OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.12.2020 – 3 Kart 769/19 [V]

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.12.2020 – 3 Kart 769/19 [V]

Bei „schlanken“ Netzgesellschaften, die zwar im Basisjahr über Anlagevermögen verfügen, bei denen das Abzugskapital jedoch größer ist als das betriebsnotwendige Vermögen, ist der sich rechnerisch ermittelte negative Kapitalkostenabzug auf null zu begrenzen. Dies gilt auch, soweit der negative Wert auf einer Anwendung der Übergangsvorschrift des § 34 Abs. 5 ARegV beruht.

Von § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 ARegV werden sowohl Kosten für betriebsinterne als auch für externe Ausbildungs- und Weiterbildungsmaßnahmen erfasst. Die Anerkennungsfähigkeit von Kosten der Berufsausbildung und Weiterbildung im Unternehmen, die nicht als Personal- oder Sachkosten unmittelbar beim Netzbetreiber selbst angefallen sind, setzt jedoch voraus, dass die Kosten auf einer Dienstleistungsvereinbarung zwischen dem Netzbetreiber und dem Dritten über die Erbringung von Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen beruhen oder der Netzbetreiber verpflichtet ist, entsprechende Ist-Kosten eines Dritten, die für die Aus- und Weiterbildung im Netzbetrieb anfallen, zu tragen.

Das Vorgehen der Bundesnetzagentur, im Effizienzvergleich den Vergleichsparameter „tatsächliche zeitgleiche Jahreshöchstlast“ auf den Umspannebenen nur bei denjenigen Netzbetreibern zu berücksichtigen, die Transformatoren auf der jeweiligen Umspannebene betreiben, ist rechtmäßig.

Tenor
Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13.05.2019 (Az.: BK8-17/1826-11) wird aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten tragen die Beschwerdeführerin zu 88 % und die Bundesnetzagentur zu 12 %.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf … Euro festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss wird zugelassen.

Gründe
A.

Die Beschwerdeführerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz in den Städten … Sie pachtet die von ihr betriebenen Netze von der … (Verpächterin 1), die ihrerseits Eigentümerin der Elektrizitätsversorgungsnetze in … sowie Pächterin des im Eigentum der … (Verpächterin 2) befindlichen Elektrizitätsversorgungsnetzes in Gelsenkirchen ist.

Zwischen der Beschwerdeführerin und der Verpächterin 1 ist unter dem 18.03.2013 ein „Dienstleistungsrahmenvertrag Strom über die Erbringung von Dienstleistungen nach Maßgabe von Dienstleistungsvereinbarungen, die auf der Grundlage dieses Rahmenvertrages abgeschlossen werden“ geschlossen worden.

Für das Produkt „Kommunikation und Personaldienstleistungen“, unter das die Dienstleistungen „Unternehmenskommunikation und Projektmanagement“ sowie „Personalmanagement“ geschlüsselt werden, vereinbarten die Beschwerdeführerin und die Verpächterin ein Dienstleistungsentgelt in Höhe von insgesamt … Euro jährlich. Unter der Rubrik „Produktbeschreibung“ wird bei dem Dienstleistungsprodukt „Personalmanagement“ die vollumfängliche Durchführung der Berufsausbildung in den jeweiligen Ausbildungsberufen im gewerblichen, kaufmännischen und IT-Bereich gelistet. § 6 des Dienstleistungsrahmenvertrages trifft für die Entgeltanpassung folgende Regelungen:

“ § 6 Entgeltanpassung

(1) Einmal jährlich werden sich die Parteien darüber verständigen, ob eine Anpassung der vereinbarten Entgelte erforderlich ist. Sofern eine Partei eine Anpassung wünscht, werden die Parteien hierzu in Verhandlungen eintreten und eine einvernehmliche Anpassung vereinbaren.

(2) Alle zwei Jahre werden die Parteien die Entgelte an die veränderten Rahmenbedingungen anpassen. Dabei werden die Interessen beider Parteien angemessen berücksichtigt.“

Durch den angefochtenen Beschluss vom 13.05.2019 (Az.: BK8-17/1826-11) hat die Bundesnetzagentur die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen für die 3. Regulierungsperiode Strom festgelegt. Dabei hat die Beschlusskammer Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge, die in dem Zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2016 entstanden sind, bei der Berechnung des Kapitalkostenabzugs für die Dauer der 3. Regulierungsperiode auf den kalkulatorischen Restwert des Basisjahrs fixiert. Zur Begründung hat sie ausgeführt, sachlich handele es sich hierbei um Kapitalkostenbestandteile. Es entspreche Sinn und Zweck der Übergangsregelung des § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV, die Kapitalkosteneffekte von Neuinvestitionen vollumfänglich vom Kapitalkostenabzug auszunehmen. Eine Ungleichbehandlung positiver und negativer Kostenbestandteile sei ökonomisch nicht begründbar.

Anlagen im Bau hat die Beschlusskammer bei der Ermittlung des Kapitalkostenabzugs im Rahmen des § 6 Abs. 3 ARegV im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode mit null angesetzt und nicht als Bestandteil des Übergangssockels betrachtet. Zur Begründung hat sie darauf abgestellt, dass Anlagen im Bau nicht vom Anwendungsbereich des § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV erfasst seien. Deren Kosten würden in den späteren Jahren der Regulierungsperiode ohnehin über den Kapitalkostenaufschlag der Erlösobergrenze hinzugefügt, so dass es zu einer Doppelanerkennung käme, wenn sie vom Kapitalkostenabzug ausgenommen würden.

Bei der Ermittlung des Kapitalkostenabzugs im Rahmen des § 6 Abs. 3 ARegV hat die Beschlusskammer einen Kapitalabzug dann nicht vorgenommen, wenn sich bei einem Unternehmen – z.B. wegen negativen Eigenkapitals – rechnerisch ein negativer Kapitalkostenabzug ergibt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass ein negativer Kapitalkostenabzug wie ein Zuschlag wirken und somit sowohl dem Verordnungswortlaut „Kapitalkostenabzug“ als auch dem Sinn und Zweck der Regelung widersprechen würde. In der Erlösobergrenze finde der Kapitalkostenabzug über die vorübergehend nicht beeinflussbaren bzw. beeinflussbaren Kostenanteile Berücksichtigung, indem gemäß § 11 Abs. 3 S. 1 ARegV als vorübergehend nicht beeinflussbare Kosten des jeweiligen Jahres der Regulierungsperiode die mit dem nach § 15 ARegV ermittelten bereinigten Effizienzwert multiplizierten Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile des Ausgangsniveaus und nach Abzug des Kapitalkostenabzugs der jeweiligen Regulierungsperiode und bei den beeinflussbaren Kostenanteilen zusätzlich noch nach Abzug der vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile gelten.

Vorliegend hat die Bundesnetzagentur den Kapitalkostenabzug sowohl für die Beschwerdeführerin als Netzbetreiberin als auch für die beiden Verpächterinnen ermittelt. Mit Blick auf die Beschwerdeführerin hat die Bundesnetzagentur zunächst die Kapitalkosten des Basisjahres (KK0) berechnet, indem sie die kalkulatorischen Abschreibungen nach § 6 StromNEV i.V.m. § 34 Abs. 5 ARegV des Basisjahres 2016 und die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung des Basisjahres zugrunde gelegt hat. Da die Beschwerdeführerin das von ihr betriebene Netz pachtet und ihr kalkulatorisches Sachanlagevermögen deswegen lediglich … Euro beträgt, sie aber Abzugskapital in Höhe von rund … Euro hat, kommt es im Ausgangsniveau rechnerisch zu einer negativen kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung in Höhe von -… Euro. Unter Berücksichtigung einer ebenfalls negativen kalkulatorischen Gewerbesteuer des Basisjahres in Höhe von -… Euro sowie von Fremdkapitalzinsen in Höhe von … Euro errechnete die Bundesnetzagentur negative Kapitalkosten gemäß § 6 Abs. 3 ARegV i.V.m. § 34 Abs. 5 ARegV in Höhe von -… Euro. Für die Verpächterin 1 ermittelte sie Kapitalkosten gemäß § 6 Abs. 3 i.V.m. § 34 Abs. 5 ARegV in Höhe von … Euro. Im Hinblick auf die fortgeführten Kapitalkosten besteht bei der Verpächterin 1 die Besonderheit, dass das Abzugskapital stärker sinkt als die kalkulatorischen Restbuchwerte mit der Folge, dass die fortgeführten Kapitalkosten (KKt) ab dem Jahr 2020 die Kapitalkosten des Basisjahres (KK0) übersteigen. Dies führt rechnerisch zu einem negativen Kapitalabzug ab 2020.

Darüber hinaus hat die Beschlusskammer die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten für Berufsausbildung und Weiterbildung im Unternehmen in Höhe von … Euro nicht als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile anerkannt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass diese Kosten nicht direkt beim Netzbetreiber angefallen seien und keine direkte Arbeitnehmerüberlassung ersichtlich sei.

Schließlich hat die Beschlusskammer in dem angefochtenen Beschluss im Rahmen des Effizienzvergleichs den Parameter „tatsächliche zeitgleiche Jahreshöchstlast HS/MS“ bei der Beschwerdeführerin unberücksichtigt gelassen. Nach der Datendefinition im Erhebungsbogen, die Bestandteil der Festlegung von Vorgaben für die Erhebung von Daten zur Ermittlung der Effizienzwerte vom 26.04.2017 (Az. BK8-17/0002-A) ist, sind Jahreshöchstlasten nur dann anzugeben, wenn auch Transformatoren als wesentliches Betriebsmittel einer Umspannebene betrieben werden, und ist insoweit die Nutzung nachrangiger Betriebsmittel wie etwa Sammelschienen nicht ausreichend. Die Beschwerdeführerin betreibt auf der Umspannebene HS/MS keinen Transformator, aber andere notwendige Betriebsmittel (Schaltfelder, Sammelschiene und Trafoschutz).

Seit der Novellierung der Anreizregulierungsverordnung im Jahr 2016 (2. Verordnung zur Änderung der ARegV mit Wirkung zum 17.09.2016 (BGBl. I, 2147)) gilt der sogenannte Kapitalkostenabgleich, der durch die Beseitigung der bisherigen systemimmanenten negativen wie positiven Sockeleffekte eine Abkehr von dem basisjahrorientierten Budgetansatz darstellt. Zur Erleichterung des Systemübergangs vom Budgetprinzip zum Kapitalkostenabgleich für Investitionen aus den ersten beiden Regulierungsperioden hat der Verordnungsgeber die Übergangsregelung in § 34 Abs. 5 ARegV eingefügt. In der Verordnungsbegründung (BR-Drs. 296/16, S. 49) heißt es hierzu:

„Absatz 5 enthält eine Übergangsregelung für die vorübergehende Beibehaltung des bisherigen positiven Sockeleffekts für Investitionen in die Strom- bzw. Gasverteilernetze. Grundsätzlich ist die Refinanzierung dieser Investitionen über die Erlösobergrenzenbudgets und deren Anpassungen der ersten beiden Regulierungsperioden sowie die künftige Anerkennung der Kapitalkosten gesichert, sodass aus dem Systemwechsel grundsätzlich kein weiterer Anspruch auf einen Fortbestand eines positiven Sockels folgt. Um dennoch individuelle Härtefälle zu vermeiden, wird der Sockeleffekt für eine Regulierungsperiode beibehalten. Die auf die genannten Anlagegüter und den genannten Zeitraum begrenzte Gewährung eines Übergangssockels stellt einen Ausgleich zwischen den möglichen Renditeeinbußen einzelner Netzbetreiber durch den Systemwechsel und den Interessen der Netzkunden dar. […]

Zur Berechnung des Sockels nach § 34 Absatz 5 werden die Kapitalkosten für Investitionen in betriebsnotwendige Anlagegüter, die im Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis einschließlich 31. Dezember 2016 erstmals aktiviert wurden, für die Dauer der dritten Regulierungsperiode nicht nach § 6 Absatz 3 nachgefahren. Das Absinken der Restbuchwerte und damit auch das Absinken der Kapitalkosten werden bei diesen Anlagegütern ausschließlich für die dritte Regulierungsperiode nicht berücksichtigt. Die Regelung gilt ausschließlich für die in Absatz 5 bezeichneten Sachanlagegüter und lediglich für die Dauer der dritten Regulierungsperiode.“

Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge, die ein Netzbetreiber im Zeitraum ab dem 01.01. des Jahres, das auf das Basisjahr der anzupassenden Erlösobergrenze folgt, oder bis zum 31.12. des Jahres, für das der Kapitalkostenaufschlag genehmigt wird, erhalten hat oder voraussichtlich erhalten wird, können seit dieser Novellierung jahresscharf über § 10a Abs. 6 ARegV in der kalkulatorischen Verzinsungsbasis für die Berechnung des Kapitalkostenaufschlags berücksichtigt werden. Eine entsprechende Regelung für eine Berücksichtigung der abschmelzenden Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge im Rahmen des Kapitalkostenabzugs fehlte in dem Entwurf der Bundesregierung zur Novellierung der ARegV 2016 zunächst. Auf Initiative des Bundesrats wurde sodann § 6 Abs. 3 S. 4 ARegV eingefügt. Zur Begründung heißt es (BR-Drs. 296/16 (Beschl.), S. 2):

„In die Ermittlung des Kapitalkostenabzuges müssen neben den Veränderungen der Vermögenswerte auch die sich gleichermaßen ändernden Verbindlichkeiten eingehen. Mit der Erweiterung von § 6 Absatz 3 Satz 4 ARegV soll insbesondere eine Grundlage dafür geschaffen werden, dass insoweit Baukostenzuschüsse Berücksichtigung finden. Diese werden über 20 Jahre ertragswirksam aufgelöst und entsprechend kostenmindernd in der Erlösobergrenze berücksichtigt. Würden also die Rückgänge der Baukostenzuschüsse für den Anlagenbestand aus dem letzten Basisjahr nicht im Rahmen des Kapitalkostenabzuges berücksichtigt, würden die Erlöse zu stark abgesenkt.

Die Berücksichtigung des jährlichen Rückgangs der Baukostenzuschüsse im Kapitalkostenabzug wäre auch konsistent zu der Ermittlung des Kapitalkostenaufschlags. Nach § 10a Absatz 6 ARegV sind beim Kapitalkostenzuschlag die jährlichen Restwerte der Baukostenzuschüsse als Abzugskapital anzusetzen.“

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13.05.2019. Sie ist der Ansicht, die seitens der Bundesnetzagentur vorgenommene Fixierung der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge aus dem Zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2016 auf die Restwerte des Basisjahres sei rechtswidrig, da diese von der Übergangsregelung des § 34 Abs. 5 ARegV nicht erfasst würden. Vielmehr hätte die Auflösung der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge im Kapitalkostenabzug schon in der 3. Regulierungsperiode berücksichtigt werden müssen. Gegen die Anwendung spreche bereits der Wortlaut des § 34 Abs. 5 ARegV, denn die Norm beziehe sich lediglich auf Kapitalkosten aus Investitionen, mithin auf kalkulatorische Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalzinsen, kalkulatorische Gewerbesteuer und Fremdkapitalzinsen. Ebenso verstoße das Vorgehen der Bundesnetzagentur gegen Sinn und Zweck des § 34 Abs. 5 ARegV. Der Verordnungsgeber habe mit § 34 Abs. 5 ARegV eine Übergangsregelung zugunsten der Netzbetreiber schaffen wollen. Indem die Bundesnetzagentur Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge für die 3. Regulierungsperiode auf das Niveau des Basisjahres fixiere, würde sie einen negativen Sockeleffekt perpetuieren und hierdurch die Eigenkapitalverzinsung reduzieren. Schließlich lasse sich eine Fixierung der Baukostenzuschüsse im maßgeblichen Zeitraum auch nicht aus systematischen Erwägungen herleiten.

Auch das Vorgehen der Bundesnetzagentur, die Anlagen im Bau im Rahmen der Ermittlung des Kapitalkostenabzugs mit null anzusetzen, sei rechtswidrig. Dagegen spreche ebenfalls der Wortlaut der Norm. Da Anlagen im Bau nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs bei der Ermittlung des nach § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV zu verzinsenden Eigenkapitals zu berücksichtigen seien, sei Bezugsgröße für die Ermittlung der Kapitalkosten im Rahmen des Kapitalkostenabzugs das Sachanlagevermögen einschließlich der Anlagen im Bau. Der Anwendung des § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV auf Anlagen im Bau stehe auch nicht entgegen, dass sie keinem Werteverzehr unterliegen, weil im Hinblick auf die Eigenkapitalverzinsung nicht zwischen fertiggestellten Anlagen und Anlagen im Bau differenziert werde.

Sie ist weiterhin der Ansicht, die Berücksichtigung eines rechnerisch ermittelten negativen Kapitalkostenabzugs nur mit dem Wert null verstoße gegen § 6 Abs. 3 ARegV. Der Wortlaut des § 6 Abs. 3 S. 3 ARegV differenziere nicht danach, ob es sich bei dem Kapitalkostenabzug um einen aktiven oder einen negativen Wert handele. Etwas anderes folge auch nicht aus dem Begriff „Abzug“, denn dieser könne mit einem negativen Wert erfolgen. Gestützt werde ihre Ansicht zudem durch die Historie. Der Bundesgerichtshof habe bestätigt, dass Kapitalkosten ein negatives Vorzeichen haben könnten, mithin eine negative Eigenkapitalverzinsung existiere. Schließlich widerspreche das Vorgehen der Bundesnetzagentur dem Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 ARegV. Mit Einführung des Kapitalkostenabgleichs habe der Verordnungsgeber beabsichtigt, sowohl steigende als auch sinkende Kapitalkosten innerhalb einer Regulierungsperiode jährlich „nachzufahren“. Dieser Intention laufe es zuwider, den Kapitalkostenabzug auf null zu fixieren, denn dadurch würden die negativen Kapitalkosten aus dem Basisjahr während der gesamten 3. Regulierungsperiode unverändert fortgeführt. Zudem setze die Bundesnetzagentur im Rahmen des Kapitalkostenaufschlags gemäß § 10a ARegV diesen auch nicht immer auf null, wenn sich rechnerisch ein negatives Vorzeichen ergebe. Nehme sie aber bei einem negativen Kapitalkostenaufschlag einen Abzug vor, sei nicht ersichtlich, wieso sie bei einem negativen Kapitalkostenabzug keinen Aufschlag vornehme.

Schließlich führe die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur auch zu einer ungerechtfertigten Schlechterstellung von Pachtmodellen. Das als Anlage BF 2 eingereichte Rechenbeispiel belege, dass die Verzinsung des pachtenden Netzbetreibers über die gesamte Regulierungsperiode erheblich geringer sei als die des Netzbetreibers mit Netz-Assets. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur beruhe die Existenz eines negativen Kapitalkostenabzugs letztlich weder auf einem Sondereffekt noch sei er bewusst herbeigeführt worden.

Rechtsfehlerhaft verweigere die Bundesnetzagentur darüber hinaus die Anerkennung von Kosten der Berufsausbildung und Weiterbildung im Unternehmen in Höhe von … Euro als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten. Für die Anerkennung dieser Kosten bestehe mit § 11 Abs. 2 Nr. 11 ARegV eine Spezialnorm, deren Voraussetzungen erfüllt seien. Die von der Bundesnetzagentur herangezogene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Lohnzusatzkosten von Dienstleistern sei für die streitgegenständliche Frage nicht einschlägig. Die Rechtsprechung zu Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten stelle darauf ab, ob zwischen der Vereinbarung und der Kostenbelastung des Netzbetreibers ein rechtlicher Zusammenhang bestehe. Dieser Konstruktion bedürfe es im Rahmen der Anwendung von § 11 Abs. 2 Nr. 11 ARegV gerade nicht, da die Kostenübernahme bei Nr. 11 anders als bei § 11 Abs. 2 Nr. 9 ARegV nicht auf betrieblichen oder tarifvertraglichen Vereinbarungen beruhen müsse. Die Vorschrift differenziere nicht danach, bei wem die Kosten anfielen. Entscheidend sei, dass die geltend gemachten Kosten allein für die Berufsausbildung und Weiterbildung der bei ihr angestellten Arbeitnehmer anfielen. Irrelevant sei hingegen, ob der Ausbilder ein Mitarbeiter des Netzbetriebs, ein Mitarbeiter des Mutterkonzerns oder ein externer Dienstleister sei, sowie welche Art vertraglicher Beziehung zu diesem bestehe. Die Gemeinsamkeit zwischen § 11 Abs. 2 Nr. 9 und Nr. 11 ARegV bestehe allein darin, dass darunter nur Kosten fielen, die der Netzbetreiber zu tragen habe. Dies sei vorliegend in Höhe von insgesamt … Euro der Fall. Die Grundlage ihrer Kostentragungspflicht bilde der Dienstleistungsrahmenvertrag vom 18.03.2013. Es seien Kosten in Höhe von … Euro für zwei hauptamtliche Ausbilder und Kosten in Höhe von … Euro für den Aufwand der nur zeitweise eigesetzten Ausbildungsbeauftragten entstanden. Die entsprechenden Unterlagen hätten der Bundesnetzagentur im Verwaltungsverfahren vorgelegen.

Auch das Vorgehen der Bundesnetzagentur bei der Ausgestaltung des Effizienzvergleichs sei wegen eines Verstoßes gegen § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG i.V.m. § 13 Abs. 3 S. 8 ARegV ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig. Die Datendefinition führe dazu, dass die „tatsächliche zeitgleiche Jahreshöchstlast HS/MS“ als Vergleichsparameter bei ihr zur Abbildung der Kapazitätserfordernisse überhaupt nicht herangezogen werde. Damit lasse die Bundesnetzagentur objektiv gegebene Besonderheiten gänzlich unberücksichtigt. Dem Parameter der zeitgleichen Jahreshöchstlast komme im Effizienzvergleich aufgrund seiner Eigenschaft zur Kostenbeschreibung erhebliche Bedeutung zu. Durch das Erfordernis des Betriebs eines Transformators komme es jedoch zu einer „Aushöhlung“ des Parameters. Dieser sei, da dem stark exogenen Parameter „Jahreshöchstlast“ ein endogener Faktor hinzugefügt werde, nicht mehr geeignet, die Belastbarkeit des Effizienzvergleichs zu stützen. Da die zeitgleiche Jahreshöchstlast in der Umspannebene HS/MS für sie keinerlei Berücksichtigung im Effizienzvergleich fände, werde ihre Versorgungsaufgabe außer Acht gelassen. Dies werde auch nicht durch andere Parameter wie die zeitgleiche Jahreshöchstlast MS/NS kompensiert, weil ihr historisch bedingt von einer städtischen Struktur mit signifikant schwerindustriellem Anteil geprägtes Netz Besonderheiten im Vergleich zu anderen Netzen aufweise. So sei die Höchstlast in der Umspannebene HS/MS um … % höher als in der Umspannebene MS/NS und die Entnahme in der Umspannebene HS/MS um ca. … % höher als die in der Umspannebene MS/NS. Der Anteil der Versorgung in der Umspannebene HS/MS liege bei fast … % des Gesamtabsatzes über alle Spannungsebenen. Jedenfalls sei die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur nicht geeignet, angemessene Ergebnisse zu erzielen. Die von ihr betriebenen nachgelagerten Anlagenteile seien notwendig, um die Ausspeisung auf die nachgelagerte MS-Ebene zu ermöglichen, und zudem kostenseitig erheblich, da sie ca. … % des Wertes der gesamten Umspannebene umfassten. Da zudem ein erheblicher Teil der Versorgung durch die industrielle Prägung in dieser Netzebene stattfinde, sei es sachlich nicht angemessen, dass sie die zeitgleiche Jahrhöchstlast der Umspannebene HS/MS nicht ansetzen könne und die Kosten deshalb vollständig unberücksichtigt blieben. Zudem wurde ein Anreiz für ineffiziente Doppelstrukturen gesetzt. Zu einer von der Bundesnetzagentur befürchteten (vollständigen) Doppelberücksichtigung der Jahreshöchstlast komme es im Übrigen nicht. Es sei aber auch Aufgabe der Bundesnetzagentur, den Parameter so zu definieren, dass er die Heterogenität der Versorgungsaufgabe auch ohne „Doppelansatz“ abbilde.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13.05.2019 (BK8-17/1826-11) aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Bundesnetzagentur verteidigt den angefochtenen Beschluss und ist der Ansicht, Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge seien von der Regelung des § 34 Abs. 5 ARegV erfasst. Dies ergebe sich bereits aus deren Wortlaut. Kapitalkosten im Sinne des Kapitalkostenabzugs seien in § 6 Abs. 3 S. 2 bis 4 ARegV definiert und umfassten deshalb auch Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge, die aus Investitionen in betriebsnotwendige Anlagegüter resultierten. Der Wortlaut des § 34 Abs. 5 ARegV sehe lediglich eine Differenzierung in zeitlicher Hinsicht vor, nicht aber bezüglich einzelner Bestandteile der Kapitalkosten. Ohnehin gingen Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge untrennbar mit Investitionen in das betriebsnotwendige Anlagevermögen einher. Der Verordnungsgeber hätte daher eine explizite Regelung vorsehen müssen, hätte er eine unveränderte Fortführung nicht gewollt. Zur Kompensation etwaiger Einbußen durch den Systemwechsel vom Budgetprinzip zum Kapitalkostenabgleich habe der gesamte in § 6 Abs. 3 ARegV geregelte Funktionsmechanismus des Kapitalkostenabzugs ausgesetzt werden und der Systemwechsel erst später stattfinden sollen. Aus der Verordnungsbegründung folge, dass dies nicht selektiv einzelne Elemente des Kapitalkostenabzugs umfassen sollte. Auch systematische Erwägungen unterstützten ihre Auffassung. Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge seien sowohl beim Kapitalkostenaufschlag als auch beim Kapitalkostenabzug analog zu den damit finanzierten Vermögensgegenständen zu behandeln. So wie der Kapitalkostenabzug gemäß § 6 Abs. 3 S. 4 ARegV unterstelle, dass aus sinkenden kalkulatorischen Restbuchwerten und den hierauf entfallenden Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse zwangsläufig auch sinkende Kapitalkosten resultierten, unterstelle die Aussetzung des Kapitalkostenabzugs für die 3. Regulierungsperiode konstante Restbuchwerte zu Gunsten der Netzbetreiber und konstante Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge zu Gunsten der Netznutzer. Sinn und Zweck der Übergangsregelung sei die Vermeidung individueller Härten. Dem widerspräche es, die betreffenden Vermögenswerte von der Abschmelzung auszunehmen, nicht aber die damit zusammenhängenden Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge, die der Finanzierung des Sachanlagevermögens dienten und damit als Passiva dem betriebsnotwendigen Vermögen als Aktiva entsprächen. Der direkte Zusammenhang der Finanzierungsinstrumente Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse mit den entsprechenden Vermögenswerten rechtfertige eine Gleichbehandlung auch im Hinblick auf die Übergangsregelung des § 34 Abs. 5 ARegV. Der direkte Zusammenhang lasse sich auch dadurch belegen, dass es in der Vergangenheit handels- und steuerrechtlich zulässig gewesen sei, die Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge direkt von den Investitionen abzuziehen und nur die geminderten Investitionen in der Bilanz zu berücksichtigen.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin seien bis zum 31.12.2016 aktivierte Anlagen im Bau nicht von der Übergangsregelung des § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV erfasst. § 6 Abs. 3 ARegV sei für die Dauer der 3. Regulierungsperiode nur auf Kapitalkosten aus abgeschlossenen Investitionen von Verteilernetzbetreibern in betriebsnotwendige Anlagegüter, die im Zeitraum vom 01.01.2007 bis einschließlich 31.12.2016 erstmals aktiviert worden seien, nicht anzuwenden. Denklogisch könnten Anlagen im Bau schon deshalb nicht von der streitgegenständlichen Übergangsregelung erfasst sein, da es andernfalls zu einer Doppelberücksichtigung der Kapitalkosten dieser Anlagen komme. Die während der 3. Regulierungsperiode in Betrieb genommenen Anlagen seien Zugänge im Anlagevermögen und könnten damit vollständig zu Gunsten des Netzbetreibers dem Kapitalkostenaufschlag nach § 10a ARegV zugrunde gelegt werden. Eine Refinanzierung sei damit gewährleistet. Würden diese Anlagen im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode bei der Ermittlung der Kapitalkosten nicht mit null angesetzt, sondern mit ihrer tatsächlichen Höhe als unveränderlich betrachtet, müsste konsequenterweise eine Berücksichtigung dieser Anlagen über den Kapitalkostenaufschlag unterbleiben, zumal es bei der Inbetriebnahme der Anlagen keine erneute Aktivierung i.S.d. § 10a Abs. 2 ARegV gebe, sondern lediglich einen Umbuchungsvorgang. Eine Nichteinbeziehung von Anlagen im Bau in den für die 3. Regulierungsperiode übergangsweise beibehaltenen positiven Sockeleffekt – sogenannten „Übergangssockel“ – sei auch mit dem Sinn und Zweck der Übergangsregelung vereinbar. Soweit die Vorschrift dazu diene, „individuelle Härtefälle“ auszugleichen, beziehe sich das nicht auf Anlagen im Bau. Die Besonderheit der Anlagen im Bau sei durch ihre Berücksichtigung im Kapitalkostenaufschlag ausreichend gewürdigt. Ein gegenteiliges Ergebnis sei sachfremd. Eine in § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV geregelte Nichtanwendbarkeit des § 6 Abs. 3 ARegV könne sich ohnehin nur auf solche Investitionen beziehen, die auch tatsächlich einem Werteverzehr unterlägen. Dies treffe auf Anlagen im Bau gerade nicht zu, da es sich bei diesen erst ab einer Umbuchung in das Sachanlagevermögen um eine Bestandsanlage handele, die der Abschreibung unterliege. Der Verordnungsgeber habe bei der Übergangsregelung abschmelzende Restwerte im Blick gehabt, und habe für diese den positiven Sockeleffekt erhalten wollen.

Des Weiteren habe sie den Kapitalkostenabzug für die Beschwerdeführerin als Netzbetreiberin sowie auch für die beiden Verpächterinnen korrekt ermittelt. In den Fällen, in denen sich bei einem Unternehmen z.B. wegen negativen Eigenkapitals rechnerisch ein negativer Kapitalkostenabzug ergebe, sei dieser auf null zu begrenzen. Die Berücksichtigung eines negativen Kapitalkostenabzugs widerspräche dem Wortlaut des § 6 Abs. 3 ARegV. Mit der Verwendung des Begriffs „Abzug“ sei üblicherweise eine Subtraktion verbunden. Auch würde die vom Verordnungsgeber intendierte Wirkung des Kapitalkostenabgleichs ausgehebelt, wenn betriebsnotwendige Sachanlagen im Basisjahr vorhanden, diese jedoch im Rahmen der Berechnung der fortgeführten Kapitalkosten vollständig abgeschrieben seien. Dies würde nach der bloßen Berechnungslogik dazu führen, dass die Kapitalkosten des Basisjahres nunmehr vollständig als „negativer Kapitalkostenabzug“ angesetzt würden. Im Falle negativen Eigenkapitals würde die negative Eigenkapitalverzinsung vollständig durch einen „negativen Kapitalkostenabzug“ kompensiert. Der Kapitalkostenabgleich werde durch die Begriffe „Abzug“ und „Aufschlag“ geprägt. Ergäbe sich in bestimmten, auf die Ausgestaltung des Pachtmodells zurückzuführenden Sonderkonstellationen rechnerisch ein „negativer Kapitalkostenabzug“, würde sich die Berücksichtigung als Aufschlag im Rahmen des Abzugs auswirken. Dies sei mit dem Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 ARegV nicht mehr vereinbar.

Durch ihre Vorgehensweise ergebe sich auch keine Benachteiligung für Netzbetriebe in Form der sogenannten „schlanken“ Netzgesellschaft. Das von der Beschwerdeführerin bewusst gewählte Pachtmodell führe bei ihr zu einer negativen Eigenkapitalverzinsung im Ausgangsniveau, da das Abzugskapital das Anlagevermögen übersteige. Bei der Verpächterin 1 beruhe der rechnerisch ermittelte negative Kapitalkostenabzug indessen auf einem Sondereffekt, der sich aus einer Anwendung des § 34 Abs. 5 ARegV ergebe. Die Restwerte des Sachanlagevermögens dieser Verpächterin bestünden zu … % aus Neuanlagen der Jahre 2007 bis 2016, die aufgrund der Übergangsregelung bei der Berechnung der fortgeführten Kapitalkosten unveränderlich bestehen blieben. Sinn und Zweck des Übergangssockels sei eine vorübergehende Besserstellung der Investitionen der Jahre 2007 bis 2016, aber kein Zuschlag ohne Investitionstätigkeit.

Einer Einbeziehung der geltend gemachten Kosten für Berufsausbildung und Weiterbildung als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenbestandteile in Höhe von … Euro stehe die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung entgegen. Danach ergebe sich aus dem systematischen Zusammenhang zwischen § 11 Abs. 2 Nr. 9 und § 11 Abs. 2 Nr. 11 ARegV, dass nur solche Kosten erfasst seien, die der Netzbetreiber zu tragen habe. Es genüge nicht, dass Kosten in irgendeiner Weise an den Netzbetreiber weitergegeben würden, sondern diese müssten für den Netzbetreiber selbst auf einer betrieblichen oder tarifvertraglichen Vereinbarung beruhen und sich für den Netzbetreiber als Kosten aus Lohnzusatz- oder Versorgungsleistungen darstellen. Hierfür reiche aus, wenn der Netzbetreiber die auf der Vereinbarung beruhenden Kosten aus einem anderen Rechtsgrund zu tragen habe und sie sich für ihn als Kosten für Lohnzusatz- oder Versorgungsleistungen darstellten. Ob ein solcher Zusammenhang bestehe, sei anhand der wirtschaftlichen Verhältnisse zu beurteilen. An diesem Zusammenhang fehle es jedoch, wenn der Netzbetreiber aufgrund von Dienstleistungsverträgen ein Entgelt zu zahlen habe, in dessen Kalkulation Personalzusatzkosten (nur) eingeflossen seien. Die Beschwerdeführerin habe nicht belegen können, dass es sich bei den streitgegenständlichen Kosten um unmittelbar eigene Berufsausbildungs- und Weiterbildungskosten handele. Es fehle an einer entsprechenden gesonderten Vereinbarung, jedenfalls seien erforderliche Nachweise nicht vorgelegt worden. Zudem habe sie nunmehr selbst vorgetragen, dass es sich um von Dienstleistern erbrachte und ihr gegenüber abgerechnete Leistungen handele.

In der mündlichen Verhandlung vom 11.11.2020 hat die Bundesnetzagentur hierzu ergänzend vorgetragen, dass sie für eine Anerkennung der Berufsausbildungs- und Weiterbildungskosten konkrete Informationen, betreffend die jährliche Ist-Kosten-Abrechnung zwischen dem Dienstleister und dem Netzbetreiber und die jeweilige Auswirkung auf vereinbarte Kostenpauschalen benötige. Im Kostenprüfungsverfahren lege sie in Fällen, in denen die Muttergesellschaft die Aus- und Weiterbildung übernehme, üblicherweise diesen strengen Maßstab an. Die von der Beschwerdeführerin getätigten Angaben genügten diesen Vorgaben nicht.

Ohne Erfolg kritisiere die Beschwerdeführerin, dass im Rahmen des Effizienzvergleichs die Jahreshöchstlast der Umspannebenen nur anerkannt werde, sofern dort jeweils ein Transformator betrieben werde, und sie deshalb keine Werte für die zeitgleiche Jahreshöchstlast der Umspannebene HS/MS ansetzen könne. Durch die Definition der zeitgleichen Jahreshöchstlast werde die Bedeutung bzw. der Erklärungswert des Parameters für den Effizienzwert nicht verringert. Die Definition der zeitgleichen Jahreshöchstlast habe sich im Vergleich zum vorangegangenen Effizienzvergleich inhaltlich nicht geändert, es sei lediglich eine sprachliche Klarstellung erfolgt. Indem der Betrieb eines Transformators vorausgesetzt werde, erfolge der Ansatz des Parameters bei demjenigen Netzbetreiber, bei dem die wesentlichen Betriebsmittel und damit auch die Kosten zu verorten seien, die der Versorgungsaufgabe in der Dimension zeitgleiche Jahreshöchstlast HS/MS gegenüberstünden. Die Beschwerdeführerin hingegen unterscheide nicht richtig zwischen dem Absatz von Jahresarbeit und der Versorgungsaufgabe. Dass …% des Absatzes auf Kunden in der Umspannebene HS/MS entfiele, sei für den Effizienzvergleich unerheblich. Der dieser Ebene zuzuordnende Anteil der Erlösobergrenze der Beschwerdeführerin betrage nur … %. Der weit überwiegende Teil der Versorgung der Beschwerdeführerin finde in der MS- und NS-Ebene statt und werde über die entsprechenden Strukturparameter abgebildet. Dass die Versorgung der Umspannebene HS/MS keinen substantiellen Teil der Versorgungsaufgabe der Beschwerdeführerin darstelle und nicht durch einen Strukturparameter abgebildet werden müsse, zeige sich an § 15 Abs. 1 ARegV, wonach von einer Besonderheit der Versorgungsaufgabe nur bei einer kostenerhöhenden Wirkung von mehr als … % auszugehen sei. Sie habe in gleichgelagerten Fällen bei Vorliegen der Voraussetzungen eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe anerkannt. Die Beschwerdeführerin habe allerdings weder einen Antrag gestellt noch entsprechende Mehrkosten nachgewiesen. Die beanstandete Datendefinition beruhe auch nicht auf einem Ermessensfehler. Wenn, wie im Fall der Beschwerdeführerin, nur … % des Aufwands der Umspannebene zu berücksichtigen seien, könnten im Sinne der strukturellen Vergleichbarkeit nicht … % des korrespondierenden Vergleichsparameters angesetzt werden. Dies hätte eine erhebliche Verzerrung des Effizienzvergleichs zur Folge. Die Sichtweise der Beschwerdeführerin würde zu einer Doppelberücksichtigung der Jahreshöchstlast bei mehreren Netzbetreibern führen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

B.

Auf die Beschwerde war der angegriffene Bescheid aufzuheben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung zu verpflichten.

Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und als Verpflichtungsbeschwerde in Form der Bescheidungsbeschwerde statthaft, §§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, Abs. 3, 83 Abs. 4 EnWG. In der Sache ist sie teilweise begründet.

I. Der angefochtene Beschluss ist insoweit rechtsfehlerhaft ergangen, als die Bundesnetzagentur die Übergangsregelung des § 34 Abs. 5 ARegV auf Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge, die in den Jahren 2007 bis 2015 von der Beschwerdeführerin vereinnahmt worden sind, angewandt hat. Das Absinken der Werte der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge ist im Rahmen des Kapitalkostenabzugs gemäß § 6 Abs. 3 S. 4 ARegV auch schon für die 3. Regulierungsperiode zu berücksichtigen. Diesbezüglich hat der Senat bereits entschieden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.07.2020, VI-3 Kart 770/19 [V] Rn. 26 ff.; VI-3 Kart 783/19 [V] Rn. 33 ff.; VI-3 Kart 813/19 [V] Rn. 23 ff. – juris), eine hiervon abweichende Bewertung ist nicht veranlasst.

1. Der Kapitalkostenabgleich umfasst zwei korrespondierende Elemente, den Kapitalkostenaufschlag gemäß § 10a ARegV und den Kapitalkostenabzug gemäß § 6 Abs. 3 ARegV. Durch den Kapitalkostenaufschlag können auf Antrag jährlich Kapitalkostensteigerungen aus Investitionen in der Erlösobergrenze berücksichtigt werden. § 10a Abs. 1 S. 1 ARegV bestimmt, dass die Regulierungsbehörde einen Kapitalkostenaufschlag auf die Erlösobergrenze für Kapitalkosten genehmigt, die aufgrund von nach dem Basisjahr getätigten Investitionen in den Bestand betriebsnotwendiger Anlagegüter entstehen. Durch den Kapitalkostenabzug werden die Absenkungen der kalkulatorischen Kosten und des Aufwands für Fremdkapitalzinsen von Bestandsanlagen schon bei der Festlegung der Erlösobergrenze abgebildet. Die Ermittlung des Kapitalkostenabzugs nach § 6 Abs. 3 ARegV erfolgt nach den Formeln der Anlage 2a zu § 6 ARegV.

Nach der Übergangsvorschrift des § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV ist der Kapitalkostenabzug nach § 6 Abs. 3 ARegV für die Dauer der 3. Regulierungsperiode nicht auf Kapitalkosten aus Investitionen von Verteilernetzbetreibern in betriebsnotwendige Anlagegüter, die im Zeitraum vom 01.01.2007 bis einschließlich 31.12.2016 erstmals aktiviert wurden, anzuwenden. Danach erfolgt eine vorübergehende Beibehaltung des positiven Sockeleffekts – sog. Übergangssockel – für die 3. Regulierungsperiode. Die unter dem bisherigen Regelungssystem generierten positiven Sockelbeträge resultieren daraus, dass, sobald die Investitionskosten über die Erfassung im nächsten Basisjahr in die Erlösobergrenzen der nachfolgenden Regulierungsperioden eingegangen waren, die mit den sinkenden Restbuchwerten einhergehenden sinkenden Kapitalkosten während einer Regulierungsperiode nicht in den Erlösobergrenzen nachvollzogen wurden. Zudem wurden für Anlagen, die in der jeweiligen Regulierungsperiode das Ende ihrer Nutzungsdauer erreichten, die Kapitalkosten in Höhe des Basisjahres sowie die letzte Abschreibung bis zum Ende der Regulierungsperiode fortgeschrieben, so dass die Netzbetreiber für Bestandsanlagen durchgehend eine Eigenkapitalverzinsung, Fremdkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer auf Grundlage der Restwerte des Basisjahres erhielten.

2. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur ist bei der Ermittlung des Kapitalkostenabzugs eine Fixierung der zwischen dem 01.01.2007 und 31.12.2016 vereinnahmten Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge entsprechend der durch § 34 Abs. 5 ARegV geforderten unveränderten Fortführung der kalkulatorischen Restwerte der in diesem Zeitraum aktivierten Anlagegüter nicht geboten. Die in § 6 Abs. 3 S. 4 ARegV vorgesehene Berücksichtigung der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge bei der Ermittlung des Kapitalkostenabzugs wird nicht durch die Regelung in § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV ausgesetzt. Die Übergangsvorschrift des § 34 Abs. 5 ARegV ist vielmehr dahingehend auszulegen, dass eine Fixierung auf die Werte des Basisjahres nur für die aus Investitionen folgenden Kapitalkosten und nicht auf vereinnahmte Ertragszuschüsse zu erfolgen hat. Dafür sprechen neben dem Wortlaut und der Normhistorie insbesondere Sinn und Zweck der Vorschrift sowie systematische Erwägungen.

2.1. Nach dem Wortlaut des § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV soll der Kapitalkostenabzug nach § 6 Abs. 3 ARegV für die 3. Regulierungsperiode keine Anwendung finden auf Kapitalkosten aus Investitionen in betriebsnotwendige Anlagegüter, die im Zeitraum vom 01.01.2007 bis einschließlich 31.12.2016 erstmals aktiviert wurden.

Der Ansicht der Bundesnetzagentur, dass sich der Aussetzungsbefehl durch die Bezugnahme auf den Kapitalkostenabzug nach § 6 Abs. 3 ARegV auch auf die in Abs. 3 S. 4 ARegV aufgeführten Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge erstrecke, folgt der Senat nicht. Der Verweis in § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV auf den Kapitalkostenabzug nach § 6 Abs. 3 ARegV ist erforderlich, weil Abs. 3 ein Gesamtgefüge aller für die Ermittlung des Kapitalkostenabzugs erforderlichen Bestimmungen und Regelungen enthält. Da in Satz 4 des § 6 Abs. 3 ARegV mit der Bestimmung der fortgeführten Kapitalkosten ein Kernelement des Kapitalkostenabzuges geregelt ist, wäre eine Herausnahme aus dem Verweis in § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV sinnerhaltend gar nicht möglich gewesen.

Vielmehr ist nach dem Wortlaut der Vorschrift eine Erstreckung des Aussetzungsbefehls auf Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge nicht geboten. Dieser betrifft allein Kapitalkosten aus Investitionen in betriebsnotwendige Anlagegüter, die im Zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2016 erstmals aktiviert wurden. Der Begriff der Kapitalkosten im Sinne des Kapitalkostenabzugs ist in § 6 Abs. 3 S. 2 ARegV definiert. Danach sind Kapitalkosten die Summe der kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und des Aufwands für Fremdkapitalzinsen. Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge sind in der Aufzählung nach § 6 Abs. 3 S. 2 ARegV nicht enthalten, sondern werden erst in § 6 Abs. 3 S. 4 ARegV genannt.

Die Kapitalkosten werden somit für den Zweck des Kapitalkostenabzugs eigenständig und nicht nach Maßgabe der §§ 5 bis 8 GasNEV bestimmt, so dass § 7 GasNEV für die Definition der Kapitalkosten im Sinne des Kapitalkostenabzugs nicht heranzuziehen ist. Die eigenständigen Regelungen zur Bestimmung der – fortgeführten – Kapitalkosten im Rahmen des Kapitalkostenabzugs sehen in § 6 Abs. 3 S. 4 ARegV den Abzug von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen vor. Die im Wortlaut der Norm angelegte Differenzierung zwischen Kapitalkosten einerseits und Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen andererseits streitet auch dagegen, letztere als „negative Kapitalkosten“ unter den einen gemeinsamen Oberbegriff der Kapitalkosten aus Investitionen zu subsumieren (a.A.: Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss v. 26.09.2019, 53 Kart 4/18 Rn. 121 – juris). Damit sieht der Wortlaut der Ausnahmeregelung in § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV eine Erstreckung oder die spiegelbildliche Anwendung der Fixierungsvorgabe auf die Ertragszuschüsse gerade nicht vor.

2.2. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur kann auch der Normhistorie nicht entnommen werden, dass § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV eine Fixierung von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen auf den Wert des Basisjahres gebietet.

Eine ausdrückliche Aussage zum Umgang mit Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen fehlt in den Materialien zwangsläufig bereits deswegen, weil die Verordnungsbegründung verfasst worden ist, bevor Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge nachträglich noch über § 6 Abs. 3 S. 4 ARegV in den Kapitalkostenabzug aufgenommen worden sind. Schon angesichts der zeitlichen Abfolge zwischen Verordnungsbegründung und Änderung des § 6 Abs. 3 S. 4 ARegV vermag die Argumentation der Bundesnetzagentur nicht zu überzeugen, die sich auf die in der Verordnungsbegründung verwendete Formulierung beruft, wonach der bisherige positive Sockeleffekt beibehalten werden soll (vgl. BR-Drs. 296/16, S. 49). Die mit dieser Formulierung verbundenen Vorstellungen des Verordnungsgebers bezogen sich bereits nicht auf die Behandlung von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen. Der Verordnungsgeber hat Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge zudem in Kenntnis der Übergangsregelung des § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV nachträglich in § 6 Abs. 3 S. 4 ARegV eingefügt, ohne dass in den Materialien ein Hinweis darauf zu finden ist, dass die Berücksichtigung im Kapitalkostenabzug für die 3. Regulierungsperiode ausgesetzt sein soll. Angesichts dessen trägt die Normhistorie den Schluss auf einen entsprechenden Willen des Verordnungsgebers nicht.

Unabhängig davon kann dieser Formulierung auch in der Sache nicht entnommen werden, dass der Aussetzungsbefehl des § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV auf Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge anzuwenden ist. Der Hinweis auf die vorübergehende Beibehaltung des „bisherigen positiven Sockeleffekts“ verdeutlicht, dass das vorherige Instrumentarium zum Vorteil der Netzbetreiber über den Systemwechsel hinaus Anwendung findet, indem die vorteilhaft wirkende Fixierung der Restwerte von Investitionsgütern im Basisjahr für die gesamte Dauer der Regulierungsperiode auch in der 3. Regulierungsperiode – teilweise – beibehalten wird. Aus der Formulierung ergibt sich indes keine Vorgabe zur Behandlung von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen.

Zudem heißt es in der Verordnungsbegründung ausdrücklich, das Absinken der Restbuchwerte und damit auch das Absinken der Kapitalkosten werde bei den betreffenden Anlagegütern für die 3. Regulierungsperiode nicht berücksichtigt (vgl. BR-Drs. 296/16, S. 49), während der – offensichtliche – Umstand des Absinkens der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge in dieser Aufzählung nicht adressiert wird.

2.3. Eine Fixierung der in dem maßgeblichen Zeitraum vereinnahmten Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge auf den Wert des Basisjahres lässt sich nicht aus systematischen Erwägungen ableiten und steht auch nicht im Einklang mit dem Sinn und Zweck des § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV.

2.3.1. Es handelt sich dabei um eine Ausnahmeregelung für den ansonsten ab der 3. Regulierungsperiode stattfindenden Kapitalkostenabzug, die zu Gunsten der Netzbetreiber eingefügt worden ist. Durch die zeitweilige Aussetzung des Kapitalkostenabzugs soll ein „Übergangssockel“ gebildet werden, der dazu dienen soll, nicht näher bestimmte, individuelle Härtefälle einzelner Verteilernetzbetreiber infolge des Systemwechsels abzumildern. Den Netzbetreibern soll durch die Aussetzung des Kapitalkostenabzugs ein Budget verschafft werden, dass zum Ausgleich individueller Lasten, die sich als Folge des Systemwechsels einstellen können, beiträgt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.03.2019, VI-3 Kart 121/17 [V] Rn. 40 ff.; Beschluss v. 12.06.2019, VI 3 Kart 165/17 [V] Rn. 78 ff. – juris). Die Ausnahmeregelung ist als pauschaler Härtefallausgleich (vgl. in diesem Sinne auch OLG Düsseldorf, VI-5 49/18 [V], BeckRS 2019, 4565 Rn. 39) konzipiert, ohne dass es darauf ankommt, ob und in welcher Höhe der einzelne Netzbetreiber nachteilige Auswirkungen infolge des Systemwechsels erfährt und ohne den Anspruch, diese Härten vollständig auszugleichen. Indem nur im Hinblick auf Kapitalkosten von Investitionen in Anlagegüter, die in einem begrenzten Zeitraum erstmals aktiviert wurden, das tatsächliche Absinken der Restwerte für die Dauer der 3. Regulierungsperiode unberücksichtigt bleibt, erfolgt keine exakte Erfassung und Abgeltung sämtlicher Nachteile des Systemwechsels, sondern eine zeitlich begrenzte Bevorteilung, die etwaige Nachteile mildert. Da die Aussetzung des Kapitalkostenabzugs allein den Zweck eines Härtefallausgleichs in dem beschriebenen pauschalen Sinn verfolgt, hängen der Anwendungsbereich und die Reichweite der Aussetzungsanordnung nicht von der Binnensystematik des Kapitalkostenabgleichs ab, sondern werden allein durch diesen Zweck determiniert. Angesichts der Funktion des § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV, für einen Übergangszeitraum individuelle Härten abzumildern, sind Anwendungsfragen nicht danach zu beantworten, ob eine möglichst weitgehende Harmonisierung mit der Systematik und dem Mechanismus des Kapitalkostenabgleichs erfolgt. Zur Erreichung des mit der Übergangsregelung verfolgten Zwecks ist es somit auch nicht geboten, den gesamten Funktionsmechanismus des Kapitalkostenabzugs auszusetzen, um eine selektive Behandlung von Investitionskosten einerseits und Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen andererseits zu vermeiden.

Die Übergangsregelung des § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV, die für die Dauer der 3. Regulierungsperiode mittels der periodenübergreifenden Fortführung des Sockeleffekts insoweit ein Nebeneinander des Instrumentariums der ersten beiden Regulierungsperioden und des neu eingeführten Kapitalkostenabgleichs anordnet, stellt damit im Hinblick auf die Behandlung von Kapitalkosten eine bewusste Abkehr von der periodenbezogenen Abgrenzung und damit einen Systembruch dar. Angesichts dessen sind Anwendung und Umsetzung dieser Vorschrift gerade nicht an die grundsätzliche Wirkungsweise des neuen Instrumentariums anzupassen. Eine unterschiedliche Behandlung von Investitionskosten einerseits und Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen andererseits stellt demnach keine mit Blick auf den Mechanismus des Kapitalkostenabzugs zu vermeidende selektive Ungleichbehandlung dar, sondern folgt aus der Natur des Systembruchs, der nur für Kapitalkosten aus Investitionen ein übergangsweises Nebeneinander des Sockeleffekts und des Kapitalkostenabzugs vorsieht.

2.3.2. Die Bundesnetzagentur stützt die Erstreckung der in § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV vorgesehenen Aussetzung des Kapitalkostenabzugs auf Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge und damit deren Fixierung auf die Werte des Basisjahres demgegenüber darauf, dass Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge analog zu den damit finanzierten Vermögensgegenständen zu behandeln seien. Eine Berücksichtigung des Absinkens von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen im Rahmen des Kapitalkostenabzugs hält sie nur für gerechtfertigt, wenn auch sinkende Restbuchwerte im Kapitalkostenabzug berücksichtigt würden. Damit knüpft die Bundesnetzagentur die Aussetzung des Kapitalkostenabzugs an dessen grundsätzlichen Mechanismus. Ihr Vorgehen basiert auf dem Bestreben, die Ausnahmeregelung systemkonform mit der Wirkungsweise des Kapitalkostenabzugs und des Kapitalkostenabgleichs zu gestalten. Dieses Verständnis steht indes ausweislich der voranstehenden Ausführungen weder mit dem Charakter der Übergangsregelung, die einen Systembruch anordnet, noch mit der Funktion der Aussetzung des Kapitalkostenabzugs als Härtefallausgleich in Einklang. Der Härtefallausgleich erfordert es nicht, dass der begünstigende Übergangsockel konform zu dem grundsätzlich vorgesehenen Mechanismus des Kapitalkostenabzugs gebildet wird. Vielmehr sollen etwaige Nachteile aufgrund des Systemwechsels durch eine bewusst unscharfe und pauschale Vorgehensweise abgemildert werden.

Dieser Konzeption der Regelung und insbesondere der intendierten Begünstigungswirkung entspricht es vielmehr, das Absinken der Restwerte im Kapitalkostenabzug bereits in der 3. Regulierungsperiode zu erfassen, obwohl die sinkenden Restbuchwerte nicht berücksichtigt werden. Die von der Bundesnetzagentur beabsichtigte Gleichbehandlung hat jeweils gegenteilige Effekte zur Folge: Während die Fixierung der Restbuchwerte auf den Wert des Basisjahres zum Übergangssockel beiträgt und sich günstig auf die Erlössituation auswirkt, führt die Fixierung der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge zu einem höheren Kapitalkostenabzug und damit zu einem belastenden Effekt. Diese Gegenläufigkeit widerspricht der mit der Schaffung des Übergangssockels durch Aussetzung des Kapitalkostenabzugs verfolgten Absicht, den Netzbetreibern einen Vorteil zu verschaffen. Im Rahmen eines übergangsweise angeordneten Härtefallausgleich bedarf es einer Gleichbehandlung aus systematischen Gründen, die sich in Bezug auf den verfolgten Zweck gegenteilig auswirkt, anders als bei der Standardanwendung des Kapitalkostenabzugs nach Auslaufen der Übergangsregelung nicht.

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur sind Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge auch nicht wegen des systematischen Zusammenhangs zwischen Kapitalkostenaufschlag und -abzug analog zu den damit finanzierten Vermögensgegenständen zu behandeln. Ausweislich der voranstehenden Erwägungen ist der systematische Zusammenhang zwischen Kapitalkostenaufschlag und Kapitalkostenabzug für das Verständnis des Anwendungsbereichs der Übergangsregelung nicht maßgeblich. Darüber hinaus sind Baukostenzuschüsse nicht auf konkrete Investitionen bezogen und können pauschal berechnet werden (§ 11 Abs. 2 S. 3 NDAV). Ein unmittelbarer Zusammenhang mit konkreten Investitionen und Aktivierungsjahren besteht damit nicht. Auch Netzanschlusskostenbeiträge können gemäß § 9 Abs. 1 NDAV pauschal auf der Grundlage der durchschnittlich für vergleichbare Fälle entstehenden Kosten berechnet werden, so dass eine direkte Zuordnung zu bestimmten Investitionen erschwert wird. Zwar stehen Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge als kostenmindernde Erlöse mit dem Netzausbau und mit Investitionen in einem sachlichen Zusammenhang. Dies rechtfertigt es aber im Rahmen der ausnahmsweisen, zeitweiligen und pauschal begünstigend wirkenden Aussetzung des Kapitalkostenabzugs nicht, das Absinken der entsprechenden Werte deswegen außer Betracht zu lassen, weil auch das Absinken der Kapitalkosten aus Investitionen nicht nachgefahren wird.

Die Anwendung des § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV auf Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge kann schließlich auch nicht auf einen erforderlichen zeitlichen Gleichlauf der Wertansätze von Aktiva und Passiva gestützt werden. Bei der Aussetzung des Kapitalkostenabzugs entspricht eine Ungleichbehandlung von Vermögenswerten einerseits und Baukostenzuschüssen sowie Netzanschlusskostenbeiträgen andererseits dem dargestellten Charakter und Zweck der Übergangsregelung als pauschaler Härtefallabgeltung, die als Ausnahmeregelung in Wirkung und Konzeption von der Systematik des Kapitalkostenabgleichs losgelöst ist.

II. Die Bundesnetzagentur hat im Rahmen des Kapitalkostenabzugs nach § 6 Abs. 3 ARegV für die 3. Regulierungsperiode Anlagen im Bau, die im Zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2016 erstmals aktiviert worden sind, rechtsfehlerhaft im Sachanlagevermögen, das die Bezugsgröße für die Ermittlung der Kapitalkosten und der fortgeführten Kapitalkosten bildet, mit null angesetzt und damit nicht als Bestandteil des Übergangssockels betrachtet. Bis zum Stichtag 31.12.2016 aktivierte Anlagen im Bau sind von der Übergangsregelung des § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV erfasst, so dass der Ansatz mit „null“ zu beanstanden ist. Auch diesbezüglich hat der Senat bereits entschieden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.07.2020, VI-3 Kart 770/19 [V] Rn. 45 ff. – juris), eine hiervon abweichende Bewertung ist nicht veranlasst.

1. Anlagen im Bau sind Gebäude, sonstige Bauten und andere betriebsnotwendige Anlagegüter, die sich zum Bilanzstichtag noch im Fertigstellungsprozess befinden. § 266 Abs. 2 Ziff. A II Nr. 4 HGB verlangt deren Trennung von fertigen Anlagen. Alle entstehenden Aufwendungen werden bis zur Fertigstellung auf dem Konto „Anlagen im Bau“ erfasst und dort aktiviert. Nach Fertigstellung der Anlage erfolgt keine erneute Aktivierung, sondern ein Umbuchungsvorgang. Die ehemals als Anlage im Bau verbuchte Anlage wird auf ein Bestandskonto transferiert und hierdurch als abnutzbares Sachanlagevermögen erfasst. Für Anlagen im Bau fallen bereits kalkulatorische Zinsen an, jedoch bis zur Fertigstellung noch keine Abschreibungen (vgl. Schubert/F. Huber, in: Beck´scher Bilanzkommentar, 12. Aufl. 2020, § 247 HGB Rn. 561; Böcking/Gros/Hanke, in: EBJS, 4. Aufl. 2020, HGB § 266 Rn. 18; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 17.03.2020, VI-3 Kart 166/17 [V] Rn. 120 – juris).

Vor der Novellierung der ARegV 2016 waren Anlagen im Bau bei der Ermittlung des nach § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV zu verzinsenden betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 StromNEV nach den für Neuanlagen geltenden Grundsätzen im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss v. 14.08.2008, KVR 39/07 Rn. 35, 39 – juris). Im Rahmen des mit der Novellierung eingeführten Kapitalkostenabgleichs werden Anlagen im Bau beim Kapitalkostenabzug im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode grundsätzlich mit null angesetzt. Hintergrund ist, dass der jeweilige Kapitalkostenabzug vor Beginn der Regulierungsperiode für jedes Jahr ermittelt wird und davon ausgegangen wird, dass Anlagen im Bau zum Zeitpunkt des Kapitalkostenabzugs bereits zu Anlagegütern im Sachanlagevermögen umgebucht worden sind. Insoweit wird ein vollständiger Abgang im Folgejahr und die Berücksichtigung im Kapitalkostenaufschlag nach § 10a ARegV mit dem Buchwert der fertiggestellten Anlage unterstellt (vgl. Heuser, in: Holznagel/Schütz, ARegV 2. Aufl. 2019, § 10a ARegV Rn. 22).

2. Die mit der Berücksichtigung im Kapitalkostenaufschlag korrespondierende Nichtberücksichtigung im Kapitalkostenabzug, wie sie im Regelprogramm des Kapitalkostenabgleichs erfolgt, verstößt indes für die Übergangsphase der 3. Regulierungsperiode gegen § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV. Die dort angeordnete Aussetzung des Kapitalkostenabzugs auf Investitionen in vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2016 erstmals aktivierte Anlagegüter erfasst entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur auch Anlagen im Bau. Für dieses Verständnis sprechen neben dem Wortlaut auch systematische und teleologische Erwägungen.

2.1. Der Wortlaut des § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV bietet keinen Ansatz für eine Differenzierung zwischen Investitionen in betriebsnotwendige fertiggestellte Anlagegüter, die zwischen dem 01.01.2007 und einschließlich dem 31.12.2016 erstmals aktiviert worden sind, und Investitionen in noch nicht fertiggestellte Anlagegüter. Bezugsgröße für die Ermittlung der Kapitalkosten und der fortgeführten Kapitalkosten sind grundsätzlich alle aktivierten und nicht alle fertiggestellten Anlagegüter. Anlagen im Bau sind Teil des Sachanlagevermögens und bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Strom-/GasNEV zu berücksichtigen (BGH, Beschluss v. 14.08.2008, KVR 39/07 Rn. 35 – juris).

Indem § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV bestimmt, dass im Hinblick auf die genannten Kapitalkosten § 6 Abs. 3 ARegV für die Dauer der 3. Regulierungsperiode keine Anwendung findet, sind die Kapitalkosten anhand des Wertes der Anlagegüter im Basisjahr zu ermitteln und für die Dauer der Regulierungsperiode mit diesem Wert fortzuschreiben. Der Ansatz des Wertes des Anlagegutes im Basisjahr bildet den notwendigen ersten Umsetzungsschritt der Vorgabe, § 6 Abs. 3 ARegV nicht anzuwenden. Da § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV für die Nichtanwendung des § 6 Abs. 3 ARegV zwischen den Anlagegütern ausdrücklich nur in zeitlicher Hinsicht differenziert und nicht auf ihren Fertigstellungsgrad abstellt, ist nach dem Wortlaut der Vorschrift eine unterschiedliche Behandlung von fertiggestellten Anlagen und Anlagen im Bau nicht geboten. Danach gilt für sämtliche Kapitalkosten aus Investitionen in bis zum Stichtag aktivierte Anlagegüter für die Übergangsphase der 3. Regulierungsperiode, dass sie wie in den vorangegangenen Regulierungsperioden anhand der Werte des Sachanlagevermögens im Basisjahr zu ermitteln sind.

2.2. Demgegenüber hat die Bundesnetzagentur Kapitalkosten aus Investitionen in Anlagen im Bau auch schon während der durch § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV angeordneten Übergangsphase in das Regelprogramm des Kapitalkostenabgleichs überführt und diesem entsprechend Anlagen im Bau mit null im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode angesetzt. Diese vom Wortlaut des § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV nicht vorgesehene Vorgehensweise ist nicht aus systematischen Gründen oder nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift geboten.

Die von der Bundesnetzagentur angeführten systematischen Auslegungsgesichtspunkte beruhen auf der Annahme, dass die Einbeziehung von Anlagen im Bau in den Anwendungsbereich der Übergangsregelung eine sachwidrige Doppelberücksichtigung der Anlagen im Bau, zum einen im Übergangssockel und zum anderen im Kapitalkostenaufschlag, zur Folge hätte. Daraus zieht sie den Schluss, dass Anlagen im Bau „denklogisch“ nicht Teil des sogenannten Übergangssockels sein könnten.

Dem ist entgegen zu halten, dass der Anwendungsbereich der Übergangsregelung ausweislich der voranstehenden Erwägungen unter I.2.3.1. der Gründe nicht in die Systematik und den Mechanismus des Kapitalkostenabgleichs eingepasst werden muss. Die durch die in § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV angeordnete Prolongierung des positiven Sockeleffekts generierten Vorteile stehen nicht unter der Bedingung, dass sie systemkonform mit dem nunmehr geltenden Instrumentarium zur Abbildung von Kapitalkosten sind. Somit stellen sich „doppelte“ Begünstigungen nicht als ungerechtfertigter Vorteil, sondern als Folge des bewussten zeitweiligen Nebeneinanders der beiden Kostenerfassungssysteme dar. So wie die Übergangsregelung auf der einen Seite nicht den vollständigen Ausgleich konkreter Nachteile bezweckt, steht ihrer Anwendung auf der anderen Seite nicht entgegen, dass es im Einzelfall zu einer die systemwechselbedingten Nachteile übersteigenden Bevorteilung kommen kann. Es kommt danach auch nicht darauf an, ob im Falle von Anlagen im Bau – wie die Bundesetzagentur vorträgt – eine „Erleichterung“ durch die Anwendung der Übergangsregelung angesichts der Berücksichtigung im Kapitalkostenaufschlag nicht geboten sei. Durch § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV wird eine Ausnahme- und Sonderbehandlung für eine Übergangsphase angeordnet. Das Regelprogramm des Kapitalkostenabgleichs setzt demgegenüber erst nach dem Auslaufen der Übergangsphase ein. Dass es dort keiner zusätzlichen Berücksichtigung der Anlagen im Bau im Kapitalkostenabzug bedarf, ist für das Verständnis des übergangsweise geltenden Härtefallausgleichs, der eine begünstigende Wirkung bezweckt, nicht maßgeblich.

Der Anwendung des § 34 Abs. 5 S. 1 ARegV und damit der Berücksichtigung von Anlagen im Bau im Übergangssockel steht schließlich nicht entgegen, dass sie, worauf die Bundesetzagentur abstellt, anders als fertig gestellte Anlagen keinem Werteverzehr unterliegen. Dennoch werden Anlagen im Bau wegen ihres kalkulatorischen Wertes genau wie betriebsnotwendige fertiggestellte Anlagen verzinst (BGH, Beschluss v. 14.08.2008, KVR 39/07 Rn. 35 – juris). Wird aber im Hinblick auf die Eigenkapitalverzinsung nicht zwischen fertiggestellten Anlagen und Anlagen im Bau differenziert, ist eine Differenzierung zwischen in den Übergangssockel einzubeziehenden Kapitalkosten danach, ob sie auf Investitionen in fertiggestellte Anlagen oder Anlagen im Bau entfallen, im Rahmen der Anwendung der Übergangsregelung gleichfalls nicht vorzunehmen.

III. Ohne Erfolg begehrt die Beschwerdeführerin indessen die Berücksichtigung eines rechnerisch ermittelten negativen Kapitalkostenabzugs gemäß § 6 Abs. 3 ARegV. Dass die Bundesnetzagentur bei einem Unternehmen, bei dem sich rechnerisch ein negativer Kapitalkostenabzug ergibt, keinen Kapitalkostenabzug vornimmt, sondern diesen für das Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode auf null setzt, ist nicht zu beanstanden.

Ausweislich Abs. 1 der Anlage 2a zu § 6 ARegV ermittelt sich der Kapitalkostenabzug eines Jahres der jeweiligen Regulierungsperiode anhand der Formel

KKAbt = KK0-KKt.

Rechnerisch kann ein negativer Wert für KKAbt insbesondere dann entstehen, wenn die Ermittlung der Kapitalkosten auf der Grundlage des Bestands betriebsnotwendiger Anlagegüter des Ausgangsniveaus im Basisjahr (KK0) rechnerisch einen negativen Wert ergibt, der durch die Subtraktion der Kapitalkosten des fortgeführten Bestands betriebsnotwendiger Anlagegüter des Ausgangsniveaus im jeweiligen Jahr t der Regulierungsperiode (KKt) nicht über null steigt oder dann, wenn der ermittelte Wert von KKt größer ist als der ermittelte Wert von KK0. Ersteres kann rechnerisch bei Unternehmen eintreten, bei denen das Abzugskapital höher ist als das Sachanlagevermögen, was bei sogenannten „schlanken Netzgesellschaften“ im Rahmen eines Pachtmodells – hier bei der Beschwerdeführerin – möglich ist. Letzteres kann bei einem Unternehmen – hier der Verpächterin 1 – aufgrund der Anwendung der Übergangsvorschrift des § 34 Abs. 5 ARegV auftreten. Dass die Bundesnetzagentur in beiden Fällen den rechnerisch ermittelten negativen Kapitalkostenabzug auf den Wert null begrenzt, steht mit dem Wortlaut des § 6 Abs. 3 ARegV, der systematischen Einbindung des Kapitalkostenabzugs in den Kapitalkostenabgleich sowie mit dem Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 ARegV im Einklang.

1. Rechtsfehlerfrei setzt die Bundesnetzagentur bei „schlanken“ Netzgesellschaften, die zwar im Basisjahr über Anlagevermögen verfügen, bei denen sich bei der Ermittlung des Kapitalkostenabzugs aber ein negativer Wert errechnet, da das Abzugskapital größer ist als das Sachanlagevermögen, sowie bei solchen Netzgesellschaften, die im Basisjahr über kein eigenes Anlagevermögen verfügen, den Kapitalkostenabzug auf null.

1.1. Im Pachtmodell besteht die Besonderheit, dass bei der Pächterin als „schlanker Netzgesellschaft“ das Abzugskapital das berücksichtigungsfähige Eigenkapital regelmäßig übersteigt, weil die Pächterin nicht bzw. nur über geringes Anlagevermögen nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 3 GasNEV verfügt und nur Finanzanlage- und Umlaufvermögen nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 GasNEV ansetzen kann. Als rechnerischer Zwischenschritt ergibt sich unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 4 Abs. 5 GasNEV negatives Eigenkapital, da das gesamte Abzugskapital in Ansatz zu bringen ist, damit sich kein – im Vergleich zum Netzeigentümer – höheres Netzentgelt errechnet (vgl. BGH, Beschluss v. 03.03.2009, EnVR 79/07 Rn. 44 f.; Beschluss v. 25.04.2107, EnVR 57/15 Rn. 32 ff. (55) – juris).

Da es bei einem Netzbetreiber ohne Anlagevermögen im Basisjahr keine sinkenden Restbuchwerte gibt, bleiben aufgrund der Berechnungssystematik des Kapitalkostenabzugs auch die übrigen Vermögens- und Kapitalpositionen wie das Abzugskapital unverändert. Der Kapitalkostenabzug gemäß § 6 Abs. 3 ARegV nimmt den Wert null an und die negative Eigenkapitalverzinsung behält ihre Wirkung.

Zutreffend hat die Bundesnetzagentur entschieden, dass diese Wirkung auch dann eintritt, wenn – wie im vorliegenden Fall – der Netzbetreiber zwar über Anlagevermögen im Basisjahr verfügt, dieses aber so gering ist, dass das Abzugskapital übersteigend ist und sich infolgedessen negatives Eigenkapital für das Basisjahr errechnet. Da in diesem Fall der Netzbetreiber im Basisjahr über Anlagevermögen mit sinkenden Restbuchwerten verfügt, kann – anders als wenn kein Anlagevermögen vorhanden ist – nicht von vornherein ein Kapitalkostenabzug mit dem Wert null angesetzt werden. Würde jedoch der sich rechnerisch ergebende negative Kapitalkostenabzug nicht auf den Wert null begrenzt, hätte dies zur Folge, dass – wie im vorliegenden Fall – bei einer vollständigen Abschreibung des Sachanlagevermögens zu Beginn der Regulierungsperiode im Wege des Kapitalkostenabzugs ein Aufschlag auf die Kosten in Höhe der negativen Eigenkapitalverzinsung erfolgen würde. Die Wirkung der negativen Eigenkapitalverzinsung würde auf diese Weise neutralisiert, obgleich wie im erstgenannten Fall das Abzugskapital so hoch ist, dass sich ein negatives Eigenkapital errechnet und die Anrechnung des gesamten Abzugskapitals gewährleisten soll, dass die ansetzbaren Kosten verringert werden, damit im Vergleich zum Netzeigentümer kein höheres Netzentgelt errechnet wird, weil dies einen Verstoß gegen § 4 Abs. 5 GasNEV darstellen würde (vgl. BGH, Beschluss v. 03.03.2009, EnVR 79/07 Rn. 44 – juris). Da es damit von einer unternehmerischen Entscheidung – dem Vorhandensein geringen Anlagevermögens mit sinkendem Restbuchwert im Basisjahr – abhinge, ob die negative Eigenkapitalverzinsung ihre Wirkung behält, bestünde bei der begehrten Vorgehensweise die Gefahr, Fehlanreize zu schaffen, die zu einer Ungleichbehandlung beider Pachtmodelle und zu nicht sachgerechten Ergebnissen führen würde.

1.2. Die geforderte Berücksichtigung des rechnerisch ermittelten negativen Kapitalkostenabzugs würde für Unternehmen mit negativem Eigenkapital je nach konkreter Ausgestaltung des Pachtmodells nicht nur zu sachlich nicht begründbaren unterschiedlichen Folgen beim Kapitalkostenabzug führen, sondern steht auch nicht im Einklang mit dem Wortlaut des § 6 Abs. 3 ARegV, der Systematik des Kapitalkostenabgleichs sowie dem Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 ARegV.

1.2.1. Dass der rechnerisch ermittelte negative Kapitalkostenabzug zu einem Aufschlag auf die Kosten führt, ist schon vom Wortlaut des § 6 Abs. 3 ARegV, der ausdrücklich vom Kapitalkostenabzug spricht, nicht gedeckt. Ohne Erfolg wendet die Beschwerdeführerin insoweit ein, ein Abzug könne auch mit einem Wert erfolgen, der ein negatives Vorzeichen habe. Dies ist aus einer rein mathematischen Perspektive zwar der Fall, entspricht aber nicht dem allgemeinen Sprachgebrauch. Unter Abzug ist danach eine Verringerung der Kapitalkosten zu verstehen, nicht eine wertmäßige Erhöhung.

1.2.2. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur, im Rahmen des Kapitalkostenabzugs keinen Aufschlag zu berücksichtigen, sondern den Wert eines negativen Kapitalkostenabzugs auf null zu begrenzen, entspricht der Systematik des Kapitalkostenabgleichs als eines Zusammenspiels von zwei Instrumentarien, die gegenläufige Effekte adressieren. Die Veränderung der fortgeführten Kapitalkosten soll seit der Novellierung der ARegV 2016 von der Veränderung des Sachanlagevermögens abhängig sein. Dessen Verringerung bzw. Abnutzung führt zu einem sinkenden Verlauf der Kapitalkosten in der Regulierungsperiode bzw. zu einem ansteigenden Kapitalkostenabzug. Investitionen nach dem Basisjahr haben indessen über § 10a ARegV im Wege des Kapitalkostenaufschlags einen erhöhenden Einfluss auf die Kosten. Dieser gegenläufig angelegten Systematik und der vom Verordnungsgeber intendierten Wirkung des Kapitalkostenabgleichs liefe es zuwider, wenn es im Rahmen des § 6 Abs. 3 ARegV infolge einer rein mathematischen Betrachtung durch den Abzug eines negativen Wertes zu einem Zuwachs der Kosten käme. Käme es infolge der konkreten Gestaltung des Pachtmodells aufgrund des Vorhandenseins eines abgeschriebenen Anlagegutes mittels des Kapitalkostenabzugs zu einem Aufschlag auf die Erlösobergrenze, wäre die gegenläufig ausgestaltete Systematik des Kapitalkostenabgleichs gestört.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Bundesnetzagentur habe im Falle eines rechnerisch ermittelten negativen Kapitalkostenaufschlags i.S.d. § 10a ARegV statt eines Aufschlags einen Abzug vorgenommen, rechtfertigt nicht den Schluss, dass im Gegenzug bzw. zur Herstellung einer einheitlichen Verwaltungspraxis auch ein negativer Abzug in Form eines Aufschlags vorzunehmen ist. Es ist bereits fraglich, aber hier nicht streitgegenständlich, ob ein solches Vorgehen rechtmäßig wäre. Darüber hinaus sind Kapitalkostenabzug und Kapitalkostenaufschlag zwar systematisch verbunden, aber gleichwohl eigenständige Instrumente, die mit unterschiedlichen Berechnungsmethoden ausgestaltet worden sind. Eine methodischer Gleichlauf bei der Berechnung des Kapitalkostenaufschlags und Kapitalkostenabzugs ist – wie der Senat bereits zur Frage der Berechnung des Fremdkapitalzinsaufwands entschieden hat – vom Verordnungsgeber nicht gewollt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 18.11.2020, VI-3 Kart 843/19 [V]).

1.2.3. Die Beschränkung eines rechnerisch ermittelten negativen Kapitalkostenabzugs auf den Wert null entspricht auch dem Sinn und Zweck des Kapitalkostenabzugs nach § 6 Abs. 3 ARegV, da andernfalls trotz sinkender Restbuchwerte ein künstlich geschaffener Aufwuchs der Kapitalkosten angenommen würde.

Mit dem Kapitalkostenabzug sowie dem Kapitalkostenaufschlag wird das Ziel verfolgt, die tatsächlich anfallenden Kapitalkosten im Laufe der Regulierungsperiode ohne Zeitverzug in der Erlösobergrenze abzubilden. Grundgedanke ist beim Kapitalkostenabzug, dass aus sinkenden Restbuchwerten sinkende – nicht steigende – Kapitalkosten resultieren. Restbuchwerte können nicht unter null fallen; ist der Wert null erreicht, werden entsprechend auch keine Kapitalkosten mehr berücksichtigt (vgl. BR-Drs. 296/16, S. 33). Dem Ziel, die tatsächliche Kostenentwicklung nachzufahren, liefe es indes zuwider, durch den Abzug eines rechnerisch ermittelten negativen Wertes einen Kostenanstieg in der Erlösobergrenze abzubilden, ohne dass ein Zuwachs beim Sachanlagevermögen erfolgt ist.

Ohne Erfolg wendet die Beschwerdeführerin diesbezüglich ein, dass bei einer Begrenzung des Kapitalkostenabzugs auf null die Kapitalkosten für das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode fixiert würden, obgleich das Sachanlagevermögen aus dem Ausgangsniveau zeitlich absinke. Ein Nachfahren der Kapitalkosten unterbleibt nämlich nur und auch erst dann, wenn andernfalls ein künstlicher Anstieg der Kosten trotz sinkender Restbuchwerte angenommen werden müsste und ein Nachfahren mangels sinkender Kosten nicht mehr möglich ist. Die Fixierung der Kosten ab dieser Grenze auf die Kosten des Basisjahres ist in diesen Fällen gerechtfertigt, da nach der ratio des Kapitalkostenabzugs die Kosten allenfalls unverändert bleiben, aber nicht ansteigen sollen.

1.3. Die Argumentation der Beschwerdeführerin, bei einer Beschränkung des negativen Kapitalkostenabzugs auf den Wert null komme es zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung von Pachtmodellen, geht fehl. Die unterschiedliche Behandlung im Vergleich zu einem Netzbetreiber mit Sachanlagevermögen besteht unabhängig davon, ob kein oder – wie im vorliegenden Fall – nur geringes Sachanlagevermögen beim Pächter im Basisjahr vorhanden ist, und ist darauf zurückzuführen, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss v. 03.03.2009, EnVR 79/07 Rn. 42 ff. (44); Beschluss v. 25.04.2017, EnVR. 57/15 Rn. 36 – juris) beim Pächter das gesamte Abzugskapital in Ansatz zu bringen ist, wodurch ein negatives Eigenkapital ermittelt wird.

Die damit seitens des Bundesgerichtshofs in Kauf genommene „Ungleichbehandlung“ ist nicht im Wege des Kapitalkostenabzugs durch den Ansatz eines negativen Abzugswertes auszugleichen. Sie ist dem Pachtmodell infolge der Zulassung negativen Eigenkapitals immanent und entsteht nicht erst durch die Nichtberücksichtigung eines negativen Kapitalkostenabzugs.

Ein Vergleich ist damit nicht zwischen dem Pachtmodell mit geringem und dem Netzbetreiber mit Sachanlagevermögen vorzunehmen, sondern maßgeblich ist, ob innerhalb der unterschiedlich ausgestalteten Pachtmodelle infolge der Nichtzulassung eines negativen Kapitalkostenabzugs eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung eintritt. Dies ist indes nicht der Fall, da der Kapitalkostenabzug ebenfalls mit null angesetzt wird, wenn in einem Netzbetrieb kein Sachanlagevermögen im Basisjahr vorhanden ist. Auch dieser Netzbetreiber wird im Übrigen in gleicher Weise anderes behandelt als ein Netzbetreiber, der Eigentümer des Netzes ist.

2. Es ist gleichfalls nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur einen rechnerisch ermittelten negativen Kapitalkostenabzug auf null begrenzt, soweit der negative Wert – wie bei der Verpächterin 1 – auf einer Anwendung der Übergangsvorschrift des § 34 Abs. 5 ARegV beruht.

Bei der Verpächterin 1 tritt der Effekt des rechnerisch ermittelten negativen Wertes für den Kapitalkostenabzug ein, weil die Kapitalkosten aus Investitionen von Verteilernetzbetreibern in betriebsnotwendige Anlagegüter, die im Zeitraum 01.01.2007 bis einschließlich 31.12.2016 erstmals aktiviert worden sind, für die 3. Regulierungsperiode gemäß § 34 Abs. 5 ARegV nicht nachgefahren werden, jedoch Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge über die Regulierungsperiode abgeschmolzen und den fortgeführten Kapitalkosten gemäß § 6 Abs. 3 S. 4 ARegV zugeführt werden. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur, einen negativen Kapitalkostenabzug auch in dieser Konstellation nicht zuzulassen, steht sowohl mit § 6 Abs. 3 ARegV als auch mit der Übergangsregelung des § 34 Abs. 5 ARegV im Einklang.

2.1. Wie bereits unter Ziffer III.1.2. dargelegt, widerspräche die Berücksichtigung eines negativen Kapitalkostenabzugs – unabhängig von der Ursache seiner Entstehung – grundsätzlich dem Wortlaut des § 6 Abs. 3 ARegV, der systematischen Einbindung des Kapitalkostenabzugs in den Kapitalkostenabgleich sowie dem Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 ARegV.

2.2. Auch unter Berücksichtigung der ratio der Übergangsregelung des § 34 Abs. 5 ARegV ist ein negativer Kapitalkostenabzug nicht – ausnahmsweise – für die Übergangsphase zuzulassen.

Wie unter Ziffer I.2.3.1 dargelegt, regelt § 34 Abs. 5 ARegV seinen Anwendungsbereich und die Reichweite der Aussetzung des Kapitalkostenabzugs eigenständig und damit losgelöst von der Binnensystematik des Kapitalkostenabgleichs, allein zum Zweck eines Härtefallausgleichs. Anwendungsfragen in Bezug auf die Übergangsregelung sind nicht danach zu beantworten, ob eine möglichst weitgehende Harmonisierung mit der Systematik und dem Mechanismus des Kapitalkostenabgleichs erfolgt.

Die Übergangsregelung bestimmt demnach zwar eigenständig, welche der Kapitalkosten für die 3. Regulierungsperiode i.S.d. § 6 Abs. 3 ARegV nicht nachgefahren werden, für diejenigen Kapitalkosten, für die der Anwendungsbereich des § 6 Abs. 3 ARegV eröffnet ist, trifft § 34 Abs. 5 ARegV jedoch keine weiteren Aussagen zu ihrer Behandlung im Kapitalkostenabzug. Vorgaben betreffend die Errechnung und ggf. Begrenzung der Höhe des Kapitalkostenabzugs ergeben sich aus der Vorschrift nicht.

Auch der Sinn und Zweck der Übergangsregelung erfordert die Zulassung eines negativen Kapitalkostenabzugs nicht. Ziel der Regelung ist es, etwaige Nachteile aufgrund des Systemwechsels durch eine pauschale Vorgehensweise abzumildern, indem durch den Verzicht auf das Nachfahren bestimmter Kapitalkosten ein Übergangsockel geschaffen wird. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wird der sich auf diese Weise ergebende Vorteil durch die Begrenzung des Kapitalkostenabzugs auf den Wert null nicht ausgehebelt. Die Begrenzung auf null, die in Ausnahmefällen dazu führt, dass die für das Basisjahr ermittelten Kapitalkosten ohne Abzug für das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode übernommen werden, entspricht vielmehr der Konzeption der Ausnahmeregelung. Sie dient als pauschaler Härtefallausgleich (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.03.2019, VI-5 49/18 [V], BeckRS 2019, 4565 Rn. 39), ohne dass es darauf ankommt, ob und in welcher Höhe der einzelne Netzbetreiber überhaupt nachteilige Auswirkungen infolge des Systemwechsels erfährt und ohne den Anspruch, diese Härten vollständig auszugleichen. Demnach kann aus der Übergangsregelung ein Anspruch des Netzbetreibers auf eine weitergehende Bevorteilung im Sinne eines Nachteilsausgleichs nicht abgeleitet werden. Durch die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur wird der bisherige Sockeleffekt, der vor dem Systemübergang bestand, erhalten. Es wird lediglich in den Fällen, in denen es mittels negativen Kapitalkostenabzugs im Ergebnis zu einem Aufschlag käme, der über den bisherigen Sockeleffekt hinausgehende Vorteil aberkannt.

IV. Im Ergebnis zutreffend hat die Bundesnetzagentur die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten für die Berufsausbildung und Weiterbildung ihrer angestellten Arbeitnehmer in Höhe von insgesamt … Euro nicht als dauerhaft nicht beinflussbare Kosten nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 ARegV anerkannt. Zwar scheidet – entgegen der Begründung in dem angegriffenen Beschluss – die Anerkennungsfähigkeit als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten nicht deswegen aus, weil die hauptamtlichen Ausbilder und die zeitweise eingesetzten Ausbildungsbeauftragten weder bei der Beschwerdeführerin angestellt noch im Wege einer direkten Arbeitnehmerüberlassung für sie tätig geworden sind. Die Anerkennungsfähigkeit von Kosten der Berufsausbildung und Weiterbildung im Unternehmen, die nicht als Personal- oder Sachkosten unmittelbar beim Netzbetreiber selbst angefallen sind, setzt jedoch voraus, dass die Kosten auf einer Dienstleistungsvereinbarung zwischen dem Netzbetreiber und dem Dritten über die Erbringung von Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen beruhen oder der Netzbetreiber verpflichtet ist, entsprechende Ist-Kosten eines Dritten, die für die Aus- und Weiterbildung im Netzbetrieb anfallen, zu tragen. Auch nach dem ergänzenden Vorbringen der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung liegen diese Voraussetzungen im Streitfall nicht vor.

1. Privilegiert sind nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 ARegV die Kosten der Berufsausbildung und Weiterbildung im Unternehmen und von Betriebskindergärten für Kinder der im Netzbereich beschäftigten Betriebsangehörigen.

Die Berufsausbildung ist in § 1 Abs. 3 des Berufsbildungsgesetzes (BBiG) näher bestimmt und dort in Teil 2 Kap. 1 ausführlich geregelt. Der Begriff der Weiterbildung im Unternehmen ist gesetzlich nicht definiert. Hierunter fallen alle Maßnahmen, die der Vertiefung, Erweiterung oder Erneuerung von Kenntnissen, Fähigkeiten und Fertigkeiten der Arbeitnehmer und der Organe des Netzbetreibers dienen (Hummel, in: Theobald/Kühling, Energierecht, 106. EL April 2020, § 11 ARegV Rn. 73).

Die Entscheidung, diese Kosten nicht den Effizienzvorgaben zu unterwerfen, sie (fiktiv) als nicht beeinflussbare Kostenanteile zu qualifizieren, dient dem Schutz der Arbeitnehmer, da auf diese Weise kein Anreiz für die Netzbetreiber besteht, Kosteneinsparungen in diesem Bereich vorzunehmen.

Von § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 ARegV werden sowohl Kosten für betriebsinterne als auch für externe Ausbildungs- und Weiterbildungsmaßnahmen erfasst. Kosten des Netzbetreibers für die Berufsausbildung sind insbesondere die Auszubildendenvergütungen, die Personalkosten der als Ausbilder eingesetzten Arbeitnehmer, soweit diese als solche tätig sind, die Sachkosten, z.B. für Lehrwerkstätten, sowie die Kosten der Ausbildungsverwaltung (vgl. Hummel, in: Theobald/Kühling, Energierecht, 106. EL April 2020, § 11 ARegV Rn 71 f.). Zu den Kosten für externe Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zählen neben den Personalkosten der Teilnehmer, soweit diese auf den Zeitraum der Weiterbildung entfallen, insbesondere die Teilnahmegebühren (Hummel, in: Theobald/Kühling, Energierecht, 106. EL April 2020, § 11 ARegV Rn. 73). Die Kostenübernahme bei externen Ausbildungs- und Weiterbildungsmaßnahmen für Arbeitnehmer des Netzbetriebs muss nicht auf einer betrieblichen oder tarifvertraglichen Vereinbarung beruhen, eine reine Dienstleistungsvereinbarung zwischen dem Netzbetreiber und dem Dritten kann genügen. Erfasst werden von § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 ARegV Kosten, die der Netzbetreiber zu tragen hat, wobei die rechtliche Grundlage, aus der sich diese Pflicht ergibt, grundsätzlich nicht ausschlaggebend ist (vgl. BGH, Beschl. vom 17.10.2017, EnVR 23/16 Rn. 59 – juris).

Soweit die Bundesnetzagentur unter Verweis auf die Rechtsprechung zur Anerkennung von Personalzusatzkosten gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV darauf abstellt, dass die in Ansatz gebrachten Kosten nicht direkt beim Netzbetreiber angefallen seien „und keine direkte Arbeitnehmerüberlassung“ ersichtlich sei, geht dies fehl. Den Fallgestaltungen, die der in Bezug genommenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Grunde liegen, ist gemein, dass es um die Anerkennung der Personalkosten solcher Arbeitnehmer geht, die nicht in einem direkten Anstellungsverhältnis zum Netzbetreiber stehen. Es galt zu entscheiden, ob Personalkosten überlassener Arbeitnehmer sich wie eigene Personalkosten des Netzbetreibers darstellen und entsprechend anerkannt werden können (vgl. BGH, Beschluss v. 18.10.2016, EnVR 27/15 Rn. 7 ff.; Beschluss v.17.10.2017, EnVR 23/16 Rn. 40 ff.; Beschluss v. 12.11.2019, EnVR 109/18 Rn. 49 ff. – juris). Vorliegend begehrt die Beschwerdeführerin die Anerkennung von Kosten der Aus- und Weiterbildung von bei ihr angestellten Arbeitnehmern durch Mitarbeiter der Verpächterin 1. In dieser Konstellation kommt es auf die höchstrichterlich behandelte Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Kosten für überlassene Arbeitnehmer als eigene gelten können, nicht an.

2. Bei den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten für zwei hauptamtliche Ausbilder und zeitweise eingesetzte Ausbildungsbeauftragte handelt es sich nicht um Kosten aufgrund einer mit einem Dritten geschlossenen spezifischen Dienstleistungsvereinbarung, deren Gegenstand allein die Erbringung von Ausbildungsmaßnahmen ist. Vielmehr begehrt die Beschwerdeführerin die Anerkennung von Kosten, die Bestandteil des an die Verpächterin 1 zu leistenden Pauschalbetrages für die Erbringung einer Vielzahl von Dienstleistungen sind, und die die Beschwerdeführerin auf die von der Verpächterin 1 erbrachten Leistungen im Bereich „Personalmanagement“ geschlüsselt hat.

Ausbildungs- und Weiterbildungskosten für beim Netzbetreiber angestellte Arbeitnehmer können als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile i.S.d. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 ARegV auch dann anerkannt werden, wenn es sich nicht um eigene Personal- oder Sachkosten, aber um mit solchen eigenen Kosten strukturell vergleichbare Aufwendungen handelt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 25.03.2015, VI-3 Kart 116/14 [V] Rn. 63 – juris). Entstehen Ausbildungs- und Weiterbildungskosten originär beim Netzbetreiber, werden die tatsächlich in dem Jahr angefallenen Ist-Kosten im Rahmen des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbar anerkannt. Sind die Kosten der Aus- und Weitbildung bei einem externen Dritten bzw. dem Mutterkonzern entstanden, handelt es sich nur dann um mit eigenen Kosten strukturell vergleichbare Aufwendungen des Netzbetreibers, wenn der Netzbetreiber die tatsächlich angefallenen Ist-Kosten vereinbarungsgemäß vollständig übernommen hat. Nur dann wirken sich diese Ausgaben strukturell wie eigene Kosten des Netzbetreibers aus und rechtfertigen deren Anerkennung als dauerhaft nicht beeinflussbar. Die Befreiung der Aus- und Weiterbildungskosten von den Effizienzvorgaben mit dem Ziel, den Netzbetreiber von diesbezüglichen Einsparungen abzuhalten, setzt zudem voraus, dass diese Kosten identifizierbar sind. Entrichtet der Netzbetreiber einen pauschalen Gesamtpreis für ein Leistungspaket, in dessen Rahmen auch Aus- und Weiterbildungsleistungen erbracht werden, wirken sich die Aus- und Weiterbildungskosten, die in die Kalkulation des Gesamtpreises eingeflossen sind, nicht wie eigene Kosten aus. Aus- und Weiterbildungskosten, die bei einem Dritten entstanden sind und nicht in ihrer tatsächlichen Höhe übernommen, sondern im Rahmen eines pauschalen Gesamtpreises vom Netzbetreiber abgegolten werden, sind somit nicht als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 ARegV anerkennungsfähig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 23.09.2013, VI-3 Kart 113/13 [V] Rn. 117 – juris).

Bei der streitgegenständlichen Vereinbarung vom 18.03.2013 zwischen der Verpächterin 1 und der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine pauschale Kostenübernahmeregelung und nicht um eine Übernahme von tatsächlichen, abgrenzbaren und der Ausbildung eindeutig zuordenbaren Ist-Kosten. Ausweislich der Leistungsbeschreibung zu der streitgegenständlichen Vereinbarung fließen die Kosten für die von der Verpächterin 1 vollumfänglich durchzuführende Berufsausbildung als Teil der abzurechnenden Dienstleistungen „Unternehmenskommunikation und Projektmanagement“ sowie „Personalmanagement“ in die Gesamthöhe des hierfür insgesamt pauschal vereinbarten Entgelts in Höhe von … Euro pro Jahr ein. Eine gesonderte Auspreisung der Kosten für die Ausbildung sieht die Vereinbarung nicht vor. Ausweislich der Angaben der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vom 11.11.2020 kann auch keine Kalkulation der Ist-Kosten für die Position „Berufsausbildung“ für die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin vorgelegt werden, die der Festlegung der Gesamtsumme in Höhe von … Euro zugrunde lag. Soweit die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren eine Aufschlüsselung vorgelegt hat, wonach es sich bei dem streitgegenständlichen Betrag in Höhe von … Euro um Kosten für zwei hauptamtliche Ausbilder und den Aufwand für nur zeitweise eingesetzte Ausbildungsbeauftragte handelt, stellt dies eine nachträgliche Zuordnung dar. Hieraus geht nicht indes hervor, dass es sich um die für das betreffende Jahr bei der Verpächterin angefallenen Ist-Kosten für die Ausbildung der bei der Beschwerdeführerin angestellten Arbeitnehmer handelt, die von der Beschwerdeführerin zu tragen sind.

Zudem sieht die Vereinbarung vom 18.03.2013 auch keine jährliche, dem Bedarf entsprechende Anpassung der Kosten vor, was ein deutliches Indiz dafür ist, dass die Vertragsparteien eine Übernahme der Ist-Kosten der Aus- und Weiterbildung nicht vereinbaren wollten. Gemäß § 6 Abs. 1 der Vereinbarung können sich die Beschwerdeführerin und die Verpächterin 1 zwar jährlich über gewünschte Anpassungen verständigen und in Verhandlungen eintreten. Anpassungen der Entgelthöhe können indes gemäß § 6 Abs. 2 der Vereinbarung nur alle zwei Jahre durchgeführt werden. Bezogen auf das streitgegenständliche Konglomerat an Dienstleistungen ist die Gesamthöhe von pauschal … Euro seit Vertragsschluss am 18.03.2013 unverändert geblieben.

Eine Abrechnung der jährlichen Ist-Kosten für die Ausbildung ist nicht nur in der Vereinbarung vom 18.03.2013 nicht ausdrücklich vorgesehen, sondern sie findet auch zwischen der Beschwerdeführerin und der Verpächterin 1 nicht statt. In der mündlichen Verhandlung vom 11.11.2020 hat die Bundesnetzagentur geltend gemacht, dass für eine Anerkennung der streitgegenständlichen Kosten nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 ARegV konkrete Informationen betreffend eine jährliche Ist-Kosten-Abrechnung zwischen der Beschwerdeführerin und der Verpächterin 1 vorzulegen seien. Es müsse geprüft werden können, ob und wie einzelne Positionen der Gesamtkosten entsprechend dem tatsächlichen Bedarf in den Blick genommen und gegebenenfalls abgesenkt würden. Ausweislich der Einlassungen der Beschwerdeführerin ist ihr die Vorlage eines entsprechenden Ist-Kostenabgleichs nicht möglich.

V. Schließlich ist die Durchführung des Effizienzvergleichs nicht zu beanstanden. Das Vorgehen der Bundesnetzagentur, den Vergleichsparameter „Tatsächliche zeitgleiche Jahreshöchstlast“ auf den Umspannebenen – hier streitgegenständlich der Umspannebene HS/MS – nur bei denjenigen Netzbetreibern zu berücksichtigen, die Transformatoren auf der jeweiligen Umspannebene betreiben, ist rechtmäßig.

1. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung stehen der Regulierungsbehörde bei der Ausgestaltung des Effizienzvergleichs im Einzelnen erhebliche Spielräume zu, die hinsichtlich einiger Aspekte einem Beurteilungsspielraum, hinsichtlich anderer Aspekte einem Regulierungsermessen gleichkommen (vgl. BGH, Beschluss v. 21.01.2014, EnVR 12/12 Rn. 12 „Stadtwerke Konstanz“; Beschluss v. 12.06.2018, EnVR 54/17 Rn. 55 – juris). Ein solcher Spielraum besteht auch hinsichtlich der Frage, durch welche methodische Vorgehensweise einzelnen strukturellen Besonderheiten Rechnung getragen wird. Die diesbezügliche Entscheidung der Bundesnetzagentur ist deshalb nur dann rechtsfehlerhaft, wenn objektiv gegebene Besonderheiten gänzlich unberücksichtigt geblieben sind, wenn ihre Bedeutung verkannt wurde oder wenn die Art und Weise, in der sie berücksichtigt wurden, nicht geeignet ist, um angemessene Ergebnisse zu erzielen (BGH, a.a.O. Rn. 56 – juris).

2. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Bundesnetzagentur durch die an die Berücksichtigung des Vergleichsparameters der zeitgleichen Jahreshöchstlast auf den Umspannebenen gestellten Anforderungen keine objektiven Besonderheiten gänzlich unberücksichtigt gelassen.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung verlangt nicht, dass sämtliche objektiven Besonderheiten eines Netzbetreibers abgebildet werden, sondern nur, dass einzelne strukturelle Besonderheiten, deren Berücksichtigung im Effizienzvergleich nach den gesetzlichen Anforderungen unabdingbar ist, in diesen Eingang finden. Die objektiv gegebene, strukturelle Besonderheit, der im Streitfall Rechnung zu tragen ist, bestimmt sich aus den Anforderungen, die von den Verbrauchern an die Ausgestaltung der Umspannebene gestellt werden und damit die Versorgungsaufgabe des jeweiligen Netzbetreibers determinieren (§ 10 Abs. 2 S. 1 ARegV). Die Bundesnetzagentur hat – was von der Beschwerdeführerin auch nicht beanstandet wird – erkannt, dass die zeitliche Jahreshöchstlast ein dominierender Kostentreiber vor allem für die Auslegung der Umspannebenen ist (vgl. Swiss Economics u.a., Gutachten zum Effizienzvergleich der Verteilernetzbetreiber Strom für die 3. Regulierungsperiode vom 04.04.2019, S. 28, 42, im Folgenden: EVS3-Gutachten), und hat demgemäß die „tatsächliche zeitgleiche Jahreshöchstlast“ der Umspannebenen HS/MS und MS/NS wie auch in den vorangegangenen Effizienzvergleichen (dort noch als Pflichtparameter) als Vergleichsparameter herangezogen. Damit ist die Versorgungsdimension der Kapazitätsbereitstellung auf der Umspannebene grundsätzlich abgebildet (vgl. EVS3-Gutachten S. 38, 42) und es kann den damit verbundenen strukturellen Besonderheiten Rechnung getragen werden.

3. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur ist zudem geeignet, angemessene Ergebnisse zu erzielen.

Vergleichsparameter müssen geeignet sein, die Belastbarkeit des Effizienzvergleichs zu stützen, was insbesondere dann anzunehmen ist, wenn sie messbar oder mengenmäßig erfassbar, nicht durch Entscheidungen des Netzbetreibers bestimmbar und nicht in ihrer Wirkung ganz oder teilweise wiederholend sind, § 13 Abs. 1 S. 2 und S. 3 ARegV (vgl. BGH, Beschluss v. 09.10.2012, EnVR 88/10 Rn. 40 „SWM Infrastruktur“ – juris). Wesentlich für die Belastbarkeit des Effizienzvergleichs ist, dass dieser sachgerecht und objektiv ist (Breßlein, in: BerlK-EnR, § 4. Aufl. 2018, § 13 ARegV Rn. 6). Zudem soll nach § 13 Abs. 3 S. 8 ARegV durch die Auswahl der Vergleichsparameter die strukturelle Vergleichbarkeit möglichst weitgehend gewährleistet sein und die Heterogenität der Aufgaben der Netzbetreiber möglichst weitgehend abgebildet werden. Diese Anforderungen an die Eignung des Vergleichsparameters sind auch bei dessen Definition zu beachten.

Für die hiernach erforderliche möglichst vollständige Abbildung der Versorgungsaufgabe ist es nicht erforderlich, dass auch bei solchen Netzbetreibern die tatsächliche zeitliche Jahreshöchstlast der Umspannebenen HS/MS und MS/NS in den Effizienzvergleich einbezogen wird, die auf der jeweiligen Umspannebene keine Transformatoren, sondern nur andere, wenn auch notwendige technische Einrichtungen betreiben.

3.1. Das Abstellen auf den Betrieb des Transformators ist im Ausgangspunkt sachangemessen, weil dieser das wesentliche Betriebsmittel auf der Umspannebene darstellt und mit ihm die wesentlichen Kosten verbunden sind, die aus der Erfüllung der Versorgungsaufgabe resultieren.

3.1.1. Die Vergleichsparameter dienen dazu, neben Gebietseigenschaften die Versorgungsaufgabe eines Netzbetreibers als die Gesamtheit der Anforderungen an die Funktionalität des Netzes in einem gegebenen Versorgungsgebiet im Rahmen des Effizienzvergleichs möglichst gut abzubilden (Albrecht/Mallossek/Petermannn, in: Holznagel/Schütz, ARegV, 2. Aufl. 2019, § 13 Rn. 37). Vergleichsparameter stellen in diesem Zusammenhang Einflussfaktoren auf die Kosten (Kostentreiber) dar, die als Merkmale einer Situation oder auch deren zeitlicher Entwicklung für Errichtung und Betrieb eines Netzes von Bedeutung sind. Kostentreiber erklären somit die Höhe der Gesamtkosten oder eines einzelnen Kostenelements in einem betrachteten Zustand (Albrecht/Mallossek/Petermannn, in: Holznagel/Schütz a.a.O. unter Verweis auf BNetzA, ARegBericht, S. 206 ff.).

3.1.2. Dem hiernach erforderlichen funktionalen Zusammenhang zwischen dem Vergleichsparameter „Tatsächliche zeitgleiche Jahreshöchstlast“ der Umspannebene und den Netzkosten des Verteilernetzbetreibers wird im Ausgangspunkt zutreffend dadurch Rechnung getragen, dass die Berücksichtigungsfähigkeit des Vergleichsparameters an den wesentlichen Kostentreiber geknüpft wird.

Dies folgt daraus, dass es für die Berücksichtigungsfähigkeit des Vergleichsparameters im Effizienzvergleich maßgeblich nicht allein auf die Versorgungsaufgabe ankommt, die im Streitfall von der hohen Zahl der von der Beschwerdeführerin auf der Umspannebene HS/MS und der Mittelspannungsebene versorgten Industrie- und Großkunden geprägt wird, sondern vielmehr auf den der Leistung in Form der Erfüllung der Versorgungsaufgabe gegenüberstehenden Kostenaufwand. Es ist daher grundsätzlich sachangemessen, wenn die Bundesnetzagentur die zeitgleiche Jahreshöchstlast bei demjenigen Netzbetreiber in Ansatz bringt, bei dem sie die wesentlichen Betriebsmittel und damit die wesentlichen Kosten verortet, die zur Erfüllung der Versorgungsaufgabe erforderlich sind. Nicht entscheidend ist hingegen, welchen Anteil an ihrer gesamten Versorgungsleistung die Beschwerdeführerin auf der Umspannebene MS/HS erbringt.

Dass der Transformator der wesentliche Kostentreiber ist, ist unstreitig geblieben. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sämtliche dem Transformator nachgelagerten erforderlichen Betriebsmittel bis zum Übergang zur nachgelagerten Mittelspannungsebene zu betreiben, und hat die hierdurch entstehenden Kosten auf … % der Kosten der Umspannebene beziffert. Es ist deshalb anzunehmen, dass ein signifikant höherer Kostenanteil bei einem Netzbetreiber, der keinen Transformator, sondern nur sonstige notwendige technische Einrichtungen betreibt, regelmäßig nicht entsteht. Damit kann durch den Betrieb solcher Mittel allenfalls ein untergeordneter Anteil der Gesamtkosten der Umspannebene entstehen.

3.2. Es bestehen auch keine belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass das Ergebnis des Effizienzvergleiches in unangemessener Weise dadurch beeinflusst wird, dass Netzbetreiber, die auf der Umspannebene keinen Transformator, aber sonstige notwendige technische Einrichtungen betreiben, nach der Parameterdefinition der Bundesnetzagentur den Parameter „zeitgleiche Jahreshöchstlast“ auf der Umspannebene nicht ansetzen können.

3.2.1. Eine andere Parameterdefinition, die nicht nur an den Betrieb des Transformators, sondern auch den Betrieb anderer notwendiger technischer Einrichtungen anknüpft, würde den Effizienzvergleich deutlich verzerren.

Die Bundesnetzagentur hat in ihrer Beschwerdeerwiderung zutreffend geltend gemacht, dass eine Berücksichtigung der zeitgleichen Jahreshöchstlast HS/MS bei der Beschwerdeführerin dazu führen würde, dass Netzbetreiber miteinander verglichen würden, die nicht miteinander vergleichbar seien und damit nicht miteinander verglichen werden dürften. Denn die Beschwerdeführerin würde so gestellt wie der vorgelagerte Netzbetreiber, der den Transformator betreibt, obgleich sie nur …% und dieser … % des auf die Umspannebene entfallenden Kostenaufwands hat. Es liegt auf der Hand, dass dies nicht zu angemessenen Ergebnissen führen kann, sondern den Effizienzvergleich verfälschen würde. Diese Erwägungen gelten für alle Netzbetreiber, die nur einen Bruchteil des Aufwands für die Erbringung der Jahreshöchstlast der Umspannebene haben, aber im Effizienzvergleich so gestellt würden wie ein Netzbetreiber, der diesen Aufwand (fast) vollständig trägt. Zudem würde der Ansatz des Vergleichsparameters „Zeitgleiche Jahreshöchstlast“ bei mehreren Netzbetreibern zu einer systematisch bedenklichen „Doppelberücksichtigung“ führen. Es ist deshalb verursachungsgerecht, die zeitgleiche Jahreshöchstlast allein bei dem Netzbetreiber zu verorten, der als Betreiber des Transformators den ganz überwiegenden Aufwand trägt.

3.2.2. Es ist auch nicht geboten, den Parameter „zeitgleiche Jahreshöchstlast“ auf den Umspannebenen jedenfalls anteilig bei solchen Netzbetreibern anzusetzen, denen Kosten auf der jeweiligen Umspannebene entstehen, ohne dass sie einen Transformator betreiben. Es kann dahinstehen, wie eine solche anteilige Berücksichtigung einzelner Strukturparameter unter Vermeidung einer unangemessenen Doppelberücksichtigung der zeitgleichen Jahreshöchstlast bei mehreren Netzbetreibern, die die Datenerhebung und die nachfolgende Durchführung des Effizienzvergleichs ersichtlich erschweren würde, ausgestaltet sein könnte. Denn die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur führt nicht dazu, dass die auf der jeweiligen Umspannebene vom Netzbetreiber zu erfüllende Versorgungsaufgabe im Effizienzvergleich in rechtswidriger Weise unberücksichtigt bliebe.

3.2.2.1. Die vom Netzbetreiber zu erfüllende Versorgungsaufgabe wird – wenn auch nicht zwingend vollständig – durch andere Strukturparameter abgebildet. So wird die auf der Mittelspannungsebene erbrachte Versorgungsaufgabe durch die Strukturparameter „Anschlusspunkte“ und „Stromkreislänge“ abgebildet, die auf der Umspannebene MS/NS durch die „zeitgleiche Jahreshöchstlast MS/NS“. In welchem Umfang die gerade auf der Umspannebene MS/HS zu erfüllende Versorgungsaufgabe eines Netzbetreibers durch die Strukturparameter der nachgelagerten Netz- bzw. Umspannebenen abgebildet wird, ist dabei von der konkreten Netzausgestaltung abhängig. Der Umfang wird umso größer sein, je stärker die Umspannebene MS/HS als „Durchleitungsebene“ ohne eigenständige Versorgungsaufgabe ausgestaltet ist.

3.2.2.2. Gleichzeitig lässt sich den gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Vorgaben kein Gebot zur vollständigen Abbildung sämtlicher struktureller oder sonstiger Besonderheiten der Versorgungsaufgabe des jeweiligen Netzbetreibers entnehmen.

Nach § 13 Abs. 3 S. 8 ARegV sollen durch die Auswahl der Vergleichsparameter strukturelle Vergleichbarkeit und Heterogenität der Aufgaben der Netzbetreiber nur möglichst weitgehend gewährleistet bzw. abgebildet werden. In diesem Zusammenhang ist besonders der „Sicherungsmechanismus“ des § 15 ARegV (vgl. Breßlein, in: BerlK-EnR, a.a.O., § 13 ARegV Rn. 7, dort Fn. 8) zu berücksichtigen. Nach § 15 Abs. 1 ARegV ist der in den Effizienzvergleichen ermittelte Effizienzwert zu korrigieren, sofern der Netzbetreiber nachweist, dass eine Besonderheit seiner Versorgungsaufgabe besteht, die in den Vergleichsparametern des Effizienzvergleichs nicht hinreichend berücksichtigt wurde und im Basisjahr zu einer Erhöhung der Aufwandsparameter um 5 Prozent geführt hat. Dies impliziert, dass eine umfassende Abbildung aller Besonderheiten der Versorgungsaufgabe im Rahmen des allgemeinen Effizienzvergleiches nicht möglich ist. Dies hat der Verordnungsgeber in der Begründung zu § 15 ARegV auch ausdrücklich anerkannt, wenn es dort heißt, dass § 15 ARegV sicherstelle, dass strukturelle oder sonstige Besonderheiten des Versorgungsgebietes oder der Versorgungsaufgabe des jeweiligen Netzbetreibers, die im Effizienzvergleich nicht hinreichend berücksichtigt worden seien, Eingang in die Bestimmung seines bereinigten Effizienzwertes und damit seiner Ineffizienzen fänden (BR-Drs. 417/07, S. 59). Gleichzeitig soll § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV grundsätzlich nur in „wirtschaftlich bedeutsamen Einzelfällen“ zur Anwendung kommen (BR-Drs. 417/07, S. 60), wobei der Ausnahmecharakter durch den Schwellenwert von zwischenzeitlich 5 % sichergestellt wird (BGH, Beschluss v. 09.10.2012, EnVR 88/10 Rn. 73 „SWM Infrastruktur“ – juris zu § 15 Abs. 1 S. 1 a.F., der noch einen Schwellenwert von 3 % vorsah). Der Verordnungsgeber hat es damit ausdrücklich in Kauf genommen, dass Besonderheiten der Versorgungsaufgabe, die im allgemeinen Effizienzvergleich nicht abgebildet werden, bei Unterschreitung des Schwellenwertes letztlich gänzlich unberücksichtigt bleiben.

3.2.2.3. Hieraus folgt, dass Netzbetreiber wie die Beschwerdeführerin, deren Versorgungsaufgabe dadurch geprägt wird, dass eine große Zahl von Industriekunden in der Umspannebene MS/HS und der Mittelspannungsebene angeschlossen sind, und die deshalb durch die im Effizienzvergleich weiter berücksichtigten Strukturparameter weniger gut mitabgebildet wird, keinen Anspruch auf eine Berücksichtigung dieser Besonderheit im Rahmen des allgemeinen Effizienzvergleich haben, sondern die Besonderheit der Versorgungsaufgabe über einen Antrag auf Effizienzwertbereinigung nach § 15 ARegV geltend machen können. Dies entspricht auch der Verwaltungspraxis: Die Bundesnetzagentur bescheidet nach ihrem im Verhandlungstermin konkretisierten Vorbringen in Konstellationen, in denen einem Netzbetreiber Kosten durch andere Betriebsmittel als den Transformator auf der Umspannebene HS/MS entstehen, Anträge auf Effizienzwertbereinigung nach § 15 ARegV positiv, sofern die gesetzlich vorgesehene Kostenschwelle überschritten wird.

3.2.3. Der Erklärungswert des Vergleichsparameters wird schließlich auch nicht deshalb verringert, weil – wie die Beschwerdeführerin meint – durch das Abstellen auf den Betrieb des Transformators ein an sich exogener Strukturparameter von einem endogenen, d.h. von Entscheidungen eines Netzbetreibers bestimmten, Faktor abhängig gemacht würde.

Zwar kann es im Einzelfall vom Willen des Netzbetreibers abhängen, ob dieser auf einer Umspannebene einen Transformator betreibt, wobei dies häufig an historisch bedingte Eigentums- bzw. Vertragsstrukturen anknüpfen wird. Das Gebot, Vergleichsparameter möglichst exogen, d.h. nicht vom Netzbetreiber bestimmbar, auszugestalten, dient jedoch allein dazu, Fehlanreize dadurch zu vermeiden, dass sich die Unternehmen durch eine Beeinflussung der relevanten Leistung im Effizienzvergleich besser stehen. Ein solcher Fehlanreiz ist im Streitfall nicht zu befürchten. Maßgeblich für die Anknüpfung an den Betrieb des Transformators als Voraussetzung der Berücksichtigung des Strukturparameters der zeitgleichen Jahreshöchstlast im Effizienzvergleich sind allein die hierdurch dem Betreiber entstehenden Kosten als Aufwand, der der Leistung in Form der Versorgungsaufgabe gegenübersteht. Es geht also ausschließlich um die Abbildung einer gegebenen Kostenstruktur als Gegenstück zur erbrachten Leistung. Ein Netzbetreiber wird aber in aller Regel nicht deshalb Kosten auf sich nehmen, um diese im Effizienzvergleich abbilden zu können.

C.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG.

Es entspricht der Billigkeit, die Kosten im Verhältnis des Wertes der erfolgreichen Beschwerdeangriffe zu denen, mit denen die Beschwerdeführerin unterlegen ist, zu verteilen. Da die Beschwerde im Hinblick auf die Einwendungen gegen die Nichtberücksichtigung der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge sowie der Anlagen im Bau beim Kapitalkostenabzug erfolgreich ist, trägt die Bundesnetzagentur insoweit die Kosten. Die übrigen Kosten trägt die Beschwerdeführerin.

II. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird im Einvernehmen mit den Verfahrensbeteiligten auf insgesamt … Euro festgesetzt (§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO). Dieser setzt sich zusammen aus einem Wert in Höhe von … Euro für den Punkt „Nichtberücksichtigung der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge“, einem Wert in Höhe von … Euro für den Punkt „Nichtberücksichtigung der Anlagen im Bau“, einem Wert in Höhe von … Euro für den Punkt „negativer Kapitalkostenabzug“, einem Wert in Höhe von … Euro für den Punkt „Kosten für Berufsausbildung und Weiterbildung“ sowie einem Wert in Höhe von … Euro für den Punkt „Vergleichsparameter nach § 13 ARegV“.

D.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung haben (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Rechtsbeschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24.11.2017 (BGBl. I, S. 3803). Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).

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