OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2021 – Verg 23/20

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2021 – Verg 23/20

Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 7. Mai 2020 (VK 2 – 31/20) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.

3. Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf bis € 80.000,00.

Gründe
I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-weiter Bekanntmachung vom 14. Januar 2020 den Abschluss eines Rahmenvertrags über die Durchführung der Maßnahmekombination „Individuelles Förderzentrum“ nach § 16 Abs. 1 SGB II i.V.m. § 45 Abs. 1 S. 1 SGB III im offenen Verfahren aus. Gegenstand des Rahmenvertrags war die Konzeption und Durchführung von Arbeitsvermittlungsmaßnahmen für insgesamt 44 Teilnehmer in den Städte L. (Los 1) und O. (Los 2) in der Zeit vom 4. Mai 2020 bis 3. November 2021.

Die Antragsgegnerin, die ein breites Leistungsspektrum für den Arbeitsmarkt erbringt und als Verwaltungsträgerin der deutschen Arbeitslosenversicherung die finanziellen Entgeltersatzleistungen im Sinne von § 3 Abs. 3 SGB III (insbesondere Arbeitslosengeld und Kurzarbeitergeld) regelt, beschaffte die Maßnahme für das Jobcenter W. (im Folgenden Bedarfsträger), das die Teilnehmer auswählen und die Maßnahme mit ihm zugewiesenen Bundesmitteln finanzieren sollte.

Die Maßnahme richtete sich an erwerbsfähige Personen, die individueller Unterstützung bedürfen (B.1.2 der Leistungsbeschreibung), die an den Ausbildungs- und Arbeitsmarkt herangeführt werden sollen (B.1.1 der Leistungsbeschreibung) und die durch Vermittlungshemmnisse resultierend aus Alter (über 50 Jahre), Langzeitarbeitslosigkeit, finanziellen Schwierigkeiten, Suchtproblemen, Verweigerungshaltung oder geringer schulischer und beruflicher Qualifikation gekennzeichnet waren (vgl. Ziff. II.1. und II.2. der Bewertungsmatrix). Die Teilnahmedauer sollte nach dem Inhalt der Leistungsbeschreibung, die Teil der Vergabeunterlagen war, vom Bedarfsträger festgelegt werden und in der Regel bis zu zwölf Monate mit einer Wochenstundenzahl von 39 Stunden zuzüglich Pausen betragen. Ziel der Maßnahme war neben der Förderung von sozial- und arbeitsmarktintegrativen Aktivitäten insbesondere die Vermittlung von Kenntnissen in den in der Leistungsbeschreibung im Einzelnen beschriebenen Berufsfeldern Hotel- und Gaststättengewerbe/Hauswirtschaft/Ernährung. Das Förderziel war abhängig vom jeweiligen Teilnehmer in der Regel mit der Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung oder einer Ausbildung erreicht.

Während der gesamten Maßnahme war für die Teilnehmer grundsätzlich eine tägliche Anwesenheitspflicht (B.1.3 der Leistungsbeschreibung) in entsprechenden Unterrichts-, Sozial-, Besprechungs- und berufsfeldbezogenen Praxisräumen vorgesehen (B.1.5.2 der Leistungsbeschreibung).

Zuschlagskriterien waren neben dem Preis qualitative Kriterien.

Die Antragstellerin gab für das Los 1 als einzige Bieterin und für Los 2 neben einem weiteren Bieterunternehmen fristgerecht jeweils ein Angebot ab. Nach Öffnung der Angebote platzierten die Angebote der Antragstellerin auf dem ersten Rang. Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 12. März 2020 mit, dass sie beabsichtige, ihr den Zuschlag für beide Lose zu erteilen.

Die Antragsgegnerin stellte vor dem Hintergrund der pandemischen Entwicklung des Coronavirus intern Überlegungen an, ob die Weiterführung ihrer Ende 2019 geplanten Arbeitsmarktmaßnahmen sinnvoll sei und fasste ihre Überlegungen in einem Vermerk vom 19. März 2020 zusammen. Darin heißt es unter anderem:

„Veränderungen auf dem Arbeitsmarkt schon spürbar – Anstieg der Arbeitslosenzahlen […]

Evt. veränderter Bedarf beim BT [Bedarfsträger], um den neuen Entwicklungen entgegenzusteuern

 Sinnvollerer Einsatz von Haushaltsmitteln, um die Arbeitslosenquote zu senken, von der [Antragsgegnerin] wird erwartet, auch hier schnellstmöglich gegenzusteuern […]. Auch in anderen Bereichen steigen die Ausgaben.

 Bis jetzt noch keine Info zu einer evtl. Haushaltssperre aufgrund der unerwarteten Entwicklung – aber möglich bzw. die Aufforderung Haushaltsmittel umzuschichten

Anstieg von Anträgen auf Kug, Alg und AlgII

 Umstrukturierungen bei den BT […]

Aktuell keine Zuweisung von Teilnehmern in lfd. Maßnahmen mit physischer Anwesenheitspflicht möglich – evt. Onlinekurse durch Träger möglich, aber fraglich ob bei allen Teilnehmern die techn. Voraussetzungen vorliegen und auch der Änderung zustimmen (Eingliederungsvereinbarung). Auch kann nicht jede Maßnahme online durchgeführt werden – erhöhter Prüfaufwand vor Ort.

[…]

Darum aktuell vor jedem Zuschlag beim BT nachfragen, ob Zuschlag erteilt werden soll.“

Am Folgetag wandte sich die Antragsgegnerin an den Bedarfsträger und bat um kurzfristige Mitteilung, ob für die ausgeschriebene Maßnahme der Zuschlag erteilt werden soll, weil „für die Vergabestelle nicht einschätzbar“ sei, „ob die Maßnahme ordnungsgemäß durchgeführt werden kann (Teilnehmergewinnung, Dauer des behördlichen Verbots von Präsenzmaßnahmen)“.

Der Bedarfsträger bat mit E-Mail vom 20. März 2020 um Aufhebung der Ausschreibung und teilte zur Begründung mit: „Die Auswirkungen der aktuellen Situation sind zum jetzigen Zeitpunkt in keiner Weise planbar, von daher kann eine Verschiebung seriös nicht ins Auge gefasst werden.“

Mit Schreiben vom 23. März 2020 unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin über die Aufhebung des Vergabeverfahrens wegen einer wesentlichen Änderung der Grundlage des Vergabeverfahrens. Zur Begründung führte sie in dem Schreiben aus:

„Die Ausbreitung des Corona-Virus und die damit verbundene Epidemie ist ein nicht vorhersehbares Ereignis, welches die Bedingungen am Arbeitsmarkt erheblich verändern wird. Ob – und wenn ja in welchem Umfang – die ausgeschriebene Leistung dann überhaupt noch benötigt wird, ist derzeit nicht planbar.“

Die Gründe für die Aufhebungsentscheidung hatte die Antragsgegnerin zuvor in einem internen Vermerk vom 23. März 2020 dokumentiert. In dem Vermerk heißt es unter anderem:

„Aufgrund der aktuell bestehenden Corona-Epidemie kann derzeit vom Bedarfsträger nicht bestätigt werden, dass nach Ende der Epidemie der Bedarf für die ausgeschriebene Leistung unverändert so noch besteht, bzw. die Durchführung dieser Maßnahme noch erfolgsversprechend ist, da sich die Situation auf dem Arbeitsmarkt gravierend verändern wird.

Mit Nachricht vom 20.03.2020 teilte [der Bedarfsträger] mit, dass derzeit nicht absehbar ist, wie sich der Arbeitsmarkt – durch den Ausbruch der Epidemie und der sich daraus resultierenden Einschränkungen der Wirtschaft – verändern wird und er bittet darum, die Lose 1 und 2 aufzuheben.“

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 25. März 2020 die Aufhebung des Vergabeverfahrens als vergaberechtsfehlerhaft, weil die Antragsgegnerin die konkreten Gründe, die zur Aufhebungsentscheidung geführt haben, nicht mitgeteilt habe, die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht vorlägen und die Antragsgegnerin mildere Mittel, insbesondere eine Vertragsänderung, nicht in Betracht gezogen habe.

Dieser Rüge half die Antragsgegnerin am 30. März 2020 nicht ab.

Die Antragstellerin hat am 2. April 2020 einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem sie ihr Rügevorbringen weiter vertieft hat.

Sie hat beantragt,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Aufhebung des Vergabeverfahrens zur Vergabe eines Rahmenvertrags über die Durchführung der Maßnahmekombination eines individuellen Förderzentrums, Lose 1 und 2, aufzuheben, das Vergabeverfahren unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin fortzuführen und der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen; hilfsweise festzustellen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig war und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie hat vorgetragen, dass sich ihr Aufgabenprofil aufgrund der seit dem 16. März 2020 geltenden Beschränkungen zur Eindämmung der Corona-Pandemie stark von einer vorwiegend vermittelnden und beratenden hin zu einer leistungsgewährenden Tätigkeit verändert habe. So habe sich die Zahl der Anträge auf Kurzarbeitergeld in Nordrhein-Westfalen von 3.500 im gesamten Jahr 2019 auf 96.000 allein in der zweiten Hälfte des Monats März 2020 erhöht. Das Antragsvolumen für Arbeitslosengeld II habe sich verfünffacht. Diese Aufgabenverlagerung habe zur Folge, dass die zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel anderweitig, und zwar in erster Linie für Maßnahmen eingesetzt werden müssen, die die unmittelbare Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ermöglichen. Die ausgeschriebene Maßnahme sei derzeit auch nicht durchführbar, weil Präsenzunterricht, wie in der Leistungsbeschreibung vorgesehen, nicht erlaubt sei. Hinzuträten Probleme bei der Kontaktaufnahme mit den von der Maßnahme angesprochenen Teilnehmern. Der Bereich der Kundenbetreuung sei bei den Bedarfsträgern massiv reduziert worden. Es sei auch ungewiss, ob angesichts der wirtschaftlichen Situation der Unternehmen Ausbildungsmöglichkeiten für die Teilnehmer der Maßnahme gefunden werden könnten, zumal bei den hier angesprochenen Teilnehmern mit persönlichen Problemlagen. Dies gelte insbesondere für die Durchführung der ausgeschriebenen Eingliederungsmaßnahme benötigten Unternehmen im Hotel- und Gaststättenbereich, welche von dem Lockdown besonders hart betroffen seien. Der Start der Maßnahme könne auch nicht verschoben werden; hierin läge eine vergaberechtswidrige wesentliche Vertragsänderung. Der Beginn der betrieblichen Schulungsmaßnahme sei nur jeweils im Februar und August möglich. Sie habe ähnliche Ausschreibungen für 28 Bedarfsträger ebenfalls aufgehoben. In Fällen, in den die Leistung weiterhin durchführbar sei und der Bedarfsträger Beschaffungsbedarf angemeldet habe, sei der Zuschlag erteilt worden.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 7. Mai 2020 (VK 2 – 31/20) zurückgewiesen. Der Nachprüfungsantrag sei mangels Antragsbefugnis schon unzulässig, soweit die Antragstellerin Verstöße gegen die Begründungs- und Dokumentationspflicht geltend mache. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Der Antragstellerin stehe kein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebungsentscheidung und Erteilung des Zuschlags an sie zu, weil ein öffentlicher Auftraggeber grundsätzlich nicht gegen seinen Willen dazu verpflichtet werden könne, einen Auftrag zu erteilen. Die Antragsgegnerin sei auch berechtigt gewesen, die Ausschreibung wegen einer wesentlichen Änderung der Grundlage des Vergabeverfahrens aufzuheben. Sie habe das ihr zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt und die Antragstellerin hierüber ordnungsgemäß benachrichtigt.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wendet sich gegen die teilweise Verneinung ihrer Antragsbefugnis durch die Vergabekammer (S. 14, Ziff. 3.8 der Beschwerdebegründung, Bl. 31 d.GA.). Ihr Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die verheerenden Auswirkungen des Corona-Virus seien im Zeitpunkt der angekündigten Zuschlagserteilung am 13. März 2020 nicht mehr unvorhersehbar gewesen, weil die Weltgesundheitsorganisation den Ausbruch des neuartigen Virus bereits am 11. März 2020 zu einer Pandemie erklärt habe. Aus diesem Grund fehle es an einer Voraussetzung für die Aufhebung. Die Aufhebung sei willkürlich, weil der Bedarfsträger keine Gründe für den angeblichen Wegfall seines Bedarfs angegeben habe. Die Begründung der Antragsgegnerin, in dem durch die Ausschreibung betroffenem Hotel- und Gaststättengewerbe sei der künftige Bedarf nicht absehbar, könne nicht nachvollzogen werden, weil die Antragsgegnerin im April 2020 ein Förderzentrum mit Schwerpunkt in diesem Gewerbe in I. bezuschlagt habe.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Aufhebung des Vergabeverfahrens zur Vergabe eines Rahmenvertrags über die Durchführung der Maßnahme aufzuheben, das Vergabeverfahren unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin fortzuführen und der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen;

hilfsweise festzustellen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig war und sie, die Antragstellerin, dadurch in ihren Rechten verletzt ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist zulässig, jedoch unbegründet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

1. Der Nachprüfungsantrag ist insgesamt zulässig.

a. Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne von § 160 Abs. 2 GWB. Dies gilt auch, soweit sie die Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV geltend gemacht hat.

Gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist im Nachprüfungsverfahren jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Der Schaden besteht darin, dass durch den einzelnen beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten des antragstellenden Bieters auf den Zuschlag zumindest verschlechtert worden sein können. Nicht erforderlich ist, dass ein Antragsteller im Sinne einer darzulegenden Kausalität nachweisen kann, dass er bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Auftrag erhalten hätte. An die Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens sind deshalb keine sehr hohen Anforderungen zu stellen. Nur wenn eine Verschlechterung der Zuschlagschancen durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß offensichtlich ausgeschlossen ist, ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig (Senatsbeschluss vom 30. September 2020, VII-Verg 15/20).

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

aa. Eine Verschlechterung der Zuschlagschancen und damit ein Schaden durch den behaupteten Verstoß gegen § 63 Abs. 2 S. 1 VgV ist nicht offensichtlich ausgeschlossen.

Ein (nicht geheilter) Verstoß gegen die Begründungspflicht spricht für die Fehlerhaftigkeit der Aufhebungsentscheidung und kann dieselben Rechtsfolgen nach sich ziehen wie ein Verstoß gegen § 63 Abs. 1 VgV (Herrmann in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 63 VgV Rn. 58), mithin zur Aufhebung der Aufhebung führen. Fehlt eine (ausreichende) Begründung für die Aufhebungsentscheidung, fehlt dieser die notwendige Grundlage. Die Entscheidung ist dann – auch für die Vergabenachprüfungsinstanzen – nicht nachvollziehbar und damit vergaberechtswidrig.

bb. Nichts anderes gilt für die behaupteten Dokumentationsmängel. Auch insoweit ist auf der Grundlage des Vortrags der Antragstellerin ein Schaden nicht offensichtlich auszuschließen.

Der Senat hat zwar wiederholt ausgesprochen, dass allein eine mangelhafte Dokumentation noch keine Verletzung der Bieterrechte darstellt. Ein Bieter kann seinen Nachprüfungsantrag nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können (Senatsbeschluss vom 17. März 2004, VII-Verg 1/04 – juris, Rn. 6; OLG München, Beschluss vom 5. April 2012, Verg 3/12 – juris, Rn. 96). So liegt der Fall aber hier. Da nach dem Vortrag der Antragstellerin die Antragsgegnerin erst im Nachprüfungsverfahren eine eigene Ermessensentscheidung über die Aufhebung des Vergabeverfahrens getroffen und ihre Ermessenserwägungen dort erstmals dokumentiert hat, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die ursprünglich dokumentierten Erwägungen nicht tragend und die nachgeschobene Dokumentation nicht zulässig waren. In diesem Fall hätte die Antragstellerin einen Anspruch auf Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor dessen Aufhebung.

b. Die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe des angegriffenen Beschlusses der Vergabekammer (dort S. 8 f. und S. 12) verwiesen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung und Fortführung des Vergabeverfahrens. Erst recht steht ihr deshalb kein Anspruch auf Bezuschlagung ihres Angebots zu.

Ein öffentlicher Auftraggeber ist aufgrund eines einmal eingeleiteten Vergabeverfahrens nicht zur Zuschlagserteilung verpflichtet. Dies folgt aus § 63 Abs. 1 S. 2 VgV. Da ein Kontrahierungszwang der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers zuwiderlaufen würde, kann er jederzeit auf die Vergabe eines Auftrags verzichten, unabhängig davon, ob die gesetzlich normierten Aufhebungsgründe erfüllt sind (Senatsbeschluss vom 17. April 2019, VII-Verg 36/18 – juris, Rn. 89). Liegen Aufhebungsgründe nicht vor, bleibt der Bieter grundsätzlich auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beschränkt (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003, X ZB 43/02 – juris, Rn. 20; Lischka in Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, 2017, § 63 VgV Rn. 22).

Nur in Ausnahmefällen kann ein Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens angenommen werden, insbesondere wenn der Auftraggeber für die Aufhebung der Ausschreibung keinen sachlich gerechtfertigten Grund angegeben hat und sie deshalb willkürlich ist oder die Aufhebung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht nur zu dem Zweck erfolgt, Bieter zu diskriminieren (BGH, Beschluss vom 20. März 2014, X ZB 18/13 – juris, Rn. 21; Senatsbeschluss vom 10. November 2010, VII-Verg 28/10 – juris, Rn. 42; OLG Rostock, Beschluss vom 2. Oktober 2019, 17 Verg 3/19 – juris, Rn. 52; Hofmann/Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, § 63 VgV, Stand: 25.03.2019, Rn. 89).

Ein solcher Ausnahmefall kann nicht festgestellt werden. Die Aufhebung ist weder willkürlich noch diskriminierend.

Dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens nur zu dem Zweck erfolgte, eine unerwünschte Auftragsvergabe an die Antragstellerin zugunsten eines Wettbewerbers zu vermeiden, behauptet weder die Antragstellerin noch ist dies sonst ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat ihre Beschaffungsabsicht vielmehr aufgegeben, nachdem der Bedarfsträger um Aufhebung des Vergabeverfahrens gebeten hatte. Dies stellt auch die Antragstellerin nicht in Abrede (S. 4 der Beschwerdeschrift, Ziff. 2.3, Bl. 21 d.GA.).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war diese Vorgehensweise nicht willkürlich. Willkürlich ist Verwaltungshandeln nur dann, wenn es unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass es auf sachfremden Erwägungen beruht. Willkür liegt erst dann vor, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt oder der Inhalt einer Norm in eklatanter Weise missgedeutet wird (vgl. BVerfGE 74, 102, 127).

Hiervon kann bei der Aufhebungsentscheidung der Antragsgegnerin keine Rede sein. Sie hat ihre Entscheidung nachvollziehbar damit begründet, dass der Bedarfsträger den Bedarf für diese Maßnahme und deren arbeitsmarktpolitische Erfolgsaussicht angesichts der Corona-Pandemie nicht bestätigen könne. Diese Begründung ist vor dem Hintergrund der sich im Entscheidungszeitpunkt verändernden Situation am Arbeitsmarkt keinesfalls unvertretbar. Die Begründung ist weder vorgeschoben noch dem Bedarfsträger „angedichtet“ worden, wie die Antragstellerin meint. Der Bedarfsträger hat mit E-Mail vom 20. März 2020 die eindeutige Bitte formuliert, Ausschreibung aufzuheben, weil nicht absehbar ist, ob die Maßnahme durchgeführt werden kann.

3. Der auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung und Feststellung der Rechtsverletzung gerichtete Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet. Die Aufhebungsentscheidung der Antragsgegnerin ist rechtmäßig.

Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu („ist berechtigt“), das von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob die Vergabestelle ihr Ermessen ausgeübt hat, ob sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Schließlich hat die Vergabestelle den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13 – juris, Rn. 35 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2010, 13 Verg 18/09 jeweils zu gleichlautenden Vorschriften).

Die Entscheidung der Antragsgegnerin genügt diesen Anforderungen. Die Antragsgegnerin hat ihre Entscheidung verfahrensfehlerfrei getroffen (unten a.), die materiellen Voraussetzungen für die Aufhebung des Vergabeverfahrens zutreffend angenommen (unten b.) und ihr Aufhebungsermessen ordnungsgemäß ausgeübt (unten c.).

a. Die Antragsgegnerin hat ihre Aufhebungsentscheidung zunächst verfahrensfehlerfrei getroffen, ohne ihre Entscheidung auf Dritte zu delegieren.

aa. Nach § 63 Abs. 1 VgV entscheidet der öffentliche Auftraggeber über die Aufhebung des Vergabeverfahrens selbst. Die Entscheidung ist nicht delegierbar (Senatsbeschlüsse vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 6/19 – juris, Rn. 105; vom 29. April 2015, VII-Verg 35/14 – juris, Rn. 107; OLG München, Beschluss vom 15. Juli 2005, Verg 14/05; OLG München, Beschluss vom 29. September 2009, Verg 12/09 – jeweils für Zuschlagsentscheidungen). Die Beteiligung externer Personen ist nur zulässig, solange die Aufhebungsentscheidung vom öffentlichen Auftraggeber selbst getragen wird.

Diese Voraussetzungen sind hier eingehalten. Zwar hat die Antragsgegnerin die Aufhebungsentscheidung nicht ohne Rücksprache mit dem Bedarfsträger treffen wollen (vgl. Vergabevermerk vom 19. März 2020). Hierdurch hat sie die Entscheidung aber nicht auf den Bedarfsträger übertragen. Der Bedarfsträger ist schon keine externe Stelle, denn es handelt sich um eine gemeinsame Einrichtung des Kreises W. und der Antragsgegnerin im Sinne von § 44b SGB II, die zwar eine eigenständige juristische Person in der Rechtsform einer öffentlichrechtlichen Gesellschaft sui generis ist, deren Handlungen in dem hier verfahrensgegenständlichen Bereich der Leistungen zur Eingliederung aber der Sphäre der weisungsbefugten Antragsgegnerin zuzurechnen sind. Träger der hier ausgeschriebenen Leistungen zur Eingliederung nach § 16 SGB II ist die Antragsgegnerin (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB II). Zur einheitlichen Durchführung der Aufgaben der Träger sieht § 44b Abs. 2 SGB II vor, dass die Antragsgegnerin und der kommunale Träger, hier der Kreis W., eine gemeinsame Einrichtung bilden, die gemäß § 6d SGB II die Bezeichnung „Jobcenter“ führt und die Aufgaben nach dem SGB II wahrnimmt. Zur Umsetzung ihrer Trägerverantwortung steht der Antragsgegnerin gemäß § 44b Abs. 3 S. 2 SGB II bei der Erfüllung der hier ausgeschriebenen Maßnahme ein Weisungsrecht gegenüber dem Bedarfsträger zu. Lediglich in den abschließend genannten – hier nicht einschlägigen – Fällen des § 6 Abs. 1 Nr. 2 SGB II obliegt den kreisfreien Städten und Kreisen (kommunale Träger) die Zuständigkeit und Weisungsbefugnis.

Darüber hinaus liegt auch eine eigene Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin vor. Die Antragsgegnerin hat sich die Letztentscheidung über die Aufhebung des Vergabeverfahrens vorbehalten und sie selbst getroffen. Sie hat unter Berücksichtigung der fachlichen Einschätzung des Bedarfsträgers eine eigene Ermessensentscheidung getroffen, dass die „Lose 1 und 2“ „nach § 63 Abs. 1 Nr. 2 VgV aufzuheben sind“ (vgl. Vermerk vom 23. März 2020) und diese nach außen sowohl gegenüber der Antragstellerin (vgl. Schreiben vom 23. März 2020) als auch gegenüber dem Bedarfsträger verantwortet. Die Antragsgegnerin hat diese Entscheidung nicht dadurch auf den Bedarfsträger übertragen, dass sie diesen unter Angabe ihrer internen Überlegungen über etwaige Aufhebungsgründe und unter Aufzeigen der rechtlichen Möglichkeiten einer Vertragskündigung um „Mitteilung“ (nicht um Entscheidung) gebeten hat, ob für diese Maßnahme derzeit noch Bedarf besteht. Hierin liegt lediglich eine interne Abstimmung der Vergabestelle mit dem für die Maßnahmendurchführung fachlich zuständigen Jobcenter. Eine eigene Entscheidungskompetenz kam dem weisungsgebundenen Bedarfsträger dabei nicht zu.

bb. Begründungsmängel sind nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin unverzüglich die Gründe für die Aufhebung in Textform mitgeteilt und damit die Anforderungen des § 63 Abs. 2 VgV erfüllt. Die Begründungspflicht bezweckt eine sachgerechte Information des Bieters. Dieser muss in die Lage versetzt werden, die Rechtfertigung für die Aufhebung nachzuvollziehen und unverzüglich seine Betriebsplanung umzustellen. Es besteht indes keine Pflicht der Vergabestelle, den Bietern bereits in dem Mitteilungsschreiben alle Aufhebungsgründe vollständig und erschöpfend mitzuteilen (OLG Koblenz, Beschluss vom 10. April 2003, 1 Verg 1/03 – juris, Rn. 36; Portz in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 63 Rn. 75).

b. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens ist auch materiell rechtmäßig. Die Antragsgegnerin war gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 2 VgV zur Aufhebung berechtigt, weil sich die Grundlage des Vergabeverfahrens durch die pandemische Verbreitung des neuartigen Corona-Virus wesentlich geändert hat.

Wesentlich sind Änderungen dann, wenn die weitere Durchführung des Verfahrens auf der Grundlage der bisherigen Vergabebedingungen unter den veränderten Umständen nicht mehr möglich oder für den Auftraggeber oder auch für die Bieter nicht mehr zumutbar ist (Senatsbeschluss vom 3. Januar 2005, VII-Verg 72/04 – juris, Rn. 10; OLG Rostock, Beschluss vom 2. Oktober 2019, 17 Verg 3/19 – juris, Rn. 78; OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13; Mehlitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2019, § 63 VgV Rn. 35; Herrmann in Ziekow/Völlink, 4. Auflage 2020, § 63 VgV Rn. 30). Bei den eingetretenen Änderungen darf es sich nur um solche handeln, die bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbar waren (Senatsbeschluss vom 3. Januar 2005, VII-Verg 72/04 – juris, Rn. 10).

Solche Gründe liegen hier vor, wobei die Rechtmäßigkeitsüberprüfung der Aufhebung nicht auf den Grund beschränkt ist, den die Vergabestelle den Bietern mitgeteilt hat. Das widerspräche dem im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und in der Beschwerdeinstanz gleichermaßen geltenden Untersuchungsgrundsatz (§§ 163 Abs. 1 S. 1, 175 Abs. 2,70 Abs. 1 GWB), der zur umfassenden Erforschung des für die geltend gemachte Rechtsverletzung relevanten Sachverhalts verpflichtet. In die Überprüfung der Aufhebungsentscheidung können alle Gründe mit einbezogen werden, die Grundlage der Entscheidung der Vergabestelle gewesen sind (OLG Koblenz, Beschluss vom 10. April 2003, 1 Verg 1/03 – juris, Rn. 35).

aa. Nicht tragfähig ist allerdings die Begründung der Antragsgegnerin, dass infolge eines Anstiegs von Anträgen auf Kurzarbeitergeld und Arbeitslosengeld mit einer personellen Umstrukturierung beim Bedarfsträger zugunsten des Leistungsbereichs sowie mit einer veränderten Ausgabenplanung gerechnet werden musste (Vergabevermerk vom 19. März 2020). Es trifft zwar zu, dass die Antragsgegnerin bereits am 19. März 2020 von einem massiv erhöhten Personalbedarf im Leistungsbereich ausging. Diesen nahm sie jedoch für sich genommen nicht zum Anlass für eine Aufhebung des Vergabeverfahrens, sondern machte ihre Aufhebungsentscheidung von den konkreten Gegebenheiten beim Bedarfsträger abhängig („sein Arbeitsmarkt, seine Haushaltsmittel“, vgl. Vergabevermerk vom 19. März 2020). Zu den Entwicklungen am Arbeitsmarkt beim Jobcenter W. ist der Vergabedokumentation indes nichts zu entnehmen. Auch die im Nachprüfungsverfahren nachgeschobenen Gründe verhalten sich allein zum Anstieg des Antragsvolumens für Kurzarbeitergeld, Arbeitslosengeld und Arbeitslosengeld II in Nordrhein-Westfalen und nicht beim Bedarfsträger.

bb. Die Antragsgegnerin hat die Aufhebung jedoch tragfähig damit begründet, dass nicht absehbar sei, ob sich für den Teilnehmerkreis der Maßnahme betriebliche voraussichtlich keine Ausbildungsmöglichkeiten finden und sich die Förderziele der Maßnahme nicht erreichen lassen würden.

(1) Der Antragsgegnerin war es nicht zuzumuten, sehenden Auges eine Ausbildungs- und Eingliederungsmaßnahme durchzuführen, wenn sich für deren Teilnehmer infolge der Corona-Pandemie aller Voraussicht nach keine Ausbildungsmöglichkeiten ergeben werden. Da die Zielgruppe des ausgeschriebenen „individuellen Förderzentrums“, die durch ein vergleichsweise hohes Lebensalter, eine geringe schulische und berufliche Qualifikation und geringe Motivation gekennzeichnet ist, auf dem Ausbildungs- und Arbeitsmarkt besonders schwer vermittelbar ist, war ernsthaft damit zu rechnen, dass Unternehmen in einer wirtschaftlichen schwierigen Lage ihre Anstrengungen auf den Erhalt der bestehenden Beschäftigungsverhältnisse konzentrieren und keine zusätzlichen Ausbildungsmöglichen für diesen Personenkreis schaffen werden. Dies gilt umso mehr für das von den Corona-Schutzmaßnahmen besonders betroffene Hotel- und Gaststättengewerbe. Nach der CoronaSchVO NRW vom 22. März 2020 (GVBl. NRW, S. 178a) waren Übernachtungsangebote zu touristischen Zwecken sowie der Betrieb von Restaurants, Gaststätten und anderen gastronomischen Einrichtungen untersagt (§§ 8 und 9).

Unschädlich ist, dass der Wegfall des Beschaffungsbedarfs auf einer prognostischen Entscheidung gründete. Die Folgen der Pandemie für den Arbeitsmarkt und die Durchführbarkeit der ausgeschriebenen Maßnahme standen im Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung noch nicht im Einzelnen fest. Die Antragsgegnerin durfte jedoch aufgrund der damals bekannten Informationen davon ausgehen, dass die Corona-Pandemie angesichts der rapiden und flächendeckenden Zunahme der Zahl nachweislich infizierter Personen eine ernstzunehmende Gefahrensituation für das Wirtschaftsleben darstellt und eine vollständig veränderte Maßnahmenplanung erfordert. Wenn sich die Antragsgegnerin angesichts der Veränderungen auf dem Arbeitsmarkt dazu entscheidet, sich verstärkt der Arbeitsförderung (also mit den Worten der Antragstellerin den „SGB III-Kunden“) zu widmen, ist dies nachvollziehbar und vertretbar und deshalb von den Vergabenachprüfungsinstanzen hinzunehmen.

(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht der Aufhebung nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin diesen Aufhebungsgrund erst im Laufe des Vergabenachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer konkretisiert hat. Insoweit liegt weder ein Begründungs- noch ein Dokumentationsmangel vor. Zwar sind nach § 8 Abs. 2 S. 2 Nr. 8 VgV im Vergabevermerk die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags verzichtet hat, zu dokumentieren. Die Begründung muss einzelfallbezogen sein. Dies hat die Antragsgegnerin insofern versäumt, als sie in Bezug auf die zweifelhafte Durchführbarkeit der ausgeschriebenen Maßnahme wegen der beschriebenen Vermittlungsprobleme des Personenkreises der Maßnahme in ihren Vergabevermerken vom 19. und 23. März 2020 nicht auf die spezifischen Verhältnisse beim Bedarfsträger und nicht auf die Auswirkungen der Pandemie auf die konkret ausgeschriebene Maßnahme abgestellt hat. Wortgleiche Vermerke dienten – wie dem Senat aus Parallelverfahren bekannt ist – in einer Vielzahl von Vergabeverfahren der Begründung der Aufhebungsentscheidung.

Der Dokumentationsmangel wurde jedoch im Nachprüfungsverfahren geheilt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats, dass Begründungs- und Dokumentationsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich – wie hier – keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10 – juris, Rn. 73; Senatsbeschlüsse vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14 – juris, Rn. 206 f.; vom 12. Februar 2014, VII-Verg 29/13 – juris, Rn. 27, und vom 7. November 2012, VII-Verg 24/12 – juris, Rn. 40; OLG Celle, Beschluss vom 12. Mai 2016, 13 Verg 10/15 – juris, Rn. 73). Eine nachträgliche Heilung ist demnach möglich, wenn die Vergabestelle ihre Erwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens lediglich ergänzt und präzisiert (Senatsbeschluss vom 23. März 2011, VII-Verg 63/10; Voppel in Voppel/Osenbrück/Bubert, 4. Auflage 2018, § 8 VgV Rn. 30). Kann eine Vergabeentscheidung hingegen im Nachhinein nicht mehr aufgeklärt werden und ist die Begründung nicht nachvollziehbar, führt der Dokumentationsmangel dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, zu wiederholen oder bei schweren Mängeln aufzuheben ist (Müller in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2018, § 8 VgV Rn. 52). Zur Abgrenzung können auch die anerkannten Grundsätze zum Nachschieben von Gründen im Verwaltungsprozess entsprechend herangezogen werden (Senatsbeschluss vom 8. September 2011, VII-Verg 48/11 – juris, Rn. 25; Conrad in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Auflage 2017, § 36 Rn. 50), wonach ein Nachschieben tragender Erwägungen und damit wesentlicher Teile des Streitstoffes unzulässig ist (Riese in Schoch/Schneider, VwGO, Werkstand: 39. EL Juli 2020, § 113 Rn. 37 f. und § 114 Rn. 262).

Gemessen daran hat die Antragsgegnerin den Dokumentationsmangel im Nachprüfungsverfahren geheilt, weil sie ihre Begründung im Vergabenachprüfungsverfahren lediglich ergänzt hat. Sie hatte bereits im Vermerk vom 19. März 2020 einen womöglich veränderten Beschaffungsbedarf des Bedarfsträgers als möglichen Aufhebungsgrund erwogen und im Vermerk vom 23. März 2020 einen solchen Grund – wenn auch ohne Bezug zu der konkreten Maßnahme – dokumentiert („Aufgrund der aktuell bestehenden Corona-Epidemie kann derzeit vom Bedarfsträger nicht bestätigt werden, dass nach Ende der Epidemie der Bedarf für die ausgeschriebene Leistung unverändert so noch besteht bzw. die Durchführung dieser Maßnahme noch erfolgversprechend ist […]“). Auch im Nichtabhilfeschreiben vom 30. März 2020 hat die Antragsgegnerin erläutert, dass „die Ausschreibung […] in dieser Form nicht mehr benötigt [wird].“ Soweit die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren zu den Problemen der Durchführbarkeit der Maßnahme im Hinblick auf die „Ausbildungsmöglichkeiten“ für einen Personenkreis „mit persönlichen Problemlagen“ und die Ausbildungsbereitschaft von Unternehmen des Hotel- und Gaststättengewerbes vorträgt, die „um das wirtschaftliche Überleben kämpfen“, handelt es sich um Ergänzungen und Präzisierungen der bereits tragfähigen Begründung. Der Vorwurf der Antragstellerin, es handele sich um eine rein verfahrenstaktisch motivierte und den tatsächlichen Erwägungen widersprechende, „erdichtete“ Vergabedokumentation, ist vor diesem Hintergrund haltlos.

(3) Die Pandemie und ihre Auswirkungen waren im maßgeblichen Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens (Senatsbeschluss vom 3. Januar 2005, VII-Verg 72/04 – juris, Rn. 10; Herrmann in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 63 VgV Rn. 40) am 14. Januar 2020 für die Antragsgegnerin nicht vorhersehbar. Dass die Gründe für die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung und ihrer Mitteilung am 13. März 2020 vorhersehbar gewesen sein mögen, weil die WHO das Corona-Virus bereits am 11. März 2020 zur Pandemie erklärt hat und laut Bundesministerium für Wirtschaft und Energie in seinem Rundschreiben vom 19. März 2020 bereits seit Februar 2020 ein sprunghafter Anstieg der Covid-19-Infektionen außerhalb der VR China zu verzeichnen war, ist unbeachtlich. Der Vorwurf der Antragstellerin, die Rechtsansicht der Vergabekammer sei „abwegig“ und „treuwidrig“, ist zurückzuweisen.

cc. Die Grundlage des Vergabeverfahrens hat sich zudem dadurch geändert, dass wegen der beschlossenen Corona-Schutzmaßnahmen die Zuweisung von Teilnehmern in Förderungen mit physischer Anwesenheit nicht mehr möglich war (Vergabevermerk vom 19. März 2020). Auch dieser Grund war im Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbar.

Der Betrieb außerschulischer Bildungseinrichtungen war nach § 3 Abs. 1 Nr. 5 der CoronaSchVO NRW vom 22. März 2020 (GVBl. NRW, S. 178a) untersagt. Hiervon war auch der nach dem hier ausgeschriebenen Rahmenvertrag anzubietende Unterricht erfasst. Im Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung am 23. März 2020 war außerdem nicht absehbar, ob die hier ausgeschriebene Maßnahme von weiteren rechtlichen Anordnungen zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem neuartigen Coronavirus erfasst werden würde. Die Maßnahme war als berufs- bzw. ausbildungsvorbereitende Präsenzveranstaltung ausgeschrieben. Die Präsenzpflicht war wesentlicher Leistungsbestandteil. Sie konnte durch Online-Angebote nicht ersetzt werden. Den Teilnehmern sollten bei einem Regelumfang von 39 Wochenstunden über eine Dauer von sechs Monaten grundlegende sozial- und arbeitsmarktintegrative Kenntnisse und Fertigkeiten sowie berufsspezifische Kenntnisse insbesondere in den Berufsfeldern Gaststätte/Hotel/Hauswirtschaft/Ernährung vermittelt werden. Die praxisbezogenen Einheiten konnten ausweislich der Leistungsbeschreibung nur in Praxisräumen vermittelt werden, in denen die erforderlichen Maschinen, Geräte, Werkzeuge und Lehrmittel in ausreichendem Maße vorhanden sind.

c. Die Entscheidung der Antragsgegnerin lässt Ermessensfehler nicht erkennen. Die Antragsgegnerin hat sich mit der Möglichkeit einer Verschiebung des Maßnahmetermins auseinandergesetzt, diese jedoch vergaberechtsfehlerfrei verworfen. Da die Antragsgegnerin nicht abschätzen konnte, ob in absehbarer Zeit überhaupt ein Bedarf für das ausgeschriebene Förderzentrum bestehen wird, hätte sie im Übrigen auch im Falle einer möglichen einvernehmlichen Verschiebung des Maßnahmebeginns von der Zuschlagserteilung absehen dürfen. Auf die Frage, ob im Hinblick auf § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB eine zeitliche Verschiebung vergaberechtlich (ohne erneute Ausschreibung) möglich gewesen wäre, kommt es nicht an.

Ein Ermessensfehler liegt auch nicht darin begründet, dass die Antragsgegnerin in Kenntnis der Corona-Pandemie die Bezuschlagung des Angebots der Antragstellerin beabsichtigt und das Vergabeverfahren ohne zwischenzeitliche Veränderung der tatsächlichen Umstände nur wenige Tage später gleichwohl aufgehoben hat. Zwar muss der öffentliche Auftraggeber bei seiner Aufhebungsentscheidung dem mit Rücksicht auf die mit der Teilnahme am Vergabeverfahren verbundenen Aufwendungen berechtigten Vertrauen des Bieters Rechnung tragen, dass das Vergabeverfahren im Regelfall durch Zuschlag beendet wird. Je weiter das Vergabeverfahren fortgeschritten ist, desto mehr Gewicht erlangt das Vertrauen des Bieters in dessen Abschluss durch Zuschlagserteilung (BayObLG, Beschluss vom 15. Juli 2002, Verg 15/02 – juris, Rn. 36; Lischka in Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, 2017, § 63 VgV Rn. 35; Portz in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zu VgV, 2016, § 63 Rn. 35). Die Antragstellerin trägt jedoch nicht vor, ob sie im Hinblick auf das Informationsschreiben der Antragsgegnerin vom 12. März 2020 besondere Aufwendungen getroffen hatte, die die Antragsgegnerin bei ihrer Aufhebungsentscheidung hätte berücksichtigen müssen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 S. 2 GWB. Demnach trägt die Antragstellerin die Kosten ihres unbegründeten Rechtsmittels.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Demnach beträgt der Gegenstandswert 5 Prozent des Bruttoauftragswerts der Angebote der Antragstellerin für die Lose 1 und 2.

Dr. Maimann Dr. Anger Dr. Scholz

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