OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. April 1988 – 19 W 32/86 Verfahren zur Bestimmung der angemessenen Abfindung nach AktG §§ 320, 306 – Bewertung des Verlustvortrags – Vorlage der Abhängigkeitsberichte – Ermittlung des Barwerts der Zukunftserträge – Kapitalisierungszins – Verzinsung der Zuzahlung zur Abfindung in Aktien der Hauptgesellschaft – Dividende

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. April 1988 – 19 W 32/86
Verfahren zur Bestimmung der angemessenen Abfindung nach AktG §§ 320, 306 – Bewertung des Verlustvortrags – Vorlage der Abhängigkeitsberichte – Ermittlung des Barwerts der Zukunftserträge – Kapitalisierungszins – Verzinsung der Zuzahlung zur Abfindung in Aktien der Hauptgesellschaft – Dividende
1. Im Verfahren zur Bestimmung der angemessenen Abfindung nach AktienG §§ 320, 306 (juris: AktG) ist ein Verlustvortrag des eingegliederten Unternehmens unabhängig davon, ob dieses Unternehmen ihn nach seinen Ertragsaussichten hätte ausnutzen können, mit den objektiv erzielbaren Steuerersparnissen abzüglich eines Unternehmerrisikoabschlags zu bewerten.
2. Im Verfahren zur Bestimmung der angemessenen Abfindung nach AktienG §§ 320, 306 (juris: AktG) kann die Vorlage von Abhängigkeitsberichten (AktienG § 312 (juris: AktG)) der eingegliederten Aktiengesellschaft über Rechtsgeschäfte mit der Hauptgesellschaft vor der Eingliederung nicht verlangt werden.
3. Der zur Ermittlung des Barwerts der voraussichtlichen zukünftigen Erträge eines zu bewertenden Unternehmens anzuwendende Kapitalisierungszins ist nachvollziehbar aus dem aus der Sicht des Stichtages auf Dauer erzielbaren landesüblichen Zins (Basiszins), einem eventuellen Geldentwertungsabschlag und gegebenenfalls einem Unternehmerrisikozuschlag abzuleiten.
4. Die Zuzahlung zur Abfindung in Aktien der Hauptgesellschaft bzw die wahlweise zu gewährende Barabfindung nach AktienG § 320 Abs 5 (juris: AktG) ist auch dann nach AktienG § 320 Abs 6 S 6 (juris: AktG) von der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung an zu verzinsen, wenn der Aktionär seine Wahl erst nach der gerichtlichen Bestimmung der angemessenen Abfindung trifft. Zur Abfindung in Aktien der Hauptgesellschaft gehören die seit der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung angefallenen Dividenden.
vorgehend LG Düsseldorf, 28. Oktober 1985, XX

Tenor
Auf die sofortigen Beschwerden des Antragstellers und der Antragsgegnerinnen wird der am 28. Oktober 1985 verkündete Beschluß der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel geändert:
1. Die angemessene Barabfindung nach § 320 Abs. 5 Satz 3 AktG für die ausgeschiedenen Aktionäre der C. I. AG wird auf 94,20 DM je Aktie im Nennwert von 100 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 19. Januar 1978 festgesetzt.
2. Die Abfindung durch Gewährung eigener Aktien nach § 320 Abs. 5 Satz 2 AktG wird dahin festgesetzt, daß für vier Aktien im Nennwert von je 100 DM der C. I. AG eine Aktie im Nennwert von 100 DM der W. H. – und B. AG mit Gewinnberechtigung ab 19. Januar 1978 und eine Zuzahlung von 32,70 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 19. Januar 1978 zu gewähren sind.
3. Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers fallen den Antragsgegnerinnen zur Last.
Die Antragsgegnerin und Beteiligte zu 2) hat dem gemeinsamen Vertreter der außenstehenden Aktionäre eine Vergütung für das Beschwerdeverfahren in Höhe von 8.000 DM zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer zu zahlen.
Gegenstandswert: 220.000 DM.
Gründe
A.
Der Antragsteller besitzt Aktien der C. I. AG (nachfolgend C. genannt), die seine Bank für ihn seit 1973 ununterbrochen im Depot verwahrt.
Am 31. August 1977 beschlossen die Hauptversammlungen der W. H. – und B. -AG (künftig W. genannt) und der C. die Eingliederung der C. in die W. gemäß § 320 AktG. Den infolge der Eingliederung ausscheidenden Aktionären der C. bot die W. für je fünf C.-Aktien im Nominalwert von je 100 DM eine W.-Aktie im Nominalwert von 100 DM mit Gewinnberechtigung ab 1. Januar 1977 zuzüglich einer Barzahlung von 25 DM an. Da die W. ihrerseits abhängig ist – sie steht im Mehrheitsbesitz der B. C. Ltd., L. – bot sie je C.-Aktie alternativ eine Barabfindung von je 60 DM an. Grundlage für die Ermittlung des Umtauschangebots und die Barabfindung war ein Bewertungsgutachten der B. B. und T. R. AG, D., vom 31. Mai 1977.
Das GrundkapitaL der C. betrug am 31. Dezember 1976 11 Mio. DM und wurde am 24. Mai 1977 unter Ausschluß des Bezugsrechts der Minderheitsaktionäre um 1,5 Mio. DM auf 12,5 Mio. DM erhöht. Dadurch stieg die Beteiligung der W. auf 95,05 % des Grundkapitals.
C. betrieb zum Zeitpunkt der Eingliederung kein aktives Geschäft. In der Jahresbilanz für 1977 ist ein Verlust von TDM 284 ausgewiesen. Der körperschaftsteuerliche Verlustvortrag betrug TDM 14.362, der gewerbesteuerliche TDM 12.042.
Am 14. November 1977 hat C. 96,77 % der Anteile an der Firma D.-P.-W. GmbH (D.-P.), B.-G., erworben, die Fenster, Türen und Rolläden aus Kunststoff herstellt. Der Kaufpreis betrug ohne Nebenkosten TDM 8.933. Zum 31. Dezember 1977 wurde die D.-P. mit ihrem Rumpfgeschäftsjahr vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 1977 in den Teilkonzernabschluß der W. einbezogen.
Das Grundkapital der W. betrug am 31. August 1977 9 Mio. DM. Die Firma ist seit Anfang 1975 eine Holding, nachdem die W. L. (W.), M., ausgegliedert worden war. Die Anteile an der W. befanden sich am 31. August 1977 zu 100 % im Eigentum der W. Außer an W. und an C. war die W. am 31. August 1977 noch zu 96,785 % der Anteile an der B.-W. GmbH (B.), D., beteiligt.
Die Eingliederung der C. in die W. ist am 23. November 1977 in das Handelsregister eingetragen und die Eintragung am 19. Januar 1978 im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden. Am 17. Januar 1978 ist der Antrag des Antragstellers bei Gericht eingegangen, die angemessene Abfindung nach § 320 Abs. 5 AktG zu bestimmen. Die Antragsgegnerinnen – C. und W. – sind dem Antrag entgegengetreten.
Das Landgericht hat zur Bestimmung der angemessenen Abfindung ein Gutachten der Wirtschaftsprüfer Dr. M. und B. vom 02. Dezember 1983 eingeholt.
Im Anschluß an dieses Gutachten und dessen mündliche Erläuterung am 19. September 1985 (Bl. 474) hat das Landgericht mit Beschluß vom 28. Oktober 1985 die Barabfindung für die ausgeschiedenen Aktionäre der C. auf 92,4 % des Nennwertes der Aktien zuzüglich 5 % Zinsen seit dem 23. November 1977 festgesetzt. Gleichzeitig hat das Landgericht die Abfindung durch Gewährung eigener Aktien der W. dahin bestimmt, daß für vier Aktien der C. im Nominalwert von 100 DM eine Aktie der W. im Nominalwert von 100 DM zuzüglich einer Zuzahlung von 52,90 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 23. November 1977 zu gewähren ist.
Das Landgericht hat ausgeführt: Bei der Ermittlung des Unternehmenswerts sei von den Verhältnissen im Bewertungszeitpunkt, dem 31. August 1977, auszugehen. Da die Geschäftsleitung die Absicht gehabt habe, C. durch den Erwerb von Beteiligungen wieder zu aktivieren, sei der Erwerb der D.-P. in die C.-Bewertung einzubeziehen. Das führe jedoch – abgesehen von den Beteiligungserträgen – nicht zu einem höheren Wert der C., weil der Beteiligungserwerb in voller Höhe fremdfinanziert worden sei und der Kaufpreis für D.-P. von TDM 8.933 (ohne Nebenkosten) dem inneren Wert am Bewertungsstichtag entspreche. Zu berücksichtigen sei deshalb lediglich der auf die Zeit vom 1. Juli bis 31. August 1977 entfallende Beteiligungsertrag von TDM 638.
Bei der Bewertung der Verlustvorträge der C. sei zu berücksichtigen, daß diese auch von einem eventuellen fremden Erwerber hätten verwertet werden können. Deshalb seien die Verlustvorträge im Gegensatz zum Gutachten der BTR mit ihrem vollen Wert zu berücksichtigen, nämlich den abgezinsten Steuerersparnissen, die entstehen, wenn die Verlustvorträge nicht sofort, sondern jeweils in den Jahren ausgenutzt werden, nach deren Ablauf sie verfallen. Danach ergebe sich bei Abzinsung mit einem Kapitalisierungszins von 9 % ein Barwert der Steuerersparnisse von TDM 8.016.
Der Wert der C. berechne sich demgemäß wie folgt:

TDM
Reinvermögenssaldo zum 31.12.1976
gemäß BTR-Gutachten 1.580
anteiliger Gewinn von D.-P. 638
Kapitalerhöhung 1.500
Steuerersparnis aus Verlustvortrag 8.016
abzüglich anteiliger Jahresverlust C. 189
——-
11.545

Den Unternehmenswert der W. hat das Landgericht in Übereinstimmung mit den Sachverständigen wie folgt festgestellt:

TDM
Ertragswert (mit 9 % kapitalisierter nachhaltig
erzielbarer Ertrag von TDM 1.388 15.422
der Konzernunternehmen W. und B.)
Beteiligung C. (95,05 % von
TDM 11.545) 10.974
Wert des gesondert bewerteten Vermögens 4.530
abzüglich Lastenausgleichsvermögensabgabe
einschließlich Ertragsteuer auf ihren
nicht abzugsfähigen Teil 382
Steuerlast auf Reinvestitionsausgaben 2.038
——-
28.506

Bei der Wahl des Kapitalisierungszinssatzes ist das Landgericht mit den Sachverständigen davon ausgegangen, daß die durchschnittliche Rendite für öffentliche Anleihen im August 1977 6,5 % betrug. Die Entwicklung in den Jahren zuvor und danach habe allerdings gezeigt, daß dieser Zinssatz außergewöhnlich niedrig gewesen sei. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes und im Hinblick auf das unternehmerische Risiko der Kapitalanlage in einem Unternehmen erscheine der Kammer der sowohl von den Vorgutachtern als auch von den Gerichtssachverständigen gewählte Zinssatz von 9 % vertretbar.
Somit ergebe sich, daß am Bewertungsstichtag der Wert für eine C.-Aktie im Nennwert von 100 DM und damit die Barabfindung 92,40 DM betrage. Für eine W.-Aktie im gleichen Nennwert sei der Wert 316,70 DM. Daraus leite sich das Umtauschverhältnis von vier C.-Aktien gegen eine W.-Aktie zuzüglich einer Zuzahlung von 52,90 DM ab.
Gegen den Beschluß des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Oktober 1985 (Bl. 521) haben der Antragsteller und die Antragsgegnerinnen rechtzeitig sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung seiner Beschwerde macht der Antragsteller u.a. geltend:
Bei der Abfindung durch Gewährung eigener Aktien der W. gehörten die Gewinnanteilscheine, d.h. die Gewinnansprüche, seit 23.11.1977 dazu. Ferner seien die zwischenzeitlich gezahlten Ausschüttungen analog § 320 Abs. 5 AktG mit mindestens 5 % zu verzinsen.
Bei der Bewertung habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, daß W. ein halbes Jahr vor dem Bewertungsstichtag die Aktien der C. aus der Kapitalerhöhung zu 100 % erworben habe. Der Wert der C.-Aktie dürfe deshalb nicht unter 100 % liegen.
Der Verlustvortrag der C. unterliege keinem unternehmerischen Risiko. Deshalb sei ein Risikozuschlag hier nicht angebracht. Außerdem sei der Verlustvortrag von der W. schneller ausgenutzt worden, als die Sachverständigen in ihrer Berechnung unterstellt hätten. Darum sei ein zu langer Abzinsungszeitraum von insgesamt fünf Jahren zugrunde gelegt worden.
Der Kapitalisierungszinsfuß von 9 % sei im Vergleich mit den Entscheidungen anderer Gerichte bei weitem überhöht. Ein Risikozuschlag von 2,5 % zum Basiszins von 6,5 % sei nicht berechtigt, weil Unternehmerrisiken entsprechende Chancen gegenüberstünden. Von dem Basiszinssatz werde üblicherweise ein Inflationsabschlag gemacht, der hier in der Berechnung der Gutachter und des Gerichts fehle.
Zu beanstanden sei auch die Festsetzung des anteiligen Jahresverlustes der C. für 1977 mit 189.000 DM im Wege bloßer Interpolation aus dem Jahresergebnis für 1977.
Weiter hält es der Antragsteller für erforderlich, den inneren Wert der D.-P. zum Bewertungsstichtag zu ermitteln, weil der Kaufpreis das Ergebnis eines Notverkaufs durch die P. Werke AG gewesen sei, bei dem der Erwerber aufgrund der angespannten Finanzlage des Veräußerers den Preis massiv habe drücken können. Das werde durch die gute Ertragssituation von D.-P. nach dem Erwerb durch C. eindrucksvoll belegt.
Der Antragsteller beantragt, den Antragsgegnerinnen aufzuerlegen, die Abhängigkeitsberichte der C. für die Geschäftsjahre 1975 und 1976 vorzulegen. Die W. habe C. in geradezu ausplünderischer Manier mit erheblichen Kostenumlagen belastet. Ein den Aktionären der C. deswegen zustehender Schadensersatzanspruch sei bei der Höhe der Abfindung zu berücksichtigen.
Der Wert der W.-Aktie sei mit 316,70 DM zu hoch angesetzt. In der Hauptversammlung 1976 sei der innere Wert einer 100 DM-Aktie von einem Vorstandsmitglied mit 130 DM angegeben worden. 1977 habe die B. Corp. den Aktionären der W. ein Abfindungsangebot zu 270 DM je Aktie gemacht. Das BTR-Vorgutachten habe einen Wert von 250 DM angesetzt.
Daneben wendet sich der Antragsteller gegen die Ansätze für das gesondert bewertete Vermögen, für die Lastenausgleichsvermögensabgabe und für die Steuerlast auf Reinvestitionsausgaben.
Der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre hält in seiner Stellungnahme die sofortige Beschwerde des Antragstellers für berechtigt.
Die Antragsgegnerinnen erwidern auf die Beschwerdebegründung des Antragstellers u.a.:
Der Kapitalisierungszins sei mit 9 % angemessen. Es dürfe nicht der zum Stichtag ungewöhnlich niedrige Basiszins von 6,5 % zugrunde gelegt werden, vielmehr habe auf den nach der Einschätzung zum Stichtag voraussichtlich höheren Durchschnittszins der kommenden Jahre abgestellt werden müssen. Ein Inflationsabschlag sei nicht erforderlich, weil eine Anlage in einem Unternehmen die Chance habe, der Geldentwertung zu entgehen. Einen Unternehmerrisikozuschlag in Höhe von 2 % habe die Rechtsprechung nicht beanstandet.
Von einem Notverkauf der D.-P. sei nichts bekannt. Jedenfalls habe der Kaufpreis dem inneren Wert entsprochen. Der Wert der D.-P. sei ausweislich eines Vermerks der Verkäuferseite vom 17.12.1976 (Bl. 693) elf Monate vor dem Verkauf auf nur 8,5 Mio. DM geschätzt worden. Der Verkaufspreis von 8,933 Mio. DM habe also deutlich über dem von dem Verkäufer erwarteten Betrag gelegen.
Bei der Abfindung durch Gewährung von W.-Aktien sei eine Aushändigung der seit 23.11.1977 angefallenen Gewinnanteilscheine nicht zulässig, weil die Aktionäre ihr Wahlrecht noch nicht ausgeübt hätten. Damit entfalle auch eine Verzinsungspflicht, die eine unzulässige Ausdehnung des Gesetzes wäre.
Ihre eigene Beschwerde begründen die Antragsgegnerinnen wie folgt:
Der steuerliche Verlustvortrag der C. habe nicht mit einem Wert angesetzt werden dürfen. Verbundeffekte infolge der Eingliederung seien nicht zu berücksichtigen. Da die C. nicht in der Lage gewesen sei, den Verlustvortrag durch Aufrechnung mit künftigen Gewinnen zu nutzen, sei der Verlustvortrag mit Null zu bewerten.
Selbst wenn man dem nicht folgen wolle, könne ein potentieller Veräußerer nicht den vollen abgezinsten Wert des steuerlichen Verlustvortrages erzielen, weil es sich für einen wirtschaftlich denkenden Käufer um einen Hoffnungskauf handele. Da die Tilgung des Verlustvortrages in den künftigen fünf Jahren am Stichtag nicht mit genügend hoher Wahrscheinlichkeit habe vorausgesehen werden können, sei als Ergebnis der Verhandlungen zwischen Verkäufer und Käufer von einem Einigungswert bei 50 % des abgezinsten Nominalwertes auszugehen. Daß der Verlustvortrag teils schneller als in dem von den Gerichtsgutachtern für die Abzinsung angesetzten fünf Jahren ausgenutzt worden sei, müsse außer Betracht bleiben, weil diese spätere Erkenntnis für die Bewertung im Zeitpunkt des Stichtages ohne Bedeutung sei.
Zu Unrecht habe das Landgericht den Erwerb der D.-P. berücksichtigt, der erst am 15.11.1977 erfolgt sei und deshalb ganz außer Betracht bleiben mässe.
Die vom Landgericht vorgesehene Verzinsung der Barabfindung und der Zuzahlung seit dem 23.11.1977 seien unbegründet. Da jeder Aktionär den angebotenen Abfindungsbetrag beanspruchen könne, ohne dadurch gehindert zu werden, eine von ihm für angemessen angesehene höhere Abfindung zu verlangen, verwirke er die Verzinsung der Abfindung in Höhe des ursprünglichen Angebots, wenn er nicht darauf eingehe.
Der Senat hat von den bereits erstinstanzlich tätig gewesenen Sachverständigen ein Ergänzungsgutachten vom 04.11.1987 und eine weitere Stellungnahme vom 19.01.1988 eingeholt.
B.
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers führt zu einer Anhebung der nach § 320 Abs. 5 Satz 3 AktG wahlweise zu gewährenden, vom Landgericht auf 92,40 % festgesetzten Barabfindung für die C.-Aktionäre auf 94,20 % des Nennwertes der C.-Aktien. Demgegenüber wird bei der Abfindung durch Gewährung eigener Aktien nach § 320 Abs. 5 Satz 2 AktG auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen unter Beibehaltung des Umtauschverhältnisses von vier C.-Aktien in eine W.-Aktie im Nennwert von jeweils 100 DM die zusätzlich zu der W.-Aktie zu gewährende Zuzahlung von 52,90 DM auf 32,70 DM herabgesetzt.
I. Die Barabfindung
Zur Berechnung der Barabfindung wie auch des Umtauschverhältnisses der Aktien beider Gesellschaften ist zunächst der Wert der C. AG zu ermitteln und zwar nach § 320 Abs. 5 Satz 5 AktG unter Berücksichtigung der Vermögens-und Ertragslage im Zeitpunkt der Beschlußfassung der Hauptversammlung über die Eingliederung (31.08.1977). Dabei ist nicht der Ansicht des Antragstellers und des gemeinsamen Vertreters zu folgen, die Barabfindung müsse auf mindestens 100 % des Nennwerts der Aktien festgesetzt werden, weil W. C.-Aktien aus Kapitalerhöhungen in 1977 und – wie behauptet – 1978 zu pari erworben habe. Daß W. bereit war, für C.-Aktien aus Kapitalerhöhungen 100 % des Nennwerts zu zahlen, erlaubt nicht den Schluß, daß die Aktien auch diesen Wert hatten.
Denn nach § 9 Abs. 1 AktG dürfen Aktien für einen geringeren Betrag als den Nennwert nicht ausgegeben werden. Außerdem ging es W. 1977 bei der Erhöhung des Kapitals von C. unter Ausschluß des Bezugsrechts der Minderheitsaktionäre ersichtlich darum, 95 % des Grundkapitals zu erwerben, um damit die Voraussetzungen für die Eingliederung nach § 320 Abs. 1 AktG zu schaffen. Der Erwerb der neuen Aktien zu pari kann deshalb ebensowenig den (Mindest-) Wert der Anteile entscheidend bestimmen wie z.B. der Börsenkurs, der wegen der vielfachen Einflüsse ebenfalls keinen verläßlichen Anhalt für den Unternehmenswert darstellt (BGH, Die AG 1978, 196, 198 = Die AG 1978, 196 = WM 1978, 401 = NJW 1978, 1316; Senat, ZIP 1984, 586, 587 = Die AG 1984, 216 = BB 1984, 742 = Betrieb 1984, 817 = WM 1984, 732).
Deshalb ist der Wert der C. am Stichtag zu ermitteln. Bei der Unternehmensbewertung wird von der Betriebswirtschaft (Olbrich, Unternehmensbewertung, 1981, Seite 19; vgl. ferner bei Großfeld, Unternehmensbewertung im Gesellschaftsrecht, 1983, Seite 33 ff., und bei Dielmann/König, Die AG 1984, 57, 58) und der Rechtsprechung (zuletzt BGH NJW 1985, 192, 193 = WM 1984, 1506 = Betrieb 1985, 167; NJW 1982, 2441) im allgemeinen auf den Ertragswert abgestellt, weil sich ein Käufer bei seinen Preisvorstellungen wesentlich an dem zu erwartenden Nutzen ausrichtet. Dabei geht das betriebsnotwendige Vermögen im Ertragswert auf, und nur das betriebsneutrale, nicht betriebsnotwendige Vermögen wird mit dem Substanzwert (Liquidationswert) gesondert berücksichtigt (BGH, Die AG 1978, 196, 199; Senat, ZIP 1984, 586,588).
Indessen versagt die Ertragswertmethode, wenn es sich – wie bei C. – um ein Unternehmen handelt, das am Bewertungsstichtag keine geschäftlichen Aktivitäten betrieb und sich lediglich um den Erwerb einer Beteiligung bemühte. Da in dieser Umstrukturierungsphase noch kein Ertragswert anhand zukünftig zu erwartender Erträge festgestellt werden kann, haben die Sachverständigen und ihnen folgend das Landgericht in dieser besonderen Lage zutreffend die Summe der einzelnen Vermögenswerte von C. ermittelt. Dabei ist im Streit lediglich, wie der Erwerb der Beteiligung an der Firma D.-P. (1.), der Verlustvortrag von C. (2.) und der anteilige Verlust von C. 1977 (3.) zu bewerten sind und ob ein Schadensersatzanspruch der C. gegen W. (4.) zu berücksichtigen ist.
1. D.-P.
Für die Abfindung ist nach § 320 Abs. 5 Satz 5 AktG die Vermögens- und Ertragslage von C. am 31.08.1977 maßgeblich. Indessen hat C. erst am 14.11.1977 96,77 % der Anteile an D.-P. erworben. Das steht der Berücksichtigung des Erwerbs jedoch nicht entgegen. Denn nach der Rechtsprechung des BGH (Betrieb 1973, 563, 565 = NJW 1973, 509 = LM § 2311 BGB Nr. 10), der sich der Senat angeschlossen hat (ZIP 1984, 586, 589; Die AG 1977, 168, 170 = Betrieb 1977, 296) können auch spätere Entwicklungen, deren Wurzeln jedoch vor dem Bewertungsstichtag liegen, bei der Bewertung berücksichtigt werden. Insoweit ist die Bemerkung auf Seite 6 des Geschäftsberichts der WHB für 1977 von Bedeutung, daß die 1977 zum Abschluß gekommenen Verkaufsverhandlungen bezüglich der D.-P. bereits im Jahre 1976 begonnen hatten. Außerdem wurde D.-P. mit dem Rumpfgeschäftsjahr vom 01.07. bis 31.12.1977 in den Teilkonzernabschluß der W. zum 31.12.1977 einbezogen. Nach dem erstinstanzlichen Gutachten (TZ 25) war der Kaufpreis für die Beteiligung an D.-P. auch bereits ab 01.07.1977 zu verzinsen.
Daraus ist zu schließen, daß der Kaufvertrag am Bewertungsstichtag 31.08.1977 bereits ausgehandelt gewesen sein muß, wie der gemeinsame Vertreter unwidersprochen behauptet hat. Zumindest ist das Geschäft so stark in der Zeit vor dem Stichtag verwurzelt, daß es unangemessen wäre, den in dieser Zeit vorbereiteten Erwerb der Beteiligung bei der Bewertung von C. außer Betracht zu lassen. Denn diese Bewertung muß sich an der voraussichtlichen Entwicklung von C. in der Zukunft orientieren. Dazu gehört die Beteiligung an D.-P.
Ebenso zutreffend ist das Landgericht den Sachverständigen darin gefolgt, daß der Kaufpreis für die Beteiligung in Höhe von TDM 8.933 (ohne Nebenkosten) dem tatsächlichen Wert der Beteiligung am Stichtag entsprach. Der Kaufpreis selbst ergibt sich aus dem von den Antragsgegnerinnen vorgelegten Auszug aus dem Prüfungsbericht der D. T. zum Jahresabschluß zum 31.12.1977 der C. (Bl. 729 d.A.).
Eine selbständige Bewertung von D.-P. unter Berücksichtigung der Ertragsaussichten dieser Firma ist nicht erforderlich. Zwar wird zur Bewertung der an einer Eingliederung oder einem Unternehmensvertrag beteiligten Unternehmen in der Regel ein Bewertungsgutachten von Sachverständigen erforderlich sein (vgl. BGH NJW 1985, 192, 193). Der für eine Beteiligung tatsächlich erzielte Preis, der zwischen zwei potenten Vertragspartner ausgehandelt wurde, kann jedoch ebenfalls ein zuverlässiger Wertmaßstab sein (Würdinger in Großkomm. zum Aktiengesetz, 1975, § 305 Anm. 13), weil ein Kaufmann in der Regel nicht mehr zahlt, als er zu erhalten glaubt (vgl. BFH, Betrieb 1961, 1085; Senat, Betrieb 1973, 1391, 1392). Allerdings kommt es auch im Wirtschaftsleben vor, daß Ertragsaussichten falsch eingeschätzt und daß in Zwangslagen unangemessene Preise akzeptiert werden. Nach Ansicht des Senats entspricht der Kaufpreis für die Beteiligung an der D.-P. jedoch ihrem inneren Wert am Stichtag.
Aus dem Geschäftsbericht der W. für 1977 ergibt sich, daß Verkaufsverhandlungen von P. mit W. bereits 1976 begonnen haben, aber erst am 14.11.1977 zu einem Vertragsschluß geführt haben. In Anbetracht dieses langen Verhandlungszeitraums hat es sich nicht um einen Notverkauf gehandelt.
Das Gegenteil folgt aus der umfangreichen Notiz des für die Verkäuferseite tätigen stellvertretenden Direktors D. der Filiale F. der B. P. vom 17.12.1976 über die Verkaufsverhandlungen. Daraus ist ersichtlich, daß der Veräußerungsgewinn zur “Entlastung Schulden P./Dr. R.” (Seite 7 = Bl. 699) bestimmt war. Gleichzeitig ist dem Vermerk aber zu entnehmen, daß D. den Substanzwert der D.-P. mit TDM 11.064, den Ertragswert je nach Kapitalverzinsung mit TDM 5.650 bzw. 7.540 ermittelt und danach nach der Mittelwertmethode den Unternehmenswert auf nur TDM 8.350 bzw. 9.200 geschätzt hat. Demgemäß sollte nach der Empfehlung D. jedes Angebot, das über TDM 8.500 liegt, unverzüglich angenommen werden. Außerdem wurde vermerkt, daß die Firma R., ein weiterer Kaufinteressent, mit Sicherheit weniger würde zahlen wollen.
Zwar entnimmt der gemeinsame Vertreter dem Vermerk D., daß die Verkäuferseite den Substanzwert auf TDM 19.716 geschätzt habe. Indessen kommen gegen diesen hohen Wert in der Notiz selbst Vorbehalte zum Ausdruck, weshalb letztlich nur mit einem Substanzwert von TDM 11.064 gerechnet wurde. Ein hoher Substanzwert ist für ein fortzuführendes Unternehmen ohnehin relativ unerheblich, weil bei der Bewertung eines solchen Unternehmens vor allem die Ertragsaussichten zu berücksichtigen sind (BGH NJW 1985, 192, 193). Insbesondere bildet der Liquidationswert eines unrentablen Unternehmens nicht die untere Grenze des maßgeblichen Werts, wenn das Unternehmen nicht liquidiert, sondern fortgeführt werden soll und der Käufer sich somit bei seinen Preisvorstellungen nach dem zu erwartenden Nutzen ausrichtet (BGH MDR 1986, 919, 920; NJW 1982, 2441; Betrieb 1973, 563, 564).
In diesem Zusammenhang gewinnt der Hinweis in der Notiz (Seite 5 = Bl. 697) Bedeutung, die Vergangenheit von D.-P. werde, “da sie nur negativ ist (3,0 Mio. DM Betriebsverlust in 1975), von den Herren der W. glücklicherweise nicht in die Kaufpreisüberlegungen einbezogen”. Der auf durchschnittlich TDM 1.113 geschätzte Plangewinn für die Jahre 1977 bis 1979 ist seinerzeit auf der Verkäuferseite als unsicher angesehen worden (a.a.O., Seite 7 = Bl. 699) und auf dieser Basis je nach erwarteter Verzinsung des Kapitals ein Ertragswert von TDM 7.540 bzw. 5.650 geschätzt worden. Der Kaufpreis von TDM 8.933 bleibt deutlich darüber.
Das darf nicht außer Acht gelassen werden, wenn der Antragsteller – an sich zutreffend – darauf hinweist, daß die in der Notiz (Seite 6 = Bl. 698) errechneten Ertragswerte auf einem Kapitalisierungszinssatz von 20 % bzw. 15 % beruhen, der sehr hoch ist und eine Minderung des Ertragswerts bewirkt. Ferner ist zu berücksichtigen, daß D.-P. in der Vergangenheit erhebliche Verluste gemacht hatte, während “Plangewinne” (zu deren kritischer Bewertung Großfeld a.a.O., Seite 66) für die Zukunft nur erhofft wurden.
Die tatsächliche weitere Entwicklung von D.-P. ist für die Bewertung der Beteiligung ohne Bedeutung, weil entscheidend nach § 320 Abs. 5 AktG der Wert am Stichtag ist, der in dem Kaufpreis zum Ausdruck kommt. Darin sind die voraussichtlichen Gewinne erfaßt; deren tatsächliche Höhe ist unerheblich. Entspricht somit der Wert der Beteiligung an D.-P. am Stichtag dem dafür gezahlten Kaufpreis, ist es konsequent und richtig, daß die Sachverständigen und das Landgericht wegen der vollständigen Fremdfinanzierung des von C. gezahlten Kaufpreises einen Wertzuwachs bei C. durch den Beteiligungserwerb nicht festgestellt haben.
2. Die Verlustvorträge von C.
C. hatte am Stichtag einen körperschaftsteuerlichen Verlustvortrag in Höhe von TDM 14.362 und einen gewerbesteuerlichen Verlustvortrag in Höhe von TDM 12.042 (Gutachten vom 02.12.1983 TZ 29 f.). Das Landgericht hat – den Sachverständigen (a.a.O. TZ 34 f.) folgend – den Verlustvorträgen den Wert der mit 9 % abgezinsten Steuerersparnisse beigemessen, die sich bei einer Ausnutzung der Verlustvorträge im letzten Jahr vor deren Verfall ergeben.
Die Antragsgegnerinnen meinen, ein steuerlicher Verlustvortrag sei nicht, also mit null DM zu bewerten, wenn die eingegliederte Gesellschaft – wie C. – selbst nicht in der Lage sei, die Verlustvorträge durch Verrechnung mit eigenen Gewinnen zu nutzen. Sie stützen sich dabei auf eine Entscheidung des BGH vom 13.03.1978 (Die AG 1978, 196, 199 f.), in der nicht beanstandet worden war, daß das Berufungsgericht – sachverständiger Beratung folgend – die Vorteile nur insoweit aktiviert hatte, als sie voraussichtlich von dem Unternehmen mit dem Verlustvortrag selbst hätten ausgenutzt werden können, weil es unsicher sei, inwieweit der Erwerber künftig Gewinn erzielen werde.
Der Entscheidung kann Bindungswirkung im vorliegenden Fall nicht beigemessen werden, weil sie lediglich eine sachverständige Bewertung nicht beanstandet hat. Das schließt nicht aus, aufgrund neuer Sachverständigenerkenntnisse zu einem anderen Ergebnis zu kommen. Denn es ist “grundsätzlich Sache des Tatrichters – sachverständig beraten – darüber zu befinden, welche der in der Betriebswirtschaftslehre vertretenen Bewertungsmethoden im Einzelfall zu einem angemessenen Ergebnis führt” (BGH NJW 1982, 2441).
Insoweit hat sich auch unter dem Eindruck des Handels mit Abschreibungsobjekten, die wesentlich wegen der hohen Verlustzuweisungen und der damit verbundenen Steuerersparnisse erworben wurden, seit der Entscheidung des BGH vom 13.03.1978 ein Meinungswechsel vollzogen. Der Verlustvortrag kann nicht mit einem Rationalisierungs-, Verbund- oder Synergieeffekt verglichen werden, der sich nur aus der Kombination der besonderen Strukturen der eingegliederten und der aufnehmenden Gesellschaft ergibt und deshalb möglicherweise nicht zu bewerten ist (vgl. dazu Senat, ZIP, 1984, 586, 589 f.). Ein steuerlicher Verlustvortrag stellt vielmehr für einen unübersehbar großen Kreis von potentiellen Erwerbern einen Vorteil wegen der damit erzielbaren Steuervorteile dar (Olbrich, a.a.O., Seite 30) und bildet unter Umständen einen wesentlichen Grund für den Erwerb einer solchen Unternehmung (Helbing, Unternehmensbewertung und Steuern, 4. Aufl. 1982, Seite 236). Der Verlustvortrag führt deshalb zu einer Erhöhung des Unternehmenswertes, ohne daß es darauf ankommt, ob die eingegliederte Gesellschaft selbst in der Lage wäre, ihn durch voraussichtliche eigene Gewinne in der Zukunft auszunutzen (Olbrich, a.a.O., Seite 30, 88; W. Meilicke, Die Barabfindung für den ausgeschlossenen oder ausscheidungsberechtigten Minderheits-Kapitalgesellschafter, 1975, Seite 79 f.).
Wenn das OLG Hamburg (Die AG 1980, 163, 165) bei der Abfindung nach § 305 AktG die Steuerersparnisse der herrschenden Gesellschaft nicht berücksichtigt wissen will, weil lediglich auf die Ertrags- und Vermögensverhältnisse der beherrschten Gesellschaft abzustellen sei, so ist dem für den Fall der Eingliederung insoweit zuzustimmen, als es auf die konkreten Ersparnisse der aufnehmenden Gesellschaft – W. – nicht ankommen kann, weil diese Ersparnisse nicht zum Wert der eingegliederten Gesellschaft gehören. Es ist also unbeachtlich, ob W. die Steuervorteile schneller und mit einem höheren oder niedrigeren Betrag ausgenutzt hat, als ihn die Sachverständigen ermittelt haben. Berücksichtigt werden dürfen die Verlustvorträge nur mit dem Wert, der ihnen objektiv zukommt, losgelöst von den speziellen Verhältnissen der aufnehmenden Gesellschaft.
Die Antragsgegnerinnen meinen dazu, im Hinblick auf die Verlustvorträge handele es sich um einen Hoffnungskauf. Da ihre Tilgung nicht mit Sicherheit vorauszusehen sei, werde ein Käufer nicht den Maximalwert bezahlen. Vielmehr sei ein Einigungswert bei 50 % der nominellen Steuervorteile anzunehmen. Dem ist entgegenzuhalten, daß ein Unternehmen mit hohen Verlustvorträgen vorzugsweise von einer Gesellschaft erworben werden wird, die nach aller Voraussicht die Verlustvorträge demnächst wird ausnutzen können. Die Wahrscheinlichkeit, sich Verlustvorträge zunutze machen zu können, ist ebenso groß und risikobehaftet wie die Aussicht eines – insbesondere des aufnehmenden – Unternehmens, Gewinne zu erzielen. Der Wert eines Unternehmens ist aber nicht nur deshalb lediglich mit 50 % anzusetzen, weil die Gewinnaussichten risikobehaftet sind und es sich insoweit um einen “Hoffnungskauf” handelt.
Es ist deshalb nicht gerechtfertigt, den Wert der Verlustvorträge nur mit der Hälfte der erzielbaren Steuervorteile zu berücksichtigen. Sie stellen vielmehr auf dem Markt einen Vorteil in Höhe des Barwerts der damit erzielbaren Steuerersparnisse dar (Olbrich, a.a.O., Seite 30, 88; Meilicke, a.a.O., Seite 80), gemindert lediglich um den auch bei Gewinnprognosen üblichen Risikoabschlag.
Diese Grundsätze liegen dem Gutachten vom 02.12.1983 zugrunde (TZ 32 ff.). Der errechnete Barwert der Steuerersparnisse von TDM 8.016 liegt um TDM 600 unter der höchstmöglichen Ausnutzung der Verlustvorträge. Gegen diesen Abschlag im Hinblick auf das Unternehmerrisiko ist nichts zu erinnern, da mit optimalen Ergebnissen von vornherein nicht gerechnet werden kann.
Die Berücksichtigung der Verlustvorträge mit den Steuerersparnissen, die sich jeweils im Jahr vor dem Verfall der einzelnen Vorträge ergeben, erfordert die Abzinsung der Ersparnisse auf den Bewertungsstichtag. Der gegenteiligen Ansicht des Antragstellers ist nicht zu folgen, weil die Vorteile bei dieser Art der Berechnung nicht schon am Stichtag, sondern gestaffelt in späteren Jahren anfallen, so daß ihre Bewertung auf den Stichtag mit Hilfe der Abzinsung erforderlich ist. Dabei haben die Sachverständigen den Kapitalisierungszinssatz von 9 % angewandt, den sie auch bei der Ermittlung des Barwertes der zukünftigen Erträge der W. zugrundegelegt haben. In jenem Zusammenhang wird dargelegt werden, daß ein Kapitalisierungszins von 8 % angemessen ist (vgl. unten bei Ziffer II.1). Infolgedessen erhöht sich der Barwert der Steuerersparnisse von TDM 8.016 – so das Landgericht – auf TDM 8.172, wie die Sachverständigen in ihrer Stellungnahme vom 19.01.1988 im einzelnen zutreffend berechnet haben.
Der Antragsteller meint, der für die Kapitalisierung der zukünftigen Gewinne der W. angewandte Zins sei für die Abzinsung der Steuerersparnisse zu hoch, weil er einen Zuschlag für das Unternehmerrisiko beinhalte, obwohl die steuerliche Ausnutzung des Verlustvorteils keinem unternehmerischen Risiko unterliege. Das ist indessen unzutreffend. Verlustvorträge können nur dann in Steuerersparnisse umgesetzt werden, wenn sie mit entsprechenden Gewinnen verrechnet werden können. Infolgedessen ist die steuerliche Ausnutzung eines Verlustvortrages mit demselben Risiko behaftet wie der Betrieb eines Unternehmens. Es ist deshalb richtig, den voraussichtlich erzielbaren steuerlichen Nutzen mit demselben Kapitalisierungszinsfuß abzuzinsen wie zukünftig zu erwartende Gewinne.
3. Jahresverlust der C. 1977
Die Sachverständigen haben in ihrem Gutachten vom 02.12.1983 (TZ 27) aus dem von C. 1977 ausgewiesenen Verlust in Höhe von TDM 284 unter Annahme einer kontinuierlichen Entwicklung für die Zeit bis zum 31.08.1977 einen Verlust von TDM 189 und diesen von dem Wert der C. abgezogen. Indessen ergibt sich aus dem Geschäftsbericht der W. für 1977, daß die Verzinsung des von C. zum Erwerb der Geschäftsanteile der D.-P. aufgenommenen Darlehens die wesentliche Ursache für den ausgewiesenen Jahresfehlbetrag 1977 war. Nach dem Gutachten war der Kaufpreis für die Beteiligung ab 01.07.1977 zu verzinsen. Die Sachverständigen haben deshalb entsprechend der Vorgabe des Senats in ihrem Ergänzungsgutachten (EGA) vom 04.11.1987 (TZ 3) die Zinsen genau zugeordnet, so daß sich bis zum Stichtag nur noch ein Verlust von TDM 115 errechnet. Abgesehen von den Zinsen sind Bedenken gegen die Annahme der kontinuierlichen Entwicklung des Verlusts nicht ersichtlich.
Der Antragsteller hat weiter darauf hingewiesen, daß in dem von den Antragsgegnerinnen zur Ermittlung der angemessenen Abfindung eingeholten Privatgutachten (BTR-Gutachten) für 1977 eine von der seinerzeit nicht aktiven C. an W. zu zahlende Kostenumlage für Büroräume und Personal von lediglich TDM 12 angesetzt und ein Gewinn von TDM 255 für 1977 prognostiziert worden ist. Tatsächlich hat C. 1977 einen Verlust von TDM 284 ausgewiesen. Dabei ist C. mit einer Verwaltungskostenumlage in Höhe von 120.021 DM belastet worden. Dies haben die Sachverständigen im Ergänzungsgutachten (TZ 4) ermittelt. Die Kostenumlage beruht auf dem Vertrag zwischen W. und C. vom 28.01.1975/09.05.1975 (EGA, Anlage III). In Übereinstimmung mit den Sachverständigen (EGA TZ 4) erscheint die von den Antragsgegnerinnen spezifizierte (Anl. zum Schriftsatz vom 15.01.1988 = Bl. 903 f.) Höhe der Kostenumlage für 1977 angemessen, weil C. als Aktiengesellschaft einen Pflichtabschluß mit Geschäftsbericht vorzulegen hatte, eine Hauptversammlung abgehalten werden mußte und Verhandlungen im Zusammenhang mit dem Kauf der Beteiligung an D.-P. zu führen waren. Außerdem liegt die Kostenumlage unter den Beträgen in 1976 von 155.304 DM und in 1975 von 229.390 DM (EGA TZ 4). Der im Privatgutachten genannte Betrag von 12.000 DM beruht – wie die Sachverständigen (EGA TZ 4) vermuten – offenbar auf einem Versehen.
4. Schadensersatzanspruch von C. gegen W.?
Ob ein Schadensersatzanspruch der C. wegen überhöhter Kostenumlagen durch W. in den Jahren vor der Eingliederung bei der Bewertung der C. zu berücksichtigen wäre, kann dahinstehen. Für die behauptete “Ausplünderung” bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Zwar waren die oben erwähnten Kostenumlagen für 1976 und 1975 höher als 1977. Von einer “Ausplünderung” kann in Anbetracht der Beträge bei einem Vergleich mit dem Wert der C. von fast 12 Mio DM aber nicht die Rede sein.
Die von dem Antragsteller zur weiteren Aufklärung begehrte Anordnung der Vorlage der nach § 312 AktG zu erstellenden Abhängigkeitsberichte der C. ist unzulässig. Der Abhängigkeitsbericht ist nach §§ 313, 314 AktG zunächst nur von dem Abschlußprüfer und dem Aufsichtsrat zu prüfen. Geben beide ihren uneingeschränkten Bestätigungsvermerk, hat es dabei sein Bewenden. Den ausstehenden Aktionären wird der Abhängigkeitsbericht nicht zugänglich gemacht (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des AktG 1965, bei Kropff, AktG, 1965, Seite 411). Lediglich wenn sich Beanstandungen ergeben, haben außenstehende Aktionäre nach § 315 AktG das Recht, eine Sonderprüfung zu beantragen. Der Sonderprüfungsbericht ist nach § 145 Abs. 4 AktG offenzulegen und verschafft den außenstehenden Aktionären die zur Geltendmachung der Ersatzansprüche nötige Informationen (Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1976, § 312 Rn. 7).
Diese in sich abgeschlossene Regelung stellt einen gesetzgeberischen Ausgleich dar zwischen den Geheimhaltungsinteressen der beteiligten Gesellschaften und den Informationsbedürfnissen der nach § 317 AktG zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen Aktivlegitimierten. Nach dem Zweck der gesetzlichen Regelung können deshalb Aktionäre und Gläubiger, die einen Ersatzanspruch der Gesellschaft gegen das herrschende Unternehmen geltend machen, die Vorlage des Abhängigkeitsberichts auch im Prozeß nicht erwirken (Kropff a.a.O., Rn. 8). Das muß erst recht dann gelten, wenn es dem Aktionär nicht unmittelbar um die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs nach § 317 AktG geht, sondern um eine Erhöhung der angemessenen Abfindung.
Danach ist der Wert der C. am Stichtag unter Berücksichtigung der unverändert gebliebenen Ansätze des Landgerichts folgendermaßen zu berechnen (vgl. Anlage I Bl. 1 zur Stellungnahme der Sachverständigen vom 19.01.1988):

TDM TDM
Reinvermögenssaldo 1.580
anteiliger Gewinn
D.-P. 638
Kapitalerhöhung 1.500 3.718
——
abzüglich anteiliger
Jahresverlust 115
——
3.603
Steuerersparnis aus Verlustvortrag 8.172
——-
Unternehmenswert 11.775

Bezogen auf das Grundkapital von DM 12,5 Mio. ergibt sich somit ein Abfindungskurs von 94,20 % bzw. eine Barabfindung von 94,20 DM je C.-Aktie im Nennwert von 100 DM.
5. Verzinsung
Die Barabfindung ist nach § 320 Abs. 5 Satz 6 AktG von der Bekanntmachung der Eingliederung an mit 5 % zu verzinsen. Das ist ein Ausgleich dafür, daß nach § 320 Abs. 4 AktG die Aktien der außenstehenden Aktionäre mit der Eintragung der Eingliederung auf W. übergegangen und die Aktionäre der C. seitdem nicht mehr dividendenberechtigt sind. Infolgedessen ist die Barabfindung auch dann ab Bekanntmachung der Eintragung zu verzinsen, wenn der Aktionär sich erst nach der gerichtlichen Festsetzung für die Barabfindung und gegen die Abfindung in Aktien entscheidet. Der Antrag nach § 320 Abs. 6 Satz 2 AktG auf gerichtliche Bestimmung der angemessenen Barabfindung und des angemessenen Umtauschverhältnisses bei der Abfindung in Aktien macht nur dann einen Sinn, wenn der Aktionär seine Wahl nach der gerichtlichen Entscheidung treffen kann. Die Ausübung des gesetzlichen Antragsrechts darf nicht dergestalt zum Nachteil der Berechtigten ausschlagen, daß die an die Stelle der bisherigen Dividende tretende Verzinsung der Barabfindung entfällt, bis der Aktionär sich nach ihrer gerichtlichen Bestimmung für sie entscheidet. Dies wäre in Anbetracht der im allgemeinen und insbesondere hier sehr langen Dauer der gerichtlichen Verfahren, vor deren Abschluß eine Ausübung des Wahlrechts von dem Aktionär nicht verlangt werden kann, eine einseitige Begünstigung der Antragsgegnerinnen. Die Barabfindung ist deshalb ebenso wie nach § 320 Abs. 5 Satz 6 AktG die bare Zuzahlung bei der Abfindung in Aktien in jedem Fall von der Bekanntmachung der Eintragung im Handelsregister mit 5 % zu verzinsen. Das Amtsgericht Mönchengladbach hat auf Anfrage mitgeteilt, daß die Eintragung vom 27.12.1977 über die Eingliederung im Bundesanzeiger vom 19.01.1978 bekannt gemacht worden ist (Bl. 790). Damit beginnt der Zinslauf.
II. Die Abfindung in Aktien der W.
Wegen der Abhängigkeit der Hauptgesellschaft W. von der B. Corporation haben die ausgeschiedenen Aktionäre der C. nach § 320 Abs. 5 SAtz 2 AktG das Wahlrecht zwischen einer angemessenen Barabfindung und der Abfindung in eigenen Aktien der Hauptgesellschaft.
Um das Umtauschverhältnis von C.- und W.-Aktien zu ermitteln, muß der Wert der W. bestimmt werden. Dabei ist der wahre innere Wert entscheidend. Frühere Angaben von Vorstandsmitgliedern der W. oder der B. Corporation bilden dafür entgegen der Ansicht des Antragstellers ebensowenig eine zuverlässige Grundlage wie z.B. Börsenkurse einer Aktie oder frühere Umtauschangebote (Senat, ZIP 1984, 586,587). Es ist auch nicht möglich, dem BTR-Privatgutachten den dort mit 250 % des Nennwerts niedriger angesetzten Wert der W.-Aktie zu entnehmen und mit dem von den Gerichtsgutachtern ermittelten Wert der C.-Aktie zu vergleichen. Die Bewertung beider Gesellschaften muß nach derselben Methode zu erfolgen und wegen der bei den erforderlichen Schätzungen einfließenden Unwägbarkeiten auch durch dieselben Sachverständigen.
Zur Berechnung des Werts der W. haben die Gerichtssachverständigen den Ertragswert des betriebsnotwendigen Vermögens und den Substanzwert des betriebsneutralen Vermögens festgestellt und addiert. Das entspricht anerkannten Bewertungsgrundsätzen.
1. Ertragswert der W.
Den nachhaltigen Zukunftsertrag der W., der aus den Erträgen der W. L. und der B.-Werke (W.-Beteiligung 96,8 %) resultiert, haben die Sachverständigen in ihrem Gutachten vom 02.12.1983 (TZ 48) mit jährlich TDM 1.388 angesetzt. Sie haben sich dabei auf das BTR-Privatgutachten gestützt und dieses teilweise korrigiert. Beanstandungen sind insoweit von den Beteiligten nicht erhoben worden und auch nicht ersichtlich, wenn man davon absieht, daß der genannte Betrag sich wegen der darin enthaltenen Zinserträge je nach Höhe des Kapitalisierungszinssatzes verändert (vgl. Gutachten TZ 48).
Zur Ermittlung des Barwerts der Zukunftserträge am Stichtag haben die Sachverständigen diese Erträge mit 9 % abgezinst. Sie haben diesen Kapitalisierungszins aus dem BTR-Privatgutachten übernommen, weil er vertretbar sei und keine zwingenden Gründe vorlägen, von diesem Zinssatz abzuweichen (a.a.O., TZ 62). Dabei haben die Sachverständigen darauf verzichtet, den Zins näher abzuleiten und etwa Basiszins, Geldentwertungsabschlag und Unternehmerrisikozuschlag zu quantifizieren. Auch in dem vom Senat eingeholten Ergänzungsgutachten vermeiden die Sachverständigen trotz des entsprechenden Hinweises des Senats eine nachvollziehbare Ableitung. Sie halten den von den Privatgutachtern gewählten Zinssatz lediglich “nach wie vor für vertretbar” (EGA TZ 9).
Das erlaubt dem Senat keine selbständige und eigenverantwortliche Prüfung, wie sie ihm bei der Verwertung eines Sachverständigengutachtens möglich sein muß (Senat, ZIP 1984, 586, 593 f.). Die Einschätzung des Zinssatzes als lediglich “vertretbar” ermöglicht dem Senat nicht die Bildung einer eigenen Überzeugung (BGH, Die AG 1978, 196, 199). Das Gutachten überzeugt deshalb insoweit nicht. Nach der vom Bundesgerichtshof (a.a.O., ferner OLG Celle, Die AG 1979, 230, 232 = Betrieb 1979, 1031) gebilligten Methode wird der Kapitalisierungszinssatz im allgemeinen nachvollziehbar abgeleitet aus dem “Basiszins” genannten landesüblichen Zins, einem eventuellen Abschlag wegen eines geringeren Inflationsrisikos bei Beteiligungspapieren und einem möglichen Zuschlag für das Unternehmerrisiko. Eine solche nachvollziehbare Berechnung des Kapitalisierungszinses entspricht – bei allem Streit über die genannten Zu- und Abschläge – der herrschenden Meinung in der Literatur (Dielmann/König, Die AG 1984, 57, 60 ff.; W. Meilicke, Betrieb 1980, 2121; W. Müller, JuS 1974, 424, 427 ff.; Großfeld, a.a.O., Seite 34 ff.; Olbrich, a.a.O., Seite 64 ff.). Auf diese Berechnung kann auch im vorliegenden Fall nicht verzichtet werden.
Der Senat sieht sich aufgrund seiner in ähnlichen Verfahren gewonnenen Erfahrungen in der Lage, den Kapitalisierungszins in der beschriebenen Weise selbst zu ermitteln und setzt ihn im vorliegenden Fall aufgrund der nachfolgenden Überlegungen auf lediglich 8 % fest.
a) Basiszinssatz
Der Abzinsung der zukünftigen Erträge auf den Stichtag liegt die Vorstellung zugrunde, den Betrag zu ermitteln, der bei einem realistischen Zins (Kapitalisierungszins) Erträge bringt, die den zu erwartenden Unternehmensgewinnen entsprechen (Dielmann/König, Die AG 1984, 57, 59). Als Basiszins ist deshalb von der durchschnittlichen Rendite öffentlicher Anleihen auszugehen (BGH WM 1982, 17, 18 = Betrieb 1982, 106 = NJW 1982, 575). Diese war allerdings mit 6,5 % am Stichtag ungewöhnlich niedrig, so daß ein Verharren auf diesem niedrigen Niveau nach dem zutreffenden Urteil der Sachverständigen (Gutachten TZ 59) unwahrscheinlich war.
Deshalb wäre es unangemessen, auf die Höhe des Basiszinses am Stichtag abzustellen. Dieser kann von Zufälligkeiten des Kapitalmarkts und von der Geldmarktpolitik der Bundesbank bestimmt sein. Die Abfindung soll dem Aktionär langfristig einen Ausgleich bieten. Dabei ist zu berücksichtigen, daß er die angemessene Abfindung im Falle gerichtlicher Festsetzung häufig erst nach einem lang andauernden Verfahren erhält. Deshalb kommt es auf die aus der Sicht des Stichtages, die nach § 320 Abs. 5 Satz 5 AktG maßgeblich bleibt, auf Dauer zu erzielende Verzinsung an (OLG Celle, a.a.O.; Meilicke, a.a.O.; vgl. auch Großfeld und Dielmann/König, a.a.O.).
Die Rendite öffentlicher Anleihen, wie sie im Statistischen Jahrbuch der Bundesrepublik Deutschland verzeichnet ist, war von ihrem Höchststand von 10,4 % im Jahre 1974 bis 1977 kontinuierlich gefallen, und zwar 1975 auf 8,5 %, 1976 auf 7,8 % und 1977 bis zum Stichtag auf 6,5 %. Dabei muß der ungewöhnliche Höchstsatz von 10,4 % nach allen Erfahrungen als Ausnahme außer Betracht bleiben. Jedoch konnte im August 1977 damit gerechnet werden, daß sich die Rendite öffentlicher Anleihen auf Dauer etwa bei dem Durchschnitt der Jahre 1975 bis 1977 einpendeln würde. Das sind etwa 7,5 %. Tatsächlich entspricht dies auch etwa der Durchschnittsrendite der nächsten drei Jahre (5,7 % in 1978, 7,4 % in 1979 und 8,5 % in 1980).
b) Geldentwertungsabschlag
Von dem Basiszins von 7,5 % hält der Senat einen sogenannten Geldentwertungsabschlag von 1 % für angemessen, der sich in einem höheren Barwert der Kapitalerträge auswirkt. Bei der Unternehmensbewertung tritt anstelle des Unternehmens ein Geldbetrag, der die Aktionäre bei Verzinsung mit dem auf Dauer erzielbaren Zins öffentlicher Anleihen annähernd so stellen soll, wie wenn sie weiterhin an den Gewinnen der Gesellschaft teilgehabt hätten. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, daß ein Geldbetrag der Geldentwertung unterliegt und der übliche Zins deshalb eine der Höhe nach schwer bestimmbare Geldentwertungsprämie enthält.
Demgegenüber hat die Beteiligung an einem Unternehmen teilweise – insbesondere hinsichtlich der Grundstücke – den Charakter einer Sachwertanlage und bietet außerdem die Chance, daß das Unternehmen durch Überwälzung gestiegener Kosten mittels Preiserhöhungen der Geldentwertung in mehr oder minder großem Umfang entgehen kann. Infolgedessen liegen die Aktienrenditen vielfach unter denen von Geldpapieren, d.h. sie enthalten keine Geldentwertungsprämie (vgl. W. Müller, JuS 1974, 424, 428). Es ist deshalb bei der Abzinsung der Zukunftserträge des zu bewertenden Unternehmens ein Abschlag auf den Basiszins zu machen (Dielmann/König, Die AG 1984, 57, 60 f.; OLG Celle, a.a.O.; BGH, Die AG 1978, 196, 199), der zu einem entsprechend höheren Unternehmenswert führt. Auch die Sachverständigen haben in ihrem Ergänzungsgutachten (TZ 6) einen Abschlag wegen der im üblichen Zins enthaltenen Geldentwertungsprämie für angebracht gehalten, ihn jedoch nicht beziffert.
Der Preisindex für die Lebenshaltung ist von 1976 auf 1977 von 100 auf 103,5 Punkte gestiegen, also um 3,5 % (Statistisches Jahrbuch 1980, 488). Es wäre jedoch nicht richtig, den sogenannten Geldentwertungsabschlag vom Basiszins der Geldentwertungsrate gleichzusetzen. Denn auch die aktienmäßige Beteiligung ist durchaus nicht inflationssicher. Die Geldentwertung macht sich nicht nur bei Forderungen von Unternehmen sondern auch dadurch nachteilig bemerkbar, daß die Abschreibung der Maschinen und Einrichtungen zu Beschaffungspreisen erfolgt, zu denen Ersatz nach voller Abschreibung nicht erhältlich ist. Außerdem steigen mit der Geldentwertung neben dem Umsatz auch die Kosten, so daß häufig der Ertrag nicht mit der Umsatzsteigerung, d.h. der Geldentwertung, Schritt hält. Ein Geldentwertungsabschlag ist deshalb nur insoweit berechtigt, als sich das Inflationsrisiko bei einer Anlage in festverzinslichen Wertpapieren stärker auswirkt als bei der Unternehmensbeteiligung.
Unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes und der relativ konstanten Ertragsentwicklung der W., wie sie sich aus dem von den Sachverständigen herangezogenen BTR-Privatgutachten ergibt, hält der Senat hier einen Geldentwertungsabschlag von 1 % für angemessen (vgl. auch OLG Celle a.a.O.: 1 % Abschlag bei einem Basiszins von 7 %).
c) Unternehmerrisikozuschlag
Daneben ist ein Zuschlag für das Unternehmerrisiko in Höhe von 1,5 % erforderlich, wie ihn auch die Sachverständigen in ihrem Ergänzungsgutachten (TZ 7) für sachgerecht halten, ohne ihn allerdings zu beziffern. Dieser Zuschlag soll der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, daß die Anlage von Kapital in einem Unternehmen mit einem größeren Risiko verbunden ist als die Anlage in öffentlichen Anleihen (BGH WM 1982, 17, 18 = Betrieb 1982, 106).
Ein solcher Zuschlag wird teilweise abgelehnt, weil die speziellen Unternehmerrisiken schon bei der Ermittlung des Zukunftsertrages berücksichtigt würden und dem allgemeinen Risiko die Chance mit gleicher Wertigkeit gegenüberstehe (OL G Celle a.a.O. unter Berufung auf W. Müller, JuS 1974, 429). Bei richtiger Ermittlung der Zukunftserträge unter Berücksichtigung aller denkbaren Entwicklung mögen sich Chancen und Risiken die Waage halten (Olbrich a.a.O., Seite 67), so daß in diesem Fall ein Zuschlag wegen eines zusätzlichen allgemeinen Unternehmerrisikos nicht erforderlich ist (W. Meilicke, Betrieb 1980, 2121, 2123; Großfeld, a.a.O., Seite 90). Indessen ist es eine Frage der Bewertungsmethode des jeweiligen Gutachters, ob er alle Unternehmerrisiken bereits durch vorsichtige Ansätze bei der Schätzung des Zukunftserfolges oder erst bei dem Kapitalisierungszins berücksichtigen kann oder will (vgl. Forster, Die AG 1980, 45, 46).
Enthalten die im Gutachten angesetzten Gewinne hingegen noch ein Risiko, das sie bei nüchterner Betrachtung als überhöht erscheinen läßt, so ist (nur) zum Ausgleich dessen ein Zuschlag beim Kapitalisierungszins gerechtfertigt, wobei sich allgemeines und besonderes Risiko kaum genau voneinander trennen lassen. Die Sachverständigen weisen im Ergänzungsgutachten (TZ 7) darauf hin, daß sie “außergewöhnliche, aber doch mögliche Ereignisse… bei der Planung des Zukunftsergebnisses nicht einkalkuliert (haben), weil es unmöglich ist, z.B. Betriebsstillegungen, Umstrukturierungsmaßnahmen, Insolvenzen wichtiger Abnehmer oder technische Umwälzungen in ihrer Auswirkung auf die Unternehmensergebnisse zu quantifizieren”.
Zudem haben die Sachverständigen den in ihrem Gutachten vom 02.12.1983 (TZ 48) angesetzten nachhaltigen Zukunftsertrag der W. von jährlich TDM 1.388 – lediglich korrigiert um die Auswirkungen der Kapitalerhöhung von 1,5 Mio DM bei Colditz – aus dem BTR-Privatgutachten übernommen. Darin (TZ 68 ff) war der Zukunftsertrag auf der Grundlage der Erträge in 1975 und 1976 und der Prognose der Geschäftsführung für 1977 geschätzt worden, ohne daß eine Risikovorsorge erkennbar ist. Unter diesen Umständen ist es richtig, den Unternehmensrisiken bei dem Kapitalisierungszins mit einem Zuschlag Rechnung zu tragen.
Die Höhe des hier angebrachten Risikozuschlags schätzt der Senat auf 1,5 %. Das bedeutet nach der Kapitalisierungsformel (bei Dielmann/König, a.a.O., S. 59) bei einem Basiszins von 7,5 % einen Abschlag vom Ertragswert von ca. 16,7 %. Legt man unter Berücksichtigung des Geldentwertungsabschlags von 1 % einen Kapitalisierungszins von 6,5 % zugrunde, so beträgt die durch einen um 1,5 % höheren Zins bewirkte Reduzierung des Ertragswerts ca. 18,7 %. Ein Abschlag in dieser Höhe trägt dem Unternehmerrisiko in Anbetracht der zuvor dargelegten Umstände in ausreichendem und angemessenem Maße Rechnung. Im übrigen hält sich eine Erhöhung des Kapitalisierungszinses um 1,5 % im Hinblick auf das Unternehmerrisiko auch im Rahmen der vom Bundesgerichtshof (WM 1982, 17, 18 = Betrieb 1982, 106 : 2 %) akzeptierten Marge.
Das gilt auch für den bei C. anzuwendenden Kapitalisierungszins. Denn die Sachverständigen weisen im Ergänzungsgutachten (TZ 8) mit Recht darauf hin, daß der Unternehmenswert der C. vor allem auf der Steuerersparnis aus den Verlustvorträgen beruht und daß sie diese Steuerersparnis relativ hoch, nämlich mit dem vollen Betrag von rund 8 Mio DM angesetzt haben, der sich ergibt, wenn die Verlustvorträge jeweils in den Jahren ausgenutzt werden, nach deren Ablauf sie verfallen (Gutachten TZ 34). Zur höchstmöglichen Steuerersparnis besteht nur eine relativ geringe Differenz von 0,6 Mio DM (a.a.O.). Den Sachverständigen ist darin beizupflichten, daß aus der Sicht des Stichtages das Risiko, Steuern nur in geringerer Höhe einzusparen, deutlich höher einzuschätzen war als die Chance auf noch bessere Erträge und dementsprechend frühere und höhere Ausnutzung der Verlustvorträge. Auch bei dem Kapitalisierungszins für C. ist deshalb ein Unternehmerrisikozuschlag angebracht, dessen Höhe der Senat ebenfalls mit 1,5 % für angemessen hält.
Der Kapitalisierungszins beträgt danach einheitlich 8 %. Daß andere Gerichte höhere oder niedrigere Abzinsungssätze angewandt haben, ist ohne Relevanz für die vorliegende Entscheidung, weil der Zins in jedem Einzelfall nach den Aussichten auf dem Kapitalmarkt und den Verhältnissen des zu bewertenden Unternehmens am Stichtag festgesetzt werden muß. Bei einem Kapitalisierungszins von 8 % errechnet sich nach der Stellungnahme der Sachverständigen vom 19.01.1988 (Anlage II Bl. 1) ein nachhaltig erzielbarer Ertrag der W. von TDM 1.401 und daraus ein Ertragswert am Stichtag von TDM 17.513.
2. Wert des gesondert bewerteten Vermögens der W.
Das nicht betriebsnotwendige Vermögen trägt zum Ertrag nicht bei und könnte ohne Minderung des Ertragswert veräußert werden. Es ist deshalb von den Sachverständigen (Gutachten TZ 55) und dem Landgericht zutreffend gesondert bewertet worden.
Die Beteiligung von W. an C. mit 95,05 % macht nach der Stellungnahme der Sachverständigen vom 19.01.1988 (Anlage II Bl. 1) bei einem Kapitalisierungszins von 8 % einen Wert von TDM 11.192 aus, der bei der Berechnung des Wertverhältnisses der Aktien beider Unternehmen auf Seiten von W. ins Gewicht fällt.
Hinsichtlich der übrigen gesondert bewerteten Vermögensgegenstände haben sich die Sachverständigen den Ansätzen in dem BTR-Privatgutachten angeschlossen. Der Antragsteller beanstandet insoweit die im Gutachten vom 02.12.1983 bei TZ 55 aufgeführten nachfolgend erörterten Guthaben und Verbindlichkeiten, die nach seiner Ansicht als Kontokorrentposten auf den Stichtag 31.08.1977 ermittelt werden müßten.
Von den am 31.12.1976 vorhandenen Bankguthaben in Höhe von TDM 4.154 sind in dem BTR-Gutachten (TZ 88) unter Berücksichtigung eines angemessenen Finanzbedarfs von TDM 654 für die laufende Finanzierung TDM 3500 als betriebsneutral gewertet worden. Diesen Betrag haben die Sachverständigen als gesondert bewertetes Vermögen in ihr Gutachten vom 02.12.1983 (TZ 55) übernommen. Nach den Feststellungen in ihrem Ergänzungsgutachten (TZ 11) sind die gesamten Bankguthaben bis zum 31.08.1977 jedoch um TDM 247 auf TDM 4.401 gestiegen, ohne daß für den Senat die Erforderlichkeit eines über TDM 654 hinausgehenden betriebsnotwendigen Bankguthabens – wie am 31.12.1976 – ersichtlich ist. Infolgedessen sind die gesondert bewerteten Bankguthaben um TDM 247 auf TDM 3747 anzuheben.
Der Ansatz der Darlehensforderung gegenüber der R. S. – und S.-GmbH mit TDM 4.115 auf den Stichtag ist nicht zu beanstanden. Der Hauptteil von TDM 4.000 ist nach dem Ergänzungsgutachten (TZ 11) erst im September 1977 zurückgezahlt worden. Ein geringerer Teilbetrag von TDM 115 wurde zwar schon vorher zurückgezahlt, doch bedarf es insoweit einer Änderung des Ansatzes nicht, weil anderenfalls die Guthaben bei Kreditinstituten entsprechend anzuheben wären.
Ein Hypothekendarlehen zur Finanzierung der Wohnbauten auf Grundstücken in M. W. ist im Gutachten (TZ 55) mit TDM 1.620 berücksichtigt worden. Nach den Bilanzen für 1976 und 1977 valutierten die durch Grundpfandrechte gesicherten Verbindlichkeiten der W. per 31.12.1976 und per 31.12.1977 mit praktisch übereinstimmenden Beträgen, nämlich mit TDM 1.620 bzw. TDM 1.600. Da es sich hier um durch Grundpfandrechte gesicherte, also langfristige Verbindlichkeiten handelt, besteht kein Grund zu der Annahme, daß sich auf den Bewertungsstichtag eine ins Gewicht fallende Abweichung ergibt. Es kann deshalb bei dem Ansatz von 1,62 Mio DM verbleiben.
Die Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Muttergesellschaft B. Corporation wird im Gutachten (TZ 55) mit TDM 2.579 berücksichtigt. Nach dem Ergänzungsgutachten (TZ 13) valutierte die Verbindlichkeit am 31.08.1977 zwar nur noch mit TDM 2.210,9, jedoch hat die teilweise Rückzahlung nach der zutreffenden Darstellung der Sachverständigen keine Auswirkungen auf den Wert der W. Denn bei entsprechender Verringerung der Verbindlichkeit müßten die betriebsneutralen Bankguthaben ebenfalls um den Rückzahlungsbetrag herabgesetzt werden, um die betriebsnotwendigen Guthaben auf dem vorherigen Stand zu halten.
Die im Gutachten (TZ 55) mit TDM 1.730 berücksichtigte Verbindlichkeit gegenüber C. ist nach dem Ergänzungsgutachten (TZ 14) erst im November 1977 verrechnet worden und war deshalb am Stichtag noch mit der alten Höhe maßgeblich.
Der Wert der nicht betriebsnotwendigen Grundstücke der Firma B. beträgt nach dem BTR-Privatgutachten (TZ 93) insgesamt TDM 462 (D. TDM 450 und S. TDM 12). Die Vermutung im Ergänzungsgutachten (TZ 16), dabei sei die Beteiligungsquote der W. von 96,8 % an B. berücksichtigt, ist nach der Formulierung im Privatgutachten unzutreffend. Infolgedessen sind vom Wert der Grundstücke nur 96,8 %, also TDM 447, der W. zuzurechnen, somit TDM 15 weniger als im Gutachten (TZ 55).
Soweit der Antragsteller beanstandet, in dem Gutachten sei nicht berücksichtigt worden, daß nach dem Stichtag Gebäude der W.-Gruppe abgerissen worden seien, handelt es sich lediglich um eine nach 1979 abgerissene Straßenbrücke. Daß sich der Abriß dieser ungenutzten, schon am Stichtag zum Abriß bestimmten Brücke auf die Richtigkeit der Bewertung von W. in erheblicher Weise auswirken könnte, ist selbst unter Berücksichtigung der Tatsache nicht ersichtlich, daß die Sachverständigen Instandhaltungsaufwendungen für die Gebäude der W. bei ihrer Wertschätzung berücksichtigt haben.
3. Lastenausgleichsvermögensabgabe
Bei der Berechnung des Unternehmenswerts der W. haben die Sachverständigen in ihrem Gutachten (TZ 64) einen Abzug von TDM 382 vorgenommen für “Lastenausgleichsvermögensabgabe einschließlich Ertragsteuer auf ihren nicht abzugsfähigen Teil”. Der Antragsteller beanstandet zu Unrecht, daß dabei der im Privatgutachten (TZ 94) in Höhe von TDM 427 gemachte Abzug für die Gewerbe- und Körperschaftsteuer auf den nicht abzugsfähigen Anteil der Lastenausgleichsvermögensabgabe fehlt. Das ergibt sich aus der Anhörung der Sachverständigen durch das Landgericht am 19.09.1984 (Bl. 477), aus ihrem Gutachten (TZ 49) sowie aus der o.a. angeführten Bezeichnung des Abzugs von TDM 382. Die Kürzung des Abzugs gegenüber dem Privatgutachten haben die Sachverständigen in ihrem Gutachten (TZ 49) einleuchtend mit dem veränderten Sachstand am Bewertungsstichtag begründet. Bei einem Kapitalisierungszins von 8 % stellt sich die Belastung am Stichtag nach der Stellungnahme der Sachverständigen vom 19.01.1988 (Anlage II, Bl. 1) auf TDM 386.
4. Steuerlast auf Reinvestitionsausgaben
Für Ertragsteuern auf stille Reserven des abnutzbaren Vermögens haben die Sachverständigen in ihrem Gutachten (TZ 64, 53 f) bei der Ermittlung des Unternehmenswerts der W. einen Abzug von TDM 2.038 gemacht. Ein solcher Abzug ist grundsätzlich gerechtfertigt, weil die Abschreibungen wegen der Geldentwertung in aller Regel nicht ausreichen, um die Wiederbeschaffungskosten für das bewegliche Anlagevermögen nach deren Abnutzung zu decken. Zur Substanzerhaltung sind deshalb bei der Ermittlung des Ertragsüberschusses die Abschreibungen von Wiederbeschaffungskosten (Reinvestitionsausgaben) vorzunehmen. Da steuerlich indessen nur Abschreibungen in Höhe der Beschaffungskosten anerkannt werden, unterliegen die überschießenden Reinvestitionsausgaben den Ertragsteuern, die bei der Ermittlung des Zukunftserfolgs abgesetzt werden müssen (Olbrich a.a.O., Seite 61 f; W. Meilicke, Die Barabfindung …, 1975, Seite 93; Großfeld, a.a.O., Seite 61 f).
Der Antragsteller wendet sich dagegen, daß die Sachverständigen lediglich die erwähnte Steuerlast von TDM 2.038 angesetzt haben, während es im BTR-Privatgutachten (TZ 94 ff) TDM 3.583 waren. Indessen haben die Sachverständigen den Betrag von TDM 2.038 in ihrem Ergänzungsgutachten (TZ 18) einleuchtend begründet. Bei einem Wiederbeschaffungswert des beweglichen Anlagevermögens von TDM 15.348 ergibt sich unter Annahme einer 10-jährigen Nutzungsdauer eine Reinvestitionsrate von jährlich TDM 1.535. Die durchschnittliche buchmäßige Abschreibung betrug 1976/77 aber nur TDM 653, so daß eine Differenz von TDM 850 zwischen steuerlicher Abschreibung und Reinvestitionsrate angesetzt werden kann.
Jedoch verringert sich diese Differenz im Laufe des 10-jährigen Nutzungszeitraums mit Wiederbeschaffung der beweglichen Anlagegüter, weil nach der Wiederbeschaffung an die Stelle buchmäßiger Abschreibungen solche auf die Neuwerte treten. Infolgedessen besteht nach 10 Jahren keine Differenz mehr zwischen buchmäßiger Abschreibung und Reinvestitionsrate. Dementsprechend beträgt der Barwert der nicht abzugsfähigen Beträge nach der Aufstellung im Gutachten vom 02.12.1983 (Anlage III) TDM 3.382.
Allerdings beruht diese Berechnung auf der Anwendung eines Kapitalisierungszinssatzes von 9 %. Bei einer Abzinsung mit 8 % und einer Körper- und Gewerbeertragssteuerbelastung von zusammen 62 % ergibt sich auf den Stichtag nach der Stellungnahme der Sachverständigen vom 19.01.1988 (Anlage II) eine Steuerlast auf die Reinvestitionsausgaben von TDM 2.112. Der Unterschied zum Privatgutachten folgt daraus, daß dort die Differenz zwischen Reinvestitionsrate und buchmäßiger Abschreibung während der Nutzungsdauer unverändert geblieben ist, wie die Sachverständigen im Ergänzungsgutachten (TZ 18) dargelegt haben.
5. Umtauschverhältnis
Danach berechnet sich der Wert der W. folgendermaßen (vgl. auch Anl. II Bl. 1 zur Stellungnahme der Sachverständigen vom 19.01.1988):

TDM
Ertragswert der W. 17.513
Anteiliger Wert der C. (95,05 %) 11.192
Gesondert zu bewertetes Vermögen gemäß Gutachten
vom 02.12.1988 (TZ 55) TDM 4.530
Erhöhung der betriebsneutralen
Bankguthaben um TDM + 247
Reduzierung des Werts der betriebsneutralen
Grundstücke um TDM – 15 4.762
———— ——-
Zwischensumme 33.467
abzügl. Lastenausgleichsvermögensabgabe – – 386
abzügl. Steuerlast für Reininvestitionsausgaben – – 2.112
— ——-
Unternehmenswert der W. 30.969

Dem entspricht bei einem Grundkapital von 9 Mio. DM für eine Aktie der W. im Nennwert von 100 DM ein Wert von 344,10 DM.
Somit haben die C.-Aktionäre, deren Aktien im Nennbetrag von 100 DM je 94,20 DM wert sind, für vier ihrer Aktien, die 376,80 DM entsprechen, Anspruch auf eine W.-Aktie im Nominalbetrag von 100 DM mit einem Wert von 344,10 DM und auf eine Zuzahlung von 32,70 DM. Die Zuzahlung ist nach § 320 Abs. 5 Satz 6 AktG von der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung, also vom 19.01.1978 an zu verzinsen und zwar, wie bereits dargelegt, auch dann, wenn die Abfindung in Aktien erst später, z.B. nach dieser Entscheidung, gewählt wird.
§ 320 Abs. 5 AktG geht davon aus, daß die Abfindung, sei es als Barabfindung oder als Abfindung in Aktien, mit der Bekanntmachung der Eintragung (19.01.1978) fällig wird. Sie tritt an die Stelle des nach § 320 Abs. 4 AktG mit der Eintragung der Eingliederung auf die Hauptgesellschaft übergehenden Aktien. Demgemäß gehören zur Abfindung in Aktien der Hauptgesellschaft auch die vom 19.01.1978 an angefallenen Dividenden (-Scheine) und Bezugsrechte. Die Ausschüttungen sind jedoch entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht zu verzinsen, weil § 320 Abs. 5 Satz 6 AktG die Verzinsung ausdrücklich auf die Barabfindung und bare Zuzahlungen beschränkt. Für eine ausweitende Analogie ist deshalb kein Raum.
C.
Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Gerichtskosten auf § 320 Abs. 7 Satz 3 in Verbindung mit § 306 Abs. 7 Satz 8 AkG. Danach sind Schuldner der Kosten die Vertragsteile des Unternehmensvertrages. Die Sache bietet keinen Anlaß, von der Möglichkeit des § 306 Abs. 7 Satz 9 AktG Gebrauch zu machen, die Kosten ganz oder teilweise dem Antragsteller aufzuerlegen.
Die Erstattung außergerichtlicher Kosten der Parteien regelt sich gemäß §§ 320 Abs. 7 Satz 3, 306 Abs. 2, 99 Abs. 1 AktG in Verbindung mit § 13 a FGG nach Billigkeitsgesichtspunkten. Dabei ist der für die Verteilung der Gerichtskosten nach § 306 Abs. 7 Satz 3 AktG maßgebliche Gedanke des Minderheitenschutzes besonders zu berücksichtigen. Danach ist es billig, daß die Antragsgegnerinnen dem Antragsteller die notwendigen Kosten für seinen Verfahrensbevollmächtigten erstatten und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst tragen.
Die nach § 320 Abs. 7 Satz 3 in Verbindung mit § 306 Abs. 4 Satz 6 AktG von der eingegliederten Gesellschaft zu tragende Vergütung für den gemeinsamen Vertreter der außenstehenden Aktionäre wird auf 8.000 DM (zuzüglich Mehrwertsteuer) festgesetzt. Sie bleibt unter der vom Landgericht für die erste Instanz auf 12.000 DM festgesetzten Vergütung, weil der Senat im Gegensatz zum Landgericht über die Sache nicht mündlich verhandelt hat. Die Überschreitung des Gebührenrahmens des § 118 BRAGO, an den der Senat (Die AG 1984, 294) sich bei der Festsetzung der Vergütung in der Regel anlehnt, ist in Anbetracht des Umfangs und der Dauer des Verfahrens sowie des Einsatzes des gemeinsamen Vertreters angemessen.
Der Geschäftswert für beide Instanzen wird nach der Rechtsprechung des Senats (Betrieb 1975, 2365; 1977, 1249; 1978, 1586) durch die Differenz zwischen angebotener und der gerichtlich ermittelten angemessenen Abfindung für die zur Zeit der Einleitung des Verfahrens außenstehenden Aktionäre bestimmt. Der vom Landgericht unter Berücksichtigung dessen auf 220.000 DM festgesetzte Geschäftswert ist auch nach dem Ergebnis des Beschwerdeverfahrens angemessen, weil die Barabfindung und die Abfindung in W.-Aktien sich gegenüber der Entscheidung des Landgerichts nur wenig verändern. Nach dem in diesem Verfahren ergangenen Beschluß des Senats vom 19.08.1986 (Die AG 1987, 48 = Betrieb 1986, 2277) ist der Geschäftswert des gerichtlichen Verfahrens auch für die Berechnung der Anwaltskosten des Antragstellers maßgeblich.