LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17.02.2021 – L 6 BA 15/20

LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17.02.2021 – L 6 BA 15/20

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Trier vom 10.03.2020 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird zugelassen.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 18.850,82 € festgesetzt
Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beigeladene zu 1 in seiner Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin aufgrund Beschäftigung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung im Zeitraum vom 01.01.2013 bis 31.08.2014 unterliegt.

Der 1954 geborene Beigeladene zu 1, sein 1972 geborener Sohn D… … G… und der 1934 geborene K… S… gründeten mit notariell beurkundetem Gesellschaftsvertrag vom 02.10.1997 (UR NR. 1565/1997 U) die Klägerin, wobei der Beigeladene zu 1 eine Stammeinlage von 24.500,00 DM, D… … G… von 25.000,00 DM und K… S… von 500,00 DM übernahmen. Nach dem Gesellschaftsvertrag gewähren je 500,00 DM eines Geschäftsanteiles eine Stimme und Beschlüsse sind mit einfacher Mehrheit zu fassen mit Ausnahme von benannten Beschlusspunkten (§ 7 Absätze 8 und 9, § 8). Zu einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführern wurden der Beigeladene zu 1 und D… … G… bestellt.

Mit notarieller Urkunde vom 02.10.1997 (UR NR. 1567/1997 U) schlossen K… S… und der Beigeladene zu 1 einen Geschäftsanteilskauf- und abtretungsvertrag, wonach K… S… seinen zukünftigen Geschäftsanteil von 500,00 DM an den Beigeladenen zu 1 verkaufte. Die Abtretung sollte wirksam werden, sobald die Klägerin im Handelsregister eingetragen ist.

Die Klägerin wurde am 29.01.1998 in das Handelsregister eingetragen und die Gesellschafterliste vom 02.10.1997 wies als Gesellschafter den Beigeladenen zu 1 (24.500,00 DM), D… … G… (25.000,00 DM) und K… S… (500,00 DM) auf. Im Handelsregister wurde die Höhe des Stammkapitals der GmbH von 25.000,00 DM und als Geschäftsführer der Beigeladene zu 1 und D… … G… eingetragen. In notariellen Geschäftsanteilsübergabeverträgen und Vertragsaufhebungs- und Rückübertragungs-Verträgen vom 14.03.2007 und 11.08.2008 gingen der Beigeladene zu 1 und D… … G… davon aus, dass der Beigeladene zu 1 mit einem Anteil von 24.500,00 DM an der Klägerin (auch weiterhin) beteiligt sei.

Mit dem Beigeladenen zu 1 schloss die Klägerin am 10.11.2006 einen Anstellungsvertrag ab dem 01.12.2006 mit folgenden Modalitäten: Der zum Geschäftsführer der Klägerin bestellte Beigeladene zu 1 ist berechtigt und verpflichtet, die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrags und einer etwaigen Geschäftsführungsordnung allein zu vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft allein zu führen. Weisungen der Gesellschafterversammlung sind zu befolgen, soweit Vereinbarungen in diesem Vertrag nicht entgegenstehen. Der Geschäftsführer ist außer an Gesellschafterbeschlüsse an keine sonstigen Weisungen gebunden (§ 1 [2]). Er hat die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns unter Wahrung der Interessen der Gesellschaft zu erfüllen und ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit (§ 1 [3] und [4]). Der Geschäftsführer hat insbesondere, unbeschadet der im Außenverhältnis unbeschränkten Vertretungsbefugnis, vor Abschluss eines der nachstehend genannten Geschäfte die vorherige Einwilligung der Gesellschafterversammlung einzuholen: Veräußerung des Unternehmens im Ganzen oder in einzelnen Teilen, Aufnahme und Aufgabe eines Geschäftszweiges, sowie Geschäfte, die den normalen Geschäftsablauf übersteigen, also Geschäfte und Tätigkeiten “schwerwiegender Art”, die von der Gesellschafterversammlung zu genehmigen sind (§ 1 [5]). Der Geschäftsführer stellt seine gesamte Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft zur Verfügung. Ihm obliegen Leitung und Überwachung des Gesamtunternehmens, unbeschadet gleicher Rechte und Pflichten etwaiger anderer Geschäftsführer (§ 2 [1]). Der Geschäftsführer nimmt die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahr (§ 2 [2]). Der Geschäftsführer hat die notwendigen Anmeldungen zum Handelsregister vorzunehmen. Er hat nach jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligungen unverzüglich eine von ihm unterschriebene Liste der Gesellschafter nach Maßgabe des § 40 Abs. 1 des GmbH-Gesetzes (GmbHG) im Handelsregister einzureichen (§ 2 [5]). Für seine Tätigkeit erhält er eine feste monatliche Tätigkeitsvergütung in Höhe von 6.278,62 € brutto, die jeweils am Monatsletzten auf das vom Geschäftsführer benannte Konto zu überweisen ist (§ 4 [1]), eine zusätzliche Weihnachtsgratifikation, wenn das Dienstverhältnis während eines gesamten Kalenderjahres besteht, ein zusätzliches Urlaubsgeld (§ 4 [2]) und darüber hinaus eine Tantieme in Höhe von 25 % des Steuerbilanzgewinns der Gesellschaft (§ 4 [3]). Ist er an der Ausübung seiner Dienste durch Krankheit oder durch andere unverschuldete Umstände verhindert, so behält er den Anspruch auf seine Bezüge gemäß § 4 Abs. 1 für die Dauer von sechs Monaten nach Eintritt des Verhinderungsfalles (§ 5 [1]) und nach Ablauf von sechs Monaten zahlt die Gesellschaft einen Krankengeldzuschuss für längstens zwölf Monate (§ 5 [2]). Außerdem gewährt die Gesellschaft dem Geschäftsführer einen Zuschuss zur Krankenversicherung in Höhe des Arbeitgeberanteils, wie er bei Krankenversicherungspflicht des Geschäftsführers bestünde, höchstens jedoch in Höhe der Hälfte des Betrages, welcher der Geschäftsführer für seine Krankenversicherung aufzuwenden hat (§ 6 [1]). Trägt der Geschäftsführer im Rahmen seiner ordnungsgemäßen Geschäftsführertätigkeit Kosten und Aufwendungen, werden ihm diese von der Gesellschaft erstattet, sofern die Geschäftsführungs- und Betriebsbedingtheit belegt oder diese offenkundig ist (§ 6 [4]). Weiter besteht ein Anspruch auf Tagesspesen für jeden vollen Einsatztag außerhalb des Dienstortes (§ 6 [5]) und auf Gestellung eines Pkw in einer angemessenen Größenordnung, der auch zur privaten Nutzung zur Verfügung steht (§ 6 [6]). Es besteht Anspruch auf 30 Arbeitstage bezahlten Urlaub im laufenden Geschäftsjahr, wobei es die Entscheidung des Geschäftsführers ist, wann er diesen Urlaub nimmt und wie er ihn auf das Jahr verteilt, wenn und solange dafür gesorgt ist, dass die Belange der Gesellschaft keinen Schaden leiden (§ 10 [1]). Nicht genommener Urlaub ist abzugelten (§ 10 [2] und [3]). Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen (§ 11 [1]). Die Abberufung als Geschäftsführer ist jederzeit zulässig und gilt gleichzeitig als Kündigung des Anstellungsverhältnisses zu dem gemäß Abs. 1 nächstmöglichen Zeitpunkt (sechs Monate zum Jahresende; § 11 [4]). Mit Gesellschafterbeschluss vom 15.02.2007 wurde die Vergütung ab März 2007 bis auf Weiteres um 1.000,00 € reduziert.

Gemäß notarieller Urkunde vom 28.08.2014 hielten der Beigeladene zu 1 und D… … G… in einer Gesellschafterversammlung fest, dass der Beigeladene zu 1 am Stammkapital der Klägerin mit einem Geschäftsanteil von 24.500,00 DM und D… … G… mit Geschäftsanteilen von 25.000,00 DM und 500,00 DM beteiligt seien, vereinbarten die Zusammenlegung der Geschäftsanteile des D… … G… zu einem Geschäftsanteil von 25.500,00 DM und im Rahmen der Umstellung des Stammkapitals auf Euro wurde eine Kapitalerhöhung auf 26.000,00 Euro vereinbart. Außerdem wurde der Gesellschaftsvertrag insoweit geändert, als nunmehr je 50,00 Euro eines Geschäftsanteiles eine Stimme gewähren. Festgehalten wurde, dass der Geschäftsanteil des D… … G… nunmehr 13.260,00 Euro und der Geschäftsanteil des Beigeladenen zu 1 nunmehr 12.740,00 Euro betrage. Weiterhin wurde der Beigeladene zu 1 mit Wirkung zum 31.08.2014 als Geschäftsführer abberufen und eine neue Gesellschafterliste vom 28.08.2014 erstellt. Diese Veränderungen wurden am 09.09.2014 im Handelsregister eingetragen.

In einer notariellen Urkunde aus dem Jahr 2018 hielten der Beigeladene zu 1 und D… … G… in einer Gesellschafterversammlung fest, dass die Gesellschafterliste vom 28.08.2014 nicht den tatsächlichen Beteiligungsverhältnissen entspreche, da auf den Geschäftsanteilskaufvertrag vom 02.10.1997 (UR NR. 1567/1997 U) keine Hinterlegung einer entsprechenden (neuen) Gesellschafterliste beim Handelsregister erfolgt sei. Der Geschäftsanteil von 500,00 DM sei in der Folgezeit versehentlich – auch bei den nachfolgenden Übertragungen – D… … G… zugeordnet worden. Der Beschluss vom 28.08.2014 werde daher geändert und unter Bezugnahme auf den Geschäftsanteilskaufvertrag vom 17.12.2015 (vollständige Übertragung des Anteils des Beigeladenen zu 1 an D… … G… ) sei klarzustellen, dass D… … G… an der Gesellschaft als Alleingesellschafter mit Anteilen von zweimal 13.000,00 Euro beteiligt sei. Nach der Gesellschafterliste vom 17.12.2015 ist nunmehr alleiniger Gesellschafter D… … G… mit Anteilen von 13.260,00 Euro und 12.740,00 Euro.

Die Beklagte führte im Jahr 2017 eine Betriebsprüfung bei der Klägerin für den Zeitraum vom 01.01.2013 bis 31.12.2016 durch. Nach dem für den Beigeladenen zu 1 bei der Klägerin geführten Lohnkonto hat er im Januar und Februar 2013 ein Bruttoentgelt von 5.278,62 Euro und von März 2013 bis August 2014 von monatlich 4.163,00 Euro erhalten.

Nach Anhörung führte die Beklagte mit Bescheid vom 21.08.2017 gegenüber der Klägerin aus, dass der Beigeladene zu 1 seine Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer in der Zeit vom 01.01.2013 bis 31.08.2014 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt habe und stellte Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung fest. Es seien Sozialversicherungsbeträge in Höhe von 18.850,82 Euro zu zahlen. Der Beigeladene zu 1 habe kraft seines Anteils von 49 % am Stammkapital der Gesellschaft keinen maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben können, da Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst würden. Außerdem habe ein gesonderter Arbeitsvertrag bestanden und es sei eine feste Vergütung von 5.278,62 Euro bzw. von 4.163,00 Euro monatlich gezahlt worden. Ein Unternehmerrisiko habe er nicht getragen. Unter Berücksichtigung der für eine selbständige Tätigkeit sprechenden Gesichtspunkte (Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB, Alleinvertretungsberechtigung, fehlendes Direktionsrecht bezüglich Zeit, Ort und Art der Beschäftigung, Anspruch auf eine gewinnabhängige Tantieme) überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.

Im Widerspruchsverfahren machte die Klägerin geltend, dass der Beigeladene zu 1 nicht im Rahmen einer persönlichen Abhängigkeit tätig geworden sei, da er zu jeder Zeit freie Hand und Einfluss auf sämtliche, die Gesellschaft betreffende Entscheidungen gehabt habe. Jede Entscheidung sei zuvor mit ihm abgesprochen worden. Auch habe er zu jedem Zeitpunkt die Arbeitszeit, den Arbeitsort und die Art und Weise der Beschäftigung frei wählen und seinen Urlaub ohne vorherige Genehmigung antreten können. Tatsächlich habe er im streitgegenständlichen Zeitraum über eine Kapitalbeteiligung von 50 % verfügt, da eine Übertragung des einprozentigen Geschäftsanteils von K… S… an D… … G… zu keinem Zeitpunkt erfolgt sei. Die Anteilsübertragung des K… S… an den Beigeladenen zu 1 sei in der Gründungsphase der GmbH erfolgt und zu berücksichtigen. Die Beklagte wies den Widerspruch am 29.10.2018 zurück. Der Anteilskauf sei bezüglich der Kapitalbeteiligung des Beigeladenen zu 1 an der GmbH nicht zu berücksichtigen, da eine entsprechende Gesellschafterliste nicht beim Handelsregister hinterlegt und nur die Gesellschafterliste vom 02.10.1997 existiere, die nach § 16 GmbHG zugrunde zu legen sei.

Mit der am 29.11.2018 beim Sozialgericht Trier (SG) erhobenen Klage hat die Klägerin auf die tatsächliche Kapitalbeteiligung des Beigeladenen zu 1 an der Gesellschaft von 50 % verwiesen. Auf die versäumte Hinterlegung der geänderten Gesellschafterliste beim Handelsregister komme es nicht an. Das SG hat N… … G…, die AOK Rheinland-Pfalz/Saarland, die Pflegekasse bei der AOK Rheinland-Pfalz/Saarland und die Bundesagentur für Arbeit beigeladen sowie im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10.03.2020 D… … G… als Geschäftsführer der Klägerin gehört.

Mit Urteil vom gleichen Tag hat das SG den Bescheid vom 21.08.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.10.2018 aufgehoben. Die Beklagte habe zu Unrecht von der Klägerin Beiträge wegen einer abhängigen Beschäftigung des Beigeladenen zu 1 gefordert. Der Beigeladene zu 1 sei als Gesellschafter-Geschäftsführer mit einem Gesellschaftsanteil von 50 % der Gesellschaftsanteile an der Gesellschaft beteiligt gewesen. Damit habe er nach dem Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit gehabt, ihm nicht genehme Unternehmensentscheidungen zu verhindern und die Rechtsmacht, auf alle Unternehmensentscheidungen Einfluss zu nehmen und sei nicht an Weisungen eines Mehrheitsgesellschafters gebunden oder diesen unterworfen gewesen. Diese gleichberechtigte Rechtsposition der Gesellschafter sei auch so gewollt und in der Ausübung der Unternehmensgeschäfte genauso praktiziert worden. Die im Handelsregister hinterlegte Gesellschafterliste stehe dem nicht entgegen. Dies ergebe sich weder aus § 15 Handelsgesetzbuch (HGB) noch aus § 16 GmbHG. Der Beklagten sei im Rahmen der Betriebsprüfung bekannt geworden, dass der Geschäftsanteil von 500,00 DM an den Beigeladenen zu 1 übertragen worden sei. Da das Handelsregister keine eigene, insbesondere behördliche Entscheidung etwa über die Richtigkeit voraussetze oder beinhalte, könne die Beklagte aus der im Handelsregister zu veröffentlichenden Gesellschafterliste keine Rechtsfolgen für die materielle Rechtslage ableiten. Unabhängig von der Frage, ob § 16 Abs. 1 GmbHG wegen der vor ihrem Inkrafttreten erfolgten Änderungen an den Gesellschaftsanteilen überhaupt Anwendung finden könne, betreffe die Regelung allein das Verhältnis innerhalb der Gesellschaft. Die Eintragung in die Gesellschafterliste lasse aber die materielle Rechtslage im Grundsatz unberührt. Gingen die Gesellschafter wie vorliegend von einer dem materiellen Recht entsprechenden Rechtslage aus, bedürfe es der Vorschrift bereits nicht. Im Falle des Dissenses wäre es dem Beigeladenen zu 1 darüber hinaus jederzeit möglich gewesen, unter Darlegung der wahren Verhältnisse eine der materiellen Rechtslage entsprechende Eintragung herbeizuführen. Auch ein gutgläubiger Erwerb des fehlerhaft zugeordneten Anteils an D… … G… gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG scheide zur Überzeugung der Kammer nach dem persönlichen Eindruck vom Beigeladenen zu 1 in der mündlichen Verhandlung vorliegend vor allem auch deshalb aus, weil der Beigeladene zu 1 den im Handelsregister gesetzten Rechtsschein in keiner Weise veranlasst habe. Er sei sich mit dem anderen Gesellschafter einig gewesen und sei auch von einer entsprechenden Rechtslage ausgegangen, dass beide gleichberechtigt in der Gesellschaft seien.

Gegen das ihr am 17.07.2020 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 04.08.2020 Berufung eingelegt. Sie macht geltend, dass bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung auf die Eintragung im Handelsregister als maßgebenden Zeitpunkt abzustellen sei, unabhängig davon, ob eine entsprechende Regelung (fakultativ) im Rahmen der Satzung (Gesellschaftsvertrag) oder außerhalb der Satzung erfolgt sei. Dies gelte auch für eine Änderung der Gesellschaftsanteile, die ebenfalls zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Trier vom 10.03.2020 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Sie erachtet die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verwaltungsakte sowie der Gerichtsakte verwiesen. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung sowie der Beratung.
Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Die Anfechtungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz – SGG) der Klägerin betreffend den Bescheid der Beklagten vom 21.08.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.10.2018 ist abzuweisen. Die Beklagte hat zu Recht in diesem Bescheid geregelt, dass der Beigeladene zu 1 im Zeitraum vom 01.01.2013 bis 31.08.2014 der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag und dass von der Klägerin Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 18.850,82 Euro zu zahlen sind. Das SG hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.

Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch – SGB VI) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch – SGB III). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Danach ist Beschäftigung “die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis” (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur “funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess” verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft, die frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 30.04.2013 – B 12 KR 19/11 R, juris Rn. 13).

Ob eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung gerechtfertigt ist, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung des Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgebend ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (BSG a.a.O. Rn. 14). Grundsätzlich geht die gelebte Praxis der formellen Vereinbarung vor (BSG, Urteil vom 04.06.2019 – B 12 R 2/18 R, juris Rn. 20).

Diese Maßstäbe gelten grundsätzlich auch für den Beigeladenen zu 1 als Geschäftsführer der klagenden GmbH. Ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, richtet sich bei dem Geschäftsführer einer GmbH aber in erster Linie danach, ob er nach der ihm zukommenden, sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmacht ihm nicht genehme Weisungen verhindern oder Beschlüsse beeinflussen kann, die sein Anstellungsverhältnis betreffen. Ist – wie hier – ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenen Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig, sondern muss, um nicht als abhängig beschäftigt angesehen zu werden, über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der mehr als 50 v.H. der Anteile am Stammkapital hält. Ein Geschäftsführer, der nicht über diese Kapitalbeteiligung verfügt und damit als Mehrheitsgesellschafter ausscheidet, ist dagegen grundsätzlich abhängig beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn er exakt 50 v.H. der Anteile am Stammkapital hält oder ihm bei einer geringeren Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende, die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist. Denn der selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer muss eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen haben und zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können. Demgegenüber ist eine auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln (vgl. BSG, Urteil vom 07.07.2020 – B 12 R 17/18 R, juris Rn. 16f.).

Ausgehend von diesen Maßstäben enthielt der Anstellungsvertrag des Beigeladenen zu 1 mit der Klägerin typische Merkmale für eine abhängige Beschäftigung. Der Beigeladene zu 1 unterlag den Weisungen der Gesellschafterversammlung und den dort ergangenen Gesellschafterbeschlüssen, hatte seine gesamte Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft als Geschäftsführer zur Verfügung zu stellen, ihm oblag die Leitung und Überwachung des Gesamtunternehmens und er nahm die Rechten und Pflichten als Arbeitgeber im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahr. Er bezog ein festes Monatsgehalt, hatte Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen je Geschäftsjahr sowie auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von sechs Monaten nach Eintritt des Verhinderungsfalles. Zusätzlich hatte er Anspruch auf die Gestellung eines Pkw und auf Ersatz seiner im Rahmen der ordnungsgemäßen Geschäftsführertätigkeit entstandenen Kosten und Aufwendungen sowie auf Tagesspesen bei Einsätzen außerhalb des Dienstortes. Dies entsprach auch den tatsächlichen Verhältnissen im hier streitigen Zeitraum. Dass er eine gewinnabhängige Tantieme erhielt, deutet zwar darauf hin, dass er am wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin ein Eigeninteresse hat, dieses ist aber nicht allein entscheidend (vgl. BSG, Urteil vom 19.09.2019 – B 12 R 25/18 R, juris Rn. 17). Dass dem Beigeladenen zu 1 hinsichtlich Zeit, Ort und Art seiner Tätigkeit (vgl. die Angaben im Feststellungsbogen vom 08.06.2017) Freiräume gelassen wurden, ändert an der Annahme einer Beschäftigung nichts. Fachliche Freiräume sowie eine freie Arbeitszeitgestaltung und die Wahl des Ortes der Tätigkeit sind für viele Beschäftigte gegeben, die – wie der Beigeladene zu 1 – höhere Dienste leisten und von denen erwartet wird, dass sie ihre Aufgaben im Rahmen funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess erfüllen (vgl. BSG, Urteil vom 07.07.2020 – B 12 R 17/18 R, juris Rn. 20). Auch wenn dem Beigeladenen zu 1 im hier streitigen Zeitraum tatsächlich “freie Hand” in der Leitung der Geschicke der Klägerin gelassen worden ist, bzw. wenn beide Geschäftsführer die Geschäftsführung in verschiedene Ressorts aufgeteilt hätten und die Geschäfte gleichberechtigt geführt haben (Angaben im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG am 10.03.2020), würde dies am Vorliegen einer Beschäftigung nichts ändern. Eine sogenannte “Kopf und Seele”-Rechtsprechung, wonach der Geschäftsführer einer Familiengesellschaft selbstständig tätig ist, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber – hier wie ein Mitinhaber – die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führt, ohne dass ihn die Gesellschafter daran hindern, besteht nicht (vgl. BSG, Urteil vom 08.07.2020 – B 12 R 2/19 R juris Rn. 17).

An dem Vorhandensein eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses des Beigeladenen zu 1 zu der Klägerin ändert auch der Umfang seiner Kapitalbeteiligung an der Klägerin nichts. Bei der Errichtung der Klägerin verfügte der Beigeladene zu 1 über eine Kapitalbeteiligung von 49 %. Dies entsprach der Gründergesellschafterliste, die nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG (in der bis zum 31.12.1998 geltenden Fassung) der Anmeldung beizufügen war. Die mit notarieller Urkunde vom 02.10.1997 vorgenommene Übertragung des Gesellschaftsanteils von K… S… an den Beigeladenen zu 1 führt auch für den hier streitigen Zeitraum zu keinem anderen Ergebnis.

Die Abtretung des Gesellschaftsanteils von dem Gesellschafter K… S… an den Beigeladenen zu 1 als weiteren Gesellschafter war nach § 5 [1] Satz 2 des Gesellschaftsvertrages auch ohne Genehmigung des dritten Gesellschafters möglich. Eine Beschränkung der Übertragbarkeit des Geschäftsanteils nach § 15 Abs. 5 GmbHG (Vinkulierung) war nicht gegeben. Nach dem Wortlaut der notariellen Vereinbarung vom 02.10.1997 sollte nicht der vor der Eintragung der GmbH nicht übertragbare Geschäftsanteil, sondern die Übertragung des künftigen Geschäftsanteils erfolgen, die aber erst mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister – hier am 29.01.1998 – wirksam wurde (vgl. Bundesgerichtshof [BGH], Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 409/02, juris Rn. 8). Es lag damit keine Änderung im Mitgliederbestand der Klägerin vor deren Eintragung in das Handelsregister vor, die ihrerseits in das Handelsregister einzutragen gewesen wären. Für die aufschiebend bedingte Übertragung des zukünftigen Geschäftsanteils nach Entstehung der Gesellschaft galt der Grundsatz der freien Veräußerlichkeit der Geschäftsanteile nach § 15 GmbHG. Die Abtretungsvereinbarung in der notariellen Urkunde vom 02.10.1997 (UR NR. 1567/1997 U) als Änderung der dinglichen Zuordnung des Geschäftsanteils unterlag keinen rechtlichen oder tatsächlichen Mängeln und wurde in der notwendigen notariellen Form (§ 15 Abs. 3 GmbHG) vorgenommen. Damit ist der Geschäftsanteil des K… S… am 29.01.1998 auf den Beigeladenen zu 1 übergegangen.

Da jedoch keine Änderung des Gesellschaftsvertrages gegeben war – die Höhe des Stammkapitals wurde nicht geändert, sondern lediglich die Aufteilung auf einzelne Gesellschafter – war diese Veränderung nicht zur Eintragung in das Handelsregister gemäß § 54 Abs. 1 GmbHG anzumelden. Es musste lediglich der Notar gem. § 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG die Abtretung dem Registergericht am Sitz der Gesellschaft anzeigen, wobei er sogar die Personalien des Abtretenden und des Abtretungsempfängers nicht anzugeben hatte (vgl. Oberlandesgericht Schleswig, Beschluss vom 26.01.2005 – 2 W 289/04, juris Rn. 5). Auch bestand nach dem damals geltenden GmbHG bis zur Neufassung zum 01.11.2008 durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) keine Pflicht zur Einreichung einer neuen geänderten Gesellschafterliste zum Handelsregister. Obwohl der Beigeladene zu 1 damit materiell-rechtlich zu 50 v.H. an der Klägerin beteiligt war, verhalf ihm dies ausnahmsweise in der vorliegenden Fallgestaltung zur Überzeugung des Senats nicht zu der Rechtsmacht, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung maßgebend die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Bis zum Ende des hier streitigen Zeitraums wurde nämlich keine neue geänderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht, sondern erstmals am 09.09.2014 eine neue (allerdings ebenfalls falsche) Gesellschafterliste. Maßgebend bleibt nämlich die Gesellschafterliste vom 02.10.1997 zur Gewährleistung der Sicherheit im Rechtsverkehr nach der hierfür maßgebenden Vorschrift des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG (in der ab 01.11.2008 geltenden Fassung durch das MoMiG).

Nach dieser Vorschrift gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommen Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist. Greift diese unwiderlegbare Vermutung bzw. Fiktion (vgl. zur dogmatischen Erfassung: Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 20. Aufl. 2020, § 16 Rn. 35), stehen dem als Inhaber eines Geschäftsanteils in die Gesellschafterliste Eingetragenen sämtliche Mitgliedschaftsrechte, auch das Stimmrecht sowie das Recht auf Ladung zur und Teilnahme an der Gesellschafterversammlung sowie auf Beteiligung an einem Umlaufbeschlussverfahren zu, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung ankommt. Die Legitimationswirkung dieser Vorschrift greift nicht nur bei der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte, sondern der in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste eingetragene Inhaber eines Geschäftsanteils darf auch für mitgliedschaftliche Pflichten herangezogen werden (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.2020 – II ZR 211/19, juris Rn.14 f; Urteil vom 20.11.2018 – II ZR 12/17, juris Rn. 23; Urteil vom 02.07.2019 – II ZR 406/17, juris Rn. 35). Materielle und formale Gesellschafterstellung können (hierdurch) entkoppelt sein. Der materiell Berechtigte, aber nicht mehr in der Gesellschafterliste Aufgeführte ist zwar in der Ausübung seiner Rechte gegenüber der Gesellschaft gehindert, verliert aber nicht seine materiell-rechtliche Gesellschafterstellung. Die materiell-rechtliche Gesellschafterstellung ist unabhängig von der Eintragung in der Gesellschafterliste (BGH, Urteil vom 10.11.2020 a.a.O. Rn. 17). Vorliegend standen damit dem nicht mehr materiell-berechtigten K… S… sämtliche Mitgliedschaftsrechte betr. die Klägerin weiterhin zu.

Die Vermutung bzw. Fiktion der Gesellschafterstellung in § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG schafft eine klare Zäsur, nach der sich die Rechte und Pflichten zwischen einer GmbH einerseits und dem Veräußerer sowie Erwerber des Gesellschaftsanteils andererseits bestimmen. Durch sie werden sowohl die Gesellschaft selbst vor einer Unsicherheit über die Person eines neuen Gesellschafters als auch die Gesellschafter geschützt. Nur in einer in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste Eingetragene können Gesellschafterrechte wahrnehmen und haften für fällige Gesellschafterpflichten. Deren Rechtshandlungen muss ein zwar materiell berechtigter aber noch nicht eingetragener Gesellschafter gegen sich gelten lassen. Durch die zum Handelsregister eingereichte und dort für jedermann verfügbare Gesellschafterliste soll der Gesellschafterbestand für alle an der Unternehmenstätigkeit der GmbH Beteiligten sowie die Öffentlichkeit transparenter werden (BSG, Urteil vom 10.12.2019 – B 12 KR 9/18 R, juris Rn. 26; Urteil vom 12.05.2020 – B 12 R 11/19 R, juris Rn. 22 ff; Urteil vom 08.07.2020 – B 12 R 2/19 R, juris Rn. 15). Das Registergericht darf prüfen, ob die Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht und darf bei Beanstandungen die Entgegennahme verweigern. Dieses formale Prüfungsrecht umfasst die Prüfung, ob Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eingetreten sind und ob die geänderten Eintragungen in der eingereichten Gesellschafterliste von dem Geschäftsführer (§ 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) oder dem Notar stammen, der an den Veränderungen mitgewirkt hat (§ 40 Abs. 2 Satz 1 und 2 GmbHG; vgl. BGH, Beschluss vom 24.02.2015 – II ZB 17/14, juris Rn. 7).

Hinsichtlich der Vermutung bzw. Fiktion der Gesellschafterstellung bedeutet dies auch für den streitigen Zeitraum im Hinblick auf die Klägerin, dass der Beigeladene zu 1 nur zu 49 % an der Gesellschaft beteiligt ist (Gesellschafterliste vom 02.10.1997), obwohl die Vorschrift des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG in der hier maßgebenden Fassung erst mit Wirkung zum 01.11.2008 in Kraft getreten ist.

§ 16 Abs. 1 GmbHG in der bis zum 31.10.2008 geltenden Fassung hatte die sogenannte relative Gesellschafterstellung (Verhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft) an die Anmeldung des Erwerbs bei der Gesellschaft geknüpft. Der Gesellschafterliste kam keine Rechtsscheinwirkung zu (Heidinger in Münchener Kommentar GmbHG, 3. Aufl. 2018, § 16 Rn. 29, 109). Nach der durch das MoMiG ab 01.11.2008 geltenden neuen Fassung des § 16 Abs. 1 ist die Gesellschafterliste neben der Satzung zum wichtigsten GmbH-Dokument geworden, da im Verhältnis zur GmbH seitdem grundsätzlich nur noch die Person als Gesellschafter gilt, welche in die beim Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste eingetragen ist. Die Gesellschafterliste selbst wird nicht in das Handelsregister eingetragen, sie ist (über www.handelsregister.de) online zugänglich und zwar auch in ihrer historischen Entwicklung seit 2007 (vgl. Bayer a.a.O. § 40 Rn. 1, 64ff.). Einer korrekten Gesellschafterliste kommt hohe praktische Bedeutung zu, da bei jeder Beschlussfassung, zu der die relativen Gesellschafter nicht alle geladen sind, die Nichtigkeit droht. Auf die materiell-rechtliche Situation kommt es nicht an, was z.B. die Auszahlung von Dividenden, insbesondere aber auch die Ausübung des Stimmrechts betrifft (vgl. Bayer a.a.O. § 16 Rn. 40; Heidinger a.a.O. Rn. 108). Der Gesellschafterbestand soll für alle Beteiligten, insbesondere auch für die Öffentlichkeit, transparenter werden und neben ihrem bisherigen Hauptzweck (Gläubigerschutz) hat die Gesellschafterliste als weitere Funktionen übernommen, dass sie erstens diejenigen gegenüber der Gesellschaft legitimiert, die zur Wahrnehmung der Gesellschafterrechte berechtigt sind (§ 16 Abs. 1 GmbHG), zweitens diejenigen bestimmt, die für rückständige Leistungen gegenüber der Gesellschaft haften (§ 16 Abs. 2 GmbHG) und drittens auch als Rechtsscheinträger für den in § 16 Abs. 3 GmbHG geregelten Gutglaubenserwerb fungiert (vgl. Reymann, BB 2009, 506; Bayer a.a.O. § 40 Rn. 3). Eine Übergangsregelung betreffend § 16 GmbHG für die Einreichung von (aktualisierten) Gesellschafterlisten enthält das MoMiG nicht.

Da die Gesellschafterliste im Gegensatz zur früheren Rechtslage nicht nur die Gesellschaft und die anderen Gesellschafter, sondern auch den Rechts- und Wirtschaftsverkehr schützt, spricht der Gesetzeszweck der Transparenz und das Kriterium der Rechtssicherheit für die Anwendung des strengen Listenmodells in allen Fällen auf die existierenden (auch alten, gegebenenfalls falschen) Listen. Bei unrichtigen alten Gesellschafterlisten erfolgen zwar zwangsläufig Eingriffe in die Rechtsposition nach § 16 Abs. 1 GmbHG des angemeldeten, aber nicht in der Liste eingetragenen Gesellschafters, jedoch handelt es sich nicht um eine grundgesetzlich verbotene echte Rückwirkung (vgl. Heidinger a.a.O. Rn. 115, 123 ff; Bayer a.a.O. § 16 Rn. 107 ff; Seibt in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2020, 2021, 11. Aufl. 2014, 2015, § 16 Rn 108; offengelassen von BGH, Urteil vom 18.09.2018 – II ZR 312/16, juris Rn. 25 ff [auch zur Gegenauffassung]). Der Senat schließt sich der Rechtsauffassung an, dass der bis zum 31.10.2008 zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste ungeachtet der materiellen Richtigkeit bis zum Einreichung einer neuen geänderten Liste die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG zukommt, da nur die strenge Anwendung des neuen Listensystems die gesetzgeberischen Ziele verwirklichen und Rechtsunsicherheit vermeiden kann.

Damit galt im vorliegenden Fall der Beigeladene zu 1 im hier streitigen Zeitraum lediglich als Minderheitsgesellschafter mit einem Anteil von 49 %. Er hatte damit nicht die Rechtsmacht, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Dies korrespondiert damit, dass die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG zugunsten wie zulasten des in der Gesellschafterliste Eingetragenen gilt, alle mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten in der Gesellschaft umfasst (vgl. Bayer a.a.O. § 16 Rn. 36), auch gegenüber Dritten gilt und die Stimmabgabe durch den materiell Berechtigten, aber nicht in der Liste eingetragenen Gesellschafter einen Anfechtungsgrund darstellt (vgl. Bayer a.a.O. § 16 Rn. 30). Ein gutgläubiger Erwerb des Geschäftsanteils des K… S… durch D… … G… – wie vom SG erörtert – nach § 16 Abs. 3 GmbHG scheidet von vornherein aus, da bereits kein Rechtsgeschäft vorliegt. Hinsichtlich der bei dem Beigeladenen zu 1 fehlenden Rechtsmacht kommt hinzu, dass er selbst während des hier streitigen Zeitraums – wie aus den notariellen Urkunden vom 28.08.2014 und im Jahr 2018 hervorgeht – davon ausging, dass er nach wie vor nur mit einem Geschäftsanteil von 24.500,00 DM (49 %) an der Klägerin beteiligt war. Diese Vorstellung beruhte zwar auf einem Irrtum, da sie dem Geschäftsanteilskauf- und Abtretungsvertrag (notarielle Urkunde vom 02.10.1997 – UR NR 1567/1997 U) widersprach. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft, die auch auf den Fall einer Abtretung des Gesellschaftsanteils Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.1988 – II ZR 140/87, juris Rn. 15) und dazu führen könnten, dass ein Mangel des Gesellschaftsvertrages nicht zur Nichtigkeit führt, können vorliegend nicht entsprechend angewendet werden, da es jedenfalls am Vollzug der Übertragung des Anteils (Änderung der Gesellschafterliste) auf den Beigeladenen zu 1 fehlt. Offenbleiben kann, ob sich der Beigeladene zu 1 nach allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben gegenüber der Beklagten darauf berufen dürfte, dass er materiell-rechtlich zu 50 % an der Klägerin beteiligt war, nachdem er als Geschäftsführer die richtige Gesellschafterliste beim Handelsregister nicht eingereicht hatte (vgl. auch § 2 [5] des Anstellungsvertrags), ihm der wirkliche Umfang seiner Beteiligung an der Klägerin nicht (mehr) bewusst war und er damit widersprüchlich handeln würde.

Insgesamt hat der Beigeladene zu 1 seine Tätigkeit im streitigen Zeitraum für die Klägerin nach Würdigung aller Umstände zur Überzeugung des Senats im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt und unterlag der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Hinsichtlich der Höhe der Beitragsforderung sind Einwände nicht geltend gemacht und Fehler auch nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung. Den Beigeladenen, die keine Anträge gestellt haben, sind Kosten nicht aufzuerlegen. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).

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