OLG Brandenburg 7 U 89/21

OLG Brandenburg 7 U 89/21 – Feststellung dass Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten  nichtig ist

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 14.05.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam, Az. 51 O 14/21, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem jeweiligen Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe OLG Brandenburg 7 U 89/21

I.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass ein Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 24.05.2019 nichtig sei, mit dem eine von ihm beantragte Beschlussfassung über die Durchführung einer Sonderprüfung der Tätigkeit des Geschäftsführers abgelehnt wurde. Zugleich begehrt er die Feststellung, dass der Beschluss über die Durchführung einer Sonderprüfung der Tätigkeit des Geschäftsführers angenommen wurde.

Der Kläger ist Gesellschafter der Beklagten, die ein Stammkapital von 100.000 € hat. Er hält Geschäftsanteile im nominellen Wert von 7.500 €, sein Vater B… C… hält Anteile im Nominalwert von 42.500 €. Daneben sind N… S… mit Anteilen zum nominellen Wert von 7.500 € und deren Vater H… S… mit Anteilen im Nennwert von 42.500 € an der Beklagten beteiligt. H… S… ist zugleich Geschäftsführer der Beklagten. Gegenstand der Geschäftstätigkeit der Beklagten ist das Halten und Verwalten von Vermögensgegenständen, unter anderem von Technik und Know-how für das Brandschutzwesen.

Die Beschlussfassung vom 24.05.2019, die Gegenstand des Antrages ist, betrifft die Anordnung einer Sonderprüfung in Bezug auf die Tätigkeit des Mitgesellschafters und Geschäftsführers H… S…. Hintergrund ist eine Veräußerung von Vermögen der g…B… AG, einer Tochter der Beklagten, an einen Investor. Über das Vermögen der g…B… AG ist am 16.08.2017 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

Die Insolvenzverwalterin beabsichtigte, Vermögensbestandteile der g…B… AG an die Investorin B…F… GmbH zu veräußern und einen Mietvertrag mit der Investorin über ein im Eigentum der Beklagten stehendes Grundstück zu schließen. Zu den beabsichtigten Rechtsgeschäften mit der Investorin fasste die Gesellschafterversammlung im Umlaufverfahren einen Beschluss, der am 11.10.2017 entworfen und von allen Gesellschaftern unterzeichnet wurde. Im Einzelnen wird auf den Inhalt des Beschlusses, Anl. B1, Bl. 134 ff. verwiesen.

Der Kläger und sein Vater sind über die g…S… AG als alleiniger Gesellschafterin an der g…S… GmbH beteiligt und beabsichtigen, deren Geschäft ebenfalls im Bereich des Brandschutzes fortzuführen. Der Kläger wendet sich insbesondere insoweit gegen die Tätigkeit des Geschäftsführers H… S…, als eine Konkurrenzschutzklausel in den am 17.11.2017 zwischen der Beklagten und der B…F… GmbH geschlossenen Mietvertrag aufgenommen worden ist, die sich nachteilig für die Tätigkeit der g…S… GmbH auswirken kann.

Zugleich könne sich nach dem Vortrag des Klägers aus der Klausel die Haftung der Beklagten wegen mietvertraglicher Pflichtverletzungen ergeben. Zudem hält der Kläger die vom Geschäftsführer erstellten Jahresabschlüsse für die Jahre 2016 bis 2018 wegen der Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft der g…B… AG im Verhältnis zur Beklagten für fehlerhaft. Schließlich befürchtet er, der Geschäftsführer habe Pflichten der Beklagten gegenüber der Investitionsbank des Landes Brandenburg (im Folgenden: ILB) nicht eingehalten, die einen zugunsten der Beklagten ergangenen Leistungsbescheid widerrufen habe.

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Der Kläger begehrt eine Sonderprüfung, inwiefern der Geschäftsführer der Beklagten Pflichten aus seiner Tätigkeit verletzt hat und ob diese zu finanziellen Nachteilen bei der Beklagten geführt haben. Hinsichtlich des Inhalts der vom Kläger beantragten Anordnung wird auf den Beschlussantrag vom 23.05.2019, Anl K7a, Bl. 69 ff. verwiesen.

In der Gesellschafterversammlung am 24.05.2019 stimmten der Kläger und sein Vater B… C… für die Anordnung der Sonderprüfung.

Sie verfügen über insgesamt 49.000 Stimmen, da dem Kläger entsprechend den von ihm gehaltenen Anteilen am Stammkapital 7,5 % der Stimmrechte zukommen, B… C… aber nur 41,5 %. Gegen den Vorschlag stimmten H… S…, der über 42,5 % der Stimmrechte verfügt und N… S…, die über 8,5 % der Stimmrechte verfügt.

Der Versammlungsleiter stellte daraufhin fest, dass der Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung mehrheitlich abgelehnt sei.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beschlussfassung nichtig sei, weil der Gesellschafter H… S…, der zugleich Geschäftsführer ist, nach § 8 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages (im Folgenden : GV) an der Abstimmung nicht habe teilnehmen dürfen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat die Auffassung vertreten, dass die Klage unzulässig sei, weil der Kläger Auskunft auf anderem Weg als mittels der aufwändigen Anordnung einer Sonderprüfung erreichen könne.

Zudem ist sie der Ansicht gewesen, der konkret in der Versammlung zur Abstimmung gestellte Beschluss sei nicht rechtzeitig angekündigt worden, die Ankündigung sei nur in allgemeiner Form vor der Versammlung mitgeteilt worden, während die konkreten Prüfungsgegenstände vom Kläger erst in der Sitzung präsentiert worden seien.

Der Beschluss sei auch nicht mit dem vom Kläger begehrten Inhalt nicht zustande gekommen, weil H… S… aufgrund einer in der Satzung vorhandenen Regelung berechtigt gewesen sei, an der Abstimmung über den Beschlussvorschlag teilzunehmen und die erforderliche einfache Mehrheit in der Versammlung folglich nicht erzielt worden sei. Darüber hinaus sei eine Sonderprüfung auch objektiv nicht notwendig.

Die von dem Kläger und dessen Vater betriebene Beschlussfassung diene vielmehr unternehmensfremden Interessen, nämlich dem wirtschaftlichen Vorteil der von ihnen geführten g…S… GmbH.

Tatsächlich seien die Mitgesellschafter in den Sitzungen über die Jahresabschlüsse 2016 bis 2018 umfassend informiert und die Zustimmung zum Kaufvertrag über Unternehmensbestandteile der Insolvenzschuldnerin sei von allen Gesellschaftern im Gesellschafterbeschluss vom 11.10.2017 erteilt worden.

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Hinsichtlich des Sachverhaltes im Einzelnen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat entsprechend dem klägerischen Antrag festgestellt, dass der Beschluss über die Anordnung einer Sonderprüfung gefasst worden ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Ablehnung der Sonderprüfung anfechtbar sei, weil H… S… an der Abstimmung entgegen § 46 Nr. 8 GmbHG teilgenommen habe.

Da die Sonderprüfung der Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen gedient habe, müsse der Geschäftsführer, der von etwaigen Ansprüchen betroffen sei, von der Abstimmung ausgeschlossen sein, da er sonst indirekt die Geltendmachung von Ansprüchen verhindern könne. Dagegen sei die Sonderprüfung wirksam angeordnet worden, da der hierzu gefasste Beschluss die erforderliche einfache Mehrheit von 49.000 Stimmen (7.500 des Klägers und 41.500 seines Vaters) aufgewiesen habe.

Die Ankündigung der Beschlussfassung müsse nur ihrem wesentlichen Inhalt nach zutreffend sein, damit die Gesellschafter sich auf die Versammlung ausreichend vorbereiten könnten. Diese Voraussetzung sei mit dem von B… C… in einem bereits am 23.05.2019 schriftlich angekündigten Tagesordnungspunkt erfüllt gewesen.

Unschädlich sei insoweit, dass die Bezeichnung des Prüfers und die Anordnung an Herrn S…, den Jahresabschluss für das Jahr 2019 zu erstellen, in den Beschluss mit aufgenommen worden seien; denn zur Reaktion auf diese Anliegen sei dem Geschäftsführer keine aufwändige Prüfung zu ermöglichen. Die Aufstellung des Jahresabschlusses entspreche vielmehr seinen regelmäßigen Pflichten. Die Anordnung der Sonderprüfung habe inhaltlich bei der Beschlussfassung nicht näher eingegrenzt werden müssen.

Sie sei auch verhältnismäßig und objektiv gerechtfertigt, da Anzeichen für Pflichtverletzungen des Geschäftsführers gegeben gewesen seien: Er habe möglicherweise ohne die erforderliche Zustimmung gehandelt, da er Gesellschaftsvermögen ohne die Bestimmung einer Gegenleistung veräußert habe, weil er die Jahresabschlüsse nicht rechtzeitig veröffentlicht habe und in den Mietvertrag eine für die Gesellschaft wegen des Haftungsrisikos nachteilige Klausel aufgenommen habe.

Die Sonderprüfung sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, weil sie weder auf die Bekanntgabe von Geschäftsgeheimnissen gerichtet sei, noch allein deshalb der Schluss gezogen werden könne, dass die Jahresabschlüsse ordnungsgemäß erstellt worden seien, da strafrechtliche Ermittlungen gegen H… S… wegen möglicherweise fehlerhafter Bewertungen in den Jahresabschlüssen eingestellt worden seien.

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Gegen das am 17.05.2021 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.06.2021 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.08.2021 mit einem am 17.08.2021 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, das Landgericht habe übersehen, dass die Klage unzulässig sei, weil der Kläger wiederholt angegeben habe, dass ihm an der Erlangung von Informationen über verschiedene Angelegenheiten gelegen sei. Hinsichtlich der Förderung der ILB habe sie die Informationen bereits erteilt, im Übrigen sei der Kläger auf die auf Auskunft und Einsicht durch die Gesellschafter gerichteten Verfahren gemäß § 51a, § 51b GmbHG zu verweisen.

Hinsichtlich der Frage, ob die zu fassenden Beschlüsse rechtzeitig vor der Gesellschafterversammlung angekündigt worden seien, sei es entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts nicht maßgeblich, ob der Mitgesellschafter H… S… nicht zur Stimmabgabe berechtigt sei, da jedenfalls die Rechte der Gesellschafterin N… S… verletzt seien, wenn sie sich nicht ausreichend auf die Versammlung vorbereiten könne. Im Übrigen sei H… S… auch berechtigt gewesen, über die Sonderprüfung mit abzustimmen, wie sich aus § 8 Abs. 4 GV ergebe. Zwingende gesetzliche Regelungen seien hier nicht anwendbar.

Die Regelung in § 47 Abs. 4 GmbHG finde auf die Anordnung einer Sonderprüfung ihrem Wortlaut nach keine Anwendung. Die Vorschrift sei auch nur insoweit als unabdingbar anzusehen, als der Gesellschafterbeschluss das Vorliegen eines wichtigen Grundes – etwa für die Beendigung der Geschäftsführerbestellung – zum Gegenstand habe. Diese Voraussetzung liege hier nicht vor.

Der Mangel unzureichender Ankündigung der Beschlussfassung sei nicht dadurch geheilt worden, dass die Abstimmung tatsächlich durchgeführt worden sei. Die Gesellschafter H… und N… S… hätten der Beschlussvorlage ausdrücklich widersprochen, so dass die Teilnahme an der Abstimmung nur unter diesem Vorbehalt habe stattfinden sollen.

Schließlich fehle es aber an den Voraussetzungen für eine Sonderprüfung, sie solle hier ohne notwendigen Anlass durchgeführt werden.

Das Anliegen sei als mutwillig anzusehen. Bezüglich der Veräußerung von Gesellschaftsvermögen hätten alle Gesellschafter am 11.10.2017 dem Abschluss eines Kaufvertrages durch die Insolvenzverwalterin des Tochterunternehmens über Vermögensbestandteile zugestimmt. Es habe auch eine Aussprache dazu gegeben.

Die Jahresabschlüsse für die Jahre 2016 bis 2018 seien von den Gesellschaftern beschlossen und damit gebilligt worden. Im Übrigen sei allen Gesellschaftern bekannt, dass mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Umsatzsteuerorganschaft der Insolvenzschuldnerin geendet habe. Die strafrechtlichen Ermittlungen gegen H… S… seien, wie dem Kläger bekannt sei, gemäß § 170 Abs. 2 StPO am 07.04.2020 eingestellt worden. Hinsichtlich des von der ILB geführten Verfahrens sei der Kläger ebenfalls informiert:

Die Förderung sei wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens widerrufen und das Verfahren sei bis zum 31.12.2019 ruhend gestellt worden.

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Tatsächlich gehe es dem Kläger darum, im eigenen Interesse aber auch im Interesse seines Vaters B… C… Druck auf die Beklagte auszuüben, um wirtschaftliche Interessen der g…S… GmbH gegenüber der von der Investorin betriebenen gte B… GmbH (zuvor F…B… GmbH) durchzusetzen.

Die Beklagte beantragt,

das am 14.05.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam – 51 O 14/21 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und führt aus, dass es ihm mit der Klage gerade nicht nur um die Einholung von Auskünften gehe, sondern um die rechtliche Prüfung in Bezug auf mögliche Pflichtverletzungen durch einen neutralen Sachverständigen.

Es sei zutreffend, dass er einen Auszug der Korrespondenz mit der ILB erhalten habe, allerdings fehle es an einer Prüfung im Hinblick auf mögliche Pflichtverletzungen. Sämtliche Tagesordnungspunkte seien am 19.05.2019 rechtzeitig vor der Gesellschafterversammlung angekündigt worden. Für pflichtwidriges Verhalten ergäben sich drei Anhaltspunkte:

Der Kaufvertrag mit der Investorin sei von der Insolvenzverwalterin ohne Vereinbarung einer Gegenleistung für die Beklagte geschlossen worden. In den Mietvertrag sei eine Konkurrenzschutzklausel aufgenommen worden, die die Interessen der g…S… GmbH berühre und zu Schadensersatzforderungen gegen die Beklagte führen könne. Schließlich fehle es an einer Untersuchung zu möglichen Pflichtverletzungen der Geschäftsführung der Beklagten gegenüber der ILB.

Ergänzend wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

1.

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Die Klage ist zulässig. Gegenstand der Anfechtungsklage ist die von der Gesellschafterversammlung abgelehnte Prüfung der Tätigkeit des Geschäftsführers im Hinblick auf bestimmte Verdachtsumstände und die Prüfung von Ersatzansprüchen gegen ihn.

Die Klage ist, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, nicht durch den Auskunftsanspruch nach § 51a Abs. 1 GmbHG und das Auskunftsverfahren nach § 51b GmbHG ausgeschlossen. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungsklage, die sich gegen die Ablehnung eines Antrags auf Einsichtnahme eines Gesellschafters richtet, kann zwar mit Blick auf das in § 51b GmbHG geregelte Verfahren fehlen.

Dies gilt aber nur dann, wenn der Gesellschafter mit der Anfechtung lediglich das Ziel verfolgt, die Unwirksamkeitserklärung eines ablehnenden Beschlusses zu erreichen und das Ziel der Auskunftserteilung verfolgt. Wenn der Kläger aber über die Auskunftserteilung hinaus ein weiter gehendes Interesse hat, das nicht bereits im Verfahren nach § 51b GmbHG einer Prüfung zugeführt werden kann, kann das Rechtsschutzbedürfnis gegeben sein (BGH, Urteil vom 07.1.21987 – II ZR 86/87, GmbHR 1988, 213, juris Rn. 10) Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Liquidator ist gemäß § 70 Satz 1 GmbHG verpflichtet,

Das Ziel des Klägers, mögliche Fehler der Geschäftsführung bei Aufstellung der Jahresabschlüsse, im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Mietvertrages und der Veräußerung von Gesellschaftsvermögen sowie der Einhaltung der Fördervorgaben der ILB der Prüfung eines Wirtschaftsprüfers und der rechtlichen Prüfung zuzuführen und das Vorliegen von Voraussetzungen für die Geschäftsführerhaftung zu prüfen, geht über das Interesse, Einsicht in die Bücher und Geschäftsunterlagen der Beklagten zu nehmen, hinaus.

Die Klagefrist nach 8 Abs. 7 GV von zwei Monaten ab Zugang der Niederschrift ist gewahrt. Die Niederschrift ist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 06.06.2019 zugestellt worden (Bl. 27).

Die Klagefrist endete mit Ablauf des 06.08.2019. Die Klage ist an diesem Tag beim Landgericht eingereicht und demnächst zugestellt worden. § 167 ZPO findet auf die Anfechtungsfrist Anwendung (Baumbach/Zöllner/Noack, GmbHG, Anh § 47 Rn. 158a).

2.

Die Klage ist nicht infolge der zum 31.03.2022 ausgesprochenen Kündigung der Gesellschaft, durch den Kläger und seinen Vater B… C… unzulässig geworden. Mit der Kündigung ist das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen.

Die Kündigung führt nicht unmittelbar zur Beendigung der Gesellschaft, die GmbH wird aber nach § 11 Abs. 2, Abs. 3 GV aufgelöst.

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Mit der Auflösung der GmbH erlischt die Gesellschaft nicht, ihr Zweck wird vielmehr wegen des beginnenden Auflösungsprozesses durch die Abwicklung bestimmt (BGH, Urteil vom 06.07.1954 – I ZR 38/53, BGHZ 14, 163, 168, juris Rn. 17; Urteil vom 23.11.1998 – II ZR 70/97,GmbHR 1999, 229, 232, juris Rz. 17; Urteil vom 31.03.2008 – II ZR 308/06, GmbHR 2008, 654, juris Rn 6).

Auch in der Liquidationsphase ist für den Kläger als Gesellschafter von Interesse, ob der Gesellschaft Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer zustehen, die während der Abwicklung verfolgt werden können.

Der Liquidator ist gemäß § 70 Satz 1 GmbHG verpflichtet, die Forderungen der Gesellschaft einzuziehen.

Auch Ansprüche gegen den Geschäftsführer können von ihm geltend gemacht werden (vgl. BGH, Urteil vom 11.09.2000 – II ZR 370/99, NJW 2001, 304, juris Rn. 12).

Soweit die Beklagte weiter anführt, dass durch Beschluss vom 16.02.2022 die Geschäftsanteile des Klägers und von B… C… eingezogen worden seien, steht dies der Anfechtungsbefugnis des Klägers nicht entgegen.

Die Wirksamkeit der Einziehung ist streitig, der Kläger hat darüber hinaus eine einstweilige Verfügung erwirkt, nach deren Inhalt er bis zur Entscheidung über die Einziehung seiner Geschäftsanteile von der Beklagten weiterhin als Gesellschafter behandelt werden muss.

Für die hier anhängige Klage kommt es entscheidend darauf an, dass bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung die Gesellschafterliste nicht geändert worden ist, der Kläger gilt danach im Verhältnis zur Beklagten weiterhin als Gesellschafter, § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG (vgl. OLG Düsseldorf, NZG 2017, 264).

3.

Die Anfechtung des am 24.05.2019 gefassten Beschlusses, mit dem die Sonderprüfung abgelehnt wurde, ist begründet.

Der Beschluss ist unter Beteiligung des Geschäftsführers und Gesellschafters H… S… getroffen worden, der von der Abstimmung ausgeschlossen war. Seine Teilnahme an der Abstimmung wirkte sich auf das Ergebnis der Abstimmung aus.

a.

Dabei kann für die Begründetheit der Anfechtung dahinstehen, ob die Tagesordnung allen Gesellschaftern in hinreichend genauer Form rechtzeitig bekanntgegeben worden ist, § 51 Abs. 3, 4 GmbHG.

Zur Anfechtung wegen formeller Mängel sind nur die Gesellschafter berechtigt, denen gegenüber der Beschluss mangelhaft ist. Hat ein Gesellschafter dagegen auf die Rüge von Ladungsmängeln verzichtet oder dem Beschluss zugestimmt, kann er den Beschluss hinterher nicht wegen des Ladungsmangels anfechten (Baumbach/Hueck, GmbHG, § 51 Rn. 38).

Der Kläger hat an der Beschlussfassung über den von ihm gestellten Antrag teilgenommen und begehrt über die Anfechtung hinaus die Feststellung wirksamer Beschlussfassung. Er ist mithin im Rahmen der Anfechtung von der Geltendmachung formeller Mängel des Beschlussverfahrens ausgeschlossen.

b.

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Der Gesellschafter H… S… war nicht berechtigt, an der Abstimmung über den Antrag auf Anordnung der Sonderprüfung teilzunehmen.

Ein Gesellschafter hat nach § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG bei einer Beschlussfassung, die die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft, kein Stimmrecht.

Die Vorschrift soll verhindern, dass ein Gesellschafter, der bei einer Abstimmung nicht nur das Verbandsinteresse, sondern auch ein Eigeninteresse im Blick haben würde, unter diesem Interessenkonflikt die Möglichkeit haben soll, das Abstimmungsergebnis zu beeinflussen.

Die in § 47 Abs. 4 GmbHG geregelten Fälle sind dabei weit auszulegen und der Analogie fähig (BGH, Urteil vom 10.02.1977 – II ZR 81/76, BGHZ 68, 107, juris Rn 11; Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, juris Rn. 11).

Die Anordnung einer Sonderprüfung mit dem Ziel der möglichen Geltendmachung von Ersatzansprüchen stellt, wie das Landgericht zutreffend ausführt, eine Situation dar, die der Analogie zugänglich ist.

Die Beschlussfassung dient der Kontrolle; es liegt nahe, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer sein Anliegen, das eigene Ansehen zu schützen und ein Haftungsrisiko zu meiden, bei der Abstimmung nicht unberücksichtigt lässt (Baumbach/Zöllner/Noack, GmbHG, § 47 Rn. 90; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 47 Rn. 142; Altmeppen GmbHG § 47 Rn. 116, MüKoGmbHG/Drescher, § 47 GmbHG Rn. 177).

Aber auch soweit die Weisung, dass der Geschäftsführer den Jahresabschluss zum 31.03.2019 erstellen soll und die Prüfung dieses Jahresabschlusses Gegenstand der Beschlussfassung ist, findet der Stimmrechtsausschluss Anwendung.

Auch die Beschlussfassung über die Prüfung des Jahresabschlusses 2018/2019 dient der Kontrolle der Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers H… S…. Dass zudem die Weisung, den Jahresabschluss zu erstellen, mit in den Beschlussantrag aufgenommen worden ist, hat die ebenfalls auf die Kontrolle der Tätigkeit gerichtete Funktion, klarzustellen, dass die Aufstellung nicht verzögert werden soll.

Die Frist für die Erstellung war bei der Beschlussfassung am 24.05.2019 noch nicht abgelaufen (3 Monate nach Ende des Geschäftsjahres, § 264 Abs. 1 HGB, hier ab dem 31.03.2019).

Da es sich um eine Überwachungs- und Kontrollmaßnahme gegen den Geschäftsführer handelt, war auch insoweit das Risiko eines Interessenkonflikts im Vorfeld der Abstimmung gegeben. Auch dieser Teil des Beschlusses unterliegt danach dem Stimmrechtsausschluss entsprechend § 47 Abs. 4 GmbHG.

Der Stimmrechtsausschluss des Geschäftsführers H… S… ist auch nicht durch § 8 Abs. 4 GV abbedungen. Die Regelung sieht vor, dass der Stimmrechtsausschluss nur gilt, soweit er gesetzlich oder im Gesellschaftsvertrag zwingend vorgesehen ist.

Der Stimmrechtsausschluss im Verbandsinteresse zum Ausschluss möglicher Interessenkonflikte ist als unabdingbar anzusehen, weil die Gesellschaft sonst den Interessen ihres Gesellschafters ausgeliefert wäre (MüKoGmbHG/Drescher, § 47 GmbHG Rn. 214; OLG Hamm, GmbHR 1993, 815; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 47 Rn. 173).

c.

Die Teilnahme von H… S… an der Abstimmung wirkte sich auch auf das Abstimmungsergebnis aus. Die Ablehnung der Sonderprüfung ist mit 51.000 Stimmen beschlossen worden, davon entfallen 42.500 Stimmen auf den Gesellschafter S….

Ohne die Teilnahme hätte nur N… S… mit 8.500 Stimmen gegen die Annahme des Beschlussantrages gestimmt. Gegenüber den 49.000 Stimmen des Klägers und seines Vaters hätte sie die für die Ablehnung erforderliche einfache Mehrheit gemäß § 8 Abs. 3 GV nicht erzielen können.

3.

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Auch die vom Kläger zulässig mit der Anfechtung des ablehnenden Beschlusses verbundene Klage auf Feststellung des die Sonderprüfung anordnenden Beschlusses ist zulässig. Die Feststellungsklage ist in derselben Frist erhoben worden wie die Anfechtungsklage.

Die von der Feststellung betroffenen Gesellschafter sind zu beteiligen und ihnen ist rechtliches Gehör zu gewähren (BGH, Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, Rn. 9; Lutter/Hommelhoff/ GmbHG, Anh. zu § 47 Rn. 40). Da H… S… als Geschäftsführer der Beklagten über die Klage und den Feststellungsantrag informiert ist, bedarf es einer Zustellung der Klage an ihn persönlich nicht.

Soweit die Gesellschafterin N… S… von der Feststellung des Beschlusses betroffen ist, ist davon auszugehen, dass sie von ihrem Vater über das Klageverfahren informiert worden ist.

Die Beklagte rügt ausdrücklich auch im Interesse der Gesellschafterin, dass die Tagesordnung unzureichend angekündigt worden und auf die Rüge nicht verzichtet worden sei (Berufungsbegründung, S. 15 f.).

a.

Die Feststellung setzt voraus, dass der Beschluss formell und materiell wirksam zustande gekommen ist. Die von der Beklagten im Interesse der Mitgesellschafter erhobene Rüge einer unzureichenden Ankündigung der Tagesordnung ist nicht begründet.

Die Ankündigung der Beschlüsse muss gemäß § 51 Abs. 2, 4 GmbHG mindestens drei Tage vor der Versammlung den Gesellschaftern gegenüber erfolgen.

Sie muss so genau sein, dass die Gesellschafter sich ein hinreichendes Bild davon machen können, worum es geht und sich auf die Versammlung vorbereiten können, ohne vom tatsächlichen Beschlussgegenstand überrumpelt zu werden (BGH, Urteil vom 25.11.2002 – II ZR 69/01, NZG 2003, 127; OLG Düsseldorf, NZG 2000, 1182). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

Der Mitgesellschafter B… C… hatte mit Schreiben vom 19.05.2019 zwar einen eher allgemein gefassten Beschlussvorschlag (Bl. 51) unterbreitet; er hatte diesen Vorschlag aber mit Ausführungen konkret begründet, die in dem am 24.05.2019 zur Entscheidung gestellten Antrag gleichfalls zum Gegenstand der Beschlussfassung gemacht wurden (Anlage 1 zum Protokoll vom 24.05.2019, Bl. 69).

Das Schreiben vom 19.05.2019 lag dem Gesellschafter H… S…, der die Gesellschafterin N… S… bei allen Versammlungen zu vertreten befugt war (Vollmacht Bl. 68), am 20.05.2019 vor.

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Die Tagesordnung wurde von Herrn S… als Geschäftsführer unter diesem Datum ergänzt. Die Frist von drei Tagen ist gewahrt.

B… C… hat in seinem Schreiben die Durchführung einer Sonderprüfung, Geltendmachung von Ansprüchen gegen H… S… und Bestellung eines Prozessvertreters der Beklagten zur Geltendmachung von Ansprüchen in den Antrag aufgenommen.

Er hat hierzu ausgeführt, dass der Abschluss von Verträgen mit Gesellschaften der St…-Gruppe und der Insolvenzverwalterin über Vermögen der g…B… AG, die mögliche Missachtung von Förderauflagen sowie „Ungereimtheiten“ der Jahresabschlüsse zum 31.03.2016 bis zum 31.03.2019 geprüft werden sollen.

Neben der Durchführung einer Sonderprüfung soll ein Prozessvertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen bestellt werden.

Gleiche Ausführungen enthält der Beschlussentwurf vom 24.05.2019. Zusätzlich ist hier allerdings aufgenommen, dass der Geschäftsführer zur Aufstellung des Jahresabschlusses zum 31.03.2019 angewiesen wird.

Die Verpflichtung zur Aufstellung ergibt sich indes aus dem Gesetz, § 264 Abs. 1 GmbHG und hat in dem Beschluss eher vorbereitende Funktion:

Der Jahresabschluss zum 31.03.2019 muss aufgestellt werden, bevor er einer Prüfung unterzogen werden kann. Die Gesellschafter dringen auf eine zeitnahe Aufstellung.

Auch der Umstand, dass die Person des Prüfers und des Prozessvertreters sich aus der Ankündigung nicht ergaben, begründet keine unzureichende Ankündigung des Beschlussinhalts. Auf den wesentlichen Gegenstand der Beschlussfassung konnten sich die Gesellschafter vorbereiten.

Gerade der Umstand, dass ein bestimmter Prüfer noch nicht benannt war, setzte sie in die Lage, eigene Vorschläge zu erarbeiten bzw. die Bestellung eines Prüfers durch einen Verband oder die für die Qualifikation zuständige Berufsvertretung zu beantragen.

Dass die Benennung des Prüfers hier besondere Brisanz hatte, weil der Beschlussentwurf etwa Prüfer bezeichnet hätte, die erkennbar im „Lager“ des Klägers und seines Vaters gestanden hätten, ist nicht vorgetragen.

b.

Die Entscheidung, eine Sonderprüfung durchzuführen ist auch materiellrechtlich rechtmäßig.

Die Aufsichts- und Kontrollrechte der Gesellschafter ergeben sich aus § 46 Nr. 6 GmbHG. Den Gesellschaftern steht ein umfassendes Informations- und Prüfungsrecht zu.

Sie können diese Befugnis auch auf eine andere Person, etwa einen Sonderprüfer übertragen. Die Gesellschafter sind dem Geschäftsführer übergeordnet, sie können den Umfang der Ausübung ihrer Kontroll- und Einsichtsrechte sowie Prüfungen bestimmen.

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Da die Sonderprüfung aufgrund von Mehrheitsbeschlüssen angeordnet wird, bedarf es neben einem auf Tatsachen gestützten Anlass, der zur Sonderprüfung als geeignetes und verhältnismäßiges Mittel einer Reaktion führt, keiner weiteren Voraussetzungen, um die Prüfung zulässig anzuordnen

(vgl. OLG München, Urteil vom 14.12.2017 – 23 U 1481/17, BeckRS 2017, 135180;

Scholz/Schmidt, GmbHG, § 46 Rn. 116;

Henssler/Strohn – Mollenkopf, Gesellschaftsrecht, § 46 GmbHG Rn 31;

MüKoGmbHG-Liebscher, § 46 Rn. 197;

Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 46 GmbHG Rn 51;

Leinekugel, GmbH-rechtliche Sonderprüfung bei Konflikten unter Gesellschaftern, GmbHR 2008, 632, 635).

Die Grenze der Ausübung des Gesellschafterrechts ist lediglich die Treuwidrigkeit, die bei einem gemessen am Anlass unverhältnismäßigen Prüfungsaufwand oder einem vorrangigen Individualinteresse an der Prüfung gegeben sein kann.

Die Gesellschafter stehen im Streit über die Frage, welche Befugnisse der Geschäftsführer S… hatte und inwiefern sich daraus nicht nur für die g…S… GmbH, sondern auch für die Beklagte ein Schaden ergeben haben oder ergeben kann. Zugleich bestehen Zweifel an der Richtigkeit der Jahresabschlüsse in Bezug auf die umsatzsteuerliche Organschaft. Der Gedanke, die Prüfung der Fragen einem Sonderprüfer zu übertragen, dient danach dem Zweck, Rechtssicherheit für die Beklagte zu schaffen und deren Möglichkeit zu prüfen, Regressansprüche für etwaige Schäden zu stellen.

Zwar dient die Prüfung auch dem eigenen Interesse des Klägers und seines Vaters, Informationen darüber zu erhalten, inwiefern geschäftliche Entscheidungen zum Nachteil der g…S… GmbH bei der Beklagten getroffen worden sind. Dies ist aber eine Folge der personellen Verflechtung beider Unternehmen und muss von der Beklagten, sofern auch ihre Interessen betroffen sind oder sein können, hingenommen werden.

Nach dem Vortrag beider Parteien war die Interessenlage des Klägers und seines Vaters, mit der g…S… GmbH auf einem ähnlichen oder demselben Geschäftsfeld wie die Investorin tätig zu sein, vor der Veräußerung der Vermögensbestandteile und dem Abschluss des Mietvertrages bekannt.

Dass infolge von Vertragsabschlüssen hier möglicherweise Pflichten der Geschäftsführung verletzt worden sein können, die bei einer Beteiligung der Gesellschafterversammlung an der konkreten Vertragsgestaltung hätten berücksichtigt werden können, ist ein sachlicher Grund, der die Anordnung einer Sonderprüfung weder unverhältnismäßig noch rechtsmissbräuchlich erscheinen lässt.

Die Entscheidung der Beklagten, den Vater des Klägers, einen der Gesellschafter mit einer Beteiligung von mehr als 40 % von der Information über Geschäftsvorgänge auszuschließen, wird zusätzlich dazu beigetragen haben, das Misstrauen in die Geschäftsführung zu verstärken.

Auch die Tatsache, dass die Jahresabschlüsse festgestellt worden sind, hindert eine neue Überprüfung nicht, da sie hier der Prüfung von Ersatzansprüchen, nicht notwendig der erneuten Aufstellung eines Jahresabschlusses dienen soll.

Auch ein festgestellter Jahresabschluss kann durch Beschluss der Gesellschafter im Übrigen rückwirkend geändert werden (Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 46 Rn. 15). Anlass für die Überprüfung ist auch hier die Frage, ob die Aufstellung des Jahresabschlusses mit den anwendbaren Bilanzierungsregelungen im Einklang stand.

Das Bundesamt für Justiz hatte in die für die Beklagten erstellten Jahresabschlüsse Einsicht genommen und sah Grund, das Verfahren an die Staatsanwaltschaft Potsdam abzugeben.

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Auch wenn das Ermittlungsverfahren gegen den Geschäftsführer der Beklagten mit Bescheid vom 07.04.2020 gemäß § 170 Abs. 2 StPO mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt worden ist, ist auch aus dem Einstellungsbescheid ersichtlich, dass der Vater des Klägers eine abweichende Auffassung zur Richtigkeit der Bilanzierung hatte und hat (Anl B10, Bl. 237).

Dem Kläger kann gerade deshalb daran gelegen sein, die richtige Bilanzierung und Klärung einer ungeachtet der strafrechtlichen Beurteilung möglichen zivilrechtlichen Haftung in Erfahrung zu bringen.

Zur Frage des Widerrufs des Förderbescheides der ILB ist nach dem Vortrag der Parteien ebenso wenig davon auszugehen, dass eine vollständige Prüfung der Gründe des Widerrufs und der Beurteilung, inwiefern der Anlass, der zum Widerruf führte, auch von der Geschäftsführung der Beklagten zu verantworten ist, durchgeführt und dem Kläger das Ergebnis bekannt gegeben worden ist.

Die Beklagte verweist einerseits auf die Verpflichtung der ehemaligen Tochtergesellschaft der Beklagten, die Beschäftigung eines bestimmten Mitarbeiterkreises zu gewährleisten, andererseits auf die Insolvenzeröffnung für das Unternehmen, die zur Einleitung des Widerrufverfahrens geführt habe, das dann aber zum Ruhen gebracht worden sei.

Abschließend geklärt sind der konkrete Anlass des Verfahrens, die Verantwortung für die zur Einleitung führenden Umstände und der Abschluss des Verfahrens mithin nicht.

Eine treuwidrige Anordnung einer unverhältnismäßigen Prüfung von Geschäftsvorgängen ist danach nicht festzustellen.

III.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 2, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird auf 10.000 € festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 48 Abs. 1 GKG).

OLG Brandenburg 7 U 89/21