OLG Brandenburg 7 U 61/20

OLG Brandenburg 7 U 61/20 – Insolvenzverwalter GmbH – Darlehen – Verkaufserlösbeteiligung und  Investitionsvorbehalt

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten zu 1 wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 23. März 2020 abgeändert:

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger 185.600,05 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom 28. April 2014 bis zum 4. April 2017 und seit dem 1. Februar 2018 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufungen der Beklagten zu 1 und des Klägers werdenzurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das angefochtene und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Jeder Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe OLG Brandenburg 7 U 61/20

I.

Der Kläger ist der Insolvenzverwalter einer GmbH, die es sich zum Geschäft gemacht hatte, Gewerbeimmobilien auf Kredit zu erwerben, um aus den Mieteinnahmen die Darlehen zurückzuzahlen und Gewinn zu erzielen.

Dazu gewährte ihr die Beklagte zu 1, eine Bank, von September bis November 2003 und im Oktober 2009 mehrere Darlehen.

Diese Darlehen wurden nicht nur mit Grundschulden gesichert, sondern die Insolvenzschuldnerin verpflichtete sich zu zahlreichen weiteren Maßnahmen, die der Beklagten zu 1 die Aussicht auf eine vertragsgemäße Rückzahlung sichern und einen Ausgleich für ein hohes Kreditrisiko schaffen sollten:

Die Beklagte zu 1 hatte Anspruch auf ein zusätzliches Entgelt von 10.000 Euro jährlich für ihre Kontrollmaßnahmen; sie hatte Anspruch auf 20 Prozent des Teils eines Verkaufserlöses, der den zu gegebener Zeit noch offenen Darlehensbetrag überstieg; die Insolvenzschuldnerin musste Gewinne thesaurieren und durfte keine Geschäftsführergehälter zahlen; Mietforderungen (Bl. 231 ff. elAkte) und Steuererstattungsansprüche wurden an die Beklagte zu 1 abgetreten; ihr wurden Kontoguthaben verpfändet; die Zahlung auf bestimmte, zugleich verpfändete Reserve- und Rücklagekonten musste die Insolvenzschuldnerin der Beklagten zu 1 nachweisen; Jahresabschlüsse mussten ihr vorgelegt werden; Geschäften der Insolvenzschuldnerin mit einem Volumen ab 25.000 Euro musste die Beklagte zu 1 zustimmen.

Das zusätzliche Entgelt, die Verkaufserlösbeteiligung und der Investitionsvorbehalt endeten mit einer Vertragsänderung im November 2006 (Bl. 446 ff. elAkte).

Für die Verwaltung der Grundstücke, einschließlich des Einzugs der Mieten, schlug die Beklagte zu 1 die Beklagte zu 2 vor. Im Juni 2011 wurden Vertragsentwürfe gewechselt. Ab 1. Juli 2011 gingen Mietzahlungen auf einem Konto der Beklagten zu 2 ein, von dem wiederum Abbuchungen auf die Darlehenskonten der Insolvenzschuldnerin bei der Beklagten zu 1 vorgenommen wurden.

Dazu hatte die Insolvenzschuldnerin angewiesen.

Die Beklagte zu 2 erklärte, ihre Verwaltertätigkeit zum 15. Dezember 2011 zu beenden. Zahlungen und Abbuchungen erfolgten weiterhin über ihr Konto.

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Im Juli 2012 kündigte die Beklagte zu 1 die Darlehen. Die von der Beklagten zu 1 beantragte Zwangsverwaltung der Grundstücke begann am 15. Dezember 2012.

Auf den am 5. Juli 2013 gestellten Eigenantrag wurde am 28. April 2014 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Die Beklagte zu 1 bezifferte ihre Forderungen auf 3.854.218,02 Euro zuzüglich Verzugszinsen von 162.161,98 Euro und einer Vorfälligkeitsentschädigung von 569.118,80 Euro. Nach freihändiger Veräußerung einiger Grundstücke wurden nach Abzug einer Massebeteiligung Erlöse an die Beklagte zu 1 ausgekehrt. Danach bezifferte die Beklagte zu 1 ihre Restforderung auf 2.300.114,47 Euro.

Der Kläger hat behauptet, die Insolvenzschuldnerin sei spätestens seit Februar 2010 zahlungsunfähig gewesen. Überschuldet gewesen sei sie von Anfang an.

Anhand von Buchungsjournalen hat der Kläger 242.874,26 Euro von den Beklagten als Gesamtschulder verlangt, die zwischen dem 29. Juni 2011 und dem 13. Juli 2012 in Kenntnis von Zahlungsunfähigkeit und Gläubigerbenachteiligungsabsicht aus den Mieteinnahmen der Insolvenzschuldnerin vom Konto der Beklagten zu 2 auf die Darlehenskonten gezahlt wurden.

Er hat gemeint, die Beklagte zu 2 habe der Insolvenzschuldnerin als Treuhänderin und Erfüllungsgehilfin gedient.

Der Kläger hat die Feststellung beantragt, die Beklagten hätten weitere Beträge an ihn zu zahlen, die die Beklagte zu 2 für Rechnung der Insolvenzschuldnerin von Juli 2011 bis April 2014 an die Beklagte zu 1 gezahlt habe, die er aber nicht näher darlegen könne, weil die Beklagten ihm die dazu nötigen Geschäftsunterlagen vorenthalten hätten.

Der Kläger hat von der Beklagten zu 1 weitere 2.285.184,33 Euro verlangt. Diese Erlöse aus der Verwertung von Grundpfandrechten stünden ihm zu, weil die Sicherungen anfechtbar seien. Die mit der Beklagten zu 1 getroffenen Vereinbarungen hätten einer atypisch stillen Gesellschaft gleichgestanden.

Die im Insolvenzverfahren getroffene Verwertungsvereinbarung habe die Anfechtbarkeit nicht ausgeschlossen. Weitere Grundschulden habe die Beklagte zu 1 ihm abzutreten. Die Beklagte zu 2 schulde Rechnungslegung über die Ergebnisse der Verwaltertätigkeit in den Jahren 2011 bis 2014.

Beide Beklagte haben die Angaben des Klägers zur Zahlungsunfähigkeit und ihre Kenntnis bestritten. Die Beklagte zu 1 hat zudem gemeint, Gläubiger seien nicht benachteiligt worden.

Sie habe die Grundschulden außerhalb anfechtungsrelevanter Zeiträume erworben und sei auf Grund der betriebenen Zwangsverwaltung absonderungsberechtigt; andere, ungesicherte Gläubiger habe es nicht gegeben. Von den Zahlungen, die der Kläger zurückfordere, habe sie sechs mit Datum und Betrag näher bezeichnete (Bl. 281 elAkte) mit einem Gesamtbetrag von 14.341,30 Euro nicht erhalten.

Die Beklagte zu 2 hat eingewandt, sie habe nichts erlangt. Die über ihre Konten abgewickelten Zahlungen seien auf Verbindlichkeiten bei der Beklagten zu 1 und auf Grund deren Pfändungen erfolgt.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht allein einen gegen die Beklagte zu 1 bestehenden Anspruch in Höhe von 193.927,77 Euro zugesprochen und die Klage im übrigen abgewiesen. Der zugesprochene Anspruch beruhe auf § 133 I InsO. Anfechtbar sei die im Juli 2011 erteilte Anweisung der Insolvenzschuldnerin an die Beklagte zu 1, die Darlehensraten vom Mieteingangskonto der Beklagten zu 2 einzuziehen.

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Die Abkürzung des Zahlungsweges, der nun von der Treuhänderin, der Beklagten zu 2, direkt zur Gläubigerin, der Beklagten zu 1, geführt habe, habe die betreffenden Mittel den anderen Gläubigern der Insolvenzschuldnerin entzogen.

Das Landgericht hat die Insolvenzschuldnerin für seit dem 31. Oktober 2011 zahlungsunfähig gehalten. Nach Zahlungsstockungen, gleichbleibenden Rückständen und deren Rückführung seien ab Oktober 2011 nur noch zu geringe, nicht mehr einzelnen Forderungen zugeordnete Zahlungen an die Beklagte zu 1 geleistet worden.

Die Beklagte zu 1 sei aber allein wegen vorsätzlicher Benachteiligung verpflichtet. Ihre Darlehen stünden hingegen nicht einem Gesellschafterdarlehen gleich. Jedenfalls Nachtragsvereinbarungen, mit denen die zunächst vereinbarten Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten der Beklagten zu 1 aufgehoben worden seien, hätten ihre etwaigen gesesellschafterähnlichen Mitwirkungsrechte beseitigt.

Daran scheitere auch ein Anspruch auf Übertragung der Grundschulden.

Die Beklagte zu 2 habe nichts erlangt, weil sie zugleich mit den Zahlungen der so angewiesenen Mieter einen Herausgabeanspruch gegenüber der Insolvenzschuldnerin habe erfüllen müssen.

Der Kläger habe nicht dargelegt, was für weitere Rückzahlungsansprüche sprechen könnte, auf die er den Feststellungsantrag bezogen habe. Ein Auskunftsanspruch, der sich auf die Geschäftsführung der Beklagten zu 2 bis Dezember 2011 beziehe, sei jedenfalls verjährt.

Danach habe nicht die Beklagte zu 2, sondern ihr Geschäftsführer persönlich die Verwaltung der Grundstücke der Insolvenzschuldnerin übernommen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird im Übrigen verwiesen (Bl. 681 ff. elAkte).

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung alle Ansprüche weiter. Den Rollenwechsel zwischen Kreditgeber und Gesellschafter habe das Landgericht zu formal und im Ergebnis unzureichend beurteilt. Die Beklagte zu 1 habe mit der Überschussbeteiligung nur auf wertlose Teile ihrer Rechte verzichtet, die gesellschaftergleiche Stellung und die Finanzierungsverantwortung aber behalten, inbesondere das Pfandrecht an den Anteilen der Insolvenzschuldnerin.

Ein zutreffendes Verständnis der nach dem angefochtenen Urteil ergangenen Entscheidung BGHZ 226, 125 stütze seine Position: Die Gewinnbeteiligung habe die Beklagte zu 1 sogar besser gestellt als einen Gesellschafter, weil ihr ein Vorabgewinn zugestanden habe.

Mit der Ansparverpflichtung auf Rücklage- und Reservekonten, dem Investitionsvorbehalt und dem über das Vergütungsverbot faktisch bewirkten Verbot, die Geschäftsführer auszutauschen, habe sich die Beklagte zu 1 Befugnisse verschafft, die typischerweise nur den Gesellschaftern zustehen könnten.

Der Kläger verweist auf die Vereinbarung mit einem anderen Darlehensnehmer der Beklagten zu 1, die ihm in einem anderen Rechtsstreit bekanntgeworden sei (Bl. 281 f.). Da die Beklagte zu 1 die hier, mit der von dem Kläger vertretenen Insolvenzschuldnerin geschlossene Vereinbarung nicht vorlege, müsse vermutet werden, dass sie identisch sei. Die Verpflichtung, „Liquiditätsüberschüsse“ einem „Kapitaldienstreservekonto“ zuzuführen, sei eine Gewinnbeteiligung der Beklagten zu 1, die für eine gesellschafterähnliche Stellung spreche.

Die Vertragsänderungen vom November 2006 hätten diese Bindungen sogar verschärft, indem der Insolvenzschuldnerin nun auch verboten worden sei, woanders als bei der Beklagten zu 1 Darlehen aufzunehmen.

Der Kläger hält die Insolvenzschuldnerin für von Anfang an bilanziell überschuldet und für seit Februar 2010 zahlungsunfähig. Das ergebe sich aus seiner Gegenüberstellung der Aktiva und Passiva I und II, die die Beklagten unzureichend bestritten hätten. Die Beklagte zu 2 sei ihm verpflichtet, weil sie als Treuhänderin im Auftrag der Insolvenzschuldnerin die Mieten vereinnahmt und an die Beklagte zu 1 gezahlt habe.

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Den Zulässigkeitseinwendungen der Beklagten zu 2 hält der Kläger entgegen, die Anfechtung führe zum Wiederaufleben der betreffenden Forderung, und zudem seien Masseverbindlichkeiten zu decken. Selbst eine Deckung berührte weder die Zulässigkeit noch die Begründetheit einer Anfechtungsklage.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu 2 unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 23.03.2020 zu 13 O 2/18 zu verurteilen, an ihn in Gesamtschuld mit der Beklagten zu 1 242.874,26 Euro, die Beklagte zu 1 in Gesamtschuld mit der Beklagten zu 2 zu verurteilen, an ihn darin enthaltene weitere 48.946,49 Euro zu zahlen, jeweils nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom 28.4.2014 bis zum 4.7.2017 sowie seit dem 1.2.2018,

jeweils unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 23.03.2020 zu 13 O 2/18

gegen die Beklagten zu 1 und 2 festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch dem Kläger alle weiteren Beträge schulden, die die Beklagte zu 2 für Rechnung der Objektgesellschaft R… GmbH vom 01.07.2011 bis zum 28.04.2014 an die Beklagte zu 1 zahlte und die nicht im Tenor zu 1 enthalten sind,

die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an ihn 2.881.497,26 Euro nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom 28.04.2014 bis zum 04.04.2017 sowie seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

die Beklagte zu 1 zu verurteilen, die zu ihren Gunsten auf den Grundbuchblättern (1), (2) bis (3) des Grundbuchs von L… eingetragenen Grundschulden an die Objektgesellschaft R… GmbH, hilfsweise an den Kläger als Insolvenzverwalter, abzutreten und die Eintragung der Objektgesellschaft R… GmbH als Inhaberin der Grundschuld zu bewilligen,

die Beklagte zu 2 zu verurteilen, die Jahresabrechnungen 2011 bis 2014 für im Eigentum der Objektgesellschaft R… stehenden Grundstücks einschließlich der Belege über Einnahmen und Ausgaben sowie die Kontoauszüge für die Rechnung der Objektgesellschaft R… GmbH im Namen der Beklagten zu 2 geführten Bankkonten dem Kläger zu erteilen.

Die Beklagte zu 1 beantragt mit ihrer Berufung,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 23.03.2020 (Az: 13 O 2/18) teilweise abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als sie zur Zahlung von mehr als 179.586,47 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom 28.04.2014 bis zum 04.04.2017 sowie seit dem 01.02.2018 verurteilt wurde,

und mit ihrer Anschließung an die Berufung des Klägers beantragt sie,

die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Parteien beantragen,

die jeweils gegen sie gerichteten Berufungen zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1 verweist darauf, schon in erster Instanz bestritten zu haben, die auf ihre Darlehensforderungen geleisteten Zahlungen seien in den Anlage K 14 und K 15 (Bl. 191 ff. elAkte) zutreffend wiedergegeben.

Von den näher bezeichneten (Bl. 18) sechs Zahlungen in einer Gesamthöhe von 14.341,30 Euro, deren Erhalt sie in erster Instanz bestritten habe, habe sie zwei Zahlungen von 713,30 Euro und 173,74 Euro doch erhalten.

Die weiteren Zahlungen habe sie nicht erhalten. Das sei der Auflistung aller erhaltenen Zahlungen in den Jahreskontoauszügen bzw. Umsatzübersichten der betreffenden Jahre zu entnehmen.

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Die Beklagte zu 1 hält es für zutreffend, dass die von ihr gewährten Darlehen einem Gesellschafterdarlehen nicht gleichstehen.

Die Zahlungsunfähigkeit hält die Beklagte zu 1 für unzureichend begründet. Sie hält dem Kläger entgegen, er könne die von ihm behaupteten Einzelheiten zur Zahlungsunfähigkeit nicht vortragen und zugleich behaupten, ihm läge die Buchhaltung der Insolvenzschuldnerin nicht vor. Das Landgericht habe die Zahlungsunfähigkeit angenommen, ohne anzugeben, auf welchen Indizien diese Annahme beruhe. Die Liquiditätsbilanz des Klägers sei unrichtig. Er habe die Ansparverpflichtungen der Insolvenzschuldnerin als gegen sie gerichtet Forderungen aufgenommen, obwohl diese Verpflichtungen sich nicht auf Zahlungen an Dritte richteten.

Mit ihrer Anschließung an die Berufung des Klägers hält die Beklagte zu 1 dem angefochtenen Urteil entgegen, der Kläger habe eine Rechtshandlung der Insolvenzschuldnerin nicht vorgetragen. Sie liege nicht in einer Anweisung der Insolvenzschuldnerin an die Beklagte zu 1 zum Einzug der Darlehensraten vom Mietkonto der Beklagten zu 2, da doch der Kläger darauf bestanden habe, diese Zahlungen beruhten auf Überweisungen der Beklagten zu 2.

Die Beklagte zu 1 wiederholt ihre Einwendungen gegen einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin und gegen ihre Kenntnis von einem solchen Vorsatz. Dazu verweist sie auf die seit Mai 2021 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes. Die Insolvenzschuldnerin habe über die Beklagte zu 2 an sie wie in einer Zwangsverwaltung gezahlt, zu der sie als Grundschuldgläubigerin berechtigt gewesen wäre.

Die Beklagte zu 2 meint, der mit dem angefochtenen Urteil zugesprochene und mit der Berufung der Beklagten zu 1 nicht angegriffene Teilbetrag von 179.586,47 Euro reiche aus, um angemeldete Gläubigerforderungen und Massekosten zu befriedigen. Der Berufung fehle daher ein Rechtsschutzinteresse.

Die Beklagte zu 2 wiederholt, nach dem 15. Dezember 2011 nicht mehr in einer Vertragsbeziehung zur Insolvenzschuldnerin gestanden zu haben. Sie habe keine Verwaltertätigkeiten mehr für die Insolvenzschuldnerin durchgeführt. Eine Rechtshandlung habe sie, deren Konto als Zahlstelle der Mieten und der Darlehensraten gedient habe, nicht vorgenommen. Einen Benachteiligungsvorsatz könne sie nicht gehabt haben, weil sie die wirtschaftlichen Verhältnisse der Insolvenzschuldnerin nicht gekannt habe.

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und auf die Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Berufung der Beklagten zu 1 ist zum geringen Teil begründet, ihre Anschließung hingegen erfolglos.

Gegenstand des Berufungsverfahrens sind drei zwischen den Parteien umstrittene Gesichtspunkte: die Frage zureichender Masse betrifft sämtliche Anfechtungsansprüche (1); die auf die Rückgewähr der Leistungen auf durch Grundschulden gesicherte Forderungen hängt von der Gleichachtung der Beklagten zu 1 mit einem Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin ab (2); für die Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung ist maßgeblich, wann die Insolvenzschuldnerin zahlungsunfähig geworden ist und ob daraus auf Benachteiligungsvorsatz und Kenntnis von diesem Vorsatz geschlossen werden kann (3). Für vier der sechs von der Beklagten zu 1 bestrittenen Forderungen ist dieser Einwand erfolgreich (4).

1. Der Einwand der Beklagten zu 2, der mit dem angefochtenen Urteil zugesprochene Betrag reiche aus, um Massekosten zu begleichen und Insolvenzgläubigerforderungen zu befriedigen, berührt nicht die Zulässigkeit der Berufung des Klägers, sondern den Bestand des Anfechtungsanspruches, also die Begründetheit der Berufung. Die Beklagte zu 2 hat diesen Einwand unzureichend ausgeführt.

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Ein bestehender Anfechtungsanspruch – gleich, aus welcher Rechtsgrundlage (§ 129 InsO) – erlischt, wenn nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die vorhandene Masse ausreicht, um alle Gläubiger zu befriedigen, die mit der nach § 144 InsO wiederauflebenden Forderung gleichrangig oder ihr vorrangig sind. Die Anfechtung sichert den Vorrang auch der Massegläubiger vor dem anfechtbar begünstigten Insolvenzgläubiger. Ein dazu ausreichender Bestand der Masse zur Zeit der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung führt daher zur Unbegründetheit der auf die Anfechtung gestützten Klage (Uhlenbruck-Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl. 2019, § 129 Rdnr. 165 ff., 257 a.E., § 143 Rdnr. 96).

Die dem Kläger im Prozess (teil-)rechtskräftig zugesprochenen Ansprüche können die weitergehende Klage nicht scheitern lassen. In Höhe der Rückzahlung auf Grund der Anfechtung lebt der Anspruch des Anfechtungsgegners wieder auf (§ 144 InsO). Seine Rückzahlung kann also nicht dazu führen, dass sowohl er selbst als auch alle gleich- und vorrangigen Gläubiger befriedigt werden können.

Im hier zu entscheidenden Fall kommt hinzu, dass die Beklagte zu 1 durch ihre Anschließung die Teilrechtskraft des zusprechenden Teils des angefochtenen Urteils verhindert hat. Während des Berufungsverfahrens war dem Kläger nichts mit sicherer Aussicht auf Bestand zugesprochen.

In der Berufungsinstanz sind folgende Konstellationen möglich: Wenn die Masse auch ohne den zugesprochenen Anspruch ausreichte, um alle dem Anfechtungsgegner gleich- und vorrangigen Gläubiger zu befriedigen, dann ist das angefochtene Urteil zu Gunsten des Klägers falsch. Die Klage hätte abgewiesen werden müssen.

Der Beklagte kann eine mit diesem Ziel geführte (Anschluss-)Berufung nur gewinnen, wenn er den Einwand ausreichender Masse nicht schon in erster Instanz hätte vortragen können. Sonst scheitert er am Novenverbot (§§ 529 I Nr. 2, 531 II 1 Nr. 3 ZPO), und das materiell unrichtige Urteil wird bestätigt, weil es als Prozessergebnis nicht zu beanstanden ist.

Wenn die Masse nach dem Schluss der ersten Instanz aus anderen als den streitbefangenen Quellen so vermehrt worden ist, dass sie nun zur Gläubigerbefriedigung ausreicht, kann diese neue Tatsache im Berufungsrechtszug vorgetragen und berücksichtigt werden.

Der Anfechtungsanspruch erlischt. Die Berufung des Klägers und seine Klage sind – nun – unbegründet. Einer Abweisung kann der Kläger durch Erledigungserklärung entgehen.

Die Frage zureichender Masse war Gegenstand der Einwendungen der Beklagten in erster Instanz (Bl. 556 f. elAkte u. nachfolgender, nicht paginierter Schrs.). Die Beklagte zu 2 hat daraus den – unzutreffenden – Schluss gezogen, der Kläger fordere treuwidrig, nämlich unter Verstoß gegen den dolo agit-Einwand, was er sogleich auf die nach § 144 InsO auflebende Forderung zurückzugewähren hätte.

Dies müsste er allerdings nur, wenn die Masse schon ohne die Rückforderung auf Grund der Anfechtung ausreichte, um alle anderen Gläubiger zu befriedigen; nur dann würde das Zurückgezahlte für andere Gläubiger nicht benötigt und könnte ganz auf die wiederaufgelebten Forderungen gezahlt werden.

Der Einwand der Beklagten war damit in der Sache ein Angriff auf die vom Kläger darzulegende Gläubigerbenachteiligung (§ 129 InsO). Der Kläger verweist auf seinen Schriftsatz vom 30. November 2018 (dort S. 31 f.). Er hat den Bestand der angemeldeten Forderungen mitgeteilt, nicht aber den Bestand der Masse. Das reicht aus, solange die Beklagten nur das untaugliche Argument einwenden, die hier geltendgemachten anfechtungsbegründeten Rückforderungen würden zu zureichender Masse beitragen.

Sie hätten einen Anhaltspunkt dafür darlegen müssen, dass die Masse ausreicht, dass also der Kläger Anfechtungsansprüche verfolgt, statt schlicht alle Gläubiger aus dem ausreichend Vorhandenen zu befriedigen. Diese Ausführungen fehlen im Vortrag der Beklagten. Sie haben sie auch nach den Erörterungen in der mündlichen Berufungsverhandlung nicht ergänzt.

2. Der Anspruch aus § 135 I Nr. 1 InsO und damit der ganz überwiegende Teil der Klage und der Berufung scheitern an der im Ergebnis zutreffenden Beurteilung im angefochtenen Urteil, die Beklagte zu 1 sei nicht einem Gesellschafter gleichzuachten.

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In der nach dem angefochtenen Urteil ergangenen Entscheidung BGHZ 226, 125 hat der Bundesgerichtshof nicht ein generelles Bankenprivileg nun doch einführen wollen, dessen Bestehen er zuvor abgelehnt hatte (BGHZ 119, 191).

Zum gleichen Ergebnis führt aber die ausführliche Erörterung einzelner Merkmale, die im dort entschiedenen wie im hier anhängigen Fall die präventive Überwachung des Darlehensnehmers durch die kreditgewährende Bank neben den gewährten dinglichen und weiteren Sicherheiten kennzeichnen und sich unter der euphemistischen Bezeichnung financial covenants als Vertragsgestaltung gegenüber als unsicher eingeschätzten Darlehensnehmern verbreitet haben.

Die „Gesamtwürdigung“, mit der eine einem Gesellschafter vergleichbare Stellung einer Bank beurteilt werden soll (BGHZ 226, 125, Rdnr. 23), hat im dort entschiedenen Fall trotz der Erwähnung aller Merkmale, die ebenso oder sehr ähnlich auch das hier zu beurteilende Vertragsverhältnis kennzeichnen, nicht zur Gleichachtung der Bank mit einem Gesellschafter geführt.

Die Berücksichtigung einzelner Gesichtspunkte soll sich dazu eignen, einen Fremdkapitalgeber zu unterscheiden von einem Dritten, der durch seinen Kapitaleinsatz die unternehmerische Tätigkeit der kreditbedürftigen Gesellschaft wie eine eigene unternehmerische Tätigkeit erscheinen lasse (a.a.O., Rdnr. 26, 30).

Dazu müsste er über die Rolle als Fremdkapitalgeber hinausgehen, indem er nicht nur eine Sicherung seiner Darlehensansprüche betreibe (a.a.O., Rdnr. 33).

Darauf weise weder die faktische Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschäfte des Darlehensnehmers hin (a.a.O., Rdnr. 56) noch eine nur wirtschaftliche oder durch schuldrechtliche Verträge vermittelte Machtposition, wie sie sich etwa eine Hausbank einräumen lassen könne (a.a.O., Rdnr. 24).

Um die Geschicke der Gesellschaft ähnlich wie ein Gesellschafter bestimmen zu können, bedürfe es vielmehr eines gesellschaftsrechtlich fundierten Einflusses (a.a.O., Rdnr. 24). Die Stellung müsse derjenigen eines Kommanditisten mit seinen Beschlusskompetenzen, Informations- und Kontrollrechten weitgehend angenähert sein (a.a.O., Rdnr. 25).

Eine Thesaurierungspflicht (a.a.O., Rdnr. 41, 51), eine Zustimmung zur Gewinnausschüttung (a.a.O., Rdnr. 51), ein Gewinnzufluss an den Darlehensgeber (a.a.O., Rdnr. 42), eine Beschränkung der Entscheidungsbefugnis der Gesellschaft ohne eine dem entsprechende Weisungsbefugnis oder besonders ausgestaltete Leitungsmacht des Darlehensgebers (a.a.O., Rdnr. 44 f., 54) reichten nicht aus.

Nach diesen Maßstäben hat sich die Beklagte zu 1 nicht aus ihrer Rolle als Fremdkapitalgeber hinausbegeben. Sie hat die unternehmerische Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin – das Vermieten von Gewerbeimmobilien – nicht zu ihrem eigenen Geschäft machen wollen. Gesellschaftsrechtlich hat sie sich nicht mit der Insolvenzschuldnerin verbunden.

Die Vorbehalte gegen weitere Investitionsentscheidungen, gegen die Aufnahme weiterer Darlehen und gegen andere Geschäfte größeren Umfangs und die faktische Fixierung auf die amtierenden Geschäftsführer verschafften der Beklagten zu 1 nicht eine Entscheidungs- oder Leitungsmacht im Sinne eines aktiven Lenkens, sondern eher ein Veto im Sinne eines Bremsens der in der Geschäftsleitung der Insolvenzschuldnerin getroffenen Entscheidungen.

Dies erscheint nicht wie die Übernahme oder das Mittragen unternehmerischen Risikos, sondern eher wie das Vermeiden weiterer Risiken und Unsicherheiten, die die Rückgewähr des Darlehens gefährden könnten. In diesem Sinne wirken auch die Verpflichtungen bestimmter Einnahme- oder Gewinnverwendung zur Bildung von Rücklagen unter Ausschluss von Ausschüttungen an die Gesellschafter.

Die durch solche Vereinbarungen erreichte Stellung des Fremddarlehensgebers reicht nicht an die Gewinnbeteiligung eines Kommanditisten heran.

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Die Beklagte zu 1 nimmt so nicht am Betriebsergebnis oder am unternehmerischen Erfolg der Insolvenzschuldnerin teil, sondern sichert allein ihre Aussicht ab, das gewährte Kapital zurückzuerhalten und den auf die vereinbarten Zinsen von vornherein beschränkten Gewinn zu erzielen.

3. Für die Zahlungen, die die Beklagte zu 1 bis zum Juli 2012 auf ihre Darlehensforderungen erhalten hat, kommt nur eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung in Betracht (§ 133 InsO); die Anfechtung nach kongruenter Deckung (§ 130 InsO) scheitert an der Frühzeitigkeit der Zahlungen vor dem im Juli 2013 gestellten Insolvenzantrag.

a) Um eine anfechtbare Rechtshandlung gegenüber der Beklagten zu 1 anzunehmen, brauchen die Erörterungen der Parteien um eine Anweisung der Beklagten zu 2 und um die Frage, wer wen angewiesen haben könnte, nicht nachvollzogen zu werden.

Die Beklagte zu 2 oder derjenige, der für Rechnung der Insolvenzschuldnerin deren Mietforderungen einzog, zahlte entweder auf die Darlehensschuld der Insolvenzschuldnerin an die Beklagte zu 1; oder diese selbst zog die Beträge im Lastschriftverfahren ein.

Damit sind mit der Entgegennahme einer Zahlung und mit der Beteiligung am Lastschriftverfahren klassische Rechtshandlungen eines Gläubigers (Schmidt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 129 Rdnr. 39; MüKo-InsO-Kayser/Freudenberg, 4. Aufl. 2019, § 129 Rdnr. 35) zwischen den Parteien nicht umstritten.

b) Da § 133 I 1 InsO eine Rechtshandlung der Schuldnerin verlangt, bedarf es zudem der Feststellung, die Handlung des Gläubigers beruhe auf einer Anweisung der Insolvenzschuldnerin.

Die Vertragsbeziehungen und das tatsächliche Vorgehen bei der Abwicklung des Forderungseinzugs der Insolvenzschuldnerin bei ihren Mietern und bei der Begleichung ihrer Verbindlichkeiten bei der Beklagten zu 1 werden von keiner Partei so geschildert, dass die anderen Beteiligten aus eigenem Belieben ohne Veranlassung der Insolvenzschuldnerin vorgegangen wären.

Die Zahlung vom Konto der Beklagten zu 2 durch Überweisung oder Lastschrift auf das Darlehenskonto der Insolvenzschuldnerin bei der Beklagten zu 1 geschah jedenfalls auf eine dahingehende Anweisung.

Die Insolvenzschuldnerin hat entweder der Beklagten zu 2 vorgegeben, auf welches Konto sie überweisen solle, um die Herausgabe der eingezogenen Mieten zu erfüllen.

Oder sie hat die Beklagte zu 1 angewiesen, vom Konto der Beklagten zu 2 Lastschriften einzuziehen; dann wird sie zugleich die Beklagte zu 2 veranlasst haben müssen, diese Lastschriften zu genehmigen oder wenigstens widerspruchslos zu dulden.

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Denkbar ist ebenso eine Zahlung durch Überweisung oder Lastschrift von der Beklagten zu 2 an die Insolvenzschuldnerin, die Inhaberin des jeweiligen Darlehenskontos bei der Beklagten zu 1 war.

Dann besteht eine Forderung des Insolvenzverwalters aus den §§ 667 BGB, 96 I Nr. 3 InsO, wenn die Beklagte zu 1 die Verrechnungslage nicht hätte herstellen dürfen, weil zur Zeit der Entstehung des Gegenseitigkeitsverhältnisses zwischen Gutschrift und Forderung eine Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers nach dem Anfechtungsrecht (§§ 130 ff. InsO) nicht mehr zulässig war (vgl. BGH, NZI 2008, 547, Rdnr. 8 ff.).

c) Für die Anfechtung gegenüber der Beklagten zu 2 haben die Parteien und das Landgericht es für maßgeblich gehalten, ob deren Vertragsverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin zur Zeit der fraglichen Zahlungen noch bestand. Diesem Gesichtspunkt ist ein unangemessenes Gewicht gegeben worden.

Die Beklagte zu 2 war jedenfalls am Einzug der Miete und an der Zahlung an die Beklagte zu 1 oder an die Insolvenzschuldnerin zur Verrechnung durch die Beklagte zu 1 dadurch beteiligt, dass sie die Überweisung oder den Lastschrifteinzug der Mieten auf ihr Bankkonto und den Lastschrifteinzug von ihrem Bankkonto zuließ oder duldete, obwohl sie ihm zuvor nicht zugestimmt hatte.

Wer auch immer für die Beklagte zu 2 handelte – ein organschaftlicher oder rechtsgeschäftlich Bevollmächtigter –, hat für die Beklagte zu 2 aus dem etwaigen Ende des Verwaltervertrages nicht den Schluss gezogen, auch diese Ausführungs- oder Erfüllungshandlungen zu beenden, die fortgeführt wurden, auch wenn dem eine schuldrechtliche Verpflichtung gegenüber der Insolvenzschuldnerin nicht mehr entsprochen haben sollte.

Wenn ein anderer, neuer Verwaltervertrag mit einem anderen Vertragspartner sich angeschlossen haben sollte, so hat dennoch entweder dieser neue Vertragspartner oder ohne dessen Zutun ein Vertreter der Beklagten zu 2 die bisherige Abwicklung des Mieteinzugs und der Zahlungen an die Bekagte zu 1 so fortgeführt, dass die Beklagte zu 2 und nicht der neue Vertragspartner in den Zahlweg eingeschaltet blieb. Sie nahm das Geld ein und gab es wieder aus.

In der Zwischenzeit, wie kurz auch immer sie bemessen war, gehörte das Bankguthaben zum Vermögen der Beklagten zu 2 oder zu dem von ihr ausdrücklich so bezeichneten von ihr gehaltenen Fremdvermögen.

Die Beklagte zu 2 blieb der Insolvenzschuldnerin verpflichtet, die eingenommenen Beträge an sie auszukehren – aus dem Vertrag, aus nachvertraglicher Obhutspflicht oder wegen ungerechtfertigter Bereicherung.

Auf welche Weise sie auskehrte, nämlich durch Überweisung gerade auf das Darlehenskonto der Insolvenzschuldnerin bei der Beklagten zu 1, beruhte weiter auf der einmal erhaltenen Anweisung der Insolvenzschuldnerin.

Selbst wenn die Beklagte zu 2 keinen Vergütungsanspruch gegen die Insolvenzschuldnerin mehr hatte und man sie für einen uneigennützigen Leistungsmittler hielte, ist ihre Verpflichtung als Anfechtungsschuldnerin in Gesamtschuld mit dem Zahlungsempfänger, der Beklagten zu 1, trotz einiger Bedenken inzwischen gefestigte Rechtsprechungsposition (vgl. Uhlenbruck-Borries/Hirte, § 133 Rdnr. 174 ff.).

d) Auf den Vorsatz der organschaftlichen Vertreter der Insolvenzschuldnerin, mit einer Zahlung an die Beklagte zu 1 die Insolvenzgläubiger zu benachteiligen (§ 133 I 1 InsO), kann geschlossen werden, weil die Insolvenzschuldnerin zahlungsunfähig war und ihre Vertreter dies wussten.

OLG Brandenburg 7 U 61/20

Das Landgericht hat eine Zahlungseinstellung am 31. Oktober 2011 angenommen. Die Begründung fällt eher überblicksartig aus:

Ab Oktober 2011 habe die Insolvenzschuldnerin nur noch „glatte“ Beträge im Sinne von Abschlagszahlungen geleistet, allerdings annähernd in zureichender Höhe (S. 20 UA). Damit ist nicht festgestellt, in welcher Höhe die Zahlungen hinter den Verpflichtungen zurückblieben.

Dem Kläger hat das Landgericht vorgehalten, er habe auf das pauschale Bestreiten der Beklagten seine Darlegungen zum Stand der Passiva im Februar 2010 nicht substantiiert (S. 22 UA).

Während die Methode des Landgerichts zum einen zur Gleichstellung einer bloßen Zahlungsstockung mit der Zahlungsunfähigkeit führen kann und zum anderen die Höhe der Gesamtverbindlichkeiten gar nicht berücksichtigt, weist der Vortrag des Klägers auf das eingeführte Schema zur Vermutung einer Zahlungsunfähigkeit hin:

Bleibt die Summe aus liquiden, am Stichtag (§ 140 InsO) für Zahlungen einsetzbaren Mittel und den innerhalb der kommenden drei Wochen fälligen und realisierbaren Forderungen hinter dem Gesamtbetrag der fälligen und innerhalb von drei Wochen fällig werdenden und zudem auch ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten zurück und beträgt der Unterschiedsbetrag mindestens ein Zehntel der Verbindlichkeiten, dann weist dies auf eine Zahlungsunfähigkeit hin.

Der Kläger hat diese sogenannte Liquiditätsbilanz für den Stichtag 28. Februar 2010 mit Bezug auf Buchhaltungskonten der Insolvenzschuldnerin vorgelegt (Bl. 378 elAkte). Mit Ausnahme einer Umsatzsteuerschuld aus einer Voranmeldung hat er einzelne Forderungen nicht bezeichnet oder beziffert.

Erstellt der Insolvenzverwalter die Liquiditätsbilanz anhand der Buchhaltungsunterlagen des Schuldners, reicht es für wirksames Bestreiten nicht aus, pauschal zu behaupten, die Buchhaltung sei nicht ordnungsgemäß geführt worden. Vielmehr muss der Anfechtungsschuldner die einzelnen, in die Liquiditätsbilanz noch aufzunehmenden Zahlungsmittel oder herauszunehmenden Zahlungspflichten darlegen und erforderlichenfalls beweisen (BGH, NZI 2018, 204).

Die Beklagte zu 1 hat in erster Instanz nicht nur mit Nichtwissen bestritten (Bl. 419 elAkte), sondern sogleich anschließend (Bl. 420 ff. elAkte) einzelne Verbindlichkeiten bezweifelt, nämlich die Umsatzsteuerschuld und die Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen, ohne allerdings Gründe anzugeben, die gegen den Bestand dieser Forderungen sprechen könnten.

Ihre eigenen Forderungen auf Rückzahlung der Darlehen hat sie für gestundet gehalten (Bl. 420 elAkte). Der Kläger selbst spricht nun, in der Berufungsinstanz (Schrs. v. 30. Juni 2021, S. 26), das Kontrollentgelt für die Jahre 2003 bis 2006 und die Ansparverpflichtungen an; hierbei handele es sich um Verbindlichkeiten.

Das ist einerseits unzutreffend, weil die zum Liquiditätsstichtag im Februar 2010 jahrealten Konrollentgelte offenbar nie ernsthaft eingefordert wurden und weil die Pflichtrücklagen nicht an einen Gläubiger zu leisten waren, sondern vielmehr zum Begleichen von Gläubigerforderungen zur Verfügung standen. Zum anderen sind diese vermeintlichen Forderungen in die Liquiditätsbilanz gar nicht aufgenommen worden.

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Allein das Kontrollentgelt für vier Jahre müsste 40.000 Euro betragen, während der Kläger die Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen mit nur 34.335 Euro beziffert hat (Bl. 378 elAkte).

So ergibt sich, dass die Liquiditätsbilanz in einer Weise unsubstantiiert bestritten worden ist, die ihre mangelhafte Substanz nicht zu Lasten des Klägers zur Geltung gebracht hat: Weshalb die Umsatzsteuerschuld nicht bestehen soll, legt die Beklagte zu 1 nicht dar.

Dass die Kontrollentgelte in der Buchhaltung der Insolvenzschuldnerin, die der Kläger verwendet, enthalten sein könnten, hätte angesichts der unzureichenden Höhe der ausgewiesenen Verbindlichkeiten näherer Erläuterung bedurft.

Selbst wenn man alle in die Liquiditätsbilanz aufgenommenen „Kapitalverbindlichkeiten“ in Höhe von 25.278 Euro für gestundete Darlehensforderungen der Beklagten zu 1 hielte, verminderte sich dadurch die Deckungslücke auf (72.066 – 25.278 – 37.378) : (72.066 – 25.278) = 0,2 und reichte mithin noch immer zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Februar 2010 aus.

e) Auf den Benachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin selbst wird aus deren Zahlungsunfähigkeit geschlossen.

Die Beklagte zu 1 stellt diese Schlussfolgerung mit Verweis auf die seit Mai 2021 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Frage.

Dort wird nun betont, der Benachteiligungsvorsatz könne nicht allein darauf gestützt werden, dass der Schuldner im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung erkanntermaßen zahlungsunfähig sei.

Die Zahlungsunfähigkeit stelle nur dann ein Indiz für den Benachteiligungsvorsatz dar, wenn der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit erkannt habe. Habe der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit erkannt, sei für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz von entscheidender Bedeutung, dass der Schuldner wisse oder jedenfalls billigend in Kauf nehme, dass er seine (übrigen) Gläubiger auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht vollständig werde befriedigen können.

Dies könne aus der im Moment der Rechtshandlung gegebenen Liquiditätslage nicht in jedem Fall mit hinreichender Gewissheit abgeleitet werden (zuletzt: BGH, NJW-RR 2022, 557, Rdnr. 21 f. m. Nachw. auf die Entscheidungen der vorausgegangenen Monate).

Entsprechendes gelte für die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners (BGHZ 230, 28, Rdnr. 36 a.E.).

Auf dieser Grundlage ist eine Kenntnis des Schuldners von seiner Zahlungsunfähigkeit abgelehnt worden, weil er Forderungen, die zur Zahlungsunfähigkeit führten, für nicht fällig gehalten habe (BGH, NJW-RR 2022, 557, Rdnr. 24 f.).

Die erforderliche Kenntnis des Schuldners fehle auch, wenn die Krise noch nicht weit fortgeschritten sei oder aus anderen Gründen berechtigte Hoffnung auf Besserung bestehe. Maßgeblich sei nicht allein die Momentaufnahme zur Zeit der fraglichen Rechtshandlung, sondern die Frage, ob der Schuldner in diesem Moment gewusst oder jedenfalls billigend in Kauf genommen habe, seine übrigen Gläubiger auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht vollständig befriedigen zu können (BGHZ 230, 28, Rdnr. 36, 46).

Dass keine begründete Aussicht auf Beseitigung der Deckungslücke bestand, sei allerdings regelmäßig anzunehmen, wenn die Ursache für die Entstehung der Zahlungsunfähigkeit nicht beseitigt war oder absehbar beseitigt werden würde (a.a.O., Rdnr. 48).

Die Beklagte zu 1 meint, dadurch sei „die Anforderung an die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO a.F. weiter verschärft“ worden (Schrs. v. 13.04.2022, Bl. 275). Diese Ansicht ist fraglich insbesonderein der Anwendung auf den hier zu beurteilenden Fall. Das Beweisanzeichen der Zahlungsunfähigkeit und die Methoden ihrer Feststellung sind nicht aufgegeben worden.

Die vom Schuldner und vom Anfechtungsgegner erkannte Zahlungsunfähigkeit erfüllt noch immer die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung – erweitert lediglich um die Anforderung, auch das künftige Unvermögen, alle Gläubiger zu befriedigen, müsse zur Zeit der fraglichen Rechtshandlung bekannt sein. Das ist nicht durchgreifend neu (Ganter, NZI 2021, 725, 726).

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Auch die Betonung, an der Darlegungs- und Beweislast des Insolvenzverwalters ändere sich nichts, wird durch die negativ gewendeten Formulierungen der verschärften Anforderungen geschwächt:

Die Entscheidungen zeigen eher Gegengründe auf, die trotz Zahlungsunfähigkeit gegen die Kenntnis des Schuldners sprechen können. Berechtigte Hoffnung auf Besserung stehe trotz erkannter Zahlungsunfähigkeit dem Vorsatz entgegen und ebenso die berechtigte Ansicht, Forderungen seien nicht fällig.

Welche Darlegungsanforderungen dadurch an den klagenden Insolvenzverwalter herangetragen werden sollen, bleibt unklar, da die verschärften Anforderungen an Fällen entwickelt worden sind, in denen der Sachverhalt festgestellt und daher deutlich war, was als Gegengrund gegen den Vorsatz verwendet werden konnte: Hoffnung auf Besserung, Ansicht erst künftiger Fälligkeit. Was ein Insolvenzverwalter vorzutragen hätte, der allein die objektiven Anzeichen einer Zahlungsunfähigkeit darlegen kann (etwa eine Liquiditätsbilanz), bleibt undeutlich.

Er kann sich nur auf eine formelhafte Versicherung zurückziehen, er habe keine Anzeichen dafür ermitteln können, der Schuldner habe Fälligkeitszweifel oder Zukunftshoffnungen gehabt.

Diese Versicherung ist allerdings so nichtssagend, dass ihr Fehlen nicht als Darlegungsmangel gewerten werden könnte, der zu fehlender Schlüssigkeit führen müsste.

Die Beklagte zu 1 verlangt, der Senat solle sich mit den neuen BGH-Entscheidungen beschäftigen (Bl. 272), und hält die Klage nun für unschlüssig (Bl. 275).

Aber eine konkrete Anwendung der neuen, durch Auslegung des § 133 InsO ermittelten Tatbestandsvoraussetzungen führt die Beklagte zu 1 nicht aus.

Sie legt nicht in Einzelheiten dar, woran es fehlt, um eine Kenntnis der Insolvenzschuldnerin und ihrer selbst von der Zahlungsunfähigkeit festzustellen und daraus auf das Bewusstsein zu schließen, eine Erfüllung der Forderungen der Beklagten zu 1 werde zwangsläufig dazu führen müssen, anderen Gläubigern die vollständige Erfüllung ihrer Forderungen vorzuenthalten.

Die Insolvenzschuldnerin war eine kaufmännisch organisierte Handelsgesellschaft, die als Unternehmerin am Markt tätig war. Sie hielt Bankkonten und führte Handelsbücher.

Es ist unerfindlich, welche Einzelheiten über das Verhalten oder das Wissen und Nichtwissen der organschaftlichen Vertreter der Schuldnerin festgestellt werden sollten, um – erst – daraus den Schluss ziehen zu dürfen, sie hätten gewusst, dass die verfügbaren Mittel hinter den zu begleichenden Verbindlichkeiten bei weitem zurückblieben und dass sich dies in den nächsten Wochen nicht ändern werde.

Um seit langem nicht eingeforderte und von der Beklagten zu 1 für gestundet gehaltene Verbindlichkeiten ist die Liquiditätsbilanz bereits bereinigt, ohne dass dies die für die Zahlungsunfähigkeit maßgebliche Quote entscheidend verschoben hätte (oben unter d).

Zieht man also als Gegengründe gegen ein Bewusstsein von der Zahlungsunfähigkeit in Betracht, die Vertreter der Insolvenzschuldnerin seien von den fraglichen Stundungen überzeugt gewesen, so änderte sich an der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit dadurch nichts.

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Die Kenntnis der Beklagten zu 1 vom Benachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin ist ohne weiteres anzunehmen, weil sie die unzureichenden Zahlungen auf ihre eigenen Forderungen kannte, die sie schließlich zur Kündigung der Darlehen veranlasste.

Sie hat sich gegen die Zahlungsunfähigkeit mit dem Argument gewandt, sie habe der Insolvenzschuldnerin Stundungen gewährt; damit hat sie die Kenntnis von einem Warnzeichen geschildert, das auf Zahlungsunfähigkeit hindeutet. Zugleich wusste sie, da sie umfangreiche Geschäfte und weitere Kreditaufnahmen von ihrer Zustimmung abhängig gemacht hatte, dass sie selbst die Hauptgläubigerin war.

Sie kannte ebenfalls die Art der von der Insolvenzschuldnerin geführten Geschäfte und musste deshalb wissen, dass es weitere Gläubiger geben musste, die zur Unterhaltung der vermieteten Gebäude in Anspruch genommen wurden, etwa Versorgungsunternehmen oder Bauhandwerker.

Für die Kenntnis der Beklagten zu 2 spricht eine solche Vermutung nicht.

Gleichviel, ob sie zur fraglichen Zeit ab Juli 2011 noch in einer Vertragsbeziehung mit Insolvenzschuldnerin stand oder ob sie die Einzugs- und Zahlungsabwicklung ohne vertragliche Grundlage erledigte, ist diese Funktion nicht in gleicher Weise wie diejenige der Beklagten zu 1 mit einer notwendigen Kenntnis über die Verhältnisse der Insolvenzschuldnerin verbunden.

Ob die Überweisungen oder Lastschriften, mit denen das Konto der Beklagten zu 2 belastet wurde, ausreichten, um die Forderungen der Beklagten zu 1 gegen die Insolvenzschuldnerin zu begleichen, brauchte die Beklagte zu 2 nicht zu wissen, um ihre Verpflichtungen zu erfüllen. Sie hatte die eingezogenen Mieten auszukehren. Mehr, als sie von dem Mietern einnahm, musste sie nicht an die Insolvenzschuldnerin auszahlen.

Ob sie bei etwaigen Lastschriften, die durch die eingenommenen Mieten nicht mehr gedeckt waren, die Zurückweisung zur Kenntnis nahm und so auf unzureichende Befriedigung von Forderungen schließen musste, die sich gegen die Insolvenzschuldnerin richteten, hätte näherer Darlegung durch den Kläger bedurft.

Die Schlussfolgerung, die Beklagte zu 2 müsse umfassend orientiert gewesen sein, weil sie die Verwaltung auf Betreiben der Beklagten zu 1 übernommen hatte, überzeugt nicht.

Die Beklagte zu 2 selbst hat ein gewisses Indiz für ihre – von ihr selbst bestrittene – Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit vorgetragen, indem sie schildert, sie habe die „schwierige Lage“ der Insolvenzschuldnerin zum Anlass genommen, den geschlossenen Verwaltervertrag zu widerrufen (Schrs. v. 30. November 2018, eAkte Bl. 365).

Sie ist mit dieser Darlegung nicht so weit gegangen zuzugestehen, eigene Forderungen – etwa auf die Verwaltervergütung – seien nicht erfüllt worden oder sie habe zur Kenntnis genommen, die Insolvenzschuldnerin habe Forderungen anderer Gläubiger unbeglichen gelassen.

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f) Der Anspruch gegen die Beklagte zu 1 (§§ 133 I, 143 I 1 InsO) richtet sich auf nur 185.600,05 Euro, nicht auf die im angefochtenen Urteil zugesprochenen 193.927,77 Euro.

Ihre Berufung hat die Beklagte zu 1 zunächst auf den – bereits in erster Instanz vorgetragenen – Einwand gestützt, sie habe sechs mit Datum und Betrag bezeichnete Zahlungen in einer Gesamthöhe von 14.341,30 Euro entgegen den Behauptungen des Klägers nicht erhalten.

Zwei der sechs Zahlungen in Höhe von zusammen 887,04 Euro hat die Beklagte zu 1 doch erhalten. Das hat sie nach Überprüfung ihrer Darlegungen selbst vorgetragen (Bl. 245).

Zwei weitere von der Beklagten zu 1 als nicht erhalten behauptete Zahlungen von 5.173,59 und 5.089,00 Euro (zusammen: 10.262,59 Euro) entsprechen einer in ihrer Zahlungsübersicht am selben Tag enthaltenen Zahlung von 10.262,29 Euro (Bl. 249R). Damit ist nicht ausreichend dargelegt, die beiden Zahlungen seien nicht bei der Beklagten zu 1 eingegangen.

Es liegt nahe, in der Zahlung von 10.262,29 Euro, die für den 13.10.2010 in der Übersicht des Kontos (6…) nachgewiesen ist, die Entsprechung der von dem Kläger behaupteten zwei Zahlungen vom nämlichen Tag über 5.173,59 und 5.089 Euro zu sehen. Die Summe weicht um nur 30 Cent ab, und dabei könnte es sich um einen Tippfehler beim Addieren oder Überweisen handeln.

Gegen den darauf gerichteten Hinweis des Senats (Beschl. v. 6. Oktober 2021, Bl. 253) haben die Parteien nichts eingewandt.

Dass der Kläger hier zwei Zahlungen behauptet, die Beklagte zu 1 aber zugesteht, eine Zahlung am selben Tag in fast exakt gleicher Höhe erhalten zu haben, führt in bezug auf die Rückforderung nicht zu einer Klageänderung (so die Beklagte zu 1: Bl. 258).

Es handelt sich um eine Präzisierung des tatsächlichen Vortrages, die den Anspruchsgrund nicht verändert.

Ausreichend substantiiert vorgetragen hat die Beklagte zu 1, die vom Kläger behaupteten Zahlungen vom 08.11.2011 über 3.249,01 Euro auf das Konto (65…) und vom 04.10.2011 über 5.078,71 Euro auf das Konto (6…) nicht erhalten zu haben.

Sie hat darlegt, der Kläger habe diese Zahlungen den Buchungsjournalen entnommen, die Lastschrift sei aber nicht eingelöst worden, so dass sie nichts erhalten habe (Bl. 272R).

Dagegen verfängt weder die Benennung von Zeugen, die die Richtigkeit der Buchungen bekunden könnten und dass ihnen die Kontoauszüge vorgelegen hätten (Bl. 262 f.), noch der Antrag, die Kontoauszüge vorlegen zu lassen (Bl. 262R).

Die Beklagte zu 1 hat dargelegt, weshalb es Zahlungen über die fraglichen Beträge von 3.249,01 und 5.078,71 Euro nicht gibt und auf welche Weise sie in dem tatsächlich eingezogenen und rückgebuchten Lastschriftbetrag von 12.925,69 Euro enthalten sind (Bl. 272R).

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Der Kläger müsste diese Darlegung erschüttern, bevor über das mit diesem Ziel Vorgetragene Beweis erhoben werden könnte.

Er hat sich nicht bemüht, näher darzulegen, auf welchem Wege die von ihm behaupteten Zahlungen die Beklagte zu 1 erreicht haben könnten, ohne dass sie in den vorgelegten Kontoübersichten verzeichnet sind.

4. Der Feststellungsantrag ist unzulässig.

Er unterliegt dem Vorrang der Leistungsklage.

Der Kläger wendet ein, er habe die Verjährung unterbrechen wollen, habe aber zum Ende der Frist die Ansprüche nicht beziffern können, weil ihm dazu erforderliche Kenntnisse gefehlt hätten.

Der Kläger hätte darlegen müssen, was ihn daran hinderte, die Auskunftsansprüche der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagte zu 1 über die Einziehung und Verwendung etwaiger ihr abgetretener Forderungen geltendzumachen.

Es steht nicht im Belieben des Gläubigers, die Einzelheiten seines Anspruches trotz dazu geeigneter Erkenntnismöglichkeiten unaufgeklärt zu lassen und statt der Leistungs- oder Stufenklage eine Feststellungsklage zu erheben.

5. Den Rechnungslegungsanspruch, den der Kläger gegen die Beklagte zu 2 verfolgt, hat das Landgericht zutreffend für verjährt gehalten.

Die dazu ausgeführte Begründung (S. 33 f. UA) braucht nicht wiederholt zu werden, und auf die Erörterung der Verwirkung (S. 34 u. UA) kommt es nicht an.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 II Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 II ZPO), besteht nicht.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 3.721.357,18 Euro festgesetzt (§§ 63 II, 47 I 1 GKG).

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