KG, Urteil vom 31.07.2013 – 21 U 138/12

KG, Urteil vom 31.07.2013 – 21 U 138/12

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 29. Juni 2012 (100 O 11/12) unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung geändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 72.288,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. März 2012 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin über den unter Ziffer I.1. genannten Betrag hinaus die weiteren Kosten für die Mangelbeseitigung an den Gießharzverbundglasscheiben in der Liegenschaft H. U. … Berlin in Form des Austausches sämtlicher Gießharzverbundglasscheiben (G1) gemäß Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. A. W. vom 23. März 2008 zu ersetzen, die über die Kostenschätzung des Gutachtens hinaus für die Mangelbeseitigung erforderlich sind.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 Prozent abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 Prozent leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

A.

Die Parteien streiten über Vorschussansprüche für Mängelbeseitigung.

Die Klägerin war als Generalunternehmerin mit der Durchführung des Bauvorhabens H. U. . in … Berlin beauftragt. Unter anderem war die Klägerin auch zur Lieferung und zum Einbau von Isolierglasfenstern verpflichtet.

Mit der Lieferung und dem Einbau der Isolierglasfenster beauftragte die Klägerin ihrerseits die Beklagte am 30. März 2001 als Nachunternehmerin. Die Beklagte ist im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg unter HR-B … 04 eingetragen und firmiert unter “… Tischlerei GmbH”. Geschäftsführer der Beklagten ist Herr B. F. . Zudem existiert eine weitere Gesellschaft, die “… GmbH”, die im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg unter HR-B .. 602 eingetragen ist und deren Geschäftsführer Herr S. W. ist. Zwischen beiden Unternehmen besteht auf Gesellschafterebene keine Identität. Die “… GmbH” existierte zum Zeitpunkt des Bauvorhabens noch nicht. Der Geschäftsbetrieb der Beklagten wurde im Jahre 2006 eingestellt und im Jahre 2008 ein Auflösungsbeschluss gefasst, der dem Handelsregister angezeigt wurde, wobei die Liquidation nicht weiter betrieben wurde. Die “… GmbH” hat die Räumlichkeiten, Einrichtungsgegenstände, Maschinen, Fahrzeuge und Material von der Beklagten übernommen. Soweit Post an den Geschäftsführer der Beklagten persönlich oder an die Beklagte unter der Anschrift “… allee … ” gerichtet worden war, übergaben die Mitarbeiter der “… GmbH” diese Post dem Geschäftsführer der Beklagten.

Der Beauftragung der Beklagten seitens der Klägerin am 30. März 2011 lag das die VOB als Vertragsgrundlage wählende Angebot der Beklagten vom 12. Oktober 2000, wegen dessen genauen Inhalts auf die Anlage K3 (Anlage zu Blatt 1 ff. der Gerichtsakten) verwiesen wird, und die ebenfalls die VOB als Vertragsbestandteil erklärende Niederschrift zur Auftragsverhandlung vom 26. September 2000 zugrunde. In der Niederschrift zur Auftragsverhandlung, wegen deren weiteren Inhalts auf die Anlage K2 (Anlage zu Blatt 1 ff. der Gerichtsakten) verwiesen wird, heißt es unter Punkt 7 auszugsweise:

“Die Gewährleistung regelt sich nach den Nachunternehmerbedingungen des HU.

Die Gewährleistungsfristen betragen:

5 Jahre und 4 Wochen für die Konstruktionen”

Die mit dem Hauptunternehmer vereinbarte Gewährleistungsfrist beträgt 5 Jahre.

Nach erfolgter Fertigstellung der Leistungen durch die Beklagte, erfolgte am 29. April 2002 die Abnahme. Wegen des genauen Inhalts der Abnahmebescheinigung wird auf die Anlage K4 (Anlage zu Blatt 1 ff. der Gerichtsakten) verwiesen.

Nachdem an einzelnen Fensterscheiben wurmfraßähnliche Ablösungen zwischen den Gießharzscheiben – die als mäandernde Lufteinschlüsse sichtbar sind und sich ausweiten (sog. Delaminationen) – auftraten, zeigte die Klägerin der Beklagten diese Mängel an und forderte sie zur Beseitigung der Mängel auf. In dem an die … Tischlerei GmbH adressierten Schreiben vom 13. Februar 2007, wegen dessen weiteren Inhalts auf Blatt 35 der Gerichtsakten verwiesen wird, heißt es zudem:

“Des Weiteren sieht der Auftraggeber aus seiner Erfahrung und der Häufigkeit der Mängel zurzeit und in der Zukunft, dass es sich hierbei um einen systematischen Fehler handelt.”

Hierauf antwortete der Geschäftsführer der Beklagten auf dem Briefkopf der “… GmbH” mit Schreiben vom 21. Februar 2007 und teilte unter anderem mit, dass der Glashandel das Problem nicht als Mangel anerkenne. Ferner wurde in dem Schreiben angeboten, im Rahmen der Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die Verglasung zum Selbstkostenpreis auszutauschen und nur den Verglasungspreis ohne Montagekosten in Rechnung zu stellen. Wegen des genauen Inhalts des Schreibens vom 21. Februar 2007 wird auf die Anlage K5 (Anlage zu Blatt 1 ff. der Gerichtsakten) verwiesen.

Die Auftraggeberin der Klägerin beantragte vor dem Landgericht Berlin (87 OH 2/07) ein selbständiges Beweisverfahren gegen die hiesige Klägerin. Mit Schriftsatz vom 21. Juni 2007 verkündete die dortige Antragsgegnerin und hiesige Klägerin der “… Tischlerei GmbH”, vertreten durch ihren Geschäftsführer S. W., den Streit. Der Geschäftsführer der Beklagten B. F. erhielt die Streitverkündungsschrift, beauftragte den nunmehr auch für die Beklagte als Prozessbevollmächtigten auftretenden Rechtsanwalt, der sich daraufhin mit Schriftsatz vom 3. Juli 2007 meldete, anzeigte, die “… Tischlerei GmbH” zu vertreten und dem dortigen Verfahren beitrat. In dem Schriftsatz vom 21. Juni 2007 war zudem ausgeführt, dass die Streitverkündete für die Antragsgegnerin als Subunternehmerin tätig war und die streitgegenständlichen Fenster geliefert hat. Der gerichtlich bestellte Sachverständige W.. erstellte mit Datum vom 21. März 2008 ein Gutachten und stellte fest, dass die Scheiben G1 nicht entsprechend den Regeln der Technik erstellt worden sind. Bei der Herstellung der Gießharz-Glasscheiben seien Dichtstoffe des Randverbundes eingesetzt worden, die untereinander nicht kompatibel waren und deshalb auch die bis dato noch nicht betroffenen Scheiben künftig ebenfalls mangelbehaftet sein werden. Das Gutachten wurde dem Rechtsanwalt der Streitverkündeten “… Tischlerei GmbH” im Verfahren 87 OH 2/07 mit Verfügung vom 26. Mai 2008 zur Stellungnahme binnen 4 Wochen übersandt.

Unter dem Aktenzeichen 28 O 229/09 erhob die Auftraggeberin der Klägerin gegen die hiesige Klägerin Klage vor dem Landgericht Berlin und machte unter anderem einen Mängelbeseitigungsvorschuss für die Schreiben in Höhe von 72.288 EUR und Feststellung, dass die hiesige Klägerin auch die weiten Kosten für die Mängelbeseitigung an den Gießharzverbundglasscheiben entsprechend dem Sachverständigengutachten W. vom 21. März 2008, die über dessen Kostenschätzung hinausgehen, zu ersetzen hat, geltend. Insoweit wurde die hiesige Klägerin rechtskräftig nach Durchführung des Berufungsverfahrens vor dem Kammergericht zum Aktenzeichen 21 U 49/10 verurteilt. Wegen des genauen Inhalts des Urteils des Landgerichts Berlin vom 19. Februar 2010 (28 O 229/09) und des Kammergerichts vom 30. Dezember 2011 (21 U 49/10) wird auf die Anlage K15 bzw. K16a (Anlage zu Blatt 1 ff. der Gerichtsakten) verwiesen. In dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 28 O 229/09 verkündete dabei die hiesige Klägerin mit Schriftsatz vom 31. August 2009 der “… … Tischlerei GmbH”, vertreten durch S. W. den Streit mit der Begründung, dass diese als Subunternehmerin tätig gewesen sei und auch bereits die Streitverkündete im vorgeschalteten Beweisverfahren war. Das Schriftstück wurde ausweislich der Zustellungsurkunde zugestellt, in dem es am 9. September 2009 in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt wurde. Die Streitverkündungsschrift erhielt der Geschäftsführer der … GmbH, Herr S. W. . Mit Schriftsatz vom 23. September 2009 teilte der nunmehr auch für die Beklagte als Prozessbevollmächtigte auftretende Rechtsanwalt mit, dass seiner Mandantin “… Tischlerei GmbH” der Streit verkündet wurde und bat um Übersendung der Klageschrift, damit der Beitritt zum Rechtsstreit überprüft werden könne. Mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2010 verkündete die hiesige Klägerin zweitinstanzlich vor dem Kammergericht zum Aktenzeichen 21 U 49/10 der “… Tischlerei GmbH” den Streit. Die Streitverkündungsschrift wurde der Beklagten am 21. Oktober 2010 zugestellt.

Den klageweise geltend gemachten Kostenvorschuss bemißt die Klägerin entsprechend dem Hauptsacheverfahren 28 O 229/09 mit 72.288 EUR, wobei dieser Betrag sich aus 60.240 EUR sowie weiteren 6.000 EUR für Kleinmaterial entsprechend dem Sachverständigengutachten 87 OH 2/07 zuzüglich 10 Prozent für Bauleitung und Planung zusammensetzt.

Die Beklagte beruft sich auf Verjährung.

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, dass aufgrund eines Auftritts in der Außendarstellung als ein und dasselbe Unternehmen, was sich auch im Internetauftritt (Blatt 48 bis Blatt 50 der Gerichtsakten, worauf verwiesen wird) manifestiere, eine Zuordnung der Post zwischen beiden Unternehmen stets erfolgen müsse und auch für die Streitverkündung im Hauptsacheverfahren 28 O 229/09 erfolgt sei. Entsprechend sei auch die Meldung als Streitverkündete für die “… … Tischlerei GmbH” und nicht “… Fenster GmbH” erfolgt.

Die Klägerin hat im ersten Rechtszug beantragt,

1. Die Beklagte zu verurteilen, an sie 72.288 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. August 2011 zu zahlen.

2. Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin über den Klageantrag zu 1. hinaus die weiteren Kosten für die Mangelbeseitigung an den Gießharzverbundglasscheiben in der Liegenschaft … Berlin in Form des Austausches sämtlicher Gießharzverbundglasscheiben (G1) gemäß Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. A. W. vom 23. März 2008 zu ersetzen, die über die Kostenschätzung des Gutachtens hinaus für die Mangelbeseitigung erforderlich sind.

Die Beklagte hat im ersten Rechtszug beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat insoweit vorgetragen, dass die vereinbarte Gewährleistungsfrist ausschließlich für die Konstruktion und damit nicht für die verwendeten Gläser gelten sollte, da der Hersteller nicht bereit gewesen sei, eine fünfjährige Gewährleistungsfrist zu akzeptieren. Dies gelte insbesondere, da die Gläser auch erst auf der Baustelle von einer beauftragten Glaserei in die von der Beklagten gefertigten Fenster eingebaut worden seien. Die Beklagte habe mit dem Schreiben vom 13. Februar 2007 auch lediglich für 22,36 m² konkrete Mängel angezeigt und zur Beseitigung aufgefordert. Die Gewährleistung sei auch nach § 13 Nr. 3 VOB/B ausgeschlossen, da die Gießharzscheiben vom Hauptauftraggeber und folglich auch von der Klägerin vorgegeben worden seien. Die Streitverkündung im Hauptsacheverfahren 28 O 229/09 sei dem Geschäftsführer der “… GmbH” Herrn W. zugestellt worden, der den auch für die Beklagte als Prozessbevollmächtigten auftretenden Rechtsanwalt beauftragt habe zu klären, ob ein Beitritt erforderlich sei.

Das Landgericht hat die am 31. Januar 2012 eingereichte und der Beklagten am 5. März 2012 zugestellte Klage wegen Verjährung abgewiesen. Verjährung sei auch unter Berücksichtigung einer Hemmung durch die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren am 20. August 2009 eingetreten, so dass es auf die Frage einer Hemmung durch die Streitverkündung im Hauptsacheverfahren nicht ankomme. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz und des weiteren Inhalts des Urteils des Landgerichts wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das der Klägerin am 20. Juli 2012 zugestellte Urteil hat diese mit bei Gericht am 1. August 2012 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 24. August 2012 begründet.

Die Klägerin meint, dass das Landgericht die Verjährung unzutreffend berechnet habe. Auch unter Zugrundelegung der Auffassung des Landgerichts sei eine Verjährung nicht vor dem 22. August 2010 eingetreten, so dass es auf die Frage einer Hemmung durch die Streitverkündung im Verfahren 28 O 229/09 ankomme. Die dortige Streitverkündung habe aber zu einer Hemmung der Verjährung geführt, zumal nur ein Briefkasten und zwar einer der Beklagten angebracht sei. Die Klägerin behauptet ferner, der Geschäftsführer der Beklagten habe sich an den auch für die Beklagte als Prozessbevollmächtigten auftretenden Rechtsanwalt gewandt, der im Auftrag der Beklagten im Verfahren 28 O 229/09 tätig geworden sei. Hinzu komme, dass entgegen der Annahme des Landgerichts eine weitere Hemmung durch Verhandlungen eingetreten sei.

Die Klägerin beantragt,

1. Unter Abänderung des am 29. Juni 2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Az. 100 O 11/12, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 72.288 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. August 2011 zu zahlen.

2. Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin über den unter Ziffer 1. genannten Betrag hinaus die weiteren Kosten für die Mangelbeseitigung an den Gießharzverbundglasscheiben in der Liegenschaft … Berlin in Form des Austausches sämtlicher Gießharzverbundglasscheiben (G1) gemäß Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. A. W. vom 23. März 2008 zu ersetzen, die über die Kostenschätzung des Gutachtens hinaus für die Mangelbeseitigung erforderlich sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, die Gewährleistungsfrist sei bereits bei Anzeige des Mangels abgelaufen gewesen. Zu einer Hemmung sei es zudem nicht gekommen. Insbesondere sei auch die Haftung nach § 13 Nr. 3 VOB/B ausgeschlossen, da es eine eindeutige Weisung der Klägerin gegeben habe. Die Bauherrin habe Isolierglasscheiben mit einem Laborwert

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