KG, Urteil vom 22.10.2020 – 8 U 52/19

KG, Urteil vom 22.10.2020 – 8 U 52/19

1. Führt die Bank nach ihrer eigenen Aufrechnungserklärung mit dem vollständigen Nutzungsersatzanspruch des Darlehensnehmers anschließend die auf den Nutzungsersatzanspruch entfallende Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag an das Finanzamt ab, kann sie vom Darlehensnehmer nach § 426 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 S. 1 BGB den vollen Ausgleich verlangen, da der Darlehensnehmer als Steuerschuldner im Verhältnis zur Bank als bloßer Entrichtungsschuldnerin die Steuer alleine zu tragen hat.

2. Führt die Bank die Steuer nicht ab, so steht ihr (jedenfalls) vor der Inanspruchnahme durch das Finanzamt kein fälliger Freistellungsanspruch gegen ihren Kunden zu, den sie zum Gegenstand einer Feststellungsklage machen könnte.

3. Der Darlehensnehmer kann gegenüber seiner Hausbank die von dieser konkret dargelegte Weiterleitung seiner Zahlungen an die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) nicht mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) bestreiten.

Tenor
1.

Die Berufung der Kläger gegen das am 22.02.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin -4 O 43/18- wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das genannte Urteil teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage werden die Kläger verurteilt, als Gesamtschuldner an die Beklagte

1. 41,34 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.01.2019,

2. 90,92 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.05.2019,

3. 1.876,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5,5 % vom 03.03.2017 bis 30.09.2023 sowie von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, maximal jedoch von 5,5 % ab dem 01.10.2023 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen je zur Hälfte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
A.

Die Parteien streiten nach Widerrufserklärungen der Kläger und am 02.03.2017 erbrachten Schlusszahlungen mit Klage und Widerklage über das Bestehen restlicher Ansprüche aus den Rückabwicklungsverhältnissen für die Darlehen -836 und -844 (KfW-Darlehen) und einen Anspruch der Kläger auf Löschung der Buchgrundschuld in Höhe restlicher 20.400,00 EUR. Das Landgericht hat der Rückzahlungsklage über ursprünglich 16.263,45 EUR in Höhe von 2.232,46 EUR stattgegeben und diesen Betrag wie folgt ermittelt:

7.097,39 EUR (gezahlter Nutzungswertersatz nach Widerruf für -836, B 3)

./. 2.860,08 EUR (begründeter Nutzungswertersatz gem. LGU S. 6)

4.237,31 EUR Überzahlung

./. 1.008,93 EUR am 14.03.2017 von der Beklagten abgeführte Steuer für -836

3.228,38 EUR

./. 995,92 EUR Restforderung f. KfW-Darlehen -844 zugunsten der Beklagten

2.232,46 EUR

Ferner hat es die Beklagte zur Löschungsbewilligung verurteilt und die Widerklage auf Zahlung weiterer 41,34 EUR für das Darlehen -836 (s. B 13) und von 1.490,31 EUR für das Darlehen -844 (s. B 14) abgewiesen. Wegen der erstinstanzlichen Anträge und der tatsächlichen Feststellungen wird auf das von den Klägern teilweise und von der Beklagten – unter Erweiterung des Widerklageantrags – in vollem Umfang angefochtene Urteil Bezug genommen.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:

1) Zu Recht habe das Landgericht dem Urteil die Anlagen B 13 und 14 in Bezug auf die Rückabwicklungssalden per Widerruf (somit Restforderungen der Beklagten per 31.08.2015 für -836 von 106.488,44 EUR und für -844 von 29.939,46 EUR) zugrunde gelegt.

Unzutreffend habe es sodann jedoch ab Widerruf einen Anspruch der Beklagten nur auf Herausgabe eines bei Widerruf im August 2015 vermeintlich marktüblichen Zinses von 2,21 % p.a. angesetzt und dadurch eine Überzahlung durch die Kläger ermittelt und die Widerklage auf restliche Zahlung abgewiesen.

Das Landgericht habe einen marktüblichen Zins von 2,21 % per August 2015 schon nicht tatsächlich festgestellt. Darauf komme es jedoch nicht an, da nach § 346 Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 BGB der Darlehensnehmer auch für den Zeitraum nach Widerruf Nutzungswertersatz in Höhe des anfänglich vereinbarten Vertragszinses schulde. Dies entspreche dem Wortlaut von § 346 BGB und der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung. Für eine Differenzierung zwischen dem Zeitraum vor und nach Widerruf fehle ein Grund.

2) Der Beklagten stehe ein nunmehr mit der Berufungsbegründungsschrift geltend gemachter Anspruch auf Erstattung von Notarkosten in Höhe von 90,92 EUR für die erfolgte teilweise Freigabe der Grundschuld zu. Der Anspruch ergebe sich aus Ziff. 7 der Zweckerklärung für Grundschulden (Anl. B 2) i.V.m. Nr. 17 Abs. 3 der AGB (Anl. B 1) und als gesetzlicher Anspruch aus §§ 1192 Abs. 1, 1144, 897 BGB (s. BGH, Urt. v. 10.10.2017 -XI ZR 449/16 Rn 21).

3) In Bezug auf das Darlehen -844 schulde die Beklagte nicht – wie in der Anlage B 14 zugrunde gelegt – Nutzungsherausgabe in Höhe von 948,59 EUR, sondern entsprechend der mit der Berufung vorgelegten korrigierten Abrechnung Anlage B 14a nur in Höhe von 117,16 EUR.

Die Beklagte habe bereits erstinstanzlich (ungeachtet der zunächst mit Anl. B 14 zugestandenen Nutzungsherausgabe auf sämtliche Zahlungen der Kläger) mit Schriftsatz vom 15.01.”2018″ (tatsächlich: 2019), S. 4 vorgetragen, dass sie die Zahlungen der Kläger “größtenteils” an die KfW weitergeleitet und damit insoweit keine Nutzungen gezogen habe. Das pauschale Bestreiten der Weiterleitung im (nachgelassenen) Schriftsatz der Kläger vom 15.02.2019 sei unbeachtlich, da eine Erkundigungspflicht der Kläger bei der KfW bestehe und ein Bestreiten mit Nichtwissen damit unzulässig sei.

Die weitergeleiteten Zahlungen ergäben sich aus dem – nunmehr als Anl. B 23 vorgelegten – sog. Spiegelkonto. Die neue Berechnung B 14 a lege dem Nutzungsherausgabeanspruch der Kläger nur die bei der Beklagten verbliebenen Zahlungen zugrunde. Gemäß Anl. B 14 a stehe der Beklagten ein Restsaldo für -844 von 1.876,27 EUR zu, der nunmehr mit der Widerklage geltend gemacht werde.

4) Da der Beklagten noch restliche Ansprüche zustünden, die von der Sicherungsabrede umfasst seien, sei der Anspruch auf Löschung der Grundschuld abzuweisen.

5) Zu Unrecht habe das Landgericht die Widerklage auf Feststellung, dass die Kläger die Beklagte wegen deren Pflicht zur Abführung von Steuer auf den Nutzungsherausgabeanspruch der Kläger freizustellen haben, abgewiesen. Keine der Parteien habe bislang für das Darlehen -844 die auf den Nutzungsherausgabeanspruch der Kläger anfallende Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag an die Finanzbehörden abgeführt. Während die Kläger Schuldner der Steuer seien (§§ 44 Abs. 1 S. 1, 43 Abs. 1 Nr. 7b EStG), treffe die Beklagte nur eine Haftung (§ 44 Abs. 1 S. 3 EStG). Bereits vor der tatsächlichen Abführung der Steuer sei die Beklagte berechtigt, die aus der drohenden Inanspruchnahme durch die Finanzbehörden resultierenden Ansprüche geltend zu machen. Das gelte insbesondere, wenn der Darlehensnehmer – wie hier – die Berechtigung des Steuerabzugs in Abrede stelle und damit ein weiterer Prozess drohe. Der Anspruch folge aus den §§ 675, 670 BGB i.V.m. dem Rechtsgedanken des § 257 BGB.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des am 22.02.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin -4 O 43/18-

I. die Klage insgesamt abzuweisen,

II. auf die Widerklage

1. die Kläger zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Beklagte 132,26 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 41,34 EUR seit dem 16.01.2019 und von 90,92 EUR seit dem 11.05.2019 zu zahlen,

2. die Kläger zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Beklagte 1.876,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5,5 % p.a. seit dem 03.03.2017 zu zahlen,

3. festzustellen, dass die Kläger verpflichtet sind, die Beklagte als Gesamtschuldner gegenüber den Finanzbehörden, insbesondere gegenüber dem Finanzamt Erkelenz, von der Verpflichtung zur Abführung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf die im Rahmen der Rückabwicklung des Darlehens zur Darlehenskontonummer … von der Beklagten an die Kläger Herauszugebenden Nutzungen freizustellen,

sowie,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Landgerichts Berlin teilweise abzuändern und die Beklagte über die zur Zahlung ausgeurteilten 2.232,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.09.2017 weiter zu verurteilen, an die Kläger 2.017,86 EUR zu zahlen,

sowie,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Kläger tragen zur Begründung ihrer Berufung und Erwiderung auf die Berufung der Beklagten vor:

1) Die Kläger begehren mit der Berufung lediglich die Zahlung weiterer 2 x 1.008,93 EUR = 2.017,86 EUR.

Entgegen der Annahme des Landgerichts habe die Beklagte die Steuer für das Darlehen -836 nicht abgeführt, die Abführung “bleibe bestritten”. Der Abzug von der Forderung der Kläger sei damit zu Unrecht erfolgt. Die Nutzungen unterlägen auch nicht der Steuerpflicht.

Zudem habe die Beklagte die Steuer bereits durch eine Ablösezahlung der …bank von 104.023,78 EUR + 1.008,93 EUR = 105.032,71 EUR vorgerichtlich erlangt.

2) Das Bestreiten der Kläger betreffend eine Weiterleitung der Zahlungen an die KfW sei zulässig gewesen. Vielmehr habe schlüssiger Vortrag der Beklagten gefehlt.

Auch der Vortrag in der Berufungsinstanz werde (mit Nichtwissen) bestritten und sei verspätet.

Für den Feststellungsantrag auf Freistellung fehle das Feststellungsinteresse.

Die Beklagte erwidert auf die Berufung der Kläger:

Die Abführung der Steuer durch die Beklagte am 14.03.2017 sei bereits in der Klageerwiderung vorgetragen worden und unstreitig geblieben und zudem im Landgerichtsurteil als unstreitig festgestellt.

An der Sache vorbei gehe der Einwand, dass die Beklagte den Steuerbetrag bereits vorgerichtlich erlangt habe und er daher vom Landgericht “noch einmal” zugunsten der Beklagten in Ansatz gebracht worden sei. Die Beklagte habe den Zahlbetrag (für -836) von 106.883,73 EUR vom 02.03.2017 in voller Höhe in die Berechnungen B 13 und 13a eingestellt. Ohne den Steuerabzug habe sich danach – nach Umbuchung des Betrags aus -844 von 3.062,32 EUR – eine Überzahlung der Kläger von 967,58 EUR ergeben. Unter Verrechnung mit dem Aufwendungsersatzanspruch gem. §§ 675, 670 BGB von 1.008,92 EUR wegen der abgeführten Steuer ergebe sich der mit der Widerklage verfolgte Restbetrag zugunsten der Beklagten von 41,34 EUR.

Der Nutzungswertersatz unterliege der Steuer. Darauf komme es letztlich jedoch nicht an, da die Frage der Steuerpflicht von der Finanzgerichtsbarkeit zu beantworten sei und die tatsächliche Abführung vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Zivilprozess zu berücksichtigen sei.

B.

I. Zur Berufung der Kläger:

Die Berufung ist unbegründet.

1) Die Abführung der Steuer von 1.008,93 EUR durch die Beklagte für das Darlehen -836 an das Finanzamt am 14.03.2017 ist im Landgerichtsurteil (S. 3, 7) als unstreitige Tatsache festgestellt (§ 314 ZPO). Da die Kläger keinen Tatbestandberichtigungsantrag nach § 320 ZPO gestellt haben, handelt es sich bei dem Bestreiten in der Berufungsbegründungsschrift um neues und nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unzulässiges Bestreiten.

2) Im Ergebnis steht der Beklagten ein Anspruch auf (freilich nur einmaligen) Ersatz des abgeführten Betrages zu. Im Landgerichtsurteil ist dieser daher zu Recht zu Lasten der Kläger in Ansatz gebracht worden.

a) Allerdings wird der Rückabwicklungssaldo per Widerruf (31.08.2015) durch die Abführung vom 14.03.2017 nicht mehr berührt. Denn vor der Abführung ist ein voller Zufluss des Nutzungsersatzes an den Darlehensnehmer durch Aufrechnung in Höhe des Bruttobetrags (ohne Steuerabzug) möglich (s. BGH, Urt. v. 25.04.2017 -XI ZR 108/16 Rn 25), erst die Abführung kann einen besonderen Erfüllungseinwand begründen (BGH a.a.O., Rn 27), die Aufrechnungslage (§ 387 BGB) ist nach dem Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung zu beurteilen und wirkt gemäß § 389 BGB lediglich auf den Zeitpunkt ihres Eintritts zurück, woraus folgt, dass die Abführung nach Aufrechnung gemäß § 362 Abs. 1 BGB Erfüllungswirkung in Bezug auf die Nutzungsherausgabe nicht mehr entfalten kann, da Erfüllung bereits mit dem (zurückbezogenen) Zeitpunkt des Widerrufs eingetreten ist (zu allem s. Senat, Urt. v. 09.05.2019 -8 U 57/17, WM 2019, 1153 -bei juris Rn 46-49).

So liegt es hier, da die Beklagte (selber) mit ihrer Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche vom 05.12.2016 (B 3), die eine konkludente Aufrechnung enthält (so auch Beklagte, Schriftsatz vom 15.01.2018, S. 5), den Widerrufssaldo von 106.488,44 EUR zu ihren Gunsten für das Darlehen -836 unter Ansatz des vollen, durch Steuer nicht verminderten Nutzungswertherausgabeanspruchs der Kläger von 3.825,32 EUR ermittelt hat. Der Gesamtbetrag der Nutzungen ist den Klägern damit vor der späteren Steuerabführung zugeflossen.

b) Anders als bei dem Zufluss des Bruttobetrags durch Aufrechnung des Darlehensnehmers, der mangels Möglichkeit des “Einbehalts” der Steuer durch die Bank und mangels einer Entrichtungspflicht der Bank im Falle einer dennoch erfolgten späteren Abführung nach Auffassung des Senats nicht zu einem Erstattungsanspruch der Bank, sondern analog § 44b Abs. 5 EStG zur Möglichkeit der Änderung ihrer Steueranmeldung (§ 45 a EStG) führt (s. Urteil vom 09.05.2019, bei juris Rn 81 ff), steht der Beklagten vorliegend ab dem 14.03.2017 ein Ersatzanspruch zu.

aa) Denn wenn die Bank nach ihrer eigenen Aufrechnungserklärung mit dem vollständigen Nutzungsersatzanspruch des Darlehensnehmers anschließend die auf den Nutzungsersatzanspruch entfallende Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag an das Finanzamt abführt, kann sie vom Darlehensnehmer nach § 426 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 S. 1 BGB aus den folgenden Gründen Ausgleich verlangen:

(a) Die Kläger und die Beklagte sind Gesamtschuldner i.S.v. § 421 BGB und § 44 Abs. 1 AO.

(1) Der Bundesgerichtshof (BGH Urteil vom 17.1.2007 – VIII ZR 171/06 – BGHZ 170, 311-324 – juris Tz.29) und der Bundesfinanzhof (BFH, Urteil vom 21.11.2013 – V R 21/12 – BFHE 244, 70, juris Tz. 25) haben im Bereich des Umsatzsteuerrechts entschieden, dass die Festsetzung der Haftungsschuld des Zessionars nach § 13c UStG ein Gesamtschuldverhältnis zwischen Zessionar und Zedent begründet, da diese dann gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 AO nebeneinander dieselbe Leistung aus dem Steuerschuldverhältnis schulden (Zedent) oder für sie haften (Zessionar).

(2) Diese Rechtsprechung ist auf die Kapitalertragsteuer übertragbar.

(aa) Der Schuldner von Kapitalerträgen – hier die Bank – ist hinsichtlich der Kapitalertragsteuer nebst darauf entfallendem Solidaritätszuschlag ein sog. Entrichtungsschuldner i.S.v. §§ 43 Satz 2, 33 Abs. 1 AO. Den Schuldner der Kapitalerträge – also hier die Bank als Schuldnerin des Nutzungswertersatzes – trifft gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG eine durch die Steueranmeldung gemäß § 45a EStG i.V.m. § 150 Abs. 1 AO ausgelöste eigene Entrichtungssteuerschuld (vgl. BFH Urteil vom 13.9.2000 – I R 61/99 – BFHE 193, 286, juris Tz. 17 m.w.N.). Insoweit kann die Finanzbehörde bei Nichtanmeldung der Steuer gegen den Entrichtungsschuldner – hier die Bank – in seiner Funktion als Haftungsschuldner materiell-rechtlich einen Haftungsanspruch geltend machen (vgl. BFH Urteil vom 13.9.2000 – I R 61/99 – a.a.O., Tz. 18; BFH Urteil vom 21.9.2017 – VIII R 59/14 – BFHE 259, 411, juris Tz. 38).

(bb) Wie bei dem Zedent und dem Zessionar einer umsatzsteuerpflichtigen Forderung wird auch zwischen dem Gläubiger der Kapitalerträge als Steuerschuldner (hier die Darlehensnehmer) und dem Entrichtungspflichtigen als Haftendem für die Kapitalertragsteuer (Bank) ein Gesamtschuldverhältnis begründet (so auch Schindler in: Gosch, Abgabenordnung/ Finanzgerichtsordnung, 1. Auflage 1995, § 44 Rn. 37), da diese nebeneinander dieselbe Leistung aus dem Steuerschuldverhältnis schulden bzw. materiell-rechtlich für sie haften. Denn die Bank erfüllt mit der Zahlung der Kapitalertragsteuer Steuerschulden des Darlehensnehmers (vgl. BFH Urteil vom 13.11.1974 – I R 166/72 – BFHE 114/19 – juris Tz14). Zudem ist nach der Rechtsprechung des BFH der für Haftungsansprüche geltende Grundsatz der Akzessorietät der Haftungsschuld zur zugrunde liegenden Steuerschuld (Primärschuld) sinngemäß auch für die materiell-rechtliche Haftung des Entrichtungsschuldners anzuwenden und die zugrunde liegende Steuerschuld (Primärschuld) ist dabei die Kapitalertragsteuerschuld des Gläubigers der Kapitalerträge (vgl. BFH Urteil vom 21.9.2017 – VIII R 59/14 – a.a.O., Tz. 44, 46).

(cc) Vorliegend haftet die Bank – anders als in dem Fall, dass die Darlehensnehmer die Aufrechnung ihrer Ansprüche aus dem Rückabwicklungsverhältnis mit den Ansprüchen der Bank erklären (s. BGH, Urteil vom 25.4.2017 – XI ZR 108/16 -, juris Tz. 28; vgl. auch Seggewiße/Erkis, MDR 2017, 1273, 1275f.) – auch noch nach § 44 Abs. 5 Satz 1 EStG für die Kapitalertragsteuer, da sie den Abzug der Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag mindestens grob fahrlässig unterlassen hat. Denn sie kann die Kapitalertragsteuer wegen ihrer eigenen Aufrechnungserklärung nicht an das Finanzamt abführen und hätte es mithin in der Hand gehabt, ihre Aufrechnungserklärung auf einen um die Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag verminderten Betrag zu begrenzen.

(b) Da die Darlehensnehmer als Schuldner der Kapitalertragsteuer im Verhältnis zur Finanzbehörde Primärschuldner sind, kann die Bank Ausgleich in voller Höhe der von ihr abgeführten Steuer verlangen, § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB.

bb) Zu Unrecht machen die Kläger geltend, dass der Nutzungsersatzanspruch nicht der Steuerpflicht unterliege.

Zwar greift vorliegend nicht der Grundsatz, dass andere Gerichte als Finanzgerichte die Berechtigung des Abzugs nach §§ 43 ff EStG grundsätzlich nicht zu überprüfen haben (s. BGH, Urt. v. 25.04.2017 -XI ZR 108/16 Rn 24 m.N.). Denn es geht hier nicht um die Frage der (zivilrechtlichen) Erfüllungswirkung durch Abzug und Abführung des Steuerbetrags, sondern darum, ob ein gesonderter Erstattungsanspruch infolge der Steuerabführung nach vollständigem Zufluss des Bruttobetrags beim Darlehensnehmer entstanden ist.

Die Steuerpflicht ist jedoch gegeben. Es handelt sich bei dem Anspruch auf Nutzungsherausgabe, wie der Senat schon wiederholt entschieden hat (s. Urteile vom 06.10.2016 -8 U 228/15 Rn 96; vom 09.02.2017 -8 U 57/16 Rn 54; vom 20.02.2017 -8 U 31/16 Rn 81, jeweils nach juris), um Entgelt für die unfreiwillige Vorenthaltung von Kapital und damit um Kapitalerträge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG (vgl. BFH NJW 2012, 1535 Rn 14). Ein Entgelt im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG liegt auch bei Nutzungsherausgabe und nicht nur bei Zins vor (vgl. BFH NJW 1994, 1430 -juris Rn 23).

3) Der Einwand der Kläger, dass das Landgericht die Steuererstattung jedenfalls nochmals berücksichtigt habe, weil sie den Steuerbetrag schon vorgerichtlich an die Beklagte gezahlt haben, greift nicht.

Zwar haben die Kläger am 02.03.2017 den von der Beklagten geforderten Ablösebetrag von 106.883,73 EUR für das Darlehen -836 (s. Schreiben der Beklagten vom 28.02.2017, K 2) gezahlt, der in der Tat in der Weise berechnet war, dass er einen Schuldsaldo per 30.11.2016 von 105.032,71 enthielt, der sich wiederum aus einem Restsaldo von 104.023,78 EUR und dem Steuerbetrag von 1.008,93 EUR zusammensetzte (s. K 3 mit B 3).

Daraus folgt jedoch nicht, dass das Landgericht den Erstattungsanspruch der Beklagten doppelt berücksichtigt hätte.

Denn das Landgericht hat seinem Urteil die neue Berechnung der Beklagten in Anl. B 13 zugrunde gelegt (s. LGU S. 7 unten), die von der vorgerichtlichen Berechnung bzw. Verrechnung der Zahlung (K 3) abweicht. In dieser wird – unstreitig unter Ansatz sämtlicher Zahlungen der Kläger – ein Guthaben von 967,58 EUR ermittelt und unter (konkludenter) Aufrechnung des -nunmehr, nämlich erst am 14.03.2017 entstandenen – Erstattungsanspruchs der Beklagten in Höhe von 1.008,92 EUR die Widerklageforderung von 41,34 EUR.

Ein Doppelansatz der Erstattungsforderung der Beklagten ist damit nicht erfolgt.

II. Die Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet.

1) Zu Unrecht hat das Landgericht der Klage in Höhe von 2.232,46 EUR stattgegeben. Denn eine nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zurückzugewährende Überzahlung des (in der Abrechnung B 3 mit 7.097,39 EUR enthaltenen und von den Klägern beglichenen) Nutzungsersatzanspruchs der Beklagten betreffend das Darlehen -836 liegt nicht vor. Die Beklagte hat (wie in Anl. B 3 berechnet) auch auf den Widerrufssaldo von 106.488,44 EUR bis zur vollständigen Rückzahlung Anspruch auf Nutzungsherausgabe in Höhe des Vertragszinses von 5,38 % und nicht nur von 2,21 %.

Der Bank steht – entgegen der vereinzelten Meinung des Landgerichts- auch ab dem Zeitpunkt der Aufrechnungslage (somit des Widerrufs) auf den verbleibenden Saldo ein Anspruch auf weitere Nutzungsherausgabe in Höhe des Vertragszinses nach § 346 Abs. 2 S. 2 BGB zu. Eine zeitliche Schranke für die Herausgabe gezogener Nutzungen nach § 346 BGB bis zur Widerrufserklärung besteht nicht. Es verbleibt auch nach dem Widerruf dabei, dass die Höhe der Nutzungsherausgabe nach dem anfänglich vereinbarten Vertragszins zu bemessen ist, sofern nicht nachgewiesen wird, dass dieser marktunüblich überhöht war (s. BGH, Urt. v. 08.10.2019 -XI ZR 717/17 Rn 18; Urt. v. 12.03.2019 -XI ZR 9/17 Rn 18 und bereits Urteil des Senats vom 20.02.2017 -8 U 31/16, Rn 35 m.N.; Urt. v. 19.10.2017 -8 U 230/15, juris Rn 109; Urt. v. 10.12.2018 -8 U 208/16 -juris Rn 107; Urt. v. 09.05.2019 -8 U 57/17 -juris Rn 51; OLG Karlsruhe, Urt. v. 10.02.2016 -17 U 77/15, juris Rn 42; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.04.2016 -23 U 50/15, juris Rn 75; OLG Brandenburg, Urt. v. 01.06.2016 -4 U 125/15, juris Rn 131). Dies entspricht im Übrigen auch der seit dem 13.06.2014 geltenden Neuregelung der Rechtsfolgen des Widerrufs in § 357a Abs. 3 BGB, mit der der Gesetzgeber erklärtermaßen (s. BT-DrS 17/12637 S. 65) den sich bereits aus § 346 Abs. 2 S. 2 BGB i.V.m. § 357 BGB nach altem (hier anwendbaren) Recht ergebenden Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Sollzinses bis zur Rückzahlung des Darlehens nicht ändern wollte (vgl. BGH, Urt. v. 12.03.2019 -XI ZR 9/17 Rn 18 und schon BGH, Beschl. v. 12.09.2017 -XI ZR 365/16, juris Rn 10).

Auf die Frage, ob die Bank die Wirksamkeit des Widerrufs bestreitet, kommt es für den Nutzungsherausgabeanspruch nicht an (BGH, Urt. v. 08.10.2019 -XI ZR 717/17 Rn 18).

2) Die Widerklage ist teilweise begründet.

a) Der Beklagten steht aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis für das Darlehen -836 ein Anspruch auf Zahlung von 41,34 EUR gemäß der Abrechnung in Anlage B 13 zu.

Die Abrechnung ist inhaltlich und betragsmäßig zutreffend.

aa) Der wirksame Widerruf gestaltet den Darlehensvertrag mit Wirkung für die Zukunft in ein Rückgewährschuldverhältnis um (BGH, Beschl. v. 12.01.2016 -XI ZR 366/15, NJW 2016, 2428 Tz 7). Nach § 357 Abs. 1 S. 1 a.F., § 346 BGB schuldet der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen einschließlich Nutzungswertersatz nach Maßgabe der (widerleglich) zu vermutenden Nutzung der erhaltenen Leistungen durch die Bank. Der Darlehensnehmer schuldet die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und Wertersatz für Gebrauchsvorteile (lediglich) am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta (s. BGH NJW 2016, 2428 Tz 12 f., 18; NJW 2015, 3441 Tz 7). Die Aufrechnung der gegenseitigen Rückgewähransprüche (die vorliegend von der Beklagten mit ihren Abrechnungen erklärt worden ist) führt zu einer Saldierung der Ansprüche im Zeitpunkt der Wirksamkeit des Widerrufs am 31.08.2015.

Der Nutzungsherausgabeanspruch der Bank ist grundsätzlich mit dem vereinbarten Vertragszins zu bemessen. § 346 Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 BGB macht den Vertragszins zur Richtgröße. Ein niedrigerer Nutzungsvorteil nach § 346 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 BGB ist nur anzusetzen, wenn der übliche Marktzins im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nachweislich geringer war; auf spätere Zinsentwicklungen am Markt kommt es mangels einer dynamischen Betrachtungsweise nicht an (s. BGH, Urt. v. 12.03.2019 -XI ZR 9/17 Tz 15; Beschl. v. 12.09.2017 -XI ZR 365/16 -juris Tz 10, 12).

Die Höhe des Nutzungsherausgabeanspruchs der Kläger beträgt 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, da in spiegelbildlicher Anwendung des § 497 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. für das zu üblichen Bedingungen gewährte Immobiliardarlehen eine solche Nutzung der Bank zu vermuten ist (BGH, Urt. v. 24.01.2017 -XI ZR 183/15, Tz 14; Urt. v. 12.07.2016 -XI ZR 564/15, Tz 58).

Die nach dem Widerruf erbrachten Zahlungen der Kläger sind gemäß § 367 BGB zunächst auf den fortbestehenden (s.o.) Nutzungsherausgabeanspruch der Beklagten und sodann auf den Restsaldo der Kapitalrückforderung zu verrechnen (s. Senat, Urt. v. 20.02.2017 -8 U 31/16 -bei juris Tz 94; Urt. v. 17.05.2018 -8 U 225/16 -bei juris Tz 83; OLG Brandenburg, Urt. v. 14.02.2018 -4 U 37/17 juris Tz 103).

bb) Die Abrechnung der Beklagten entspricht diesen Grundsätzen. Einwendungen (über den unbegründeten, der Rückzahlungsklage zugrunde liegenden Einwand eines geringeren Nutzungsherausgabeanspruchs der Beklagten nach Widerruf hinaus) haben die Kläger auch nicht erhoben.

Damit ergibt sich ein Rückabwicklungssaldo per Widerruf zugunsten der Beklagten von 106.488,44 EUR, der unter Berücksichtigung sämtlicher Zahlungen der Kläger nach Widerruf und der Umbuchung des Forderungsbetrags der Beklagten aus dem Konto -844 auf das Konto -836 zu einer Überzahlung der Kläger per 09.03.2017 von noch 967,58 EUR führt.

Gegen dieses Guthaben der Kläger hat die Beklagte mit ihrer Abrechnung in Anl. B 13 den nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB bestehenden (s.o.) Erstattungsanspruch wegen der am 14.03.2017 erfolgten Abführung der Steuer von 1.008,92 EUR aufgerechnet, so dass zugunsten der Beklagten der mit der Widerklage verfolgte Saldo von 41,34 EUR verbleibt.

cc) Der von der Beklagten begehrte Rechtshängigkeitszins von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB) ist ab dem 16.01.2019 begründet, da die Widerklage im Schriftsatz vom 15.01.2019 am gleichen Tag per Fax dem Klägervertreter zugegangen ist.

b) Die Widerklage auf Erstattung der notariellen Kosten der teilweisen Löschungsbewilligung der Grundschuld in Höhe von 90,92 EUR ist zulässig und begründet.

aa) Die Widerklageerweiterung ist nach § 533 Nr. 1 und 2 ZPO zulässig.

Die Einbeziehung der Forderung in den Rechtsstreit dient der Prozessökonomie und ist sachdienlich. Die zugrundeliegende Tatsache, nämlich die Kostentragung der Beklagten für die Löschungsbewilligung, ist unstreitig und damit dem Berufungsverfahren gemäß §§ 533 Nr. 2, 529 ZPO zugrunde zu legen. Nachdem die Kläger in der Klageschrift vom 17.07.2017, S. 4 die Ansicht vertreten haben, dass die Beklagte die Notarkosten von 90,92 EUR entgegen ihrem Schreiben vom 07.03.2017 (K 3) selber zu tragen habe, haben sie – konsequent – auch zweitinstanzlich nicht bestritten, dass die Beklagte die nunmehr vorgelegte Rechnung vom 01.08.2017 (B 21) beglichen hat.

bb) Die Widerklage ist begründet. Der Anspruch auf Ersatz von Notarkosten, die für die Freigabe der Sicherheit anfallen, folgt bereits – unabhängig von der Widerruflichkeit des Darlehensvertrags – aus den §§ 1192 Abs. 1, 1144, 897 BGB (BGH, Urt. v. 10.10.2017 -XI ZR 449/16 Rn 21).

Die Forderung ist auch in voller Höhe von 90,92 EUR einschl. MWSt. begründet. Die Beklagte hat unwidersprochen im Termin vorgetragen, dass sie nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist. Sie ist somit auch im Umfang der Steuer mit dem Aufwand belastet.

c) Zum restlichen Zahlungsanspruch in Höhe von 1.876,27 EUR aus dem Rückabwicklungsverhältnis -844 (KfW-Darlehen):

aa) Die Beklagte hat erstinstanzlich Zahlung von 1.490,31 EUR (gem. Anl. B 14) verlangt und die Widerklage mit der Berufungsbegründungsschrift auf 1.876,27 EUR (gem. Anl. B 14a) erweitert. Die Erhöhung resultiert daraus, dass nunmehr nicht ein Nutzungsherausgabeanspruch der Kläger in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf sämtliche von ihnen erbrachten Zahlungen (Nutzungswertherausgabe 948,59 EUR) angesetzt wird, sondern nur auf die Beträge, die nach Behauptung der Beklagten nach Weiterleitung im Übrigen an die KfW bei ihr verblieben sind (Nutzungswertherausgabe 117,16 EUR). Dies führt zu einer Erhöhung des Saldos per Widerruf von 29.939,46 EUR auf 30.770,89 EUR und – trotz nunmehr zugestandener Zahlungen der Kläger nach Widerruf von 31.389,13 EUR und nicht nur 30.877,83 EUR – zu einer Erhöhung der Restforderung von 1.490,31 EUR auf 1.876,27 EUR.

bb) Die Widerklageerweiterung ist nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig.

cc) Die Widerklage ist auch – in voller Höhe von 1.876,27 EUR – begründet, da die Beklagte zu Recht in ihrer neuen Berechnung Nutzungsherausgabeansprüche der Kläger nur auf die bei ihr, der Beklagten, verbliebenen Zahlungen der Kläger ansetzt.

(1.) Es besteht eine beiderseits widerlegbare Vermutung, dass die Bank aus den Zahlungen des Darlehensnehmers Nutzungen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat (BGH, Urt. v. 25.04.2017 -XI ZR 573/15, NJW 2017, 2104 Rn 12, 15). Diese Vermutung gilt auch für sog. KfW-Darlehen, bei denen die Bank einen Refinanzierungskredit bei der KfW-Bank aufnimmt (s. BGH a.a.O., Rn 16). Zur Widerlegung der Vermutung hat sie jedoch auch hier die “anderweitige Nutzung der konkret überlassenen Mittel” vorzutragen und folglich, inwieweit sie mit den Zahlungen des Kunden “eigene Verbindlichkeiten gegenüber der KfW erfüllt” und “zurückgeführt” hat (BGH a.a.O., Rn 18, 23, 26). In diesem Fall hat sie lediglich Nutzungen auf den bei ihr verbliebenen Teil der Leistungen herauszugeben (BGH, Urt. v. 08.10.2019 -XI ZR 717/17 Rn 20, 23 f.).

Vorliegend hat die Beklagte allerdings erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 15.01.2019, S. 4 unter Benennung eines Zeugen lediglich pauschal vorgetragen, dass sie die Zahlungen der Kläger “größtenteils” an die KfW weitergeleitet habe, hat jedoch der Widerklage weiterhin die Berechnung der Anlage B 14 zugrunde gelegt und sich nur vorbehalten, “zu den an die KfW weitergeleiteten Beträgen konkret vorzutragen und eine die weitergeleiteten Beträge berücksichtigende Anspruchsberechnung vorzulegen.”

Es kann damit keine Rede davon sein, dass die Kläger erstinstanzlich den Vortrag nur unsubstantiiert bestritten hätten. Vielmehr haben sie mit Schriftsatz vom 15.02.2019 zutreffend darauf hingewiesen, dass der Vortrag unsubstantiiert sei.

(2.) Jedoch hat die für eine Weiterleitung darlegungs- und beweispflichtige Beklagte einen zur Höhe schlüssigen Vortrag mit der Berufungsbegründungsschrift unter Vorlage der Anlagen B 23 und der neuen Abrechnung B 14 a vorgenommen.

Dieser ist in zweiter Instanz ungeachtet der Nachlässigkeit des Unterlassens von Vortrag in erster Instanz (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) zu berücksichtigen, da er unstreitig ist. Denn § 531 Abs. 2 ZPO gilt nur für streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen (s. BGHZ 177, 212 = NJW 2008, 3434 Rn 10; GrSZivS, NJW 2018, 2269 Rn 25).

Unstreitig ist auch Vorbringen, das in unzulässiger Weise mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) bestritten ist (s. BGH NJW 2014, 3570 Rn 15; OLG Dresden, Beschl. v. 01.12.2003 -8 U 454/03 -juris Rn 12).

So liegt es hier.

Denn die Kläger sind im Verhältnis zur KfW Endkreditnehmer. Aufgrund des Förderungsverhältnisses zwischen den Klägern und der KfW stehen den Klägern dieser gegenüber Auskunftsansprüche zu, und zwar auch über die Höhe der Beträge, welche die Beklagte von ihren Raten an die KfW weitergeleitet hat. Sie können sich mithin Wissen darüber verschaffen, ob und in welcher Höhe die Beklagte die von ihnen gezahlten Raten an die KfW weitergeleitet hat (s. bereits Senatsurteile vom 31.07.2017 -8 U 208/15 und vom 15.03.2018 -8 U 4/16, jew. n.v.).

dd) Die Nebenforderung auf den Hauptbetrag von 1.876,27 EUR ist nur teilweise begründet. Die Beklagte begehrt Nutzungsherausgabe auf den Saldo ab 03.03.2017 in Höhe des Vertragszinses von 5,5 %.

Dieser Anspruch ist jedoch ab Ende der Zinsbindung und damit ab dem 01.10.2023 (s. Vertrag in Anl. B 1) nicht mehr begründet, sondern nur der gesetzliche Rechtshängigkeitszins von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (s. §§ 291 S. 2, 288 Abs. 3 BGB i.V.m. § 357 a.F., § 346 BGB). Es ist daher auszusprechen, dass die Forderung vom 03.03.2017 bis 30.09.2023 mit 5,5 % und danach mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, höchstens jedoch (s. § 308 ZPO) mit 5,5 % zu verzinsen ist (s. BGH, Urt. v. 08.10.2019 -XI ZR 717/17 Rn 25; Urt. v. 07.07.2020 -XI ZR 542/18 Rn 32).

d) Antrag auf Feststellung der Freistellung von der Pflicht zur Abführung von Kapitalertragsteuer für das Darlehen -844:

aa) Ein Feststellungsinteresse i.S. von § 256 Abs. 1 ZPO mag anzunehmen sein. Zwar ist auch die Freistellungsklage eine Leistungsklage, so dass auch hier der Vorrang der Leistungsklage gilt. Schon zur Verjährungshemmung ist jedoch eine Klage auf Feststellung des Ausgleichsanspruchs zulässig, wenn die Höhe der Drittforderung noch nicht klar ist (vgl. BGH r+s 2017, 98 -juris Rn 12). Für die Beklagte ist wegen der vorrangigen Frage, auf welchen Betrag von Nutzungsherausgabe bei dem KfW-Darlehen (s.o.) die Steuer anzusetzen ist, bislang unklar, ob die Steuer in Höhe von 250,19 EUR oder 30,90 EUR anfällt.

bb) Die Frage des Feststellungsinteresses kann jedoch dahinstehen, da ein solches nur echte Prozessvoraussetzung für eine stattgebende Entscheidung ist (s. etwa BGH, Urt. v. 04.07.2017 -XI ZR 741/16 Rn 31), und der Senat einen Freistellungsanspruch der Beklagten nicht für begründet erachtet.

Allerdings ist die Beklagte, die selber (auch für das Darlehen -844) mit dem ungekürzten Nutzungsherausgabeanspruch aufgerechnet und damit für einen Zufluss des Bruttobetrags an die Kläger gesorgt hat (s. Anl. B 14 und die obigen Ausführungen zum Erstattungsanspruch bei -836), aufgrund ihrer Haftung für die Abführung wegen grob fahrlässiger Unterlassung des Steuerabzugs zur Zahlung an die Finanzbehörden verpflichtet.

Auch besteht bei Haftung der Bank nach § 44 Abs. 5 EStG eine Gesamtschuld zwischen Bank und Darlehensnehmer, die im Innenverhältnis von Letzterem zu tragen ist (§§ 421, 426 BGB, s.o.). Zudem ist es nach allgemeinen Grundsätzen so, dass der Gesamtschuldner, der im Innenverhältnis die Schuld zu tragen hat, dem anderen schon vor dessen Inanspruchnahme durch den Gläubiger zur Freistellung verpflichtet sein kann; denn der Ausgleichsanspruch entsteht bereits mit der Gesamtschuld und nicht erst mit Inanspruchnahme durch den Gläubiger (s. BGH r+s 2017, 98 -juris Rn 11; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 426 Rn 4).

Jedoch ist der Beklagten als Bank ein Freistellungsanspruch gegen die Kläger als ihre Kunden (zumal wegen derart geringfügiger Beträge, die typischerweise nicht mit Insolvenzrisiken einhergehen) nicht zuzugestehen. Die Ausgestaltung des Ausgleichsanspruchs zwischen Gesamtschuldnern nach § 426 BGB, insbesondere seine Fälligkeit, richtet sich nach Parteiabreden und sonstigen Umständen. Die besondere Regelung des § 257 S. 2 BGB, aus der sich die sofortige Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs für den Aufwendungsersatzanspruch ergibt, ist insoweit auf das Gesamtschuldverhältnis nicht zu übertragen (s. BGH NJW-RR 2006, 1718 Rn 14 mit Hinweis auf BGHZ 91, 73 = NJW 1984, 2151 -juris Rn 42-44). Soweit der 24. ZS des Kammergerichts im Urteil vom 18.09.2017 (24 U 53/16, UA S. 10, Anl. B 21) den Freistellungsanspruch der Bank mit dem Rechtsgedanken des § 257 BGB begründet, ist dem daher nicht zu folgen. In Bezug auf die Steuerabführung geht es um eine gesetzliche Pflicht der Bank und nicht um einen Auftrag ihres Kunden (s.a. BGH, Urt. v. 07.07.2020 -542/18 Rn 22, wonach auch ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 683, 670 BGB nicht besteht).

Maßgeblich ist somit, ob dem Innenverhältnis von Bank und Kunden zu entnehmen ist, dass Letzterer, bevor überhaupt die Inanspruchnahme der Bank als Haftende und jedenfalls ihre Höhe klar ist, die Bank von ihren gesetzlichen Pflichten freizustellen hat. Das ist nach Auffassung des Senats nicht der Fall. Hiergegen spricht schon die geringe Höhe und Relevanz der Zahlungen für etwaige Insolvenzrisiken, ferner der Umstand, dass die Bank in der Regel selber in der Lage ist, den Steuerabzug zu berechnen und durchzuführen, dass die Mithaftung nur bei grob fahrlässiger Missachtung der Pflichten zum Steuerabzug zum Tragen kommt, und weiter, dass der Kunde gar nicht jederzeit die Möglichkeit hat, die Zahlung an das Finanzamt zu leisten, sondern nur bei Inanspruchnahme bzw. wenn die Steuerschuld bei der Veranlagung festgestellt wird. Auch dient die Steuerabführung durch den Kunden an das Finanzamt grundsätzlich nicht dazu, die Interessen der Bank zu wahren, und sie ist seine höchstpersönliche Angelegenheit. Dass die AGB der Beklagten in Nr. 20 diverse Mitwirkungspflichten ihrer Kunden vorsehen, aber keine in Bezug auf eine Steuerabführung (s. Anl. B 1), spricht ebenfalls maßgeblich gegen die Annahme einer dahingehenden Pflicht des Kunden im Innenverhältnis zur Bank.

3) Die Berufung der Beklagten gegen die zuerkannte Löschungsbewilligung ist begründet. Den Klägern steht kein Anspruch auf Freigabe der Sicherheit zu, da ein solcher erst nach vollständiger Befriedigung aller gesicherten Forderungen der Bank fällig wird (s. etwa BGH, Beschl. v. 17.01.2017 -XI ZR 170/16 -juris Rn 7) und (wie oben dargelegt) noch Forderungen der Beklagten offen sind.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte unterliegt lediglich mit ihrem Antrag auf Feststellung der Freistellungspflicht von der Steuerabführung (Wert: 250,19 EUR) und damit in beiden Instanzen in geringfügigem Umfang.

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Revisionszulassung nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, auch soweit der Senat einen Freistellungsanspruch der Beklagten verneint. Die abweichende Entscheidung des 24. Zivilsenats des Kammergerichts, die mit dem “Rechtsgedanken” des §257 BGB argumentiert, nimmt insoweit nicht die einschlägige Rechtsprechung des BGH in den Blick.

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