche jedoch für die Anwendung von § 307 ZPO nicht ausreicht (s. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 307 Rn 3a) und damit auch keine Kostenbefreiung nach § 93 ZPO zur Folge hat. Dies wird nicht zuletzt daran deutlich, dass der als unbegründet bezeichnete Betrag ständig erweitert wurde.

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Revisionszulassungsgründe i.S. von § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

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