LG Frankfurt 3. Zivilkammer, 2-03 O 238/14

LG Frankfurt 3. Zivilkammer, 2-03 O 238/14

Tenor
Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand
Die Klägerin (im folgenden: „die klagende Partei“) nimmt die Beklagten wegen Verletzung von Vorschriften (insbesondere) des Telekommunikationsgesetzes (TKG) und des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) auf Rückzahlung von an die Beklagte zu 2) in der Vergangenheit auf Basis von mit dieser geschlossenen Verträgen gezahlten Erlösen aus Einnahmen für Werbeanzeigen in Telekommunikationsverzeichnissen in Anspruch.

Die klagende Partei betreibt einen Telefonbuchverlag. Die klagende Partei ist eines von vielen Verlagsunternehmen (nachfolgend „Fachverlage“) in der Bundesrepublik Deutschland, die auf Basis langfristig geschlossener Exklusivverträge gemeinsam mit der Beklagten zu 2) bzw. deren Rechtsvorgängerin für verschiedene regionale Bereiche folgende Telekommunikationsverzeichnisse verlegen und herausgeben: Das „…“ (ehemals amtliche) Telefonbuch (im Folgenden „…“), „…“ (im Folgenden „…“), „…“ und im Folgenden „…“) und „…“ (im Folgenden „…“). Die langjährige Zusammenarbeit zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) betrifft ….

Die Zusammenarbeit zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) wie auch zwischen dieser und den übrigen Fachverlagen fand seit jeher in der Rechtsform einer für jedes einzelne Produkt gegründeten Herausgeber- und Verlegergesellschaft statt, wobei zwischen den Parteien im Streit steht, ob es sich tatsächlich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt (im Folgenden ohne Präjudiz für die rechtliche Bewertung: „GbR“).

Die Beklagte zu 1) (im folgenden auch „…“) ist ein deutsches Telekommunikationsunternehmen, das aus der … hervorgegangen ist. Sie stellte ihre umfassende Teilnehmerdatenbank mit Daten sowohl der eigenen als auch von Kunden anderer Telefondienstanbieter, die selbst keine eigenen Teilnehmerverzeichnisse herausgeben und zur Erfüllung der Eintragungsansprüche ihrer Kunden gegen Entgelt auf den Auskunftsdienst der Beklagten zu 1) zurückgriffen, anderen Unternehmen kostenpflichtig zur Verfügung. Seit einer konzerninternen Umstrukturierung im Jahr 2010 hat dies eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1), die … (im Folgenden „…“), übernommen.

Die Beklagte zu 2) ist (als Rechtsnachfolgerin der …) ebenfalls eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1). Zwischen beiden besteht ein Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag. Die Beklagte zu 2) ist innerhalb des Konzerns der Beklagten zu 1) für die Publikation von Daten der privaten und gewerblichen Teilnehmer an den Telekommunikationsdiensten in Form von Verzeichnissen zuständig.

Die von den Fachverlagen in Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 2) herausgegebenen Verzeichnisse werden auf der Basis von Standardeintragsdaten verlegt, die von der … (bzw. der …) nach § 47 TKG zum Zweck der Veröffentlichung in den …-Verzeichnissen bereitzustellen sind. Ob § 47 TKG auch auch für das streitgegenständliche Rechtsverhältnis gilt, ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte zu 2) bezieht die beizustellenden Daten seit jeher zu nicht diskriminierenden und marktüblichen Konditionen von den …-Unternehmen (… und vormals …).

Die Erlöse aus der Herausgabe der Verzeichnisse stammen aus Werbeentgelten und aus Entgelten für Informationseinträge (Anzeigenhonorare). Die Standardeintragungen sind für die Teilnehmer kostenlos. Die Verzeichnisse werden aufgrund gesetzlicher Vorgaben auch kostenfrei zur Verfügung gestellt.

Verleger und Herausgeber sind ausweislich der Verträge die GbR (bzw. ein Gemeinschaftsunternehmen der Gesellschafter, § 2 Abs. 1). Für die Zwecke der GbR stellte die Beklagte zu 2) laufend, grundsätzlich in wöchentlichen Abständen (§ 3 Abs. 1 …-Vertrag) die Datensätze der zur Veröffentlichung im Printverzeichnis bestimmten Teilnehmerdaten der Beklagten zu 1) und ggf. anderer Telekommunikationsunternehmen bei (Standardeintragungsdaten). Die klagende Partei übernimmt die Erfassung und Aktualisierung des Datenbestands sowie die redaktionelle Bearbeitung der Verzeichnisse. Sie verkauft auf eigene Kosten – und jedenfalls entsprechend der zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) seit Jahren gelebten Praxis auch im eigenen Namen – Einträge und Anzeigen, zieht die daraus resultierenden Forderungen (auf ein von ihr unterhaltenes Konto) ein und stellt die Verzeichnisse her. Sie liefert die gedruckten Bücher. Die eigentliche Distribution i.S.d. Verteilung der Verzeichnisse fällt in den Aufgabenbereich der Beklagten zu 2).

Die klagende Partei entrichtet im Innenverhältnis zur Beklagten zu 2) einen Erlösanteil an diese, der sich nach einem bestimmten Prozentsatz aus dem akquirierten Nettoauftragswert der Anzeigenhonorare und ergänzenden Abrechnungsmodalitäten bemisst. Die Regelung in § 9 Abs. 2 des …-Vertrages zu den Erlösanteilen lautet:

„Der gesamte Netto-Auftragswert aus der Herausgabe einer jeden Ausgabe eines in Anlage 1 aufgeführten … in gedruckter Form (auch für Beilagen jeder Art, Schnittflächen-, Buchrückenwerbung, usw.) wird aufgrund der Aufgabeverteilung zwischen … [Beklagte zu 2)] und dem Fachverlag [klagende Partei] wie folgt aufgeteilt:

Vom gesamten Netto-Auftragswert erhält …

bei … bis 20.000 Teilnehmereinträgen

28,5 %

bei … bis 100.000 Teilnehmereinträgen

30,5 %

bei … mit mehr als 100.000 Teilnehmereinträgen

28,5 %

Bei … mit mehr als 100.000 Teilnehmereinträgen waren in besonderen Fällen zeitlich begrenzte Sondervereinbarungen möglich.

Der Forderungsberechnung unterlagen jeweils nur 95 % der gesamten Netto-Auftragswerte; 5 % waren als Ausgleich für Erlösschmälerungen wegen Storni (nach Drucklegung), Skonti, uneinbringlicher und ausstehender Forderungen pauschal abzusetzen.

Der …-Vertrag sollte zu den vereinbarten Bedingungen bis einschließlich der Ausgaben 2009/2010 fortgeführt werden und sich um „je“ 10 weitere Jahre verlängern, wenn er nicht von einem der Vertragsschließenden bis spätestens 31.03.2007 gekündigt wurde. Letzteres ist nicht geschehen. Laufzeitende ist mithin 2019/2020.

Nach der zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) gelebten Praxis wurden die geschuldeten Erlöse unmittelbar von der klagenden Partei an die Beklagte zu 2) abgeführt.

Da sich das Finanzministerium NRW im Jahr 1995 in Bezug auf … auf den Standpunkt stellte, dass die wechselseitigen Leistungen „zwischen den Gesellschaften bürgerlichen Rechts“ und der Beklagten zu 2) entgegen einem vorhergehenden Erlass von 1970 umsatzsteuerpflichtige, tauschähnliche Umsätze seien, stellt die Beklagte zu 2) seither (entgegen ihrer eigenen Rechtseinschätzung) zum Zwecke der Umsatzbesteuerung Rechnungen, denen sie eine Vergütung von € 1,25 (2,45 DM) je veröffentlichtem Datensatz zugrunde legt(e). Diese Rechnungen waren zunächst (jedenfalls teils) nur an den jeweiligen Verlag adressiert, bereits seit 1999 richten sie sich (jedenfalls partiell) an den Verlag „/“ die Beklagte zu 2). Entsprechend erfasst(e) die Beklagte zu 2) ihre Einnahmen im Rahmen ihrer Jahresabschlussunterlagen nicht als Erträge aus Beteiligungen, sondern als Umsatzerlöse.

Gewerbesteuer zahl(t)en die GbRs als solche nicht.

Die Kosten für den Datenbezug reduzierten sich im Laufe der Jahre deutlich. Auf Grund einer Anordnung des Bundeskartellamt (im Folgenden: BKartA) senkte die Beklagte zu 1) die Kosten im Jahr 1999 zunächst auf insgesamt € 89 Mio. Mit Wirkung ab dem 01.01.2003 wurden die Kosten im Zuge einer Vereinbarung mit dem BKartA sowie der zuständigen Regulierungsbehörde (seinerzeit …, heutige …, im Folgenden: …) auf insgesamt € 49 Mio gesenkt. Im Jahr 2004 entschied der EuGH, dass Teilnehmernetzbetreiber Dritten für Daten wie Name, Anschrift und Telefonnummer nur die Kosten für deren tatsächliche Überlassung in Rechnung stellen können (C-109/03 vom 25.11.2004). Mit Beschluss vom 17.08.2005 senkte die … die Kosten pro Datenabnehmer nochmals auf maximal € 770.000,- p.a. Diese Festsetzung wurde in letzter Instanz vom BVerwG aufgehoben (Urt. v. 16.07.2008 – 6 C 2.07). Die … beschloss daraufhin unter dem 20.09.2010 u.a., dass künftige Entgelte (auf Basis des berücksichtigungsfähigen Kostenvolumens) so zu gestalten seien, dass die jeweiligen jährlichen Nettoumsätze u.a. € 1.652.151,28 für das Angebot Daten Transfer Comfort nicht überschreiten. Diese Entscheidung ist mittlerweile bestandskräftig.

Wegen der von der … für das Jahr 2012 vorläufig festgesetzten und seither (u.a. von „alternativen“ Telefonbuchverlagen) geforderten Preise wird auf den Vortrag in der Klageschrift verwiesen.

Anlässlich der Entscheidung der … vom 17.08.2005 vereinbarten die Parteien Ende 2006 in Ergänzung sämtlicher Gesellschaftsverträge vermöge zweier Verträge eine dauerhafte Absenkung der Erlösanteile um 4,6 Prozentpunkte, was € 42 Mio. bezogen auf den Nettogesamtumsatz aller Verzeichnisse des Jahrgangs 2005/2006 entsprach. Sie gingen davon aus, dass durch die Entscheidung der … künftig eine erhebliche Veränderung eintreten würde (vgl. § 1, Ziff. 1.), obschon seinerzeit noch unklar war, ob diese von der Beklagten zu 2) angegriffene Festsetzung Bestand haben würde (vgl. §§ 1 und 2, Anlage K30).

Nach der …-Vereinbarung erhält die Beklagte zu 2) ab dem 01.01.2007 für gedruckte und multimediale Ausprägungen des …

bis 20.000 Teilnehmereinträge

23,9 %

bis 100.000 Teilnehmereinträgen

25,9 %

bei … mit mehr als 100.000 Teilnehmereinträgen

23,9 %

§ 2 Abs. 3 und 4 des Vertrages lautet:

„3. Vorbehaltlich der letzten 3 Sätze dieser Ziffer 3 gilt: Der Verlag verzichtet hiermit dauerhaft auf die Geltendmachung von jedweden Ansprüchen im Zusammenhang mit § 1 Ziffer 1 dieser Vereinbarung, für die Vergangenheit, Gegenwart wie auch für die Zukunft. Insbesondere wird verzichtet auf alle vertraglichen und/oder gesetzlichen Ansprüche, die dem Verlag gegen die …/… unmittelbar und/oder mittelbar zustehen könnten, mögen sie heißen wie sie wollen, seien sie bekannt oder unbekannt im Zusammenhang mit der Absenkung der Datenkosten im Jahr 1999, zum 01.01.2003 und seit dem 17.08.2005 (vgl. Ziffer 1).

Mit diesem Verzicht sind alle denkbaren Ansprüche des Verlages in diesem Zusammenhang dauerhaft für die Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft abgegolten und erledigt. Der Verlag versichert, dass er derartige Ansprüche an Dritte nicht abgetreten hat; sollten derartige Ansprüche bereits abgetreten worden sein und gegenüber … und/oder der … geltend gemacht werden, verpflichtet sich der Verlag, der derartige Ansprüche abgetreten hat, in vollem Umfang gegenüber … wie auch gegen die … zur Freistellung. Diese umfassende Verzichtserklärung für Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft wird von dem Verlag auch – im Sinne eines echten Vertrages zugunsten Dritter – für alle derartigen Ansprüche im Zusammenhang mit der Absenkung der Datenkosten in 1999, zum 01.01.2003 und seit dem 17.08.2005 gegenüber der … erklärt. Der Verlag erklärt, dass er diesen umfassenden Anspruchsverzicht auch mit seinen etwaigen Rechtsnachfolgern vereinbaren wird.

Der in den vorangehenden Bestimmungen dieses § 2 Ziffer 3 angesprochene Verzicht gilt – soweit er auch für die Vergangenheit erklärt wurde – nicht im Falle, dass … bis zum 31.12.2016 an einen oder mehrere Allianzverlage oder an sonstige Dritte die nicht mit der … verbundene Unternehmen i. S. des AktG sind, verkauft wird. Gleiches gilt auch für den Fall, dass 80% der GbR-Verträge einer Produktlinie (…, … und …) seitens … bis zum 31.12.2016 nicht fortgesetzt werden, ohne dass ein schuldhaftes Verhalten von Verlegerseite vorliegt.

[…]

4. Für den Fall, dass die Entscheidung der … vom 17.08.2005 verwaltungsgerichtlich rechtskräftig aufgehoben wird und die … der … wieder Datenkosten oberhalb der heute angewandten Regelungen in Rechnung stellen wird, verpflichten sich die Parteien, für die Zukunft erneut zu verhandeln wobei die Grundforderungen des Verlages angemessen mit einzubeziehen sind.“

Die Beklagte zu 2) und die Fachverlage einschließlich der klagenden Partei sind noch über weitere Gesellschaften verbunden. So sind sie Gesellschafter von „…-GbR’s“, über die die Marken gehalten und deren Rechtsverteidigung finanziert wird.

Für die …-Zeichen existiert ein „Gesellschaftsvertrag der … …-GbR“. An dieser Gesellschaft ist die Beklagte zu 2) zu 25,1 %, die klagende Partei mit einem sehr niedrigen Prozentanteil beteiligt (vgl. § 3). Die …-Schutzreche sind hiernach Gesamthandsvermögen der GbRs (§ 3 Nr. 2). Zweck der …-GbR ist das Halten, Verwalten, Nutzen, Verteidigen und Weiterentwickeln der Schutzrechte, insbesondere die unentgeltliche Nutzungsüberlassung der Schutzrechte an die Gesellschafter im Rahmen der …-GbRs (vgl. § 2). Die Beklagte zu 2) stellt einen von zwei Geschäftsführern und hält 50 % aller Anteile, die klagende hälten einen geringen Anteil (vgl. §§ 3 Abs. 4, 11). Gemäß § 5 Abs. 1 und 2 ist die Gesellschaft zur unentgeltlichen Überlassung der Schutzrechte zu gemeinschaftlichen Nutzung und Verwertung durch die einzelnen Verlage und die Beklagte zu 2) verpflichtet. Im Außenverhältnis übernimmt prinzipiell die Beklagte zu 2) die Rechtsdurchsetzung der Schutzrechte, deren Kosten die Gesellschaft trägt (§ 6).

Daneben gibt es für jede Produktreihe (…, … sowie …/…) eine gesonderte Marketing- und Servicegesellschaft in der Rechtsform einer GmbH (im Folgenden: „MSG“), die mit der bundesweiten Gemeinschaftswerbung der trotz verschiedener Herausgebergesellschaften übereinstimmend gestalteten Verzeichnisse und insbesondere mit der verlagsübergreifenden Abstimmung und Erarbeitung von Vorgaben für ein einheitliches Layout betraut ist. Die MSG legen die Leitlinien fest. Die Beklagte zu 2) disponiert auch in den MSG über eine Sperrminorität von jeweils 25,1 % (die übrigen Anteile verteilen sich auf die Fachverlage), was mit entsprechend hohen Beiträgen der Beklagten zu 2) einhergeht.

Zur marktgerechten Weiterentwicklung der Verkaufsprodukte und deren Ergänzung um Produkte im digitalen Bereich, die zusammen mit GbR-Verzeichnisprodukten (…, …, …, ggf. …) verkauft werden, vereinbarten die Vertragsparteien in Ergänzung ihrer bestehenden Gesellschaftsverträge Anfang 2012 „Ergänzende Vertragsbedingungen für Produkte im digitalen Bereich im Rahmen der multimedialen Ausprägungen von Telekommunikationsverzeichnissen“. Die klagende Partei übernahm den Verkauf, Workflow und die Distribution über Dritte bzw. Einbindung von Services, die Bereitstellung und Finanzierung von erforderlichen Technologien (§ 2 Abs. 1). Sie ist u.a. verantwortlich für die Realisierung dieser Produkte im digitalen Bereich für möglichst alle Kunden sowie für den Produktvertrieb. Die Beklagte zu 2) hat die Aufgabe, Reichweitenpartnerschaften innerhalb des Telekom-Konzerns abzuschließen (§ 2 Abs. 5).

Die klagende Partei kann seit dem 01.01.2012 sämtliche technischen Kosten für Produkte im digitalen Bereich, die zusammen mit GbR-Verzeichnisprodukten verkauft werden, vor der Berechnung der Erlösanteile vom Auftragswert abziehen (§ 3 Abs. 1). Die Beklagte zu 2) stellt die klagende Partei zudem bis zum 01.01.2015 von der Pflicht für Produkte im digitalen Bereich, die zusammen mit GbR-Verzeichnisprodukten verkauft werden, Erlösanteile zu zahlen, frei (§ 3 Abs. 2). Nach Ablauf des vorgenannten Zeitraums sind die von der klagenden Partei an die Beklagte zu 2) abzuführenden Erlösanteile aus dem bei der Vermarktung der Produkte im digitalen Bereich im Rahmen der multimedialen Verzeichnisse/Informationsangebote bzw. im Netzwerk der weiteren Reichweitenpartner durch den Partnerverlag erzielten Nettoauftrags-Deckungsbeitrag nach Abzug von Handling und Reichweitenkosten zu verhandeln (§ 3 Abs. 3).

Von den bundesweit im Jahr 2013 mit Verzeichnissen eingenommenen Umsatzerlösen i.H.v. ca. € 765 Mio. erhielt die Beklagte zu 2) ca. € 145 Mio. (ca. 19 %), die übrigen ca. € 620 Mio. verblieben bei den Partnerverlagen. Insgesamt sind die Gewinne aus dem Verzeichnisgeschäft (jedenfalls nach Angabe der klagenden Partei) stark rückläufig.

Die klagende Partei generierte den weit überwiegenden Teil ihrer Umsätze aus der Kooperation mit der Beklagten zu 2). Eine Kündigung der Verträge durch die Beklagte zu 2) hätte für sie (jedenfalls nach eigenen Angaben) existenzielle Folgen.

Die klagende Partei zahlte in den Jahren 2009 bis 2013 Erlösbeteiligungen an die Beklagte zu 2). Über den genauen Betrag besteht Uneinigkeit.

Nachdem Verhandlungen über eine weitere Veränderung der Erlösverteilung gescheitert waren, forderte die klagende Partei die Beklagte zu 1) dazu auf, die überzahlten Erlösanteile an die klagende Partei zurückzuzahlen, sowie für eine geänderte Erlösverteilung in den Verträgen für die Zukunft zu sorgen.

Entsprechenden Forderungen sehen sich die Beklagten auch von Seiten einer Vielzahl anderer Fachverlage ausgesetzt.

Die klagende Partei und die Beklagte zu 2) vereinbarten, dass alle möglichen, ab dem 01.01.2009 entstandenen Ansprüche der klagenden Partei, einschließlich aller Rückforderungsansprüche, unter Einbeziehung sämtlicher vertraglicher und gesetzlicher Anspruchsgrundlagen nicht vor Ablauf des 31.12.2013 verjähren.

Die klagende Partei behauptet, zentrale Aufgabe der Beklagten in der „Gesellschaft“ sei die Distribution und die Datenlieferung gewesen. Die Beklagte zu 1) habe auf dem Markt für Telefonteilnehmerdaten eine marktbeherrschende Stellung inne. Sie selbst habe die allen Fachverlagen von Seiten der Beklagten zu 2) inhaltsgleich vorgegebene Erklärung nur unter existentiellem Druck wegen drohender Kündigung der Verlegergemeinschaften durch die Beklagte zu 2) und nicht als Ergebnis intensiver Verhandlungen unterzeichnet.

Die klagende Partei ist der Auffassung, zwischen den Parteien bestünde kein Gesellschaftsverhältnis. Vielmehr seien die streitgegenständlichen Verträge als Austauschverhältnisse zu qualifizieren. Sie sei daher anstelle der angeblichen GbR aktivlegitimiert, könne die Beklagten jedenfalls unter dem Aspekt einer actio pro socio in Anspruch nehmen.Ihr stünden gegen die Beklagten Ansprüche zu aus §§ 33 Abs. 1 S. 1, 19 GWB i.V.m. 47 Abs. 4, 38 Abs. 2, 28 TKG und nach §§ 812 BGB i.V.m. 28 Abs. 1, 47 Abs. 4 TKG i.V.m. 134 BGB, hilfsweise bestünde nach § 9 Abs. 4 der jeweiligen Gesellschafterverträge ein Anspruch auf deren Anpassung aufgrund wesentlich veränderter Umstände.

Die von der Beklagten zu 2) (in ihrer Eigenschaft als Erfüllungsgehilfin bzw. zur Gewinnabführung verpflichtete Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1) als Teil der Erlösbeteiligungen erhaltenen Kosten für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten seien missbräuchlich überhöht und daher von den Beklagten anteilig zu erstatten. Die Erlösabreden seien u.a. wegen Verstoßes gegen § 47 TKG (Umgehungsgeschäft) bzw. gegen Vorschriften des GWB (i.V.m. § 134 BGB) teilnichtig. Die Beklagten bildeten gemäß § 3 Nr. 29 TKG bzw. § 36 Abs. 2 GWB ein einheitliches Unternehmen. Die beiderseitigen Leistungen der Klägerin und der Beklagten zu 2) müssten gesondert von der weiteren Kooperation der Vertragsparteien in dritten Gesellschaften betrachtet werden. Das von der Klägerin für die reinen Teilnehmerdaten gezahlte Entgelt müsse sich unter Umgehungsgesichtspunkten an den Deregulierungsvorgaben der … messen lassen.

Die Verzichtsvereinbarung aus dem Jahr 2006 sei gleichfalls unwirksam. Sie sei zum einen Ausfluss der Monopolstellung der Beklagten zu 2) bzw. einer unternehmensbedingten Abhängigkeit der Klägerin von dieser i.S.d. §§ 20, 19 GWB. Die bloße Reduktion der zu Gunsten der Beklagten zu 2) vereinbarten Erlöse um 4,6 Prozentpunkte ändere nichts an dem evidenten Ungleichgewicht zwischen deren Erlösbeteiligung und den von € 42 Mio. auf € 770.000 gesunkenen Gesamtkosten.

Den Vertragsparteien habe zum anderen die Dispositionsbefugnis für die Vereinbarung eines Anspruchsverzichts im Vergleichswege gefehlt. Bei § 47 TKG handele es sich um eine im öffentlichen Interesse ergangene, zwingende kartellrechtliche Marktregulierungsvorschrift.

Hinzu komme, dass der vereinbarte Verzicht einen Vertrag zu Lasten Dritter, nämlich „alternativer“ Telefonbuchverlage, darstelle. Letztere müssten überhöhte Nutzungsentgelte an die …/… bezahlen, weil die zu hohen Zahlungen der klagenden Partei an die Beklagte zu 2) vermöge der sog. „Sharings“ für die Missbrauchsgrenze der Gesamtvergütung unberücksichtigt blieben.

Daneben sei die Verzichtsvereinbarung am Maßstab des AGB-Rechts zu messen. Im Verhältnis zur Beklagten zu 1) scheide eine Bereichsausnahme gemäß § 310 Abs. 4 BGB mangels Gesellschaftsverhältnisses zur klagenden Partei per se aus. Gegenüber der Beklagten zu 1) sei die Vereinbarung gemäß § 307 BGB unwirksam, was zu deren Gesamtnichtigkeit auch im Hinblick auf die Beklagte zu 2) führe. Auch dieser gegenüber greife § 310 Abs. 2 BGB nicht. Die Bereichsausnahme gelte für sog. BGB-Innengesellschaften, um die es sich hier allein handeln könne, nicht. § 307 BGB sei jedenfalls angesichts der gleichlautenden Regelungen mit sämtlichen Fachverlagen über § 242 BGB anwendbar.

Die Vereinbarungen stellten sich ferner als Wucher nach § 138 BGB dar.

Die klagende Partei beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die klagende Partei € 1.722.428,42 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 361.887,66 seit dem 01.01.2010, aus € 350.512,39 seit dem 01.01.2011, aus € 345.859,36 seit dem 01.01.2012, aus € 337.088,85 seit dem 01.01.2013 und aus € 327.080,16 seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Hilfsweise, die Beklagten zu verurteilen,

a) an die …-Herausgeber und Verleger-GbR betr. das …, bestehend aus der Beklagten zu 2) und der klagenden Partei, € 1.722.428,42 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 361.887,66 seit dem 01.01.2010, aus € 350.512,39 seit dem 01.01.2011, aus € 345.859,36 seit dem 01.01.2012, aus € 337.088,85 seit dem 01.01.2013 und aus € 327.080,16 seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

und zusätzlich

b) die Beklagte zu 2) zuzustimmen, dass die in dem Hilfsantrag gem. Ziffer 2. a) angeführten Beträge von den jeweils angegebenen Herausgeber- und Verlegergesellschaften an die klagende Partei ausgezahlt werden.

3. (im Wege der Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO) festzustellen, dass die zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) vereinbarte Erlösbeteiligung nach § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages … (…) zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) und nach § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages … (…) zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) insoweit nichtig ist, als die darin enthaltene Vergütung für die Überlassung von Teilnehmerdaten der Beklagten zu 1) das nach § 47 Abs. 4 TKG i.V.m. § 38 TKG zulässige Maß übersteigt.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, mit dem „Delegationsmodell“ im Sinne eines Tätigwerdens der klagenden Partei bei Anzeigenakquisitionen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung sei keine Änderung der gemeinsamen Herausgebereigenschaft bzw. keine Umgestaltung der Zusammenarbeit zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) bezweckt gewesen; beide seien nach wie vor gemeinsam Herausgeber der Verzeichnisse.

Die Erlösverteilung sei im Jahr 2006 im Einzelnen intensiv ausgehandelt worden. Die Regelung sei Ausdruck einer komplexen, vielschichtigen Zusammenarbeit zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2). Im Gegenzug u.a. zu ihrer eigenen Bereitschaft, die Erlösbeteiligungen um 4,6 Prozentpunkte zu senken und den Fachverlagen ein exklusives Vorkaufsrecht bei deren intendiertem Gesellschaftserwerb zu ermöglichen, hätten die Fachverlage auf die Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen verzichtet.

Die klagende Partei und die Beklagte zu 2) würden im Außenverhältnis als gemeinsame Herausgeber und Verleger wahrgenommen.

Die Beklagten sind der Auffassung, es liege schon keine Überlassung von Teilnehmerdaten im Sinne von § 47 TKG vor, da die Beklagte zu 2) nicht Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen sei, sondern sie selber von der Beklagten zu 1) bzw. der … nach § 47 TKG Daten beziehe. Darüber hinaus liege zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) kein Austauschverhältnis, sondern eine gesellschaftsvertragliche Regelung vor, so dass auch schon aus diesem Grunde § 47 TKG nicht anwendbar sei.

Die Klage sei schon auf Grund der klägerischen Verzichtserklärung unbegründet. Diese stelle einen abschließenden und wirksamen Vergleich dar.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der klagenden Partei stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

1. Die klagende Partei kann nicht Rückzahlung von angeblich überzahlten Erlösanteilen von der Beklagten zu 2) nach §§ 33 Abs. 1 S. 1, 19 GWB i.V.m. 47 Abs. 4, 38 Abs. 2, 28 TKG verlangen. Grundlage der klägerischen Rechtsauffassung ist die Anwendbarkeit von § 47 TKG auf das Verhältnis zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2). § 47 TKG findet vorliegend jedoch keine Anwendung.

Nach § 47 Abs. 1 TKG ist jedes Unternehmen, das öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbringt und Rufnummern an Endnutzer vergibt, verpflichtet, unter Beachtung der anzuwendenden datenschutzrechtlichen Regelungen, jedem Unternehmen auf Antrag Teilnehmerdaten u.a. zum Zwecke der Bereitstellung von Teilnehmerverzeichnissen zur Verfügung zu stellen. Die Überlassung der Daten hat unverzüglich und in nicht diskriminierender Weise zu erfolgen. Anspruchsberechtigt nach § 47 Abs. 1 TKG sind Unternehmen, die öffentlich zugängliche Auskunftsdienste bzw. öffentlich zugängliche Teilnehmerverzeichnisse oder einen Vermittlungsdienst bereitstellen wollen (BeckTKG/Wilms/Jochum, 4. Aufl. 2013, § 47 Rn. 23).

Nach § 47 Abs. 4 TKG kann ein Entgelt erhoben werden, das bzw. dessen maximale Höhe in der Regel einer nachträglichen Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG oder einer Genehmigungspflicht unterliegt (zum Sinn und Zweck des § 47 Abs. 4 TKG vgl. z.B. OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.09.2013, VI-U (Kart) 23/12, S. 18 ff.).

Die klagende Partei ist der Auffassung, dass die von ihr an die Beklagte zu 2) gezahlten Erlösanteile „Entgelt“ i.S.d. § 47 Abs. 4 TKG seien. Es läge zwischen den Parteien ein synallagmatisches bzw. wenigstens gegenseitiges Austauschverhältnis vor, wobei die Beklagte zu 2) die Daten liefere und die klagende Partei ihr hierfür den vereinbarten Erlösanteil zahle. Es sei ein weites Verständnis des Begriffs „Entgelt“ anzuwenden. Die von der Beklagten zu 2) im Übrigen erbrachten Leistungen, insbesondere die Distribution der Verzeichnisse, würden nicht einer Korrektur des Erlösanteiles entgegenstehen, da sie jeweils nur „Beiwerk“ seien, das insoweit unberücksichtigt bleiben müsse, wobei sich die klagende Partei auf die Entscheidung „Teilnehmerdaten II“ des BGH (NJOZ 2010, 2269 Rn. 53) sowie eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urt. v. 08.06.2011 – VI U (Kart) 2/11, BeckRS 2012, 04895) bezieht.

Die von der klagenden Partei an die Beklagte zu 2) unstreitig gezahlten Erlösanteile stellen entgegen der Auffassung der klagenden Partei kein „Entgelt“ i.S.d. § 47 Abs. 4 TKG dar. Die weiteren Leistungen der Beklagten zu 2) sind auch nicht lediglich missbräuchlich erhobene, zusätzliche Leistungen zum Zwecke der Umgehung des § 47 TKG.

Zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) besteht eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB (GbR). Dies ergibt sich aus dem/n zwischen ihnen geschlossenen Gesellschaftsvertrag/Gesellschaftsverträgen. Wesen der GbR ist, dass die Gesellschafter gemeinsam die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks anstreben, § 705 BGB. Ein Gesellschaftsvertrag ist der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zugänglich (Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl. 2015, § 705 Rn. 14). Gemäß § 706 Abs. 3 BGB kann der Beitrag eines Gesellschafters auch in der Leistung von Diensten bestehen, es muss also kein finanzieller Beitrag erbracht werden. Die Verpflichtung zur Leistung gleicher Beiträge besteht nur bei Fehlen einer anders lautenden Abrede (vgl. § 706 Abs. 1 BGB).

Insoweit sind die Vertragsparteien hier übereingekommen, dass die Beklagte zu 2) die Standardteilnehmerdaten beschafft und die Distribution der Verzeichnisse übernimmt, während die klagende Partei die Daten aufbereitet, die Verzeichnisse nach den durch die MSG erarbeiteten Vorgaben redigiert und auflegt und zu Verteilstellen liefert. Auf diese Weise geben die klagende Partei und die Beklagte zu 2) durch arbeitsteiliges Zusammenwirken die Verzeichnisse heraus, wie es als jeweiliger Gesellschaftszweck vorgesehen ist. Die Parteien haben Rechte und Pflichten der Gesellschafter zur Förderung der gemeinschaftlichen Herausgabe von Telefonverzeichnissen vereinbart. Sie haben diese Rechte und Pflichten auch ausdrücklich unter mehrfacher Nennung in Form der GbR vereinbart. Soweit die Beklagte einwendet, dass eine Vielzahl von angeblich wesentlichen Elementen der GbR fehle, ist ihr nicht zu folgen. Denn Wesen der GbR ist gerade auch ihre Vielgestaltigkeit. Zwar sehen §§ 705 ff. BGB Regeln für die Beiträge, Haftung, Geschäftsführung, Kontrollrechten, Gewinn- und Verlustverteilung, Kündigung, Auseinandersetzung etc. vor, diese sind aber weitgehend dispositiv und insofern einer abweichenden Regelung der Gesellschafter zugänglich. Dies führt dazu, dass als GbR auch Konstruktionen mit stillen und weitgehend inaktiven Gesellschaftern oder aber sogenannte reine Innengesellschaften ohne Kontakt zur Wirtschaftswelt gegründet werden können.

Von dieser Möglichkeit der Vereinbarung abweichender Regelungen haben die Parteien hier umfassend Gebrauch gemacht. Dies führt nicht dazu, dass lediglich ein reines Austauschverhältnis vorliegt.

Tritt, wie hier im Rahmen der Kundenakquisition, nach dem Willen der Parteien nur die klagende Partei nach außen auf und zieht sie die Forderungen auch auf eigene Rechnung im eigenen Namen ein, wird ausschließlich sie Inhaberin der geleisteten Erlöse (vgl. z.B. MünchKommBGB/Schäfer, 6. Aufl. 2013, § 718 Rn. 10 f.). Eine Abrede, nach der die Beklagte zu 2) als Mitgesellschafterin eine bestimmte Quote des Erlöses erhält, ist als Gewinnverteilungsregelung ebenso problemlos möglich wie gesellschaftsinterne Regelungen zur alleinigen Geschäftsführung der klagenden Partei gegenüber Anzeigen- und Werbekunden (in Abweichung zum Grundsatz der gemeinschaftlichen Geschäftsführung und Vertretung gemäß §§ 709, 714 BGB). Dem nicht geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafter verbleibt gemäß § 716 BGB ein Kontrollrecht, das der Beklagten zu 2) im Streitfall eingeräumt ist. Dass die GbR über keine „Firma“ (Geschäftsbezeichnung) verfügt, hindert ihre Existenz ebensowenig wie die das Fehlen förmlich inkorporierter Organe und offizieller Gesellschafterversammlungen. Letztere wie auch ein Gesellschaftsname sind im Gesetz noch nicht einmal angelegt (vgl. demgegenüber §§ 105 i.V.m. 17 ff. HGB).

Die von der klagenden Partei zu zahlenden Umsatzerlösanteile, die ihr im Übrigen zum größten Teil und damit in – so vereinbarter – Übereinstimmung mit ihren Leistungspflichten verbleiben, stellen auch deshalb kein Entgelt für die Überlassung der Teilnehmerdaten dar, dass sie von den mit den Verzeichnissen erzielten Erlösen abhängen. Den von der klagenden Partei abgezeichneten weiteren Niedergangs der Verzeichnisgeschäfts vorausgesetzt, trägt die Beklagte zu 2) ebenfalls das Risiko, dass im Extremfall im Rahmen der Gesellschaft keinerlei Umsätze mehr generiert werden und dadurch keine Erlösanteile mehr an sie ausgeschüttet werden, sie aber weiterhin zur Beschaffung der Teilnehmerdaten und zur Distribution verpflichtet ist.

Für das Vorliegen einer GbR sprechen weiter neben der klaren Zwecksetzung des gemeinsamen Tätigwerdens der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) u.a. die zu Gunsten der klagenden Partei vereinbarte, am Geschäftswert orientierte Abfindung, falls der Vertrag bei Ablauf der Vertragsdauer nicht fortgesetzt oder vorzeitig durch die Beklagte zu 2) gekündigt werden sollte, sowie die Regelung zu den Fällen einer Gesellschaftsauflösung.

Soweit sich die klagende Partei darauf stützt, dass die Gesellschaft gar kein eigenes Vermögen aufweise, ist dies unbeachtlich. Die Gesellschafter können bei der Gewinnverteilungsregel auch bestimmen, dass Umsätze unmittelbar zwischen den Gesellschaftern aufgeteilt werden.

Es liegen daher keine Austauschverhältnisse ohne eine gesellschaftliche Verbundenheit vor, sondern vielmehr ein durch die gesellschaftlichen Pflichten geprägtes Näheverhältnis. Die Klägerin und die Beklagte zu 2) haben – wie die von den Parteien umfangreich vorgelegten Unterlagen zeigen – über Jahre hinweg gemeinsam die Herausgabe von Verzeichnissen betrieben und dies auch als gemeinsame Aufgabe angesehen (ebenso wohl Bundesnetzagentur, Beschl. v. 11.02.2015 – BK2d-14/001).

Die umsatzsteuerliche Handhabung steht dem nicht entgegen. Diese gründet ausschließlich auf Vorgaben der Finanzverwaltung. Die steuerliche Einordnung der Vertragsbeziehung ist für die Qualifikation der Verlegerkooperationen als Gesellschaften bürgerlichen Rechts unerheblich. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte zu 2) ihre Einnahmen nicht als solche aus Beteiligungen, sondern als Umsatzerlöse verbucht.

Soweit sich die klagende Partei darauf beruft, dass die Vergabekammer Hamburg mit Beschluss vom 14.06.2014 (Vgk FB 4/14) eine Umsatzbeteiligung an einer GbR vergaberechtlich als „Preis“ eingestuft habe, verhilft ihr dies nicht zu einer anderen Bewertung. Der der Entscheidung der Vergabekammer Hamburg zugrundeliegende Fall stellt sich als grundlegend anders dar als der vorliegende. Anders als dort handelte es sich hier nicht um eine Ausschreibung, in der eine bestimmte Leistung eingekauft werden sollte, wobei lediglich statt der Zahlung eines vereinbarten Preises (wie wohl ursprünglich in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen) eine Umsatzbeteiligung vereinbart worden war. Vielmehr sind die Gesellschafterpflichten der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) vorliegend umfangreicher und dienen – wie sich aus den Gesellschaftsverträgen erkennen lässt – der gemeinschaftlichen Erreichung eines gemeinsamen Zwecks, während im Fall der Ausschreibung vor der Vergabekammer Hamburg die Ziele der Parteien dadurch geprägt sind, dass die Parteien jeweils eigene, nicht gemeinsame Ziele verfolgen. Die klagende Partei und die Beklagte zu 2) haben – wie die von den Parteien umfangreich vorgelegten Unterlagen zeigen – über Jahre hinweg gemeinsam die Herausgabe von Verzeichnissen betrieben und dies auch als gemeinsame Aufgabe angesehen (ebenso wohl Bundesnetzagentur, Beschl. v. 11.02.2015 – BK2d-14/001).

Es handelt sich vorliegend auch nicht – wie die klagende Partei ausführt – um eine reine Innengesellschaft, wobei insoweit dahinstehen kann, ob dies bereits zu einer Anwendung des § 47 TKG führen würde.

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die klagende Partei und die Beklagte zu 2) die Teilnehmerverzeichnisse gemeinschaftlich herausgeben (vgl. z.B. § 1 Abs. 2, 2 Abs. 1 …-Vertrag) und auch als Gemeinschaftsproduktion kennzeichnen (z.B. § 4 Abs. 4 …-Vertrag). Aufträge, die den Umsatz der Gesellschaft beeinflussen, sollen vom Fachverlag im Namen und für Rechnung der GbR abgeschlossen werden (z.B. § 4 Abs. 3 …-Vertrag). Die GbR tritt dementsprechend zumindest nach den von den Gesellschaftern vereinbarten Regelungen auch im Rechtsverkehr als solche auf. Weiter enthalten die Vereinbarungen Regelungen zur Vertretung der Gesellschaft durch jeweils den einen oder den anderen Gesellschafter – jedenfalls in bestimmten Bereichen (z.B. § 5 Abs. 1 S. 3 …-Vertrag).

Soweit sich die klagende Partei darauf beruft, dass § 47 TKG im Hinblick auf Art. 25 Abs. 2 Universaldienste-RL 2002/22/EG richtlinienkonform auszulegen sei, und daher § 47 TKG anzuwenden sei, trifft dies nicht zu. Nach Art. 25 Abs. 2 der Universaldienste-RL sollen Mitgliedstaaten sicherstellen, dass alle Unternehmen, die Teilnehmern Telefonnummern zuweisen, allen zumutbaren Anträgen, die relevanten Informationen zum Zweck der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen in einem vereinbarten Format und zu gerechten, objektiven, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung zu stellen, entsprechen.

Aus dem Wortlaut dieser Regelung ergibt sich aber ebenso wie aus dem auch ihrer Umsetzung dienenden § 47 TKG, dass sich der zur Datenüberlassung Verpflichtete und der die Datenüberlassung Begehrende als Wirtschaftsteilnehmer gegenüber stehen, was insbesondere der Wortlaut „Antrag“ nahelegt. Die klagende Partei und die Beklagte zu 2) stehen sich jedoch gerade nicht in dieser Form gegenüber. Sie befinden sich vielmehr in einem durch die Gesellschaftsverträge begründeten Näheverhältnis (ebenso Bundesnetzagentur, Beschl. v. 11.02.2015 – BK2d-14/001: „Kooperationsverhältnis“). Die klagende Partei ist daher nicht Drittanbieter von Teilnehmerverzeichnissen oder Nachfrager nach Teilnehmerdaten i.S.d. § 47 TKG bzw. Art. 25 Abs. 2 der Universaldienste-RL (ebenso Bundesnetzagentur, Beschl. v. 11.02.2015 – BK2d-14/001).

Darüber hinaus gebietet Art. 25 Abs. 2 Universaldienste-RL – entgegen der Auffassung der klagenden Partei – keine den Anwendungsbereich des § 47 TKG ausweitende Auslegung. Art. 25 Abs. 2 Universaldienste-RL liegt vielmehr ein engerer Begriff der überlassungspflichtigen Teilnehmerdaten zu Grunde (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.7.2008 – 6 C 2/07 Rn. 27; BVerwG, Urt. v. 25.7.2012 – 6 C 14/11 Rn. 25; Bundesnetzagentur, Beschl. v. 11.02.2015 – BK2d-14/001). Da bereits an dieser Stelle der Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 2 Universaldienste-RL enger ist als derjenige des § 47 TKG, ist nicht erkennbar, warum der persönliche Anwendungsbereich des § 47 TKG auf unionsrechtlicher Basis dahingehend erweiternd auszulegen wäre, dass auch Kooperationsverhältnisse – wie hier vorliegend – zu erfassen wären (Bundesnetzagentur, Beschl. v. 11.02.2015 – BK2d-14/001).

Auch auf Basis von Erwägungsgrund 38 der RL 2009/136/EG (auch „Cookie-RL“ genannt) ergibt sich nichts anderes. Die darin enthaltenen Erwägungen gehen über diejenigen der Universaldienste-RL nicht hinaus, so dass eine andere Auslegung nicht geboten ist.

Ebenso wenig ist eine andere Auslegung aufgrund der RL 2002/77/EG („Wettbewerbs-RL“) gerechtfertigt. Bei dem hier in Streit stehenden Recht auf Überlassung von Teilnehmerdaten handelt es sich nicht um ein „besonderes Recht“ nach Art. 1 Nr. 6 Wettbewerbs-RL. Denn ein solches Sonderrecht besteht nicht mehr (vgl. Erwägungsgrund 35 Universaldienste-RL; ebenso Bundesnetzagentur, Beschl. v. 11.02.2015 – BK2d-14/001).

Im Übrigen hat die klagende Partei bisher nicht vorgetragen, dass sie einen Antrag entsprechend Art. 25 Abs. 2 der Universaldienste-RL gestellt habe. Die Beklagten konnten einem solchen daher auch noch nicht im Sinne des Art. 25 Abs. 2 Universaldienste-RL entsprechen (ebenso Bundesnetzagentur, Beschl. v. 11.02.2015 – BK2d-14/001). Die Vereinbarung der Gesellschafterpflichten in den jeweiligen Gesellschaftsverträgen sind demgegenüber nicht als „Antrag“ im Sinne des Art. 25 Abs. 2 Universaldienste-RL zu verstehen. Auch das Schreiben der klagenden Partei an die Beklagte zu 1) vom 05.12.2013 (Anlage K 34) ist nicht als solcher Antrag anzusehen, da die klagende Partei hierin lediglich Zahlungen und Erklärungen, nicht aber Überlassung von Daten verlangt.

Nach alledem stellt die Umsatzbeteiligung, die die klagende Partei und die Beklagte zu 2) vereinbart haben, kein „Entgelt“ i.S.v. § 47 TKG dar (ebenso Bundesnetzagentur, Beschl. v. 11.02.2015 – BK2d-14/001).

Weiter stellen sich die neben die Datenbeschaffung tretenden Leistungen der Beklagten zu 2) nicht als missbräuchliche, der klagenden Partei aufgezwungene Zusatzleistungen dar. Die klagende Partei beruft sich insoweit auf BGH NJOZ 2010, 2269 Rn. 53 f. – Teilnehmerdaten II. In dem dieser BGH-Entscheidung zu Grunde liegenden Fall verband die dortige Beklagte den Zugriff auf ihre Teilnehmerdatenbank mit der – kostenpflichtigen – Leistung des Zugangs zu einer Suchmaschine. Wer die Teilnehmerdaten abfragen wollte, musste den Zugriff der Suchmaschine ebenfalls erwerben. Das OLG Düsseldorf hat in einem ähnlichen Fall unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH ausgeführt:

„Das gleiche gilt auch, wenn der Verpflichtete zwar eine offline-Bereitstellung der Teilnehmerdaten angeboten, die Nachfrager aber faktisch gezwungen hat, anstatt dieses Angebots den – der Preisregulierung grundsätzlich nicht unterfallenden – online-Zugriff auf die Datensätze unter Nutzung der Suchmaschine zu wählen… Dies ist hier der Fall. Denn die Beklagte hat durch ihre Preisgestaltung im streitgegenständlichen Zeitraum die Klägerin faktisch zur Wahl der online-Nutzung mit Suchmaschine gezwungen, indem sie eine offline-Nutzung der Datenbank „…“ nur zu einem erheblich höheren Preis als die online-Nutzung des Auskunftssystems „…“ angeboten und dadurch eine Inanspruchnahme der offline-Bereitstellung unwirtschaftlich gemacht hat. Dies ergibt sich aus der Gegenüberstellung des zwischen den Parteien vereinbarten Preises für die „…“-Nutzung und des Vergleichspreises für den offline-Bezug von „…“.“ (OLG Düsseldorf, Urt. v. 08.06.2011 – VI-U (Kart) 2/11, juris, Rn. 86)

Dies ist aber beides mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Die klagende Partei tritt den Beklagten nicht als Unternehmen i.S.v. § 47 Abs. 1 TKG gegenüber, sondern ist Gesellschafterin der jeweiligen GbR (ebenso Bundesnetzagentur, Beschl. v. 11.02.2015 – BK2d-14/001: „Kooperationsverhältnis“). Die Beklagte zu 2) verbindet ihre Leistungen (insbesondere die Distribution) gegenüber der klagenden Partei nicht zwangsweise mit dem Zugang zur Teilnehmerdatenbank, vielmehr haben klagende Partei und die Beklagte zu 2) ihr über Jahre hinweg praktiziertes Modell einer gemeinschaftlichen Herausgeberschaft der Verzeichnisse weitergeführt. Die klagende Partei trägt selbst vor, dass Anbieter alternativer Teilnehmerverzeichnisse auf Antrag die Teilnehmerdaten zu den von der … vorgegebenen und von ihr der Schadensersatzberechnung zu Grunde gelegten Preisen erhalten und auf dieser Basis Verzeichnisse herausgeben.

Dabei ist im Übrigen auch der Zusammenhang der jeweiligen GbR mit der – zwar formal separaten, nach dem Willen der Parteien aber in den Gesamtkomplex einbezogenen (vgl. z.B. Präambel Abs. 5, § 2 S. 1, § 5 Abs. 1, 2 …-Vertrag sowie Präambel Abs. 1 und 2, § 2, § 3 Abs. 1, § 4, § 5 Abs. 2 – 5, § 12 Abs. 1 …-Vertrag) – jeweiligen Zeichen-GbR zu berücksichtigen. Die klagende Partei trägt selbst vor, dass es ihr zu einem großen Teil um die Weiternutzung der jeweiligen Kennzeichen geht. Sie will also – anders als die Anbieter alternativer Verzeichnisse – gerade nicht als unabhängiges Unternehmen lediglich die Teilnehmerdaten erhalten und darauf aufbauend Verzeichnisse herausgeben. Sie möchte sich vielmehr die gemeinsam mit der Beklagten zu 2) und im Rahmen der verschiedenen Gesellschaftsverhältnisse erworbenen und erarbeiteten Vorteile aus der Nutzung der Kennzeichen erhalten, also nach ihrem eigenen Vortrag den eigentlichen Wettbewerbsvorteil gegenüber alternativen Anbietern von Teilnehmerverzeichnissen. Ihre Situation und ihr Begehren sind daher mit den von ihr angeführten Fällen des BGH und des OLG Düsseldorf nicht vergleichbar.

Vielmehr haben die Parteien bewusst und u.a. aus den oben dargestellten Gründen weitgehend freiwillig ihre Zusammenarbeit fortgeführt und auch nicht durch Kündigung im Jahre 2013 beendet.

Soweit die klagende Partei hiergegen einwendet, sie sei durch Kündigungsdruck zur Fortführung gezwungen worden, trifft dies nicht zu. Kündigte die Beklagte zu 2) beispielsweise der klagenden Partei, so erwürbe die klagende Partei examplarisch nach §§ 13 Abs. 2, 5 Abs. 4 …-Vertrag das Recht, die Kennzeichenrechte weiter zu nutzen – jedenfalls mit unterscheidungskräftigem Zusatz. Nach § 13 Abs. 2 …-Vertrag kann der gekündigte Verlag die zuvor auf ihn registrierten Rechte entnehmen und nutzen. Ferner darf der Verlag die übrigen Wort-/Wortbildmarken im Gebiet der bisherigen GbR unentgeltlich und unbefristet nutzen. Soweit dies nur „nach Maßgabe von § 5 Abs. 4“ gilt, enthält dies keine wesentliche Einschränkung. Die Auffassung der klagenden Partei, dass für die Einräumung der Nutzungsrechte zusätzlich die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 …-Vertrag (Ausstieg von 80 % der Fachverlage) vorliegen müssten, trifft nicht zu. Insoweit ist die Regelung in § 13 Abs. 2 …-Vertrag „nach Maßgabe von § 5 Abs. 4“ als Rechtsfolgenverweisung anzusehen. Hätten die Parteien die Voraussetzungen von § 5 Abs. 3 …-Vertrag ebenfalls zur Bedingung der weiteren Nutzung der Kennzeichenrechte machen wollen, hätten sie dies entsprechend in § 13 Abs. 2 …-Vertrag formuliert. § 13 Abs. 2 …-Vertrag sieht eigene Voraussetzungen vor, namentlich die Kündigung durch die Beklagte zu 2). § 5 Abs. 3 …-Vertrag wiederum sieht andere – von einer Kündigung unabhängige – Voraussetzungen vor, die insbesondere mit dem „Ende der Verpflichtungen“ auch eine andere Rechtsfolge herbeiführen sollen.

Folge des Verweises ist daher insbesondere, dass die klagende Partei im Falle der Kündigung nach § 5 Abs. 4 lit. a) …-Vertrag durch die Beklagte zu 2) einen „unterscheidungskräftigen Zusatz“ verwenden müsste, nicht aber, dass der gekündigte Verlag die Zeichenrechte (auch mit unterscheidungskräftigem Zusatz) nicht mehr nutzen könnte.

Soweit die klagende Partei die Auffassung vertritt, dass es sich um einen Rechtsgrundverweis handeln müsse, da ansonsten bei Kündigung eines der Verlage und „Übernahme des Gebietes“ durch eine neu gegründete Gesellschaft zwischen der Beklagten zu 2) und einem weiteren Verlag eine Marktverwirrung entstehen könne, die die Parteien nicht gewollt hätten, spricht dagegen, dass § 5 Abs. 4 …-Vertrag einer solchen Marktverwirrung insbesondere durch die Pflicht begegnet, bei Weiternutzung der Zeichen einen „unterscheidungskräftigen Zusatz“ zu verwenden.

Diese Marktverwirrung könnte im Übrigen auch im Falle des § 5 Abs. 3, 4 …-Vertrag entstehen, wenn nämlich zwei Gesellschafter des …-Vertrages sich nach dem Ende der Verpflichtungen nach § 5 Abs. 3 …-Vertrag – mit unterscheidungskräftigen Zusätzen – auf dem selben regionalen Markt engagieren.

Darüber hinaus ginge diese angebliche Marktverwirrung insbesondere auch zu Lasten der Beklagten zu 2), was letztlich ihr Kündigungsrecht nach § 13 Abs. 2 …-Vertrag jedenfalls in wirtschaftlicher Hinsicht weniger attraktiv erscheinen lässt und daher den Interessen der Verlage dient.

Da § 47 TKG vorliegend keine Anwendung findet, bestehen auch die entsprechenden Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) nicht.

2. Darüber hinaus hat die klagende Partei im Rahmen der Vereinbarungen aus dem Jahr 2006 jedenfalls wirksam auf die Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen sowohl gegenüber der Beklagten zu 2) als auch der Beklagten zu 1) verzichtet (§ 397 BGB).

a. Die klagende Partei hat unter § 2 Abs. 3 der vorgenannten Verträge dauerhaft auf die Geltendmachung von jedweden Ansprüchen im Zusammenhang mit § 1 Ziffer 1 dieser Vereinbarung, für die Vergangenheit, Gegenwart wie auch für die Zukunft verzichtet. In § 1 Ziffer 1, überschrieben mit „Marktverhältnisse“, ist skizziert, dass sich die Marktverhältnisse auf Grund der sukzessiven Absenkung der Datenkosten auf zunächst € 89 Mio. über € 49 Mio. auf seinerzeit zuletzt € 770.000 erheblich verändern werden. Ausweislich des ersten Absatzes dieser Ziffer sind die Verlage der Ansicht, nachteilige Veränderungen u.a. durch niedrige Gestehungskosten bei Wettbewerbern seien bereits seit vielen Jahren eingetreten, was die Beklagte zu 2) anders beurteilte. Aus dem zweiten Absatz geht hervor, dass die klagende Partei und die Beklagte zu 2) sich bewusst waren, dass die von Letzterer angegriffene Entscheidung der … vom 17.08.2005 noch nicht rechtskräftig war.

Dennoch hat die klagende Partei den Verzicht auf alle vertraglichen und/oder gesetzlichen Ansprüche, die ihr gegen die beiden Beklagten unmittelbar und/oder mittelbar zustehen könnten, im Zusammenhang mit der Absenkung der Datenkosten im Jahr 1999, zum 01.01.2003 und seit dem 17.08.2005 und die dauerhafte Abgeltung und Erledigung aller denkbaren Ansprüche in diesem Zusammenhang für die Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft unterzeichnet. Darüber hinaus hat sie auch gegenüber der Beklagten zu 1) auf die Geltendmachung von Ansprüchen verzichtet, die sie dieser gegenüber zuvor ausdrücklich geltend gemacht hatte.

Von diesem Verzicht versprachen sich die Parteien in einer Situation Rechtssicherheit hinsichtlich der jeweils zu beanspruchenden Erlöse, in der vollkommen unklar war, ob es bei der Deckelung der Kosten auf € 770.000 bleiben würde. Nach dem Telos der Verzichtserklärung aus Sicht eines vernünftigen Vertragspartners in der Position der Beklagten zu 2) kann die Erklärung der klagenden Partei nur so verstanden werden, dass Letztere sich trotz der Unsicherheit über die maximale Höhe der Datenbeschaffungskosten und im Lichte der gesunkenen Kosten dazu verpflichtete, daraus künftig keine Ansprüche gegen beide Beklagte herzuleiten.

Hinzu kommt, dass den Vertragsparteien klar war, dass eine weitere Absenkung der Kosten für die Datenbereitstellung kaum in Betracht kam, jedenfalls nicht in dem Maße, wie zuvor geschehen (€ 45 Mio. auf € 0,77 Mio.). Der Tiefpunkt war für die klagende Partei und die Beklagte zu 2) erkennbar erreicht. Da die Anpassung ersichtlich (nur) die Veränderungen durch die regulatorischen Eingriffe abbilden sollte, war für beide eine relativ sichere Perspektive der weiteren Kostenentwicklung gegeben. Die Zahlen lagen – auch für die Zukunft – im Grunde auf dem Tisch. In dieser Situation wollten die Vertragsparteien Sicherheit für die Zukunft herstellen. Von daher erklärt sich auch der – ansonsten eher ungewöhnliche – Verzicht der klagenden Partei auch auf künftige Ansprüche im Hinblick auf die Gestehungskosten durch die Datenüberlassung.

b. Eine AGB-Kontrolle der unstreitig in allen mit den Fachverlagen im Jahr 2006 geschlossenen Verträgen enthaltenen Regelungen scheidet schon deshalb aus, weil die Vereinbarung Teil der GbR-Verträge zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) ist und die Vorschriften des AGB-Rechts gemäß § 310 Abs. 4 S. 1 BGB keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts finden. Zu dieser gehören auch GbR-Verträge (vgl. z.B. Erman/Roloff, BGB, 14. Aufl. 2014, § 310 Rn. 27). Maßstab für eine Inhaltskontrolle sind insofern u.a. §§ 242, 315 BGB (vgl. z.B. Erman/Roloff, a.a.O., Rn. 31; OLG München, Beschl. v. 15.11.2010 – 7 U 4147/10 Rn. 3 m.w.N. zur Rechtsprechung des BGH – zitiert nach juris).

Nicht von der Bereichsausnahme erfasst werden zwar Verträge, die einen Bezug zum Gesellschaftsrecht haben, letztlich aber schuldrechtliche Austauschbeziehungen zwischen den Parteien betreffen. Derartige Austauschbeziehungen stehen vorliegend aber entgegen der Auffassung der klagenden Partei nicht in Rede. Die klagende Partei und die Beklagte zu 2) haben sich in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur gemeinschaftlichen Erreichung eines gemeinsamen Zwecks unter Erbringung jeweiliger Gesellschafterbeiträge zusammengeschlossen (s.o.).

Selbst wenn man dies anders sehen und die Verzichtsvereinbarung einer AGB-Kontrolle unterwerfen wollte, haben die Beklagten dargestellt, dass diese das Ergebnis langwieriger, teils kontroverser Verhandlungen der Fachverlage auf der einen und der Beklagten zu 2) auf der anderen Seite waren. Dies ergibt sich insbesondere aus den von den Parteien vorgelegten Anlagen (so z.B. Anlagen B 47 und B 48) und insoweit auch aus der Präambel § 1 Ziff. 1 und 2 der anschließend getroffenen Vereinbarung, in der unter Ziffer 1 ausdrücklich die unterschiedlich bewerteten Positionen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) dargestellt sind.

Soweit die klagende Partei einwendet, dass Gegenstand der Verhandlungen allein der Umfang der Senkung der Erlösbeteiligung der Beklagten zu 2) war, spricht insbesondere das Schreiben von Rechtsanwalt Schacke auf Seiten der Fachverlage an die Beklagtenseite vom 11.06.2007 für umfassendere Verhandlungen. Ausweislich dieses Schreibens gab es „langwierige […], teilweise […] harte […] Verhandlungen […] über Änderungen bzw. Ergänzungen der bilateral […] bestehenden Gesellschaftsverträge […] soweit weiterer […] multilateraler Vereinbarungen zur Gestaltung bzw. Anpassung der Strukturen von Gemeinschaftsunternehmen […].“

Die Beklagte zu 2) ist daher nicht als „Klauselverwenderin“ anzusehen.

Ob die Verhandlungen unter dem Druck drohender Kündigung stattfanden, ist für die AGB-rechtliche Behandlung unerheblich.

Die Verzichtserklärung der klagenden Partei ist auch nicht intransparent, zu weit reichend, unbestimmt oder wegen Unvereinbarkeit mit gesetzlichen Verboten unwirksam.

Ein Transparenz- bzw. Bestimmtheitsmangel besteht nicht. Aus der Erklärung geht klar hervor, dass die klagende Partei – auch für die Zukunft – auf ihr möglicherweise infolge der Entwicklung der Marktverhältnisse gegenüber beiden Beklagten zustehende Ansprüche verzichtet hat. Durch einen formlos möglichen, dualen Erlass- bzw. Verzichtsvertrag i.S.d. § 397 BGB verzichtet der Gläubiger auf einen (etwaigen) schuldrechtlichen Anspruch, wenn die Erklärung – wie im Streitfall – unmissverständlich formuliert ist (vgl. MünchKommBGB/Schlüter, 6. Aufl. 2012, § 397 Rn. 1, 3).

Besondere Zurückhaltung ist zwar geboten bei der Prüfung, ob ein Erlassvertrag vorliegt, wenn es sich um dem Gläubiger unbekannte Ansprüche handelt, allerdings setzt der Wille zum Erlass nicht in jedem Falle Kenntnis der Forderung oder wenigstens der Möglichkeit ihres Bestehens voraus. Es kann auch eine Rechtslage mit dem Willen hingenommen werden, sie als das äußerste Maß von dem Verzichtenden neben dem Verzicht zukommender Vorteile gelten zu lassen, unabhängig davon, ob weitere Rechte möglicherweise für ihn bestehen oder nicht. In aller Regel muss sich der Verzichtende seines Rechts oder zumindest der Möglichkeit eines solchen bewusst sein, und zwar auch dann, wenn sich die Abrede nur darauf richtet, von einem Anspruch gegen den Schuldner keinen Gebrauch zu machen. Ausreichend ist allerdings, dass objektiv ein Erlassvertrag vorliegt und der Erklärende bei pflichtgemäßer Sorgfalt die Deutung als Erlass durch den Erklärungsempfänger hätte erkennen können (MünchKommBGB/Schlüter, a.a.O., Rn. 3 m.w.N.).

An einem Willen der klagenden Partei zum Erlass tatsächlich bestehender oder zumindest potenzieller Forderungen bestehen vorliegend keine Zweifel. Die klagende Partei hatte bereits bei Unterzeichnung der Verzichtserklärung im Jahr 2006 Kenntnis von der Entwicklung des Preises für den Teilnehmerdatenbezug. Nach unwidersprochenem Beklagtenvortrag haben die Verlage mit entsprechender Begründung wie im Rahmen dieses Rechtsstreits bereits im Jahr 2006 versucht, eine Rückzahlung bzw. die Anpassung der Verträge zu erreichen. Dennoch hat die klagende Partei, wohl wissend, dass die unmittelbaren Bezugskosten bei einem Datenerwerb von der (seinerzeit noch) Beklagten zu 1) möglicherweise in keinem Verhältnis zur Erlösbeteiligung der Beklagten zu 2) stehen, auf weitergehende Rechte aus dieser Marktentwicklung als die von Seiten der Beklagten zu 2) angebotene Senkung der Erlösbeteiligung um 4,6 Prozentpunkte verzichtet.

Soweit die klagende Partei einwendet, dass jedenfalls der Verzicht für zukünftige Ansprüche unwirksam sei, ist dies unzutreffend. Denn die Parteien haben ersichtlich eine Regelung für die Zukunft zur Herbeiführung dauerhafter Rechtssicherheit herbeiführen wollen. Die klagende Partei sollte – gerichtet in die Zukunft – einen größeren Erlösanteil erhalten und im Gegenzug auch für die Zukunft auf ihre Ansprüche verzichten.

Die Vereinbarung ist auch nicht aufgrund einer AGB-Kontrolle gegenüber der Beklagten zu 1) unwirksam. Die klagende Partei hatte in der Korrespondenz vor dem Abschluss der Vereinbarung ausdrücklich die Beklagte zu 1) in Anspruch genommen, obwohl ihr Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 2) bestand. Die Parteien wollten daher Rechtssicherheit nicht nur zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) herstellen, sondern eben auch im Verhältnis der klagenden Partei zur Beklagten zu 1). Da sich die Parteien im Ergebnis auf eine Konstruktion durch Anpassung der Gesellschaftsverträge einigten, an denen die Beklagte zu 1) nicht unmittelbar beteiligt war, konnten die Parteien mittels des Verzichts zum Ausdruck bringen, dass die klagende Partei die Ansprüche sowohl gegen die Beklagte zu 1) als auch gegen die Beklagte zu 2) vollumfänglich aufgibt.

c. Soweit § 47b TKG vorsieht, dass von den Vorschriften des betreffenden Teils des TKG – einschließlich § 47 Abs. 4 TKG – nicht zum Nachteil des Teilnehmers abgewichen werden darf, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, ist damit kein gesetzliches Verbot einer Verzichtsvereinbarung zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) verbunden (vgl. zu solchen Verboten MünchKommBGB/Schlüter, aaO, § 397 Rn. 20). Denn § 47 TKG findet auf das Verhältnis zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) keine Anwendung (s.o.).

d. Die Vereinbarung zwischen den Parteien aus dem Jahre 2006 stellt sich auch nicht nach § 138 BGB als sittenwidrig dar. Die Grenze eines rechtmäßig zustande gekommenen Verzichts wäre erst im Fall von dessen Sittenwidrigkeit erreicht (vgl. MünchKommBGB/Schlüter, aaO, Rn. 20 m.w.N.). Von einer solchen ist im Streitfall aber nicht auszugehen.

Nichtig sind gemäß § 138 BGB nur Rechtsgeschäfte, die gegen die guten Sitten verstoßen, insbesondere solche, durch die jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zur Leistung stehen.

Die Vereinbarung der Vertragsparteien zur Erlösreduktion um „nur“ 4,6 Prozentpunkte muss insofern außer Betracht bleiben. Fraglich ist an dieser Stelle allein, ob der von der klagenden Partei erklärte Verzicht unter sittenwidrigem Druck von Seiten der Beklagten zu 2), z.B. auf Grund eines rücksichtslosen Ausnutzens einer starken Marktposition, zustande gekommen ist.

Hiervon ist auf Basis des wechselseitigen Parteivorbringens nicht auszugehen.

Die vereinbarte Erlösbeteiligung der Beklagten zu 2) ist rechtlich nichts anderes als die Festlegung der wechselseitigen Gesellschafterbeiträge und insofern nicht zu beanstanden. Nach Behauptung der klagenden Partei hätte eine ihr ohne die Abgabe der Verzichtserklärung im Jahr 2006 möglicherweise drohende Kündigung der Herausgebergesellschaftsverträge durch die Beklagte zu 2) für sie zu einer Existenzvernichtung führen können, da nahezu der gesamte Teil ihrer Umsätze aus der Herausgabe der Verzeichnisse stamme. Es ist also davon auszugehen, dass die klagende Partei – jedenfalls eigener Einschätzung zufolge – auf eine Kooperation mit der Beklagten zu 2) angewiesen war und aus rein wirtschaftlichen Erwägungen, nämlich um eine weitere Zusammenarbeit mit dieser sicherzustellen, die von der Beklagten zu 2) unstreitig geforderte Verzichtserklärung abgab.

Das Inaussichtstellen einer Vertragskündigung durch die Beklagte zu 2) kann insofern nicht als sittenwidrig angesehen werden. Diese hatte ein legitimes Interesse an einer rechtlichen Absicherung. Es war ihr nicht zuzumuten, das Risiko langwieriger Prozesse mit einer Vielzahl von Fachverlagen auf sich zu nehmen, sondern die Beklagte zu 2) durfte versuchen, und zwar auch unter Ausnutzung ihrer Marktposition, Rechtssicherheit zu erlangen. Dass sie den Forderungen der Verlage nicht vollkommen unaufgeschlossen gegenüberstand, belegen die oben dargestellten Ergänzungsvereinbarungen. Die Verlage einschließlich der klagenden Partei haben, um einer langjährigen, unstreitig auch für sie lukrativen Fortsetzung der Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 2) willen, die angebotene Erlössenkung und den vereinbarten Verzicht akzeptiert. Daran müssen sie sich nunmehr festhalten lassen.

Im Übrigen kann für die Frage, ob die Beteiligung der Beklagten zu 2) unverhältnismäßig hoch ist, nicht nur auf deren Kosten für die Beschaffung der Teilnehmerdaten abgestellt werden, sondern es sind auch die Distributionsleistungen, die Überlassung von Zeichennutzungsrechten durch die jeweilige Zeichen-GbR und der Marketing- und Abstimmungsaufwand der Beklagten zu 2) im Rahmen der jeweiligen MSG einzupreisen, von denen die klagende Partei mitprofitiert. Bei Gesamtbetrachtung handelt es sich daher nicht um eine wucherische Gewinnverteilungsklausel.

e. Soweit die klagende Partei die Auffassung vertritt, dass sie und die Beklagte zu 2) mit Blick auf § 47 TKG i.V.m. § 134 BGB schon nicht dispositionsbefugt waren, ist dies ebenfalls unzutreffend. Die Parteien haben im Wege des Vergleichs eine rechtswirksame Regelung getroffen.

Nach der Rechtsprechung des BGH kann ein Vergleich, jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen, auch über unzulässige Wettbewerbshandlungen geschlossen werden (BGH GRUR 1976, 323 – Thermalquelle). Unzulässig sein sollen hingegen Vergleiche und Abreden, die lediglich im Wege des Formenmissbrauchs für in Wahrheit gewollte marktpolitische Maßnahmen genutzt werden sollen. Ein Vergleich soll aber möglich sein – und den Beteiligten der Weg zu einer gütlichen Einigung nicht von vornherein abgeschnitten werden –, wenn eine aus der Sicht eines objektiven Betrachters bestehende Rechtsunsicherheit beseitigt werden soll und nicht lediglich ein Formenmissbrauch erfolgen soll, denn ein Vergleich, durch den die Ungewissheit darüber, was der Gesetzeslage entspricht, durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird, ist trotz eines Widerspruchs zu zwingendem Recht wirksam, wenn der Vergleichsinhalt den Bereich nicht verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft ist (BGH, Urt. v. 06.12.2011 – II ZR 149/10 Rn. 23 – zitiert nach juris; vgl. auch BGH GRUR 1976, 323, 325 – Thermalquelle).

So lag der Fall hier. Zwischen den Parteien stand im Streit, ob sich die bisherige Vereinbarung der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) vor dem Hintergrund der ergangenen und noch erwarteten Entscheidungen der … als rechtswidrig erweisen würde. Dabei hatte die … die generellen Vergütungssätze der Beklagten zu 1) für unwirksam erklärt, während das BVerwG diese Entscheidung aufgehoben hatte. Es bestand also zwischen den Parteien Unklarheit darüber, wie sich die Rechtslage in Zukunft gestalten würde. Von den Parteien war dabei – so zumindest ist der Vortrag der Parteien zu verstehen – nicht beabsichtigt, einen kartellrechtswidrigen Zustand lediglich in der Form des Vergleich zu Lasten der übrigen Marktteilnehmer aufrecht zu erhalten. Vielmehr wollten sich die Parteien über eine zwischen ihnen bestehende Unsicherheiten einigen, was auch die intensiven Verhandlungen zwischen den Parteien belegen. Gleiches gilt im Übrigen auch hinsichtlich der Dispositionsbefugnis der Beklagten zu 1).

3. Nach den oben dargestellten Grundsätzen besteht auch kein Anspruch auf Anpassung des Vertrages nach § 9 Abs. 4 …-Vertrag.

Die klagende Partei beruft sich insoweit darauf, dass aufgrund der Reduzierung der Datenüberlassungskosten wesentliche Umstände verändert seien. Dies trifft nicht zu.

Denn die entsprechenden Verträge sind zu einem Zeitpunkt verhandelt und mittels der Vereinbarung aus dem Jahre 2006 geändert worden, als zwischen den Parteien eine mögliche Reduktion eben dieser Datenüberlassungskosten im Gespräch stand. Diese Veränderung wollten die Parteien gerade regeln, so dass sie im Sinne des jeweiligen § 9 Abs. 4 der Verträge nicht als „wesentliche Veränderung“ anzusehen sind.

Im Übrigen hat die klagende Partei rechtswirksam auf ihre Ansprüche verzichtet.

4. Die klagende Partei kann sich auch nicht auf den hilfsweise geltend gemachten Anspruch aus einer actio pro socio berufen. Diesbezüglich ist die klagende Partei der Auffassung, dass sich ein solcher Anspruch aufgrund einer gesetzeswidrig überhöhten Erlösbeteiligung der Beklagten zu 2) ergebe. Die Erlösbeteiligung ist aber Gegenstand der zwischen den Parteien getroffenen Regelungen und widerspricht insbesondere nicht § 47 TKG (s.o.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, da die klagende Partei voll unterlegen ist.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Abs. 1 ZPO.

Den Parteien war auf die jeweils nicht nachgelassenen Schriftsätze jeweils vom 19.02.2015 kein weiteres rechtliches Gehör zu gewähren, die jeweiligen Schriftsätze boten auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 2 ZPO. Denn die jeweiligen Schriftsätze enthalten im Wesentlichen rechtliche Ausführungen, aber keinen neuen erheblichen Tatsachenvortrag.

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