OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.02.2021 – U (Kart) 8/19

OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.02.2021 – U (Kart) 8/19

Tenor

R e c h t erkannt:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 9. August 2019 verkündete Grund- und Teilurteil der 14d. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das vorgenannte land-gerichtliche Urteil – unter Zurückweisung des weitergehenden Anschlussrechtsmittels – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Der Klageantrag zu 1. (bezifferter Zahlungsantrag) ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Klägerin Ansprüche aus abgetretenem Recht der “B.” und der “D.” geltend macht.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte als Gesamtschuldnerin verpflichtet ist, der Klägerin jedweden Schaden zu ersetzen, der der “B.” und der “D.” im Zeitraum von 2002 bis 2007 durch die Lieferung von HDF-Platten seitens der “H.” (jetzt: T.), der “F.” sowie der “F.1” zu kartellbedingt überhöhten Preisen entstanden ist oder noch entstehen wird.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 15 % und die Beklagte zu 85 % zu tragen.

IV. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 30 Mio. Euro festgesetzt. Davon entfällt auf die Anschlussberufung ein Teilbetrag von 3 Mio. Euro.
Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus dem Gesichtspunkt des Kartellschadensersatzes auf Zahlung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.

Die Klägerin ist die Muttergesellschaft der D.1-Gruppe. Die Unternehmensgruppe produziert und vertreibt Holzprodukte und Produkte auf Holzbasis für den Innenausbau, insbesondere Laminatböden. Zur Unternehmensgruppe gehören die Tochtergesellschaften “D.2”, “B. und “D.”.

In den Jahren von 2002 bis 2007 bezogen “B.” und “D.” für die Produktion von Laminatböden HDF-Platten von der Beklagten. HDF-Platten dienen als Trägerplatten für Laminatböden. Der Verkauf der Platten erfolgte zwar namens und auf Rechnung der Beklagten, aber eigenverantwortlich durch den Mitarbeiter E. der Obergesellschaft der Beklagten. Diese firmierte bis zu ihrer Übernahme durch ein Unternehmen der Q.-Gruppe im Dezember 2005 unter “L.” und sodann nach Verschmelzung unter “Q.1”, und ihr oblag nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin (Schriftsatz vom 19.3.2020, dort Seite 14, GA 1095) die Preissetzung für die an “B.” und “D.” zu liefernden HDF-Platten. Geschäftsführer der persönlich haftenden Komplementär-GmbH jener Obergesellschaft war von Ende 1999 bis Mai 2006 E. (Anlage K 27). Dieser war zwischen dem 9. August 2006 und dem 5. Mai 2009 zugleich Mit-Geschäftsführer der Beklagten (Anlage K 28). Herr E. führte über den gesamten streitbefangenen Zeitraum (2002 bis 2007) hinweg die Verkaufsgespräche und Vertragsverhandlungen mit “B.” und “D.”. Beide Unternehmen verkauften die mit den HDF-Platten der Beklagten hergestellten Laminatböden ausschließlich (so die Klägerin) oder auch (so die Beklagte) konzernintern an die “D.2”. Diese vertrieb die Böden ihrerseits weiter.

Unter dem Aktenzeichen B 12 – 15/08 deckte das Bundeskartellamt das sogenannte Spanplattenkartell auf. Im Zeitraum zwischen Anfang 2002 und Ende 2007 waren mehrere Anbieter (nämlich Q., F. und H. sowie zumindest zeitweise S., L.1, M. und die L.) dieser Produkte im Sinne einer Grundabsprache überein gekommen, die Preise für rohe und beschichtete Spanplatten, MDF-Platten und HDF-Platten sowie Nut- und Federverlegespanplatten gegenüber den Kunden aus Industrie und Handel auf dem deutschen Markt zu erhöhen. An dem Kartell beteiligt waren u.a. X. als vertretungsberechtigtes Organ der “Q.1” und E. als vertretungsberechtigtes Organ der “L.” (später umfirmiert in “Q.1”). Herrn X. wurde zur Last gelegt, zwischen Juni 2004 und Dezember 2007 an verbotenen Absprachen von Preissteigerungen, Preisanhebungsterminen, Mindestpreisen und kundenbezogenen Mindestpreisen hinsichtlich HDF-Platten sowie Nut- und Federverlegespanplatten teilgenommen zu haben. Herrn E. wurde vorgeworfen, von Anfang 2002 bis Frühsommer 2005 Mitglied des Kartells gewesen zu sein. Dieser verließ den Kreis der Kartellanten im Vorfeld des Kaufvertrages zur Übernahme der “L.” durch Q.. Ab Sommer 2005 vertrat X. die Q.-Gruppe im Kartell.

Das kartellbehördliche Ermittlungsverfahren wurde spätestens Anfang April 2008 eingeleitet; der Bußgeldbescheid des Amtes datiert vom 13. September 2011.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der “D.2”, der “B.” und der “D.” sowie hilfsweise aus eigenem Recht auf Zahlung von Kartellschadensersatz für die Jahre 2002 bis 2007 in Höhe von 55.438.486 Euro nebst Zinsen (Klageantrag zu 1.), auf Auskunft und Rechnungslegung über im genannten Zeitraum mit den Unternehmen F., S. und H. getroffene Preisabsprachen für MDF/HDF-Platten (Klageantrag zu 2.) sowie auf Feststellung der Ersatzpflicht für Kartellschäden aus dem Einkauf von HDF-Platten bei den Unternehmensgruppen F. und H. (Klageantrag zu 3.) in Anspruch.

Das Landgericht hat den Klageantrag zu 1. für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt, soweit die Klage auf abgetretenes Recht der “B.” und der “D” gestützt wird. Dem Betragsverfahren vorbehalten hat es (1) den Einwand der Vorteilsausgleichung (passingon) und (2) die Prüfung der Frage, ob die Beklagte zwischen 2002 und 2007 Preise berechnet und vereinnahmt hat, die kartellbedingt überhöht waren. Den weitergehenden Klageantrag zu 1. hat es ebenso wie den Klageantrag zu 2. abgewiesen. Auf den Klageantrag zu 3. hat das Landgericht – unter Klageabweisung im Übrigen – die gesamtschuldnerische Schadensersatzpflicht der Beklagten festgestellt, soweit der “B.” und der “D.” zwischen 2002 und 2007 durch die Lieferung von HDF-Platten durch F. und H. zu kartellbedingt überhöhten Preisen ein Schaden entstanden ist oder noch entstehen wird.

Dagegen wenden sich beide Parteien mit ihren Rechtsmitteln.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Dazu wiederholt sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt sie zur Zulässigkeit des vom Landgericht ausgesprochenen Grundurteils aus.

Die Beklagte beantragt,

das Grund- und Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 9. August 2019 (Az.: 14d 12/14) teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise:

das Grund- und Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 9. August 2019 (Az.: 14d 12/14) im stattgebenden Umfang aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit ihrer Anschlussberufung erstrebt die Klägerin eine Verurteilung der Beklagten nach ihren erstinstanzlichen Klageanträgen und führt dazu im Einzelnen aus. Insbesondere wendet sie sich gegen die vom Landgericht tenorierten Vorbehalte für das Betragsverfahren sowie die Einschränkung der Urteilsaussprüche auf abgetretene Ansprüche der “B.” und der “D.”. Klarstellend begrenzt sie schließlich den Klageantrag zu 2. auf HDF-Platten.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 9. August 2019, 14d 12/14, abzuändern und wie folgt aufrechtzuerhalten:

1. Die Klage ist aus dem Klageantrag zu 1. dem Grunde nach gerechtfertigt.

2. Die Beklagte wird verurteilt, ihr (der Klägerin) Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie Preisabsprachen im Zeitraum 2002 bis 2007 mit den Unternehmen F.1, F. und T. (früher firmierend unter H.) für HDF-Platten getroffen hat, und die vorgenannten drei Unternehmen an die B. und die D., geliefert haben, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen von HDF-Platten, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen;

b) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;

c) wobei für die Angaben zu a) die entsprechenden Rechnungen vorzulegen sind.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte als Gesamtschuldnerin verpflichtet ist, ihr (der Klägerin) jedweden Schaden zu ersetzen, der der B., der D. und der Klägerin durch Lieferungen von HDF-Platten zu überhöhten Preisen von den Unternehmensgruppen F.1, F. und T. (früher firmierend unter H.) im Zeitraum 2002 bis 2007 entstanden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf ihr Berufungsvorbringen und führt ergänzend aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten bleibt mit dem Haupt- und dem Hilfsantrag erfolglos; das Anschlussrechtsmittel der Klägerin hat teilweise Erfolg.

A. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht war auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen berechtigt, über den Klageantrag zum bezifferten Schadensersatz (Klageantrag zu 1.) durch Grundurteil zu entscheiden. Allerdings ist sein Vorbehalt, das Fordern kartellbedingt überhöhter Preise erst im Betragsverfahren zu prüfen, zu streichen. In der Sache weist der Entscheidungsausspruch des Landgerichts weder zum Klageantrag zu 1. noch in Bezug auf den zuerkannten Klageantrag zu 3. Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten auf.

1. Es ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Landgericht über den Klageantrag zu 1. – gegen dessen Bestimmtheit spätestens nach Vorlage der Forderungsaufschlüsselung in den Anlagen K 42 und K 55 keine Bedenken bestehen – nicht abschließend entschieden, sondern zunächst ein Grundurteil erlassen hat. Allerdings ist der vom Landgericht tenorierte Vorbehalt, dass “B.” und “D.” zwischen 2002 und 2007 von der Beklagten zu kartellbedingt überhöhten Preisen bezogen haben, zu streichen.

a) Gemäß § 304 Abs. 1 ZPO darf das Gericht ein Zwischenurteil über den Grund erlassen, wenn der Klageanspruch nach Grund und Betrag streitig und der Grund des Anspruchs zur Entscheidung reif ist. Als Zwischenurteil erledigt die Vorabentscheidung über den Grund lediglich einen Teil des Streitstoffes; durch sie wird der geltend gemachte Anspruch weder ganz noch zum Teil aberkannt oder zuerkannt. Die Vorschrift des § 304 ZPO beruht auf der Erwägung, dass regelmäßig für die Entscheidung über den Anspruchsgrund andere Tat- und Rechtsfragen in Betracht kommen als für die Entscheidung über den Betrag des Anspruchs. In solchen Fällen kann die Erledigung des Rechtsstreits gefördert werden, wenn über den Grund vorabentschieden wird. Die Regelung entspringt daher prozesswirtschaftlichen Gründen, und sie dient vorrangig prozesswirtschaftlichen Zwecken. Bei ihrer Anwendung und Auslegung ist vor allem den Erfordernissen der Prozessökonomie Rechnung zu tragen. Der Erlass eines Grundurteils ist daher unzulässig, wenn dies nicht zu einer echten Vorabentscheidung des Prozesses, sondern zu einer ungerechtfertigten Verzögerung und Verteuerung des Prozesses führt (BGH, Urteil vom 28.6.2016, VI ZR 559/16 m.w.N.).

b) So liegt der Fall hier nicht.

aa) Im Streitfall hängt die Entscheidung über den Anspruchsgrund und diejenige über die Anspruchshöhe von unterschiedlichen tatsächlichen und rechtlichen Fragen ab. Soweit es um den erlittenen Kartellschaden geht, genügt es für die Haftung der Beklagten dem Grunde nach, dass “B.” oder “D.” im Klagezeitraum von der Beklagten HDF-Platten bezogen haben, deren Preis zumindest in irgendeiner Höhe kartellbedingt überhöht war, wobei die hinreichende Wahrscheinlichkeit ausreicht, dass den Abnehmern hierdurch ein Schaden entstanden ist. Die gerichtliche Entscheidung über die Höhe der Klageforderung erfordert darüber hinausgehend vor allem die Klärung, welche Liefermengen “B.” und “D.” im streitbefangenen Zeitraum von der Beklagten bezogen haben und in welcher Höhe die Beklagte im Zeitverlauf einen kartellbedingten Preisaufschlag für HDF-Platten berechnet hat. Der Erlass eines Grundurteils ist vor diesem Hintergrund ohne weiteres geeignet, den Prozessstoff sinnvoll und prozessökonomisch abzuschichten. Denn er hält den Prozess zum Anspruchsgrund von der in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Frage nach der genauen Höhe des fiktiven Wettbewerbspreises frei. Das gilt im Streitfall umso mehr, als die Beklagte Gesichtspunkte geltend macht, die im Kartellverlauf Einfluss auf die konkrete Höhe des kartellbedingten Preisaufschlags gehabt haben sollen. Zum einen geht es um die Behauptung, dass im Jahr 2004 die Kapazitätsauslastung der Produktionsstätten deutlich angestiegen sei und in den Jahren 2006 und 2007 eine nahezu vollständige Auslastung der Produktionsanlagen der kartellbeteiligten Unternehmen vorgelegen habe, was die Verkaufspreise für HDF-Platten in erheblicher Weise beeinflusst habe. Zum anderen verweist die Beklagte auf die Feststellung des Amtes im Kartellbußgeldverfahren, dass die Details der Kartellabsprachen im Zeitverlauf abnahmen und ab 2005 die Weitergabe von Kostensteigerungen an die Kunden als Kartellzweck in den Vordergrund trat. Wie noch ausgeführt werden wird, ziehen beide Gesichtspunkte zwar nicht eine kartellbedingte Preiserhöhung als solche in Zweifel, können aber Auswirkungen auf die Höhe jenes Preisaufschlags besitzen. Sowohl dem Aspekt der Kapazitätsauslastung als auch dem Umstand, dass im Zeitverlauf die Abwälzung von Kostensteigerungen in den Fokus des Kartells getreten ist, kann nach Lage der Dinge Bedeutung im Höheverfahren – und nicht im Grundverfahren – zukommen.

bb) Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2018 (KZR 26/17 – Schienenkartell) ändert mit seinen Erwägungen zur Kartellbetroffenheit an diesem Befund nichts. Die Entscheidung ist im Übrigen in diesem Punkt durch das nachfolgende BGH-Urteil vom 28.1.2020 (KZR 24/17 – Schienenkartell II) überholt.

cc) Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23.9.2020 (KZR 4/19 – Schienenkartell V) gibt im Streitfall ebenso wenig Veranlassung, nicht nur über den Grund, sondern zugleich auch über die Höhe des eingeklagten Kartellschadensersatzanspruchs zu befinden. Auch wenn – worauf der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang abstellt – die für den Erlass eines Grundurteils erforderliche hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit auf der Grundlage einer umfassenden Gesamtwürdigung aller Umstände zu treffen ist, stellt die Verurteilung zu einer bezifferten Schadensersatzsumme in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht erhebliche zusätzliche Anforderungen an das Gericht. Zum einen geht es nicht nur um die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Kartellschadens; ein solcher muss vielmehr zur Überzeugung des Gerichts (§ 287 ZPO) festgestellt werden. Zum anderen genügt für den Erlass eines Grundurteils, dass ein Schaden in irgendeiner Höhe konstatiert werden kann, weshalb es ausreicht, dass das streitbefangene Kartell in irgendeiner Höhe eine preistreibende Wirkung entfaltet hat. Im Höheprozess ist der ersatzfähige Kartellschaden dagegen zu beziffern und dementsprechend der fiktive Wettbewerbspreis genau zu ermitteln. Es liegt auf der Hand, dass der Erlass eines Grundurteils im Streitfall prozessökonomisch ist, weil auf diesem Weg die sich im Prozess zahlreich stellenden Rechts- und Tatsachenfragen sinnvoll abgeschichtet werden können. Aus welchem Grund es – wie der Bundesgerichtshof meint – gleichwohl prozessökonomisch “geboten” sein soll, von dem Erlass eines Grundurteils abzusehen, ist weder dem betreffenden Judikat zu entnehmen noch sonst zu erkennen. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof noch in seinem Urteil vom 19.5.2020 (KZR 8/18 – Schienenkartell IV) weitaus geringere Anforderungen an den Erlass eines Grundurteils gestellt und ausreichen lassen, dass der streitbefangene Anspruch – wie vorliegend – nach Grund und Höhe streitig und eine Trennung in Grund- und Betragsverfahren möglich ist. Warum diese Erwägungen vier Monate später nicht mehr zutreffend sein sollen, ist nicht ersichtlich.

c) Bedenken begegnet allerdings der Vorbehalt des Landgerichts, erst im Betragsverfahren die Frage klären zu wollen, ob “B.” und “D.” im Zeitraum zwischen den Jahren 2002 und 2007 von der Beklagten überhaupt HDF-Platten zu einem kartellbedingt überhöhten Preis erworben haben. Das Landgericht hat nach seinem Urteilsausspruch die Schadensersatzhaftung der Beklagten dem Grunde nach bejaht, die Frage des Ob eines Kartellschadens der Klägerin aber gänzlich offen gelassen und in das Höheverfahren verschoben. Das ist verfahrensfehlerhaft, weil ohne eine kartellbedingte Preiserhöhung der eingeklagte Vermögensschaden nicht eingetreten sein kann und – wie das Landgericht selbst erkennt (LGU 26 zu Abschnitt 5 a) – in einem solchen Fall bereits der Haftungsgrund zu verneinen ist. Bleibt offen, ob das Preiskartell für HDF-Platten überhaupt zu erhöhten Preisen im Markt geführt hat, lässt sich die für den Erlass eines Grundurteils notwendige Feststellung, dass der Klägerin mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Vermögensschaden in irgendeiner Höhe entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 28.1.2020 Rn. 28, KZR 24/17), nicht treffen.

Richtigerweise ist deshalb bereits im Verfahren zum Anspruchsgrund des eingeklagten Kartellschadensersatzes die Frage einer kartellbedingten Preiserhöhung zu klären und vorliegend zu bejahen, so dass – wie die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung zutreffend reklamiert – der darauf bezogene Vorbehalt für das Betragsverfahren entfällt.

2. Der Klageantrag zu 1. ist in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Beklagte schuldet der Klägerin aus abgetretenem Recht Kartellschadensersatz, soweit deren Tochterunternehmen “B.” und “D.” im Zeitraum zwischen Anfang 2002 und Ende 2007 von der Beklagten HDF-Platten erworben haben. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung bleiben erfolglos.

a) Die Klägerin ist Inhaberin der Ansprüche geworden, die daraus resultieren, dass ihre Tochterunternehmen “B.” und “D.” in den Jahren 2002 bis 2007 von der Beklagten HDF-Platten zu kartellbedingt überhöhten Preisen bezogen haben. Es kann auf sich beruhen, ob die betreffenden Ansprüche bereits Ende 2012 in mündlicher Form an die Klägerin abgetreten worden sind. Die Abtretung ist jedenfalls durch den als Anlage K 12 im Original vorgelegten Abtretungsvertrag vom 3. Dezember 2013 erfolgt.

aa) Der Abtretungsvertrag vom 3. Dezember 2013 war sowohl auf Seiten der Klägerin als Zessionarin als auch auf Seiten der “B.” und der “D.” als Zedentinnen von einem Rechtsbindungswillen getragen. Dass die Klägerin die Forderungsabtretung unter dem 14. Dezember 2014 wiederholt (Anlage K 18) und die zeitlich früheren Zessionen schriftsätzlich wie auch in jener Abtretungsvereinbarung aus Dezember 2014 als “deklaratorisch” bezeichnet hat, trägt bei vernünftiger und redlicher Betrachtung nicht den von der Beklagten gezogenen Schluss, beide Parteien hätten sich durch den in Rede stehenden Abtretungsvertrag rechtlich nicht binden wollen. Gegen die Annahme der Beklagten spricht, dass die Klägerin den Abtretungsvertrag vom 3. Dezember 2013 vorgelegt hat, nachdem die Beklagte die behauptete mündliche Zession aus Dezember 2012 in ihrer Klageerwiderung bestritten hatte. Der schriftliche Abtretungsvertrag vom 3. Dezember 2013 sollte ganz offensichtlich den Streit der Parteien über die Aktivlegitimation der Klägerin beenden und die behauptete Forderungsabtretung urkundlich (vgl. § 416 ZPO) belegen. Diesen Zweck konnte die Abtretungsurkunde vom 3. Dezember 2013 indes nur erfüllen, wenn die in ihr enthaltenen rechtsgeschäftlichen Erklärungen von beiden Vertragsparteien auch rechtlich gewollt, also von dem Willen zu einer vertraglichen Bindung getragen waren. Als eine bloß deklaratorische, d.h. lediglich bestätigende Erklärung war der Abtretungsvertrag von vornherein sinnlos; für ein dahingehendes Verständnis gibt der Wortlaut des Vertrages auch nichts her. Die Vertragsurkunde vom 3. Dezember 2013 verweist nämlich nicht auf eine zu bestätigende frühere Zession, sondern enthält nach ihrem unmissverständlichen Wortlaut eine neue, eigenständige Forderungsabtretung. Die Beklagte betreibt Wortklauberei, wenn sie geltend macht, die Klägerin habe durch die Verwendung des Begriffs “deklaratorisch” gleichwohl einen fehlenden Rechtsbindungswillen eingeräumt. Bei einer ergebnisoffenen und redlichen Würdigung aller Umstände, insbesondere des mit der Vorlage der Abtretungsvertragsurkunde vom 3. Dezember 2013 verfolgten Zwecks, hat die Klägerin mit der Formulierung “deklaratorisch” nur die Tatsache zum Ausdruck gebracht, dass die aus ihrer Sicht bereits im Dezember 2012 mündlich erfolgte Zession aus prozessualer Vorsorge urkundlich belegbar wiederholt worden ist. Vor diesem Hintergrund ist es ohne Belang, dass die Klägerin ihre beim Landgericht Hannover vorgelegte Abtretungsvereinbarung vom 1. Dezember 2016 (Anlage K 53) ausdrücklich als eine vorsorglich erneut vorgenommene Zession bezeichnet hat, während diese Klarstellung im Abtretungsvertragstext vom 3. Dezember 2013 fehlt. Ohne Aussagekraft ist ebenso, dass “B.” und “D.” im Jahr 2015 beim Bundeskartellamt selbst als Anspruchstellerinnen eines Kartellschadensersatzanspruchs um Akteneinsicht gebeten haben.

bb) Der Abtretungsvertrag vom 3. Dezember 2013 genügt den Anforderungen, die nach § 181 BGB an ein In-Sich-Geschäft zu stellen sind. Zu Unrecht bezweifelt die Berufung eine hinreichende Erkennbarkeit des Selbstkontrahierens des I., der den Abtretungsvertrag sowohl für die Zedentinnen als auch für die Zessionarin abgeschlossen hat. Zwar trifft es zu, dass ein erlaubtes Insich-Geschäft nur dann wirksam zustande kommt, wenn es sich auch nach außen hinreichend manifestiert. Das gilt sowohl für verpflichtende als auch für verfügende Rechtsgeschäfte. Diesem Erfordernis ist allerdings im Allgemeinen – und so auch hier – durch die privatschriftliche Fixierung des Insich-Geschäfts genügt (BGH, Urteil vom 8.3.1991, V ZR 25/90), bei dem sich das Handeln für beide Vertragsteile aus der Urkunde ergibt.

cc) Zutreffend hat das Landgericht überdies angenommen, dass der Forderungsabtretung kein vertragliches Abtretungsverbot entgegensteht. Dabei kann es auf sich beruhen, ob die von der Beklagten in diesem Zusammenhang angeführten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der L.2-Gruppe oder der Q.2 überhaupt rechtsgültig in diejenigen Lieferverträge einbezogen worden sind, die “B.” und “D.” im Klagezeitraum mit der Beklagten abgeschlossen haben. Dahin stehen kann ferner, ob die in Rede stehenden formularmäßigen Abtretungsverbote auch die streitbefangenen deliktischen Ansprüche der “B.” und der “D.” auf Kartellschadensersatz umfassen. Selbst wenn dies nach der gebotenen objektiven und verwenderfeindlichsten Klauselauslegung (vgl. BGH, Urteil vom 9.6.2011, III ZR 157/10 m.w.N.) der Fall ist, kann die Beklagte der Klägerin die Abtretungsverbote nicht entgegen halten. Denn das Abtretungsverbot wäre nach §§ 310 Abs. 1, 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass wegen des berechtigten Interesses des Verwenders an der Vereinfachung der Vertragsabwicklung sowohl die Vereinbarung eines abgeschwächten wie auch eines uneingeschränkten Abtretungsausschlusses in Allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich unbedenklich ist. Ein formularmäßiges Abtretungsverbot ist nur dann nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn ein schützenswertes Interesse des Verwenders an dem Abtretungsverbot nicht besteht oder die berechtigten Belange des Vertragspartners an der freien Abtretbarkeit vertraglicher Ansprüche das entgegenstehende Interesse des Verwenders überwiegen (BGH, Urteil vom 17.4.2012, X ZR 76/11; BGH, Urteil 13.7.2006, VII ZR 51/05 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Es ist weder ein berechtigtes Interesse der Beklagten dargelegt noch sonst zu erkennen, dass “B.” und “D.” begründete Ansprüche auf Zahlung von Kartellschadensersatz aus einem Preiskartell selbst und nicht durch die Klägerin als ihre Muttergesellschaft geltend machen. Für eine Abtretung deliktischer Ersatzansprüche streitet vielmehr das schutzwürdige Interesse der Klägerin, den in ihrer Unternehmensgruppe entstandenen kartellbedingten Schaden selbst und gebündelt in einem Klageverfahren zu liquidieren.

b) “B.” und “D.” sind Betroffene des in Rede stehenden Preiskartells und daher aus § 33 Abs. 1 GWB 1999 und § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB 2005 für den eingeklagten Kartellschadensersatz anspruchsberechtigt.

aa) Dem Merkmal der Betroffenheit kommt bei der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs Bedeutung nur für die Frage zu, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das – vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise – geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen. Für die Feststellung dieser Voraussetzungen gilt der Maßstab des § 286 ZPO, also die Notwendigkeit der vollen richterlichen Überzeugung. Die Kartellbetroffenheit ist ohne weiteres erfüllt, wenn der Anspruchsteller von einem kartellbeteiligten Unternehmen Waren erworben hat, welche Gegenstand der Kartellabsprache waren. Zur Ermittlung der haftungsbegründenden Kausalität muss hingegen nicht festgestellt werden, ob sich die Kartellabsprache auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinne “kartellbefangen” war. Dieser Gesichtspunkt spielt erst bei der haftungsausfüllenden Kausalität eine Rolle, für die das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO gilt (zu Allem: BGH, Urteil vom 28.1.2020, KZR 24/17 – Schienenkartell II).

bb) Im Entscheidungsfall ergibt sich die Kartellbetroffenheit der “B.” und der “D.” zwanglos aus der unstreitigen Tatsache, dass (1) beide Firmen ab Anfang 2002 bis Ende 2007 von der Beklagten HDF-Platten erworben haben, (2) der eigenverantwortliche Vertrieb dieser Platten der “L.” (später umfirmiert in “Q.1”) übertragen war und (3) die Verkaufsverhandlungen mit “B.” und der “D.” von dem am Preiskartell beteiligten E. wahrgenommen wurde, der sämtliche Verkaufsgespräche und Vertragsverhandlungen für die Beklagte führte. Dass Herr E. nur bis Frühsommer 2005 im Kartellkreis vertreten war und im Zusammenhang mit der Übernahme der “L.” seitens Q. durch Herrn X. ersetzt worden ist, spielt für die über Frühsommer 2005 hinausreichende Kartellbetroffenheit keine Rolle. Nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Klägerin ist Herr E. nämlich von Herrn X. bis zur Auflösung des Kartells Ende 2007 über die Kartellabsprachen unterrichtet worden, so dass er die Kartellabsprachen bis Ende 2007 kannte und bei seinen Vertragsverhandlungen mit “B.” und der “D.” berücksichtigen konnte.

c) Es liegt ferner ein vorsätzlicher Kartellverstoß vor, für den die Beklagte haftungsrechtlich einzustehen hat.

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Beklagte die “L.”, die nach Übernahme durch Q. Ende 2005 in “Q.1” umfirmiert wurde, mit dem Vertrieb ihrer HDF-Platten betraut hat. Es ist ebenfalls unstreitig, dass die Verkaufsverhandlungen mit “B.” und “D.” im gesamten Klagezeitraum durch E. geführt wurden, der bis Mai 2006 Geschäftsführer der “L.” bzw. später der “Q.1” war und auch in der Folgezeit die Vertragsgespräche zum Absatz der HDF-Platten der Beklagten eigenverantwortlich leitete, wobei er seit Frühsommer 2005 von X. über die Kartellabsprachen unterrichtet wurde.

aa) Dieser Sachverhalt trägt die Feststellung eines vorsätzlichen Kartellverstoßes. Sowohl E. als auch X. haben an dem Preiskartell teilgenommen und sich dadurch eines vorsätzlichen Verstoßes gegen das Kartellverbot des § 1 GWB bzw. Art. 81 Abs. 1 EG (= Art. 101 Abs. 1 AEUV) schuldig gemacht. Dieser Kartellverstoß verpflichtet beide Personen nach § 33 Abs. 1 GWB 1999 und § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB 2005 gesamtschuldnerisch zum Schadensersatz (§§ 830, 840 BGB). Nach den Feststellungen des Amtes, deren Richtigkeit die Beklagte nicht in Zweifel zieht, war E. von Anfang 2002 bis Frühsommer 2005 und X. von Juni 2004 bis Dezember 2007 an den Kartellabsprachen auf Geschäftsführerebene beteiligt. Es steht überdies außer Streit, dass X. ab Frühsommer 2005 den mit dem Vertrieb der HDF-Platten der Beklagten betrauten E. über die Kartellabsprachen unterrichtet hat. E. hat diese Informationen von Frühsommer 2005 bis zur Kartellbeendigung im Dezember 2007 entgegen genommen und dadurch den Fortbestand des Kartells unterstützt. Den entsprechenden Vortrag der Klägerin in erster Instanz, insbesondere im Schriftsatz vom 8. Mai 2015 (dort auf S. 5 ff, GA 265 ff.) hat die Beklagte erstinstanzlich zu keinem Zeitpunkt bestritten. Als Gehilfe haften die Herren E. und X. damit nach § 830 Abs. 2 BGB wie Mittäter des Preiskartells.

bb) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte für das schadensersatzauslösende Verhalten des E. nach § 31 BGB haftet.

(1) Nach der genannten Vorschrift, die für alle juristischen Personen – und damit auch für die GmbH (BGH, Urteil vom 28.6.2016 Rn. 13, VI ZR 536/15) – gilt, ist eine juristische Person für den Schaden verantwortlich, den ein verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Der Begriff des verfassungsmäßig berufenen Vertreters ist dabei weit auszulegen. Er umfasst nicht nur Personen, deren Tätigkeit in der Satzung der juristischen Person vorgesehen ist; auch brauchen sie nicht mit rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht ausgestattet zu sein. Es muss sich auch nicht um einen Aufgabenbereich innerhalb der geschäftsführenden Verwaltungstätigkeit der juristischen Person handeln. Vielmehr genügt es, dass dem Vertreter durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, dass er also die juristische Person auf diese Weise repräsentiert (BGH, Urteil vom 11.12.2018, KZR 26/17; BGH, Urteil vom 28.6.2016 Rn. 13, VI ZR 536/15 unter Hinweis auf BGHZ 49, 19, 21 m.w.N.).

(2) E. war im Klagezeitraum verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten, weil ihm ein bedeutsamer Teil der gewerblichen Betätigung der Beklagten zur eigenverantwortlichen Erledigung übertragen worden war. Er hat für die Beklagte mit deren Wissen und Wollen den Vertrieb der dort produzierten HDF-Platten selbständig erledigt und in dieser Funktion eigenständig die Verkaufsverhandlungen mit “B.” und “D.” geführt und die Verkaufspreise der Beklagte bestimmt.

d) “B.” und “D.” haben mit der für den Erlass eines Grundurteils erforderlichen Wahrscheinlichkeit aus der Kartellabsprache einen Vermögensschaden erlitten. Denn die Kartellabsprachen haben auf dem deutschen Markt – und damit auch zum Nachteil von “B.” und “D.” – zu einem künstlich erhöhten Preisniveau für HDF-Platten geführt.

aa) Für den Erlass eines Grundurteils genügt es, dass “B.” und “D.” aus zumindest einem Beschaffungsvorgang zur Umsetzung der streitbefangenen Kartellabsprache ein Vermögensschaden entstanden ist.

(1) Der Senat hat mit Urteil vom 26.9.2018 (VI – U (Kart) 24/17) den Erlass eines Grundurteils in einem Kartellschadensersatzprozess gebilligt und angenommen, dass nähere Feststellungen dazu, bei wie vielen und welchen Krankenkassen ein Schadenseintritt – in irgendeiner Höhe – wahrscheinlich ist, im Grundurteil nicht zu treffen ist. Zur Begründung hat er ausgeführt:

“Bei der hier geltend gemachten Schadensersatzforderung handelt es sich um eine einheitliche, auf eine schadenstiftende Handlung zurückgehende Forderung, die sich lediglich aus mehreren einzelnen Schadenspositionen – den mit einer Mehrzahl von Krankenkassen entgangenen Gewinnen – zusammensetzt. Bei einer solchen einheitlichen, aus mehreren Einzelposten errechneten Schadensersatzforderung kann die Verpflichtung zum Schadensersatz dem Grunde nach festgestellt werden und dem Betragsverfahren die Prüfung vorbehalten werden, ob und inwieweit die einzelnen Schadenspositionen auf die schadenstiftende Handlung zurückzuführen sind; insoweit handelt es sich um Fragen der haftungsausfüllenden Kausalität (vgl. BGH, Urteil vom 20.06.2013, VII ZR 4/12, Rn. 30 bei juris; Urteil vom 29.01.2004, I ZR 162/01, Rn. 10 bei juris; Urteil vom 12.07.1989, VIII ZR 286/88, Rn. 11 bei juris; Urteil vom 11.01.1974, I ZR 89/72, Rn. 13 bei juris). Dementsprechend reichte die Feststellung aus, dass es nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht. Insbesondere wäre das Landgericht auch nicht verpflichtet gewesen, die Klage teilweise abzuweisen, wenn es denn bereits jetzt davon ausgegangen wäre, dass einzelne dieser Schadenspositionen, d.h. die mit einer oder mehreren bestimmten Krankenkassen entgangenen Gewinne, ganz oder teilweise nicht schlüssig dargelegt oder aus Rechtsgründen unbegründet seien (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.2004, I ZR 162/01, Rn. 10 bei juris).

Der Bundesgerichtshof hat sich dieser Ansicht angeschlossen und die gegen das Senatsurteil gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde nach §§ 543 Abs. 2 Satz 1, 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO ohne nähere Begründung zurückgewiesen (BGH, Beschluss vom 9.7.2019, KZR 100/18).

In seinem Urteil vom 19.5.2020 (KZR 70/17 – Schienenkartell III) hat der Bundesgerichtshof der Sache nach an diesen Standpunkt angeknüpft und angenommen, dass es sich bei der Verabredung und Durchführung eines Kartells um eine (einzige) gemeinschaftliche begangene unerlaubte Handlung handele. Einzelabsprachen, die – wie im Streitfall die einzelnen Beschaffungsvorgänge – lediglich eine kartellrechtswidrige Grundabsprache konkretisieren, seien – so führt der Bundesgerichtshof weiter aus – regelmäßig keine selbständigen Taten und keine mehrfache Verletzung desselben Tatbestands, sondern würden schon vom gesetzlichen Tatbestand zu einer Bewertungseinheit verbunden, die auch zivilrechtlich eine tatbestandliche Handlungseinheit darstellen könne. Aus diesem Grund sei es unerheblich, wenn in Bezug auf einzelne Beschaffungsvorgänge nicht festgestellt werden könne, ob und inwieweit ein Unternehmen, welches an der Grundabsprache beteiligt sei, sich auch an einer Einzelabsprache beteiligt habe, mit der die Grundabsprache umgesetzt worden sei. In diese rechtliche Betrachtung fügt sich ein, dass der Bundesgerichtshof die vom Berufungsgericht auf einzelne Beschaffungsvorgänge beschränkte Revisionszulassung ausdrücklich mit der Erwägung für unwirksam erachtet hat, dass die Zulassung der Revision nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs begrenzt werden könne und diese Voraussetzung in Bezug auf einzelne Beschaffungsvorgänge zur Durchführung ein und derselben Kartellabsprache nicht erfüllt sei.

(2) Der Standpunkt, den der Bundesgerichtshof wenige Monate später in seinem Urteil vom 23.9.2020 (KZR 4/19 – Schienenkartell V) eingenommen hat, ist mit alledem nicht vereinbar. Ohne seine vorstehend wiedergegebene bisherige Rechtsprechung auch nur zu erwähnen, geht der Bundesgerichtshof nunmehr davon aus, dass die aus den einzelnen Beschaffungsvorgängen abgeleiteten Schäden materiellrechtlich jeweils selbständige Ansprüche bilden. Bei den einzelnen Schäden, die nach Eintritt des ersten Schadens weiteren Beschaffungsvorgängen zuzuordnen sind, handele es sich – so der Bundesgerichtshof – nicht um eine bloße Weiterentwicklung des bereits im Zusammenhang mit dem ersten Beschaffungsvorgang entstandenen Schadens, sondern um jeweils materiellrechtlich selbständige Ansprüche. Insofern müsse der Tatsachenrichter für die Zwecke eines Grundurteils für jeden einzelnen Beschaffungsvorgang die hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit feststellen und begründen.

Der Senat hält diese Ausführungen für nicht überzeugend, weil sie den bislang zu Recht in den Mittelpunkt gestellten Gesichtspunkt der tatbestandlichen Handlungseinheit außer Betracht lassen. Er schließt sich der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deshalb nicht an.

bb) Im Entscheidungsfall kommt es auf die vorstehend erörterte Rechtsfrage allerdings nicht streitentscheidend an. Nach den Umständen des Falles ist nämlich mit der für den Erlass eines Grundurteils notwendigen Wahrscheinlichkeit festzustellen, dass “B.” und “D.” bei sämtlichen Einkäufen im Kartellzeitraum zu kartellbedingt überhöhten Preisen bezogen haben. Denn das Preiskartell hat im gesamten Kartellzeitraum und ohne Unterbrechung zu einem künstlich überhöhten Preisniveau für HDF-Platten geführt.

(1) Davon ist schon nach dem Sach- und Streitstand im Prozess auszugehen.

(1.1) Nach den – auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogenen – Feststellungen des Bundeskartellamtes lag dem Kartellverstoß während der gesamten sechsjährigen Kartellzeit (2002 bis 2007) die Grundabsprache zugrunde, die Preise für rohe und beschichtete Spanplatten, MDSF-Platten und HDF-Platten sowie Nut- und Federverlegespanplatten gegenüber den Kunden aus Industrie und Handel auf dem deutschen Markt zu erhöhen. Die Grundabsprache war auf der Ebene der Geschäftsführer getroffen worden und wurde in die Preisgestaltung der Unternehmen weitergegeben. Zusätzlich wurde die Absprache in Bezug auf den Absatz von rohen und beschichteten Spanplatten an die Möbelindustrie auf Vertriebsleiterebene konkretisiert. In der ersten Phase des Kartells (2002 bis 2004) fanden pro Jahr zwei bis drei Geschäftsführertreffen statt, fallweise gab es auch fernmündliche und bilaterale Absprachen. In der zweiten Phase (2005 bis 2007) nahm die Zahl der Treffen ab und die Anzahl der telefonischen Absprachen zu. Absprachedetails wurden überdies zunehmend bilateral oder sternförmig weitergeleitet. Insgesamt trat die Weitergabe von Kostensteigerungen über Preiserhöhungen in den Vordergrund. Die Unternehmensgruppen F., Q., H. und L. (ab 2005: Q.) waren in beiden Kartellphasen – und mithin über den gesamten Kartellzeitraum – beteiligt.

(1.2) Aus diesen unbestrittenen Tatsachen leitet die Klägerin in prozessual zulässiger Weise die Behauptung ab, dass das vom Bundeskartellamt aufgedeckte Preiskartell beim Absatz von HDF-Platten über den gesamten Kartellzeitraum zu einem kartellbedingt erhöhten Preisniveau geführt hat. Dem ist die Beklagte nicht in prozessrechtlich erheblicher Weise entgegen getreten, weshalb das Vorbringen der Klägerin als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO).

(a) § 138 Abs. 1 und 2 ZPO verpflichtet die Prozessparteien, sich sowohl zu allen entscheidungserheblichen tatsächlichen Umständen als auch über die vom Gegner behaupteten Tatsachen vollständig und wahrheitsgemäß zu erklären. Die Pflicht zu einem vollständigen und der Wahrheit entsprechenden Sachvortrag umfasst nach der Rechtsprechung des Senats das Gebot an die Parteien, den betreffenden Sachverhalt so klar und unmissverständlich wie möglich vorzutragen (Senat, Urteil vom 2.5.2015, VI – U(Kart) 2/15; Senat, Urteil vom 17.5.2017, VI – U(Kart) 3/17). Daher obliegt es der Beklagten, auf die in Rede stehende klägerische Behauptung zu erwidern und vorzutragen, ob und in welchem Umfang das in Rede stehende Preiskartell von den Kartellteilnehmern zu einer Anhebung der Preise für HDF-Platten genutzt worden ist. Sofern die Beklagte bei einem § 138 Abs. 1 und 2 ZPO entsprechenden Sachvortrag eine kartellbedingte Preisanhebung einräumen muss, hat sie sich im gegenwärtigen Stadium des Prozesses ferner zu erklären, über welchen Zeitraum die Verkaufspreise kartellbedingt erhöht worden sind. Maßgeblich für den prozessrechtlich gebotenen Sachvortrag sind dabei nicht ökonomische Überlegungen; entscheidend ist alleine die tatsächliche Lage, die umfassend und wahrheitsgemäß vorzutragen ist. Ebenso wenig wie das Bestreiten einer kartellbedingten Preiserhöhung durch ein ökonomisches Gutachten belegt werden muss, um prozessual beachtlich zu sein, kann die Vorlage eines ökonomischen Gutachtens den prozessual gebotenen wahren Sachvortrag der Beklagten ersetzen, ob und gegebenenfalls über welchen Zeitraum das Preiskartell zu künstlich erhöhten Verkaufspreisen für HDF-Platten geführt hat. Eine auf Kartellschadensersatz in Anspruch genommene Prozesspartei kann sich deshalb nicht hinter einem Privatgutachten “verstecken” und zu den ihr bekannten wahren tatsächlichen Marktwirkungen des Kartells schweigen. Tut sie dies dennoch, ist der Sachvortrag der Klägerseite als nicht wirksam bestritten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO der Entscheidungsfindung zugrunde zu legen.

(b) So liegt es hier. Die Beklagte ist den Anforderungen an ihre Vortragslast nicht gerecht geworden.

(aa) Sie beschränkt sich auf die Vorlage ökonomischer Privatgutachten und den Hinweis, dass sich die Preisentwicklung bei HDF-Platten vollständig durch kartellunabhängige Marktbedingungen “erklären lasse”. Damit versteckt die Beklagte sich prozessual unzulässig hinter theoretischen gutachtlichen Erwägungen und verweigert den gebotenen (wahren und vollständigen) Sachvortrag zu der gegnerischen Behauptung, das Preiskartell sei seinem Zweck entsprechend zu einer Anhebung der Verkaufspreise für HDF-Platten genutzt worden. Dass die Beklagte an dieser prozessrechtlich unzureichenden Verteidigungsstrategie auch nach dem Hinweis des Senats auf die Erforderlichkeit eines an den tatsächlichen Gegebenheiten ausgerichteten Sachvortrags festhält, legt bei verständiger und lebensnaher Würdigung den dringenden Verdacht nahe, dass die Beklagte bei einem vollständigen und wahren Tatsachenvortrag den von der Klägerin behaupteten – und gegebenenfalls sogar einen noch höheren – Kartellschaden einräumen müsste.

(bb) Die von der Beklagten vorgelegten ökonomischen Privatgutachten des Ökonomen L.3 (Anlagen B 4 und B 7) erschöpfen sich in bloß theoretischen Überlegungen zu möglicherweise relevanten Kartellumständen und denkbaren Kartellfolgen. Der Privatgutachter versucht mit Hilfe eines Regressionsmodells – mithin durch rein theoretische Überlegungen – zu belegen, dass sich die Preisentwicklung durch kartellunabhängige Marktbedingungen erklären lässt. Er will unter Hinweis auf eine außergewöhnlich hohe Auslastung der Produktionskapazitäten nachweisen, dass sich die Preisabsprachen nicht mehr (zusätzlich) preiserhöhend auswirken konnten, wobei ab 2004 ein schneller Anstieg der Kapazitätsauslastung und in den Jahren 2006 und 2007 eine praktisch vollständige Auslastung der Produktionsanlagen zugrunde gelegt wird. Eine Erklärung dazu, ob und in welchem Zeitraum die kartellbeteiligten Unternehmen ihre Kartellabsprachen tatsächlich dazu genutzt haben, die Preise für HDF-Platten anzuheben, enthalten die privatgutachterlichen Erwägungen nicht. Der Privatgutachter stellt selbst klar, dass sich der tatsächliche Preisverlauf im Kartellzeitraum anhand ökonomischer Theorie mindestens ebenso plausibel, wenn nicht plausibler, auch ganz unabhängig von einem Kartelleffekt erklären lässt (Anlage B 7, dort Seite 13). Damit räumt er ein, dass in seinem Gutachten nicht die tatsächliche Kartellumsetzung dargestellt wird, sondern davon losgelöst ökonomische Überlegungen angestellt werden.

Die Beklagte selbst hat den ihr nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO obliegenden Sachvortrag ebenfalls nicht erbracht. Sie hat diesen auch nicht nachgeholt, nachdem der Senat mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 3. April 2020 auf den Inhalt ihrer Vortragslast und die Unzulänglichkeit des bisherigen Verteidigungsvorbringens hingewiesen hatte. Die Beklagte hat trotz des erteilten Hinweises zu der Frage, inwieweit das Preiskartell zu einer Anhebung der Verkaufspreise für HDF-Platten genutzt worden ist, nichts vorgetragen. Dass ihr der prozessual gebotene Sachvortrag – aus welchen Gründen auch immer – nicht möglich ist, behauptet die Beklagte selbst nicht. Dazu ist auch sonst nichts ersichtlich.

(2) Dass “B.” und “D.” mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit aufgrund der Preisabsprache über den gesamten Kartellzeitraum einen Vermögensschaden in irgendeiner Höhe erlitten haben, steht überdies bei Würdigung aller Umstände des Falles nach dem Maßstab des § 287 Abs. 1 ZPO fest. Nach der genannten Vorschrift genügt für die richterliche Überzeugungsbildung eine deutliche überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit, dass ein bestimmter Schaden entstanden ist.

(2.1) Für einen preistreibenden Effekt der Kartellabsprachen – und infolge dessen auch für die Wahrscheinlichkeit irgendeines Schadens der “B.” und der “D.” – streitet ein Erfahrungssatz. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes in seinem Bußgeldbescheid (Anlage K 17), die auch die Beklagte hinnimmt, ist das Kartell über insgesamt sechs Jahre (2002 bis 2007) mit dem Ziel betrieben worden, die Verkaufspreise für rohe und beschichtete HDF-Platten gegenüber den Kunden aus Industrie und Handel zu erhöhen (Anlage K 17, dort Seite 11). Kartellbeteiligt waren zahlreiche Unternehmen; die Unternehmensgruppen F., Q., H. und L. (ab 2005: Q.) waren in allen Kartellphasen – und mithin über den gesamten Kartellzeitraum – beteiligt, das Unternehmen M. bis Ende 2004 (Anlage K 17, dort Seiten 8, 11). Koordiniert wurde die Preissetzung auf der Ebene der Geschäftsführer, wobei die dort getroffenen Absprachen in die Preisgestaltung der einzelnen Unternehmen weitergegeben und für rohe und beschichtete Spanplatten zusätzlich auf Vertriebsleiterebene konkretisiert wurden (Anlage K 17, dort Seite 11). X. und E. haben neben anderen aktiv an der Absprache von Preissteigerungen, Preissteigerungsterminen, Mindestpreisen und kundenbezogenen Absprachen von Mindestpreisen teilgenommen (Anlage K 17, dort Seite 16). Beendet worden sind die Kartellabsprachen im Dezember 2007 nicht, weil der Kartellzweck der Preisanhebung nicht mehr zu erreichen gewesen wäre. Aufgekündigt worden ist der Kartellkreis vielmehr, weil ein Q.-Unternehmen absprachewidrig eine Wettbewerbshandlung vorgenommen haben soll (Anlage K 17, dort Seite 12).

Der dargestellte Zweck und die beschriebene Praktizierung des Kartells über einen Zeitraum von nahezu sechs Jahren begründen indiziell die hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Absprachen beim Absatz von HDF-Platten über den gesamten Kartellzeitraum hinweg zu einem künstlich erhöhten Preisniveau und aufgrund dessen zu einem Schaden der Abnehmer “B.” und “D.” geführt haben. Damit in Einklang steht, dass der Gesetzgeber mit der 9. GWB-Novelle in § 33a Abs. 2 Satz 1 GWB 2017 eine widerlegliche Vermutung statuiert hat, dass ein Kartell einen Schaden verursacht und, wie der Senat bereits entschieden hat (vgl. Senat, Urteil v. 22. August 2018, VI-U (Kart) 1/17 – Schienenkartell), der insoweit zu Grunde liegende praktische Erfahrungssatz, wonach Kartelle eine preissteigernde Wirkung besitzen, auch für Kartellsachverhalte heranzuziehen ist, die vor Inkrafttreten der genannten Vorschrift bereits abgeschlossen waren.

Umstände, die insgesamt oder für einzelne Kartellzeiträume die beschriebene indizielle Wirkung in Frage stellen können, liegen nicht vor.

(a) Ohne Bedeutung ist, dass die Details der Absprachen im Zeitverlauf abnahmen und ab 2005 die Weitergabe von Kostensteigerungen an die Kunden als Kartellzweck in den Vordergrund trat (Anlage K 17, dort Seite 11). Beides ändert nichts an der starken Indizwirkung dafür, dass “B.” und “D.” bei den Wareneinkäufen im Kartellzeitraum einen kartellbedingten Vermögensschaden in irgendeiner Höhe erlitten haben. Es ist nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass der abnehmende Detaillierungsgrad der Preisabsprachen zu einer Beendigung des Kartells oder dazu geführt hat, dass den Kartellteilnehmern eine Koordinierung ihrer Verkaufspreise für HDF-Platten nicht mehr oder nur noch eingeschränkt möglich gewesen wäre. Auch der Umstand, dass die kartellbeteiligten Unternehmen im Kartellverlauf den Fokus zunehmend auf die Weitergabe von Kostensteigerungen an ihre Abnehmer gelegt haben, zieht nicht in Zweifel, dass das Preiskartell auch in jenen Zeiträumen zu einem künstlich überhöhten Preisniveau geführt hat. Preiswettbewerb bedeutet, dass jedes Unternehmen autonom über die Frage zu entscheiden hat, ob und in welchem Umfang es gestiegene Kosten auf die Kunden abwälzt. Koordinieren Wettbewerber in diesem Punkt ihr Marktverhalten, so lässt dies im Allgemeinen – und so auch hier – erwarten, dass Kosten in einem größeren Umfang weitergegeben werden als es bei einem funktionierenden Wettbewerb der Fall wäre. Es fehlt im Sachvortrag der Beklagten und im sonstigen Streitstoff jedweder Anhaltspunkt dafür, dass die kartellrechtswidrige Koordinierung der Kartellteilnehmer bei der Frage der Abwälzung von Kostensteigerungen zu irgendeinem Zeitpunkt des Preiskartells ausnahmsweise nicht zu einem künstlich überhöhten Preis für HDF-Platten geführt hat.

(b) Nicht nachzugehen ist ferner dem Einwand der Beklagten, das Preiskartell könne sich nicht auf die Lieferungen Anfang 2002 ausgewirkt haben, deren Preise noch vor Kartellbeginn ausgehandelt worden seien. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes war Herr E., für dessen kartellrechtswidriges Verhalten die Beklagte nach § 31 BGB haftungsrechtlich einstehen muss, mindestens ab 2002 Teilnehmer des streitbefangenen Preiskartells. Daraus leitet die Klägerin plausibel die Behauptung ab, sämtliche der Klageforderung zugrunde liegenden Beschaffungsvorgänge, auch diejenigen aus dem ersten Halbjahr 2002, seien zu kartellbedingt überhöhten Preisen abgeschlossen worden. Bei dieser prozessualen Ausgangslage ist es Sache der Beklagten, dem Vorbringen der Klägerin substantiiert entgegenzutreten und nachvollziehbar darzulegen, welche konkreten Lieferungen des Jahres 2002 bereits vor einer Teilnahme des Herrn E. an dem Preiskartell beauftragt worden oder aus sonstigen Gründen nicht kartellbedingt beeinflusst sein sollen. An einem solchen – einer Erwiderung durch die Klägerin zugänglichen – Sachvortrag der Beklagten fehlt es.

(c) Unerheblich ist ebenso, dass das Bundeskartellamt Sanktionen zur Sicherstellung einer hohen Kartelldisziplin nicht festgestellt hat. Daraus lässt sich weder auf das Fehlen solcher Sanktionsmechanismen noch auf eine mangelnde Kartelldisziplin der beteiligten Unternehmen schließen. Selbst wenn – was vollkommen offen ist – die Kartellanten keine Sanktionen zur Einhaltung ihrer Absprachen verabredeten haben sollten, ist daraus nicht auf eine unzureichende Kartellumsetzung zu schließen. Es ist ohne weiteres denkbar und im Streitfall geradezu naheliegend, dass die Preisabsprachen von allen kartellbeteiligten Unternehmen freiwillig in dem gemeinsamen Interesse befolgt wurden, das Preisniveau für HDF-Platten zum eigenen Vorteil künstlich anzuheben. Gegenteiliges zeigt weder der Bußgeldbescheid des Amtes noch das Vorbringen der Beklagten im Prozess auf.

(d) Beeinträchtigt wird die starke Indizwirkung des streitgegenständlichen Preiskartells schließlich nicht durch die Tatsache, dass (1) die im Geschäftsführerkreis getroffenen Kartellabsprachen zu den HDF-Platten – anders als bei den rohen und beschichteten Spanplatten – nicht auf Vertriebsleiterebene zusätzlich konkretisiert wurden, (2) die Intensität und Details der Absprachen ab 2005 abnahmen und zunehmend bilateral oder sternförmig über mehrere Teilnehmer erfolgten, (3) die Kartellteilnehmer M. zum Ende der ersten Kartellphase in 2004 und S. im Jahr 2005 aus dem Preiskartell ausschieden und (4) es im zweiten Halbjahr 2007 ausschließlich Absprachen auf der Ebene der Vertriebsleiter gab. Es ist nachvollziehbar nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass dadurch die Wirksamkeit oder Umsetzbarkeit des Preiskartells in irgendeiner Weise negativ beeinflusst worden ist. Erst Recht spricht nichts für die Annahme, dass aufgrund der genannten Umstände ein kartellbedingter Preisaufschlag zu irgendeinem Zeitpunkt des Kartells nicht mehr möglich gewesen ist.

Das gilt auch, soweit die letzte Kartellabsprache zu HDF-Platten in der ersten Jahreshälfte 2007 getroffen worden ist. Berücksichtigt man, dass die Kartellanten für die Koordinierung ihrer Preispolitik lediglich zwei bis drei Kartelltreffen im Jahr benötigt haben (Anlage K 17, dort Seite 11), ist es ohne weiteres denkbar, dass die im Kartell abgesprochenen Verkaufspreise für HDF-Platten im Markt bis Ende des Jahres 2007 gültig waren. Zwei Geschäftsführertreffen können im ersten Halbjahr 2007 stattgefunden und die Preise für HDF-Platten im gesamten Jahr 2007 beeinflusst haben. Entgegenstehendes trägt die Beklagte nicht vor und solches ist auch sonst nicht zu erkennen. Der – in anderem Zusammenhang erhobene – Einwand der Berufung, die Preise für HDF-Platten seien im Betrieb der Beklagten jeweils quartalsweise, mithin bis zu vier Mal jährlich, angepasst worden, schließt ein bis Ende 2007 bestehendes kartellbeeinflusstes Preisniveau nicht aus. Das gilt schon deshalb, weil angesichts von zwei bis drei Kartelltreffen jährlich nicht jeder Preiserhöhung der Beklagten eine Preisabsprache zugrunde lag, die Kartellabsprachen also darauf angelegt waren, die Verkaufspreise für HDF-Platten über ein Quartal hinaus zu beeinflussen.

(2.2) Sonstige Umstände, die – isoliert betrachtet oder in der Gesamtschau – die festgestellte starke Indizwirkung des Kartells und seiner Umsetzung in rechtlich relevanter Weise entkräften, zeigt die Beklagte nicht auf und sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich.

(2.2.1) Dem in den Privatgutachten L.3 enthaltenen Sachvortrag zu den Wirkungen einer Vollauslastung (Anlagen B 4 und B 7) ist nicht nachzugehen, insbesondere nicht durch eine Beweiserhebung zu den dort erörterten Fragen. Vielmehr steht nach dem Maßstab des § 287 Abs. 1 ZPO zur Überzeugung des Senats fest, dass “B.” und “D.” über den gesamten Kartellzeitraum durch die Entrichtung kartellbedingt überhöhter Preise einen Schaden in irgendeiner Höhe erlitten haben.

(a) Die Behauptung der Beklagten, eine außergewöhnlich hohe Auslastung der Produktionskapazitäten habe verhindert, dass die Preisabsprachen hätten preiserhöhend wirken können, zieht einen Kartellschaden als solchen nicht in Zweifel. Die Beklagte macht dazu geltend, dass ein Unternehmen bei einer vollständigen Auslastung seiner eigenen Produktion oder der Produktion seines Hauptwettbewerbers den Preis unabhängig von wettbewerbswidrigen Absprachen so lange erhöhen werde, dass die gesamte Produktion zu möglichst rentablen Konditionen gerade noch abgesetzt werden könne. Bei voller Kapazitätsauslastung entspreche, so meint der Privatgutachter, der Verkaufspreis dem Wettbewerbspreis. Auch der Privatgutachter geht davon aus, dass der von der Klägerin behauptete Kartelleffekt alleine durch die wettbewerblichen Auswirkungen der hohen Kapazitätsauslastung in Frage gestellt wird. Dazu heißt es in dem Privatgutachten (Anlage B 7, dort Seiten 35 und 38):

“… qualitativ ist die einzig relevante Frage, ob der hohe Preis vor Kartellende dem Kartell oder einer hohen Kapazitätsauslastung kausal zugeschrieben werden muss.

Die Klärung des quantitativen Einflusses der Kapazitätsauslastung und damit der Wirtschaftskrise ist zentral für die Schätzung des Schadens in diesem Fall.”

(aa) Mit ihrem Vorbringen bestreitet die Beklagte die Kausalität zwischen Preiskartell und eingeklagtem Vermögensschaden. Allerdings bezieht sich der Einwand von vornherein nur auf einen Teil des Kartellzeitraums. Den Beginn der ansteigenden Kapazitätsauslastung datiert die Beklagte in ihrem Berufungsvorbringen auf das Jahr 2004, die nahezu vollständige Auslastung der Produktionsanlagen der kartellbeteiligten Unternehmen auf die Jahre 2006 und 2007. Ob sich das Kartell in den Jahren 2006 und 2007 nicht mehr preissteigernd auswirken konnte, zieht nicht in Zweifel, dass die Kartellabsprache in den ersten Jahren des Kartellzeitraums preistreibend und damit vermögensschädigend wirken konnte. Selbst wenn man – wogegen durchgreifende Zweifel bestehen – dem Privatgutachten der Beklagten (Anlage B 4) folgt, ist also ein preiserhöhender Effekt des Kartells jedenfalls bis zum 2. Quartal des Jahres 2003 anzunehmen. Davon geht das genannte Privatgutachten selbst aus (Anlage B 4, dort Seite 61).

(bb) Die Erwägungen des Privatgutachters sind überdies – und zwar in Gänze – nicht geeignet, den Eintritt eines Kartellschadens in irgendeiner Höhe in Frage zu stellen. Der Privatgutachter kann im Zusammenhang mit einer Vollauslastung der Produktionsanlagen nicht plausibel begründen, dass das Preiskartell keinerlei preissteigernde Wirkung entfalten konnte. Das Privatgutachten begründet deshalb weder Zweifel daran, dass das über sechs Jahre betriebene Preiskartell erfahrungsgemäß – und so auch hier – im gesamten Zeitraum zu künstlich überhöhten Preisen geführt hat, noch gibt es im gegenwärtigen Stadium des Prozesses Veranlassung, der Frage einer kausalitätsunterbrechenden Wirkung der Vollauslastung durch Einholung eines gerichtlichen Gutachtens nachzugehen.

(aaa) Die Annahme des Privatgutachters steht schon in Widerspruch zu den Feststellungen des Bundeskartellamtes. Nach den Ermittlungen des Amtes ist das Preiskartell erst im Dezember 2007 durch ausdrückliche Erklärung beendet worden, und zwar nicht wegen der fehlenden Möglichkeit einer weiteren Preisanhebung, sondern deshalb, weil ein Unternehmen der Q.-Gruppe absprachewidrig eine Wettbewerbshandlung vorgenommen haben soll. Damit unvereinbar ist die Annahme des Privatgutachters, den Kartellunternehmen sei bereits ab Anfang 2006 eine kartellbedingte Preiserhöhung nicht mehr möglich gewesen. Nichts deutet darauf hin, dass die kartellbeteiligten Unternehmen über einen Zeitraum von zwei Jahren ein Preiskartell betrieben haben, obschon ihnen eine kartellbedingte Preisanhebung überhaupt nicht mehr möglich gewesen ist. Geradezu unlogisch ist die Annahme, den Kartellteilnehmern sei eine kartellbedingte Preiserhöhung seit zwei Jahren unmöglich gewesen und gleichwohl sei das Preiskartell wegen des Wettbewerbsvorstoßes eines Kartellanten aufgegeben worden.

(bbb) Der Privatgutachter leitet aus der hohen Kapazitätsauslastung der Jahre 2006 und 2007 im Übrigen selbst nicht ab, dass überhaupt kein kartellbedingter Preisaufschlag entstanden sein kann. In dem Privatgutachten (Anlage B 7, dort Seiten 13 und 14) heißt es zu den Preiswirkungen einer hohen Kapazitätsauslastung auszugsweise:

“In den Jahren 2006 und 2007 waren die Kapazitäten der HDF-Produzenten nahezu vollständig ausgelastet. Bei hoher Kapazitätsauslastung in der Industrie insgesamt sind allenfalls sehr geringe Kartellpreisaufschläge zu erwarten.

Dies folgt direkt aus der Theorie des Wettbewerbs mit Kapazitätsbeschränkungen. Bei starken Überkapazitäten spielen die Kapazitätsbeschränkungen für den Wettbewerb keine Rolle. Wenn die Nachfrage (bei gegebenen Preisen) steigt – wie zum Beispiel bei guter Konjunktur -, ist die erwartete Kapazitätsauslastung höher und alle theoretischen Modelle zeigen, dass der Wettbewerbspreis steigt. Bei sehr hoher Nachfrage wird irgendwann der Punkt erreicht, an dem nicht mehr produziert werden kann als die Monopolmenge, weil die Kapazitätsbegrenzung bindend wird. Ab dieser Nachfragehöhe sind der Monopolpreis und der Wettbewerbspreis identisch. Selbst ein Monopolist will die gesamte Kapazität verkaufen, wenn der Wettbewerbspreis zu einer sehr hohen Marge führt. Da der Kartellpreis nie den Monopolpreis übersteigt, muss also bei sehr hoher Kapazitätsauslastung der Kartellpreisaufschlag sehr gering sein. In der Tat wird ein Kartell nur dann einen Effekt haben, wenn es die Produktion unter die potentielle Produktion (also die vorhandene Kapazität) begrenzt. Wenn aber die Kapazität voll ausgelastet ist begrenzt das Kartell auch die Produktion nicht und so kann es keinen erheblichen Kartellpreisaufschlag geben.

Die beobachteten relativ hohen Mengen in 2006/07 sind also das ökonomisch zu erwartende Resultat sehr hoher Kapazitätsauslastung auch im Wettbewerbsmarkt. Wenn aber die Marge 2006/07 auch im Wettbewerbsmarkt sehr hoch gewesen sein muss, dann muss auch der Preis- und Margenverfall in 2008/09 primär der fallenden Nachfrage beim Einsetzen der Wirtschaftskrise zugeschrieben werden.

Während die ökonomische Theorie einen sehr niedrigen Kartelleffekt für 2006/07 nahelegt, … (Unterstreichungen hinzugefügt).”

Damit steht der Inhalt des Privatgutachtens – seine Richtigkeit unterstellt – der Feststellung, dass “B.” und “D.” mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auch in den Zeiten einer hohen Produktionsauslastung einen Kartellschaden in irgendeiner Höhe erlitten haben, nicht entgegen. In welcher Höhe die nahezu vollständige Auslastung der Produktionskapazitäten den kartellbedingt eröffneten zusätzlichen Preissetzungsspielraum der kartellbeteiligten Unternehmen überlagert hat, kann im gegenwärtigen Stadium des Prozesses auf sich beruhen. Diese Frage wird gegebenenfalls im Höheverfahren zu klären sein.

(ccc) Die Feststellung des Privatgutachters in der Zusammenfassung seines Gutachtens, wonach die von ihm vorgenommene Analyse zeige, dass kein Kartellaufpreis festzustellen sei, der mit statistischen Methoden gemessen werden könne (Anlage B 7, dort Seite 38), steht der Annahme eines Kartellschadens in den Jahren 2006 und 2007 gleichfalls nicht entgegen. Sie bedeutet nämlich nicht, dass es in jenem Zeitraum keine noch so geringfügige – und für den Erlass eines Grundurteils ausreichende – kartellbedingte Preiserhöhung gegeben hat. Zum einen beinhaltet die vom Privatgutachter durchgeführte Analyse nach eigenem Bekunden rechtserhebliche Unwägbarkeiten, die den Eintritt eines Kartellschadens ohne weiteres möglich erscheinen lassen. In dem Privatgutachten heißt es dazu (Anlage B 7, dort Seite 31):

“Jegliche Schätzung kann den Markt nur grob abbilden. Für eine sachgerechte Schadensschätzung entscheidend ist, dass die wichtigsten Erklärungsfaktoren für die Preissetzung berücksichtigt werden (Unterstreichungen hinzugefügt).”

Zum anderen trägt das vom Privatgutachter gefundene Ergebnis, ein statistisch messbarer Kartellpreisaufschlag sei nicht festzustellen, schon als solches nicht den Schluss auf einen gänzlich fehlenden Kartellschaden. Wie der Privatgutachter in seinem Gutachten erläutert, ist ein kartellbedingter Preisaufschlag von unter 10 Euro pro Kubikmeter statistisch nicht von Null zu unterscheiden (Anlage B 4, dort Seite 60), also statistisch nicht nachweisbar. Infolge dessen kann das Privatgutachten von vornherein einen Kartellschaden in Höhe von weniger als 10 Euro pro Kubikmeter HDF-Platten weder ausschließen noch in Zweifel ziehen.

(ddd) Die privatgutachterlichen Ausführungen sind im Übrigen unplausibel und nicht überzeugend.

Die Vollauslastung der eigenen Produktion oder derjenigen des Hauptkonkurrenten mag im Wettbewerb die Möglichkeit zu einer Preisanhebung eröffnen können. Ob sie es tatsächlich tut, hängt von den konkreten Umständen des Falles ab. So kann das Streben nach einer Deckung der fixen Kosten bei einer Teilauslastung der eigenen Produktionsanlagen zu höheren Preisen führen als sie bei einer Vollauslastung entstehen würden. Maßgeblichen Einfluss auf die Preisbildung kann ferner die Frage haben, welche Bezugsalternativen der Marktgegenseite zur Verfügung stehen, insbesondere ob die Abnehmer auf substituierbare Produkte ausweichen oder ihre Bedarfsdeckung reduzieren oder gar zurückstellen können. Besteht die Gefahr einer Nachfrageminderung, werden die Preise nicht mit der Produktionsauslastung linear ansteigen. Mit all diesen Gesichtspunkten setzt sich das Privatgutachten nicht auseinander.

Die Vollauslastung der eigenen Produktion und derjenigen des Hauptkonkurrenten schließt zudem weder tatsächlich noch ökonomisch aus, diesen Wettbewerbspreis aufgrund einer Kartellabsprache weiter zu erhöhen. Denn Vollauslastung und Preiskartell eröffnen für die betreffenden Unternehmen jeweils eigene Preiserhöhungsspielräume, die grundsätzlich unabhängig voneinander sind. Aus welchem Grund dies vorliegend anders gewesen sein soll, ist nicht zu erkennen. Die Behauptung des Privatgutachters, dass die kartellfreien Preise bei einer vollständigen Kapazitätsauslastung sehr hoch seien und es “während eines Kartells keine gemeinsamen Anreize (gebe), die Preise noch höher zu setzen” (Anlage B 4, dort Seite 24), ist weder belegt noch plausibel begründet. Bei vernünftiger Betrachtung hängt es auch insoweit von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles, insbesondere von der Preissensibilität der Marktgegenseite und der Höhe des aufgrund der Vollauslastung bereits erreichten Preisniveaus ab, ob ein kartellbedingter zusätzlicher Preiserhöhungsspielraum vorhanden ist oder nicht. Auch diese naheliegenden Erwägungen bezieht der Privatgutachter nicht in seine Überlegungen ein. Er zeigt deshalb auch nicht auf, dass nach den konkreten Umständen des Streitfalles, insbesondere aufgrund des durch die Kapazitätsauslastung bereits erreichten Preisniveaus, der Preissensibilität der Marktgegenseite und den außerhalb des Kartells bestehenden Bezugsalternativen ein zusätzlicher kartellbedingter Preisaufschlag auszuschließen oder zumindest unwahrscheinlich ist. Für das Gegenteil streitet die Tatsache, dass das Preiskartell ungeachtet der vorgetragenen hohen Auslastung der Produktionsanlagen in den Jahren 2006 und 2007 Bestand hatte und erst im Dezember 2007 aus einem gänzlich anderen Grund, nämlich wegen eines Wettbewerbsvorstoßes durch ein Q.-Unternehmen, beendet worden ist.

Nicht in seine Erwägungen einbezogen hat der Privatgutachter überdies, dass im Wettbewerb jedes in der Nähe einer Vollauslastung produzierende Unternehmen autonom darüber entscheidet, zu welchen Zeitpunkten es in welchem Umfang seine Preise anhebt. Verhalten sich die Unternehmen kartellrechtskonform, werden die Preise regelmäßig weder zeitgleich noch in identischer Höhe ansteigen. Da der Wettbewerb zwischen den Unternehmen auch bei einer hohen Kapazitätsauslastung uneingeschränkt erhalten bleibt, muss jeder Produzent selbst entscheiden, ob, wann und in welchem Ausmaß er seine durch die Kapazitätsauslastung eröffneten Preiserhöhungsspielräume ausnutzt. Dabei mag die hohe Auslastung der Produktionsanlagen den Anreiz für wettbewerbliche Vorstöße dämpfen. Aufgehoben wird der Wettbewerb indes nicht. Jeder Konkurrent wird vielmehr auf der Grundlage seiner eigenen Einschätzung der Marktlage und unter Wahrung seiner individuellen unternehmerischen Belange auf die steigende Kapazitätsauslastung reagieren. Gerade der daraus resultierende Wettbewerb wird durch Kartellabsprachen der vorliegenden Art, die auf die Herbeiführung eines gleichförmigen Preisverhaltens der beteiligten Unternehmen gerichtet sind, zum Nachteil der Abnehmer beseitigt.

Es kommt schließlich hinzu, dass in Fällen wie dem in Rede stehenden, bei denen die eigene Produktion und diejenige des Hauptkonkurrenten nur nahezu ausgelastet sind und für die Abnehmer überdies Bezugsalternativen am Markt – unter anderem im benachbarten Ausland (vgl. Anlage B 2, dort Seite 6) – bestehen, der Preisbildung ohnehin gewisse Grenzen gesetzt sind. Wieso der sich in einer solchen Situation bildende Preis nicht kartellbedingt erhöht werden kann, erschließt sich nicht. Darüber gibt auch das Privatgutachten keinen Aufschluss.

(b) Die starke indizielle Wirkung des Preiskartells für einen Kartellschaden der “B.” und der “D.” wird ebenso wenig durch die Annahmen in Frage gestellt, die der Privatgutachter der Klägerin im Rahmen seiner Begutachtung (Anlage K 41) zugrunde gelegt hat und welche sich die Beklagte im Berufungsverfahren zu eigen macht.

(aa) Der in Abbildung 3 des klägerischen Privatgutachtens (Anlage K 41, dort Seite 50) abgebildete Preisverlauf für HDF-Platten von Q. zwischen Januar 2002 und Dezember 2007 besitzt schon deshalb keine Aussagekraft in Bezug auf eine kartellbedingte Preisanhebung, weil die Vor- und Nachkartellpreise nicht abgebildet sind. Die Grafik zeigt nur, dass die Höhe der Verkaufspreise der Beklagten (nachfolgend auch: Q.-Preise) im Kartellzeitraum schwankte. Ob die Preise kartellbedingt erhöht waren oder nicht, ist dem Schaubild nicht zu entnehmen. Aus dem schwankenden Preisverlauf selbst kann nicht auf eine fehlende Kartellumsetzung geschlossen werden. Es wäre naiv anzunehmen, eine kartellbedingte Preiserhöhung zeige sich immer oder üblicherweise in einem linearen Verlauf der abgesprochenen Preise. Gegen eine solch schlichte Sichtweise spricht schon die Selbstverständlichkeit, dass Preise auch durch eine Vielzahl von kartellunabhängigen Faktoren (z.B. Rohstoffkosten, Personalkosten, Nachfragesituation, allgemeine Wirtschaftslage) beeinflusst werden, die sich im Zeitverlauf verändern und einen direkten Einfluss auf die Preishöhe haben können. Aus diesem Grund ist es auch ohne Aussagekraft, dass die Q.-Preise im Jahr 2003 gesunken, sodann bis Ende 2006 mehr oder weniger stetig angestiegen und Anfang 2007 wieder gefallen sind. Das Argument der Beklagten, im Kartell bestehe kein Anreiz, ein einmal erreichtes hohes Preisniveau aufzugeben, greift zu kurz. Es lässt die Komplexität einer Preisbildung und die Vielzahl der sie beeinflussenden Faktoren ebenso außer Betracht wie die Tatsache, dass die Preissetzung in einem Kartell nicht grenzenlos ist. Das gilt vor allem dann, wenn dem Abnehmer – wie hier – Bezugsalternativen zur Verfügung stehen und auf die kartellbeteiligten Unternehmen – wie die Beklagte geltend macht – im Kartellzeitraum nur ein Marktanteil von durchschnittlich 31 % (vgl. Anlage B 2, dort Seite 8) bzw. – wie die Klägerin behauptet – von 75 % bis 85 % (Schriftsatz vom 6.11.2020, dort Seite 5, GA 1339) entfällt. Aus guten Grund teilt der Privatgutachter QL.3 den diesbezüglichen Standpunkt der Beklagten nicht, sondern betrachtet – wie bereits ausgeführt – die Vollauslastung der Produktionsstätten in den Jahren 2006 und 2007 als den wesentlichen Faktor für die Marktwirkungen des Preiskartells.

(bb) Gegen eine kartellbedingte Anhebung der HDF-Preise spricht auch nicht der in Abbildung 4 des klägerischen Privatgutachtens (Anlage K 41, dort Seite 54) abgebildete Preisvergleich für HDF-Platten. Danach lag der Q.-Preis beim Verkauf von HDF-Platten in einer Stärke von 5,6 mm, 6,6 mm und 7,6 mm nach Abzug von Skonti und Mengenrabatten im gesamten Kartellzeitraum unter dem EUWID-Preis für HDF-Platten in einer Stärke von 6,8 mm. Der EUWID-Preis ist ein Durchschnittspreis, der auf der Grundlage von Meldungen zahlreicher – aber nicht aller – Lieferanten von HDF-Platten gebildet wird. Die Beklagte reklamiert, der durchschnittliche Marktpreis lasse sich näherungsweise am EUWID-Preis ablesen, ohne dies allerdings weiter zu konkretisieren.

Es lässt sich schon nicht feststellen, welche Aussagekraft der EUWID-Preis für den Marktpreis besitzt. Die Beklagte trägt weder die dazu notwendigen Einzelheiten zur Datenbasis des EUWID-Preises noch vor, was sie konkret unter “näherungsweise” versteht. Die Beklagte hält den EUWID-Preis im Zusammenhang mit der Darlegung eines Kartellschadens zudem selbst nicht für aussagekräftig (Anlage B 2, dort Randziffern 146 ff. und 154 f.; Anlage B 4, dort Seiten 15 – 18, 27 und 46), weshalb die Abbildung 4 aus ihrer Sicht einen kartellbedingten Schaden konsequenterweise auch nicht ausschließen kann. Überdies weist Tabelle 4 weder die Vorkartell- noch die Nachkartellpreise aus, so dass die Auswirkungen des praktizierten Preiskartells auf die Q.-Preise aus dem Schaubild nicht ersichtlich sind. Alleine die Tatsache, dass der EUWID-Preis im Kartellzeitraum über den Preisen lag, die “B.” und “D.” beim Bezug der kartellbefangenen Produkte gezahlt haben, schließt eine kartellbedingte Preiserhöhung nicht aus. Durch nichts ist ausgeschlossen, dass die Q.-Preise außerhalb der Kartellzeit noch weiter unter dem EUWID-Preis gelegen haben und während des Preiskartells angehoben worden sind. Soweit die Bezugspreise der Klägerin ausweislich Abbildung 6 des klägerischen Privatgutachtens (Anlage K 41, dort Seite 55) auch im Nachkartellzeitraum zwischen April 2009 und Juli 2013 gelegentlich unter dem EUWID-Preis lagen, lassen sich daraus belastbare Rückschlüsse gegen eine kartellbedingte Preiserhöhung nicht ziehen. Das Schaubild in Abbildung 6 zeigt die Bezugspreise der Klägerin lediglich bruchstückhaft und außerdem überwiegend nur als Durchschnittspreis für alle Lieferanten und alle Plattenstärken. Im Übrigen ist unklar, ob sich die dem EUWID-Preis zugrunde liegenden Meldungen im Kartellzeitraum und im Nachkartellzeitraum nicht in rechtserheblicher Weise verändert haben. Dazu schweigt das Privatgutachten der Klägerin, und auch die Beklagte trägt zu der diesbezüglichen Tatsachengrundlage des EUWID-Preises nichts vor.

Ohne Aussagekraft für eine kartellbedingte Preiserhöhung ist – anders als die Beklagte meint – der Umstand, dass der für den gesamten Kartellzeitraum gebildete Durchschnittspreis der Q.-Platten und der EUWID-Durchschnittspreis niedriger waren als der Durchschnittspreis in der Nachkartellzeit zwischen 2008 und Juli 2013. Der für den sechsjährigen Kartellzeitraum und den gut fünfjährigen Nachkartellzeitraum gebildete Durchschnittspreis ist schon im Ansatz nicht geeignet, eine kartellbedingte Preiserhöhung in Zweifel zu ziehen. Angesichts der Vielzahl und Komplexität der preisbildenden Faktoren erlaubt allenfalls die konkrete Entwicklung der Verkaufspreise im Zeitverlauf den Rückschluss auf eine kartellbedingte Preisanhebung. Über einen mehrjährigen Zeitraum gebildete Durchschnittspreise sind demgegenüber ungeeignet, um die Wirkungen eines praktizierten Preiskartells in Frage zu stellen. Ebenso wenig kann alleine aus der Tatsache, dass das Preisniveau im letzten Kartelljahr und bis Ende 2009 gefallen und nach Kartellbeendigung zwischen 2010 und Anfang 2011 angestiegen ist (Anlage K 41, dort Seiten 54 und 55), auf einen fehlenden Kartellschaden geschlossen werden. In den Blick zu nehmen ist nicht nur die Preisentwicklung als solche, sondern sind auch – und vor allem – die jeweils zugrunde liegenden Preisbildungsfaktoren. Darüber besagen die Abbildungen 4 und 6 des klägerischen Privatgutachtens nichts. Die Argumentation der Beklagten, ein wirksames Kartell hätte nach einer Anfangsphase zu steigenden und nicht zu sinkenden Q.-Preisen geführt, ist zu schlicht. Sie wird den Gegebenheiten einer Preisbildung im Markt nicht ansatzweise gerecht und verkürzt die ökonomischen Zusammenhänge in eklatanter Weise, indem sie beispielsweise die Wirkungen der im Laufe des Jahres 2007 beginnenden Finanz- und Wirtschaftskrise – die die Beklagte in anderem Zusammenhang sehr wohl erwähnt – vollkommen ausblendet. Diese Finanz- und Wirtschaftskrise kann möglicherweise erklären, wieso die von dem Preiskartell beeinflussten Q.-Preise – und übrigens auch der EUWID-Preis – gesunken sind.

(cc) Eine kartellbedingte Preisanhebung über den gesamten Kartellzeitraum wird gleichfalls nicht durch die Entwicklung der Rohstoffkosten in Zweifel gezogen. Die Beklagte macht dazu unter Hinweis auf die Abbildungen 16 a, 17 und 27 des klägerischen Privatgutachtens (Anlage K 41, dort Seiten 71, 74 und 90) geltend, dass die wesentlichen Kosten bei der Herstellung von HDF-Platten, nämlich die Kosten für Holz, Leim und Strom, im Kartellzeitraum gestiegen, die HDF-Preise der Beklagten demgegenüber aber weitgehend konstant geblieben oder sogar gesunken seien. Die Beklagte habe die Kostensteigerungen mithin nicht oder jedenfalls nicht vollständig weitergegeben. Das sei – so meint die Beklagte – ein Beleg für einen fehlenden Kartelleffekt. In einem wirksamen Kartell würden Kostensteigerungen vollständig an die Abnehmer weitergegeben.

Die Schlussfolgerung der Beklagten ist nicht belastbar. Sie lässt außer Betracht, dass der HDF-Preis nicht nur von den beiden genannten Rohstoff- und Stromkosten, sondern auch von den Personal- und allen sonstigen (fixen und variablen) Kosten beeinflusst wird. Über jene preisbildenden Faktoren (siehe dazu auch den Schriftsatz der Klägerin vom 6.11.2020, dort Seite 9, GA 1343) geben die von der Beklagten herangezogenen Abbildungen keinen Aufschluss. Schon aus diesem Grund basiert die Argumentation der Beklagten auf einer verkürzten und infolge dessen nicht aussagekräftigen Betrachtung der ökonomischen Zusammenhänge. Es kommt hinzu, dass es sich bei den Kosten für Holz, Leim und Strom offensichtlich nicht um die allein entscheidenden preisbildenden Umstände handelt. Wäre dies anders, müsste die Preiskurve für HDF-Platten von Q. und die Preiskurve für Holz, Leim und Strom zumindest annähernd gleich verlaufen. Das ist indes nicht der Fall. Ausweislich Abbildung 27 des klägerischen Privatgutachtens (Anlage K 41, dort Seite 90) ist im Kartellzeitraum der Preis für Strom langsam, aber kontinuierlich bis Ende 2007 angestiegen; der Preis für Leim ist bis Ende 2006 in Wellenbewegungen deutlich gestiegen, ab Anfang 2007 stark gefallen und Mitte 2007 wieder enorm angestiegen; der Industrieholzpreisindex schließlich war bis Herbst 2003 praktisch konstant, ist danach deutlich gesunken und ab Mitte 2004 bis zum Kartellende mehr oder weniger beständig gestiegen. Die Entwicklung der Q.-Preise weicht davon signifikant ab. Die Preise sind ab April 2002 angestiegen, waren bis April 2003 konstant, sind danach deutlich gefallen, ab Oktober 2003 bis Anfang 2007 wieder gestiegen und im Laufe des Jahres 2007 leicht gesunken.

Das gleiche gilt für die Nachkartellzeit. Die in den Abbildungen 16 a und 17 des klägerischen Privatgutachtens (Anlage K 41, dort Seiten 71 und 74) dargestellte Preisentwicklung bei Holz und Leim stimmt mit der in Abbildung 6 jenes Gutachtens (Anlage K 41, dort Seite 55) ausgewiesenen Entwicklung der Plattenpreise nicht überein. Während die Preise für HDF-Platten ab April 2009 zunächst konstant geblieben, ab Januar 2010 gestiegen und seit April 2011 wieder langsam gefallen sind, weist die Preiskurve für Holz einen deutlichen Preisanstieg von Mitte 2009 bis Anfang 2011 und danach ein leichtes Absinken des Preises bis in die zweite Jahreshälfte 2012 aus. Ähnlich ist der Preisverlauf bei Leim.

Es kommt nach alledem nicht mehr entscheidend darauf an, dass das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten Q.3 (Anlage B 2, dort Randziffern 291 ff.) den in den Abbildungen 16 a und 27 des klägerischen Privatgutachtens (Anlage K 41, dort Seiten 71 und 90) dargestellten Preis für Industrieholz nicht für repräsentativ hält. Das macht die Rechtsverteidigung der Beklagten in diesem Punkt unschlüssig und widerspruchsbehaftet.

(c) Die starke indizielle Wirkung des Preiskartells für einen Kartellschaden der “B.” und der “D.” wird ferner nicht durch die Ausführungen des Privatgutachtens Q.3 der Beklagten (Anlage B 2) in Frage gestellt. Auch wenn die Beklagte jenes Gutachten im Berufungsverfahren nur noch am Rande erwähnt, hat sich der Senat vorsorglich mit den Erwägungen des Privatgutachters auseinander gesetzt.

(aa) Das Privatgutachten Q.3 (Anlage B 2) geht in Randziffer 23 davon aus, dass bei einem wirksamen Kartell steigende Produktionskosten an die Kunden weitergegeben werden. Dies sei im Kartellzeitraum tatsächlich nicht geschehen. Die Preise für HDF-Platten seien seit 2002 gesunken, während im gleichen Zeitraum die Rohmaterialkosten gestiegen seien. Dazu nimmt das Privatgutachten ausdrücklich Bezug auf Abbildung 20, in der den HDF-Preisen “ausgewählte” Rohmaterialpreise gegenüber gestellt werden.

Das Schaubild ist nicht aussagekräftig. Es fehlt schon jedwede nähere Erläuterung, welche Materialkosten in die Auswertung eingeflossen sind. Außer Betracht gelassen wurden zudem die weiteren preisrelevanten Kosten, nämlich Personalkosten und alle anderen (fixen und variablen) Produktionskosten sowie überdies die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des Marktes im Kartellzeitraum. Vor diesem Hintergrund beruht Abbildung 20 auf einem nicht aussagekräftigen Vergleich des HDF-Preises mit der Preisentwicklung bei bloß einzelnen, nicht näher erläuterten und möglicherweise willkürlich ausgewählten Kostenpositionen. Der vom Privatgutachter gezogene Schluss, die HDF-Produzenten seien nicht in der Lage gewesen, Kostensteigerungen weiterzugeben (Anlage B 2, dort Randziffer 26), ist angesichts dessen haltlos und geradezu unverantwortlich.

(bb) Aus derselben Erwägung geht der in Randziffer 24 des Privatgutachtens angestellte Vergleich zwischen den HDF-Preisen und den Preissteigerungen für Methanol, Harnstoff, Industrieholz und Sägeholz fehl. Auch insoweit lässt der Privatgutachter zahlreiche Kostenfaktoren und die jeweils wirksamen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen beim Absatz von HDF-Platten unberücksichtigt. Dass bei einer seriösen und ordnungsgemäßen ökonomischen Betrachtung ausschließlich die vorgenannten wenigen Kostenpositionen in den Blick zu nehmen sind, liegt fern und wird auch von der Beklagten nicht reklamiert. Im Gegenteil behauptet die Beklagte beispielsweise durch ihre Bezugnahme auf das klägerische Privatgutachten, dass die Stromkosten eine wesentliche Bedeutung für den HDF-Preis besitzen. Sie bleiben im Gutachten Q.3 indes außer Ansatz. Es liegt auf der Hand, dass eine derart rudimentäre Betrachtung keine tragfähigen Rückschlüsse darauf zulässt, dass das Preiskartell entgegen seiner Zielsetzung nicht zu einer Anhebung des Preisniveaus geführt hat.

(cc) Nicht belastbar ist auch die Annahme des Privatgutachters, der im Kartellzeitraum eingetretene Preisanstieg bei HDF-Platten sei nicht kartellbedingt, sondern erkläre sich aus der steigenden Nachfrage in Deutschland und Europa (Anlage B 2, dort Randziffer 28).

Das Privatgutachten spekuliert über die Ursachen eines Preisanstiegs bei HDF-Platten im Kartellzeitraum und macht die steigende Nachfrage nach HDF-Platten als Ursache der Preissteigerungen aus, ohne – wie bereits ausgeführt – die relevanten Preisbildungsfaktoren vollständig in den Blick zu nehmen und die jeweils vorhandenen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen umfassend in die Betrachtung einzubeziehen. Das ist schon auf erste Sicht unzulänglich und verfehlt die Anforderungen, die an eine fundierte und aussagekräftige ökonomische Untersuchung zu stellen sind.

Unbehelflich ist ebenso die Erwägung des Privatgutachters, dass die Nachfrage bei steigenden Preisen sinke und in einem Kartell mit einer geringeren Nachfrage zu rechnen sei als in einem Wettbewerbsmarkt (Anlage B 2, dort Randziffer 34). Die Prämisse mag als Grundannahme zutreffen. Es hängt indes stets von den jeweiligen Umständen des Falles, insbesondere den konkreten Marktgegebenheiten, den Rahmenbedingungen, dem Bedarf und der Preissensibilität der Marktgegenseite sowie den Einzelheiten der Kartellabsprache und ihrer Umsetzung ab, ob und in welchem Umfang ein Preiskartell zu einem Rückgang der Nachfrage führt. Mit alledem setzt sich das Privatgutachten nicht ansatzweise auseinander. Seine Schlussfolgerung entbehrt deshalb einer brauchbaren Tatsachengrundlage.

(dd) Nicht stichhaltig ist ferner die Auffassung des Privatgutachters, “B.” und “D.” hätten ihren Bedarf an HDF-Platten jederzeit im europäischen Ausland decken können. Da dies nicht geschehen sei, hätten die Q.-Preise – so das Gutachten – offensichtlich nicht oberhalb des europäischen Preisniveaus gelegen (Anlage B 2, dort Randziffer 36).

Mit dieser Überlegung ist eine kartellbedingte Erhöhung der Q.-Preise nicht in Zweifel zu ziehen. Selbst wenn die Q.-Preise im Kartellzeitraum unter den Preisen für HDF-Platten im europäischen Ausland gelegen haben, kann das Preiskartell eine preiserhöhende Wirkung entfaltet haben. Das versteht sich bei verständiger Betrachtung von selbst und es gilt umso mehr, als Deutschland nach dem Vorbringen der Beklagten ein HDF-Nettoexporteur war und die deutschen Anbieter auf internationalen Märkten wettbewerbsfähig waren (Anlage B 2, dort Randziffer 38). Diese Wettbewerbsfähigkeit muss durch eine kartellbedingte Preisanhebung nicht verloren gegangen sein. Dass deutsche HDF-Hersteller im Kartellzeitraum ihre Produkte in einem erheblichen Umfang ausgeführt haben, lässt deshalb – anders als der Privatgutachter meint (Anlage B 2, Randziffer 39) – nicht auf die Wirkungslosigkeit des praktizierten Preiskartells schließen.

(ee) Ebenso wenig kann die Beklagte den Gesichtspunkt der Anlagenauslastung erfolgreich ins Feld führen (Anlage B 2, dort Randziffern 40 ff.). Dazu genügt die Feststellung, dass sich der Privatgutachter L.3 der Beklagten in seinen beiden Begutachtungen (Anlagen B 4 und B 6) mit dieser Frage ausführlich auseinandergesetzt hat und zu dem Ergebnis gelangt, dass sich auch in den Zeiten der nahezu vollständigen Produktionsauslastung eine kartellbedingte Preiserhöhung in irgendeiner Höhe nicht auszuschließen lässt. Das Privatgutachten Q.3 enthält keine entgegenstehenden Feststellungen oder Anhaltspunkte.

(ff) Der im Privatgutachten Q.3 mit durchschnittlich 31 % zugrunde gelegte Marktanteil der kartellbeteiligten Unternehmen spricht gleichfalls nicht gegen eine kartellbedingte Preisanhebung in irgendeiner Höhe (anders: Anlage B 2, dort Randziffer 48). Es gibt keinen Grundsatz, dass Preiskartelle nur dann umgesetzt werden können, wenn die an den Preisabsprachen beteiligten Unternehmen einen Marktanteil von mehr als durchschnittlich 31 % (so die Beklagte) oder von 75 % bis 85 % (so die Klägerin) repräsentieren. Wäre dies anders, wäre das Preiskartell überhaupt nicht gegründet worden. Dafür, dass die branchenkundigen Kartellteilnehmer über sechs Jahre hinweg ein Preiskartell betrieben haben, das wegen der verhältnismäßig geringen Marktstärke der beteiligten Unternehmen von vornherein wirkungslos bleiben musste, spricht nichts.

(gg) Fehl geht schließlich der Hinweis der Berufung auf die Ende 2007 infolge der weltweiten Finanz- und Wirtschaftskrise einbrechende Konsumentennachfrage (Anlage B 2, Randziffer 53). Es kann offen bleiben, inwieweit der genannte Aspekt den Preis für HDF-Platten beeinflusst hat. Nichts spricht jedenfalls dafür, dass der ab 2008 einsetzende Preisverfall ausschließlich auf der gesunkenen Endkundennachfrage und nicht zu einem zumindest geringen Anteil auch auf der Beendigung des Preiskartells beruht. Dazu ist auch dem Privatgutachten Q.3 nachvollziehbar nichts zu entnehmen.

(hh) Ohne Erfolg argumentiert das Privatgutachten Q.3 schließlich mit der Interessenlage der Beklagten.

Sein Standpunkt, strategisch wie wirtschaftlich habe kein Grund bestanden, “B.” und “D.” zu schädigen, weil D. mit einer Abnahmemenge von rund 50 % der Produktionsmenge der größte und wichtigste Kunde für den Q.-Standort … gewesen sei (Anlage B 2, dort Randziffer 71), überzeugt nicht. Zum einen fehlt jede Rechtfertigung dafür, die Betrachtung auf den Standort … zu beschränken. Zum anderen hätte es nach der Logik der Beklagten das Preiskartell als solches unter ihrer Beteiligung schon nicht geben dürfen. Zwischen den Parteien steht indes außer Streit, dass sich die Beklagte zwischen 2002 und 2007 an dem vom Bundeskartellamt aufgedeckten Preiskartell beteiligt hat.

Dass die HDF-Mengen, die im Kartellzeitraum an D. geliefert worden sind, bis Ende 2012 nicht in vollem Umfang durch andere Kundenbeziehungen kompensiert werden konnten (Anlage B 2, dort Randziffer74), zieht eine kartellbedingte Preisanhebung gleichfalls nicht in Zweifel. Das bedarf bei vernünftiger Betrachtung keiner näheren Erläuterung.

(d) Weitere Gesichtspunkte, die gegen kartellbedingt überhöhte Preise für HDF-Platten und einen daraus resultierenden Vermögensschaden der “B.” und der “D.” sprechen könnten, macht die Berufung nicht geltend. Sie sind auch nicht zu erkennen. Insbesondere zeigt auch die Beklagte über die vorstehend erörterten Aspekte hinaus keinen einzigen Gesichtspunkt auf, der es nahelegen könnte, dass die bis Ende 2007 praktizierten Preisabsprachen in irgendeinem Kartellzeitraum oder bei irgendwelchen einzelnen Beschaffungsvorgängen nicht zu einem künstlich überhöhten Verkaufspreis für HDF-Platten geführt haben.

Aus diesem Grund steht für den Senat bei Abwägung aller Umstände und Gesichtspunkte mit hinreichender Wahrscheinlichkeit fest, dass das bis Ende 2007 betriebene Preiskartell seinem Zweck entsprechend im gesamten Zeitraum und bei allen streitbefangenen Beschaffungsvorgängen zu einem künstlich überhöhten Preisniveau in irgendeiner Höhe geführt hat.

f) Die Ausführungen des Landgerichts zur Vorteilsausgleichung weisen zum Nachteil der Beklagten ebenfalls keinen Fehler auf.

aa) Das Landgericht hat den Einwand der Vorteilsausgleichung dem Betragsverfahren vorbehalten und angenommen, dass der Erlass eines Grundurteils nur dann ausscheidet, wenn schon auf erste Sicht und ohne eine aufwändige Sachverhaltsaufklärung festzustellen ist, dass der eingeklagte Kartellschaden in voller Höhe weitergegeben worden ist. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 22.8.2018, VI – U(Kart) 1/17) und trägt dem Umstand Rechnung, dass nur unter der genannten Voraussetzung die Wahrscheinlichkeit verneint werden kann, dass die klagende Partei kartellbedingt einen Schaden in irgendeiner Höhe erlitten hat. Im Streitfall hat das Landgericht eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit bejaht. Auch das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

bb) Im Entscheidungsfall ist weder auf erste Sicht noch ohne eine aufwändige Sachaufklärung festzustellen, dass “B.” und “D.” die kartellbedingt überhöhten Preise für die HDF-Platten in vollem Umfang an die “D.2 ” und etwaige weitere Abnehmer der Laminatböden weitergegeben haben. Nach dem Sach- und Streitstand geht der Einwand der Vorteilsausgleichung vielmehr gänzlich fehl. Dabei kann es auf sich beruhen, ob die Grundsätze der Vorteilsausgleichung bei einem konzerninternen Warenverkauf unter Beteiligung gewinnabführungspflichtiger Konzerngesellschaften überhaupt zur Anwendung kommen. Die Klägerin bezweifelt dies. Jedenfalls liegen die Voraussetzungen für eine Vorteilsanrechnung – ihre Anwendbarkeit unterstellt – ohnehin nicht vor.

(1) Die Beklagte, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung trägt (vgl. BGH, Urteil vom 28.6.2011, KZR 75/10 – ORWi), hat für die behauptete Weitergabe der Kartellpreise an ihre Abnehmer keinen Beweis angetreten, obschon die Klägerin der Behauptung einer vollständigen Kostenabwälzung in prozessual erheblicher Weise entgegen getreten ist. Die Klägerin macht nämlich plausibel geltend, dass “B.” und “D.” für innerbetriebliche Lieferungen feste Verrechnungspreise vereinbart haben, die über den gesamten Kartellzeitraum unverändert geblieben seien. Eine regelmäßige Preisanpassung wäre – so die Klägerin nachvollziehbar – bei über 2.000 Artikeln mit einem erheblichen Aufwand verbunden, der angesichts der zugunsten der Konzernmuttergesellschaft des D.-Konzerns bestehenden Ergebnisabführungsverträge unnötig sei. Dafür, dass “B.” und “D.” gleichwohl die kartellbedingten Preiserhöhungen umgehend an die “D.2 ” oder andere konzerninterne Abnehmer weitergegeben haben, spricht nichts. Solches ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen der Klägerin in Randziffer 224 ihrer Berufungserwiderung. Die behauptete Weitergabe kartellbedingt überhöhter Bezugspreise bedürfte deshalb eines dahingehenden nachvollziehbaren und substantiierten Sachvortrags und des Beweises durch die Beklagte. An Beidem fehlt es. Soweit die Beklagte erstinstanzlich die Behauptung, dass es “B.” und “D.” nach den Marktgegebenheiten möglich gewesen wäre, die kartellbedingt erhöhten Preise für HDF-Platten weiterzugeben, durch Sachverständigenbeweis unter Beweis gestellt hat, ist diesem Beweisantritt nicht nachzugehen. Denn er geht an den von der Klägerin vorgetragenen Besonderheiten des Falles (feste Verrechnungspreise beim konzerninternen Verkauf, Ergebnisabführungsverträge) vorbei und kann den entscheidungsrelevanten Sachverhalt ganz offensichtlich nicht aufklären. In zweiter Instanz wiederholt die Beklagte pauschal ihre Behauptung, dass Kostenerhöhungen in der D.1-Gruppe weitergegeben worden seien. Sie unterlässt sowohl einen substantiierten Sachvortrag als auch einen insoweit geeigneten Beweisantritt.

(2) Der Fremdvergleichsgrundsatz, den die Beklagte in diesem Zusammenhang anführt, liegt neben der Sache.

(2.1) Er ist ein Grundsatz aus dem internationalen Steuerrecht und besagt, dass bei grenzüberschreitenden Transaktionen zwischen einander nahe stehenden natürlichen oder juristischen Personen Verrechnungspreise so festgesetzt werden müssen, wie dies bei einer vergleichbaren Transaktion unter voneinander unabhängigen Dritten auf einem externen Markt der Fall wäre. Handeln verbundene Unternehmen nicht nach diesem Prinzip, führt dies zu einer Gewinnverschiebung zwischen den beteiligten Unternehmen. Das Unternehmen, das einen höheren Verrechnungspreis zahlt, als es am Markt außerhalb des Unternehmensverbundes für eine vergleichbare Leistung hätte zahlen müssen, weist einen niedrigeren, das andere Unternehmen einen höheren Gewinn aus als bei der Verrechnung marktüblicher Preise. Dementsprechend fallen bei dem einen Unternehmen zu hohe, bei dem anderen Unternehmen zu niedrige Steuern an. Bei grenzüberschreitenden Konzernen können auf diese Weise Gewinne von hoch besteuerten in niedrig besteuerte Länder verlagert werden, mit entsprechenden Folgen für das Steueraufkommen in den betroffenen Ländern.

Es ist nicht zu erkennen, inwieweit diese rechtlichen Erwägungen im Streitfall irgendeine rechtliche Relevanz besitzen sollen. Vorliegend geht es weder um einen grenzüberschreitenden Warenverkehr noch angesichts der im D.-Konzern bestehenden Gewinnabführungsverträge um die Verschiebung von Gewinnen in Länder mit einer niedrigen Steuerlast. Jedenfalls legt die Beklagte entsprechendes nicht ansatzweise dar. Erst recht trägt die Beklagte keinen einzigen Anhaltspunkt dafür vor, dass der Fremdvergleichsgrundsatz im D.-Konzern die Behandlung der bei der Beklagten eingekauften HDF-Platten beeinflusst hat.

(2.2) Der Fremdvergleichsgrundsatz steht auch nicht in seiner Anwendung auf rein innerstaatliche Vorgänge der Feststellung eines kartellbedingten Vermögensschadens der “B.” und der “D.” entgegen.

Gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG mindern verdeckte Gewinnausschüttungen das Einkommen nicht. Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht (BFH, Urteile vom 7.8.2002 I R 2/02, BFHE 200, 197, BStBl II 2004, 131; vom 20.8.2008 I R 19/07, BFHE 222, 494, BStBl II 2011, 60 m.w.N.). Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der BFH die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (Fremdvergleich). Die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung setzt zusätzlich voraus, dass die Unterschiedsbetragsminderung bei der Körperschaft die Eignung hat, beim Gesellschafter einen sonstigen Bezug nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG auszulösen (BFH, Urteil vom 7.8.2002, I R 2/02, BFHE 200, 197, BStBl II 2004, 131). Zahlt eine Kapitalgesellschaft an eine Schwestergesellschaft für von dieser gelieferte Waren oder Leistungen Preise, die sie unter ansonsten vergleichbaren Bedingungen einem nicht mit ihr durch gemeinsame Gesellschafter verbundenen Unternehmen nicht eingeräumt hätte, so liegt darin nach der Rechtsprechung des BFH eine verdeckte Gewinnausschüttung im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG. Deshalb ist in einem solchen Fall die Differenz zwischen dem tatsächlich vereinbarten Preis und demjenigen, der zwischen fremden Dritten vereinbart worden wäre, dem Steuerbilanzgewinn der belieferten Gesellschaft außerbilanziell hinzuzurechnen. Das gilt auch dann, wenn deren Vertragspartner eine in den Niederlanden ansässige Gesellschaft ist (zu Allem: FG Münster, Urteil vom 7.12.2016, 13 K 4037/13 K,F).

Im Streitfall kann es auf sich beruhen, ob die festen Verrechnungspreise, die konzernintern für die kartellbefangenen HDF-Platten gezahlt worden sind, trotz der im D.-Konzern bestehenden Gewinnabführungsverträge als eine Vermögensminderung anzusehen sind, die sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG ausgewirkt hat und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung stand. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, ergeben sich daraus ausschließlich steuerrechtliche Konsequenzen. Die – unterstellt: anzunehmende – verdeckte Gewinnausschüttung ändert nichts an der Tatsache, dass weder “B.” noch “D.” die kartellbedingt überhöhten Bezugspreise konzernintern weitergegeben und damit selbst einen Kartellschaden erlitten haben. Alleine darauf kommt es im Kartellschadensersatzprozess an.

(3) Die Beklagte kann ihrer Schadensersatzhaftung dem Grunde nach ebenso wenig entgegen halten, dass die Klägerin durch den Verkauf ihrer Geschäftsanteile an der Beklagten an Q. zu einem Preis auf der Grundlage des EBITDA einen Gewinn generiert habe.

Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung finden schon im Ansatz keine Anwendung. Sie beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten unter bestimmten Voraussetzungen diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Dieser Zusammenhang ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil der Geschädigte ein Interesse daran hat, seinen Preis an den Gestehungskosten auszurichten oder seine Ware mit Gewinn zu verkaufen. Die Kausalität des Kartells für den Vorteil, der dem Geschädigten in Form höherer Erlöse zufließt, ist vielmehr nach den gleichen Maßstäben zu beurteilen, wie die Feststellung der kartellbedingten Preisabwälzung auf ihn. Sein kartellbedingter Vorteil ist das Spiegelbild des seinem Kunden kartellbedingt entstehenden Schadens. Es ist deshalb auch in diesem Zusammenhang anhand der ökonomischen Gegebenheiten auf den Anschlussmärkten zu beurteilen, ob die Preiserhöhung auf der nachfolgenden Marktstufe kartellbedingt ist. Nur wenn dies der Fall ist, kann der Mehrerlös des weiterliefernden Geschädigten als Schaden seiner Kunden und damit zugleich als einen ausgleichspflichtigen Vorteil auf Seiten dieses Geschädigten angesehen werden. Eine Vorteilsausgleichung kommt in Betracht, wenn der Abnehmer seinen Kartellschaden schon allein aufgrund eines kartellbedingt gestiegenen Preisniveaus auf dem Anschlussmarkt auf seine Kunden abwälzen kann (zu Allem: BGH, Urteil vom 28.6.2011, KZR 75/10 – ORWi). Den erforderlichen Ursachenzusammenhang zwischen dem Preiskartell und dem Verkauf der Geschäftsanteile der Klägerin an der Beklagten behauptet die Beklagte selbst nicht; ein solcher ist auch aus dem Privatgutachten Q.3 (Anlage B 2, dort Randziffern 97 ff.) nicht ersichtlich.

(4) Die Beklagte hat auch nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die kartellbedingte überhöhten Preise für HDF-Platten zu irgendeinem Zeitpunkt des Preiskartells in voller Höhe auf die Abnehmer von Laminatboden abgewälzt werden konnten. Die Klägerin bestreitet dies (zuletzt: Schriftsatz vom 6.11.2020, dort Seite 10, GA 1344).

Um erfolgversprechend eine Vorteilsausgleichung geltend zu machen, muss der beklagte Kartellteilnehmer zunächst anhand der allgemeinen Marktverhältnisse auf dem relevanten Absatzmarkt, insbesondere der Nachfrageelastizität, der Preisentwicklung und der Produkteigenschaften, plausibel dazu vortragen, dass eine Weiterwälzung der kartellbedingten Preiserhöhung zumindest ernsthaft in Betracht kommt. Weiter ist darzutun und gegebenenfalls nachzuweisen, dass der Weiterwälzung keine Nachteile des Abnehmers gegenüberstehen, insbesondere kein Nachfragerückgang, durch den die Preiserhöhung (ganz oder teilweise) kompensiert worden ist. Der Kartellteilnehmer hat auch darzulegen, wie sich gegebenenfalls eigene Wertschöpfungsanteile des weiterverkaufenden Abnehmers auf den Vorteilsausgleich auswirken. Soweit sich Preiserhöhungen auf den eigenen Wertschöpfungsanteil des Weiterverkäufers beziehen, können sie nicht als kartellbedingt angesehen werden. Um die Effizienz des Kartelldeliktsrechts nicht zu gefährden, werden Erleichterungen bei der Darlegungslast zugunsten der Kartellteilnehmer nur zurückhaltend erwogen werden können (vgl. BGH, Urteil vom 28.6.2011, KZR 75/10 – ORWi).

Das Privatgutachten Q.3 legt eine vollständige Weitergabe der kartellbedingten Preisanhebung bei HDF-Platten schon nicht plausibel dar (Anlage B 2, dort Randziffern 106 ff.). Die entsprechenden Ausführungen beschränken sich auf die Annahme, dass (1) D. aufgrund seiner Marktanteile auf den betroffenen Märkten zu einer Weitergabe des Kartellschadens in der Lage gewesen sei (Anlage B 2, Randziffern 106 ff.), ferner (2) die Preis- und Absatzentwicklung in den Jahren 2006, 2007 und 2010 eine geringe Preiselastizität bei der Laminatfußbodennachfrage nahe lege (Anlage B 2, dort Randziffer 114) und schließlich (3) die Absatzentwicklung der Jahre 2005 bis 2007 bei Laminatböden belege, dass die kartellbedingten Preissteigerungen bei den HDF-Platten ganz oder teilweise an die Abnehmer von Laminatböden weitergegeben worden seien (Anlage B 2, dort Randziffer 117). Zu dem letztgenannten Gesichtspunkt führt das Privatgutachten aus, dass der Quadratmeterpreis für Laminatboden zwischen 2005 und 2007 von 4,61 Euro auf 4,86 Euro gestiegen sei und D. seine Absatzmenge im genannten Zeitraum von 45,3 Mio. Quadratmeter auf 50,5 Mio. Quadratmeter habe steigern können (Anlage B 2, dort Randziffer 119). Die ernsthafte Möglichkeit einer vollständigen Abwälzung des Kartellschadens ist damit selbst für die Jahre 2005 bis 2007 nicht vorgetragen. Die Beklagte macht unter Hinweis auf das Privatgutachten L.3 geltend, dass die Produktion von HDF-Platten ab dem Jahr 2004 deutlich angestiegen sei und in den Jahren 2006 und 2007 zu einer nahezu vollständigen Auslastung der Anlagenkapazitäten geführt habe. Diese Auslastung habe – so der Privatgutachter L.3 – kartellunabhängig zu höheren Preisen für HDF-Platten geführt. Es drängt sich auf, dass der gestiegene Bedarf an HDF-Platten mit einem entsprechenden Anstieg der Nachfrage nach Laminatboden korrespondiert (so auch Anlage B 2, Randziffer 176), was wiederum zu höheren Laminatbodenpreisen geführt haben dürfte (so auch Anlage B 2, dort Randziffer 299). Dass die Steigerung der Laminatbodenpreise in den Jahren 2005 bis 2007 gleichwohl vollständig auf die Wirkungen des Preiskartells bei den HDF-Platten zurückgeht und nicht auch zumindest teilweise durch die signifikant gestiegene Nachfrage nach Laminatboden ausgelöst worden ist, ist weder den Überlegungen des Privatgutachters Q.3 zu entnehmen noch ansonsten zu erkennen. Die Erwägungen des Privatgutachters L.3 sprechen dagegen.

cc) Es entspricht der Prozessökonomie und dem Gebot einer möglichst zügigen Erledigung des Rechtsstreits, im Berufungsverfahren abschließend über den Einwand der Vorteilsausgleichung zu entscheiden, nachdem beide Parteien zu jenem Gesichtspunkt ausführlich und abschließend vorgetragen haben.

3. Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch.

Richtig hat das Landgericht für den Beginn, die Hemmung, die Ablaufhemmung und den Neubeginn der Verjährung des eingeklagten Schadensersatzanspruchs auf das Ende 2007 geltende Verjährungsrecht, mithin auf §§ 195, 199 BGB und § 33 Abs. 5 GWB 2005 abgestellt. Das entspricht der Übergangsvorschrift in § 186 Abs. 3 Satz 2 und 3 GWB, wonach sich der Beginn, die Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verjährung der Ansprüche, die vor dem 27. Dezember 2016 entstanden sind, für die Zeit bis zum 8. Juni 2017 nach dem bisher für diese Ansprüche jeweils geltenden Verjährungsvorschriften richtet und das aktuelle Verjährungsrecht in § 33 h GWB erst zur Anwendung kommt, wenn die eingeklagten Ansprüche am 9. Juni 2017 noch nicht verjährt waren.

a) Am 9. Juni 2017 war weder die kenntnisabhängige Regelverjährungsfrist der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB noch die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 4 BGB verstrichen.

aa) Die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB begann für den eingeklagten Schadensersatzanspruch mit Ablauf des Jahres 2014 und endete mit Ablauf des Jahres 2017. Denn die Klägerin hat erst im Dezember 2014 von den den Ersatzanspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grob Fahrlässigkeit erlangen müssen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Vor Verjährungseintritt ist der Lauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung rechtzeitig gehemmt worden.

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt es für die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände, wenn dem Gläubiger auf Grund der ihm bekannten oder aufgrund grober Fahrlässigkeit unbekannt gebliebenen Tatsachen zugemutet werden kann, zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage zu erheben. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Gläubiger seinen Anspruch abschließend beziffern kann. Es genügt, wenn er eine Feststellungsklage erheben kann (vgl. BGH, Urteil vom 16.5.2017, X ZR 85/14 m.w.N.).

(2) Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Klägerin erst mit Erhalt des Bußgeldbescheides am 1. Dezember 2014 (Anlage K 17) und nicht schon durch den zeitlich früher veröffentlichten Fallbericht vom 19. Oktober 2011 oder die Pressemitteilung des Bundeskartellamtes zum Spanplattenkartell vom 20. September 2011 (Anlage K 11) Kenntnis davon erhalten konnte, dass auch die Beklagte als Schadensersatzschuldnerin aus jenem Kartell in Betracht kommt. Unstreitig enthalten weder der Fallbericht noch die Presseerklärung irgendeinen Hinweis auf die Kartellbeteiligung der Beklagten oder eine Verstrickung des E. in die Kartellabsprachen. Umstände, die die Klägerin ansonsten vor dem Jahr 2014 hätten darauf aufmerksam machen können, dass auch die Beklagte aus dem Preiskartell zum Schadensersatz verpflichtet sein kann, zeigt die Beklagte nicht auf. Ihr Hinweis, der erforderliche Kenntnisstand müsse auf Klägerseite bereits im Jahr 2012 vorgelegen haben, weil die Schadensersatzklage im Dezember 2012 erhoben worden sei, ist nicht zwingend. Möglich ist ebenso, dass die Klägerin – wie sie behauptet – aus eigenem Antrieb ihre Klage schlicht zu einem sehr frühen Zeitpunkt und mit einem hohen Prozessrisiko erhoben hat. In rechtlicher Hinsicht ist eine frühe Klageerhebung für den Beginn der Verjährungsfrist bedeutungslos (siehe BVerwG, Urteil vom 30.6.2011, 3 C 30/10).

(3) Durch Klageerhebung am 21. Dezember 2012 ist der Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist vor Ende 2017 rechtzeitig gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO). Das gilt selbst dann, wenn die Klägerin erst durch den Abtretungsvertrag vom 3. Dezember 2013 Inhaberin der Klageforderung geworden und die Verjährungshemmung erst zu diesem Zeitpunkt eingetreten ist.

bb) Am 9. Juni 2017 war ebenso wenig die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 4 BGB, die nicht zum Schluss des Kalenderjahres, sondern tagegenau zu laufen begann, verstrichen.

(1) Verjährungseintritt nach § 199 Abs. 4 BGB kann allenfalls wegen derjenigen Ansprüche der Klägerin auf Kartellschadensersatz eingetreten sein, die aus vor dem 3. Dezember 2003 ausgeführten (vgl. Senat, Urteil vom 23. Januar 2019, VI – U(Kart) 18/17) Lieferungen der Beklagten resultieren. Für die Ersatzansprüche der Klägerin aus dem zeitlich nachfolgenden Leistungsaustausch ist der Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung (und Forderungserwerb am 3. Dezember 2013) gehemmt worden. Die §§ 203 ff. BGB – und somit auch die Verjährungshemmung durch Klageerhebung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO – gelten nämlich für alle in § 199 BGB genannten Verjährungsfristen, mithin auch für diejenige des § 199 Abs. 4 BGB (BVerwG, Urteil vom 30.6.2011, 3 C 30/10; Senat, Urteil vom 23.1.2019, VI – U(Kart) 18/17; OLG München, Urteil vom 11.4.2018, 7 U 1972/17; OLG Frankfurt, Urteil vom 28.5.2014, 4 U 230/14; OLG Nürnberg, Urteil vom 4.4.2017, 14 U 612/15; Ellenberger in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Aufl. 2021, § 199 Rn. 42).

(2) Ob die zehnjährige Verjährungsfrist für die bis zum 3. Dezember 2003 abgewickelten Lieferungen nach § 33 Abs. 5 GWB 2005 durch das Bußgeldverfahren gehemmt worden ist, welches das Bundeskartellamt wegen des Spanplattenkartells durchgeführt hat, bedarf an sich keiner Klärung. Richtet sich – wie hier – die Verjährungseinrede nur gegen einen Teil der aus der Praktizierung des Preiskartells entstandenen Klageforderung, kann darüber im Betragsverfahren entschieden werden (Feskorn in Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 304 Rn. 20 m.w.N.).

Selbst wenn man dies – mit der begründungslos geänderten – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anders sieht und der Auffassung ist, dass jeder einzelne Beschaffungsvorgang zu einem selbständigen Kartellschadensersatzanspruch führt, ist der Ablauf der zehnjährigen Verjährungsfrist für die bis zum 3. Dezember 2003 abgewickelten Lieferungen nach § 33 Abs. 5 GWB 2005 gehemmt worden. § 33 Abs. 5 GWB 2005 ist im Entscheidungsfall einschlägig.

(a) Dass die Vorschrift auf Schadensersatzansprüche Anwendung findet, die vor dem Inkrafttreten der Vorschrift am 1. Juli 2005 entstanden und zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt waren, ist in der Rechtsprechung geklärt (BGH, Urteil vom 28.1.2020, KZR 24/17; ebenso schon Senat, Urteil vom 29. Januar 2014, VI-U (Kart) 7/13; Urteil vom 18. Februar 2015, VI-U (Kart) 3/14).

(b) § 33 Abs. 5 GWB 2005 führt auch im Streitfall zur Verjährungshemmung. Die Vorschrift bewirkt nicht nur in Bezug auf diejenigen Kartelltäter eine Hemmung der Verjährung, gegen die sich das kartellbehördliche Verfahren richtet, sondern gegenüber allen aus dem verfahrensgegenständlichen Kartell gesamtschuldnerisch haftenden Unternehmen.

Das ist schon dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen, der ohne jede Einschränkung die Verjährungshemmung für den aus dem behördlich verfolgten Kartellverstoß resultierenden “Schadensersatzanspruch” anordnet und die Hemmungswirkung nicht auf diejenigen gesamtschuldnerisch haftenden Kartelltäter beschränkt, gegen die ein kartellbehördliches Bußgeldverfahren geführt worden ist.

Gegen eine enge Auslegung von § 33 Abs. 5 GWB 2005 spricht überdies die Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 15/3649, WuW-Sonderheft zur 7. GWB-Novelle Seite 171), die lautet:

“Um die Durchsetzbarkeit kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche zu sichern, ist die Verjährung dieser Ansprüche gehemmt, wenn die Kartellbehörde wegen eines Verstoßes im Sinne des Absatzes 1 oder … ein Verfahren einleitet. Damit soll erreicht werden, dass individuell Geschädigte tatsächlich in den Genuss der Tatbestandswirkung nach Absatz 4 kommen können und zivilrechtliche Schadensersatzansprüche beispielsweise nach Ablauf eines langwierigen Bußgeldverfahrens nicht bereits verjährt sind.”

Dem Gesetzeszweck, die Verjährung von Kartellschadensersatzansprüchen bei langwierigen Kartellbußgeldverfahren zu verhindern, wird nur dann Rechnung getragen, wenn der Kartellgeschädigte die Verjährungshemmung allen gesamtschuldnerisch haftenden Kartelltätern entgegen halten kann, unabhängig davon, ob sie Betroffene des kartellbehördlichen Verfahrens waren oder nicht. Denn alleine in diesem Fall ist die volle Durchsetzbarkeit des kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs gewährleistet.

Dass der Gesetzgeber für die Einführung des neuen Hemmungstatbestands gedanklich an die Tatbestandswirkung von § 33 Abs. 4 GWB 2005 (jetzt: § 33 b GWB) anknüpft, die nur zu Lasten derjenigen Kartelltäter eingreift, gegen die sich das kartellbehördliche Bußgeldverfahren richtet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Ansprüche auf Kartellschadensersatz richten sich nicht nur gegen die kartellbehördlich verfolgten Kartelltäter, sondern gegen alle Unternehmen, die an dem Kartellverstoß beteiligt waren. Bußgeldrechtlich verfolgt werden vielfach indes nicht sämtliche Kartelltäter. Schon aus Gründen der Verfahrensökonomie beschränkt das Bundeskartellamt in zahlreichen Fällen den Kreis derjenigen kartellbeteiligten Unternehmen, die es bußgeldrechtlich zur Verantwortung zieht. Zugleich werden Kartellschadensersatzansprüche im Allgemeinen erst geltend gemacht, nachdem der Kartellverstoß in einem Bußgeldverfahren festgestellt worden ist. Eine enge Auslegung von § 33 Abs. 4 GWB 2005 hätte deshalb zur Folge, dass die bußgeldrechtlich nicht verfolgten Kartelltäter verjährungsrechtlich privilegiert werden und sich durch die Erhebung der Verjährungseinrede einer Schadensersatzhaftung entziehen können. Für eine solche eklatante Besserstellung gibt es keinen sachlichen Grund. Dem Umstand, dass gegen einzelne kartellbeteiligte Unternehmen kein Bußgeldverfahren geführt worden ist, wird in hinreichender Weise dadurch Rechnung getragen, dass ihnen gegenüber die Bußgeldentscheidung keine Tatbestandswirkung entfaltet. Dass sie darüber hinausgehend sogar vor einer Schadensersatzhaftung bewahrt werden sollen, indem ihnen gegenüber eine Verjährungshemmung nicht eingreift, ist den Motiven zu § 33 Abs. 5 GWB 2005 an keiner Stelle zu entnehmen.

b) Für die am 9. Juni 2017 noch nicht verjährten Ersatzansprüche der Klägerin richtet sich die Verjährung der Klageforderung gemäß § 186 Abs. 2 Satz 2 und 3 GWB nach § 33 h GWB. Eine Verjährung ist nach dieser Vorschrift nicht eingetreten. Weder die kenntnisabhängige fünfjährige Verjährungsfrist des § 33 h Abs. 1 und 2 GWB noch die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährungsfrist des § 33 h Abs. 3 GWB, deren Lauf mit der Beendigung des Kartellverstoßes Ende 2007 begann, waren bei Klageerhebung am 21. Dezember 2012 und einem Forderungserwerb der Klägerin am 3. Dezember 2013 bereits verstrichen.

3. Mit Recht hat das Landgericht dem Klageantrag zu 3. teilweise stattgegeben und die gesamtschuldnerische Schadensersatzpflicht der Beklagten festgestellt, soweit der “B.” und der “D.” zwischen 2002 und 2007 dadurch ein Schaden entstanden ist oder noch entstehen wird, dass die Unternehmensgruppen F. und H. diese mit HDF-Platten zu kartellbedingt überhöhten Preisen beliefert haben. Die dagegen von der Berufung erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.

a) Die Feststellungsklage ist zulässig. Ihr steht nicht der Vorrang der Leistungsklage entgegen.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Erhebung einer Feststellungsklage statt der Leistungsklage ausnahmsweise zulässig, wenn Ansprüche aus einem Kartellverstoß geltend gemacht werden, der – ganz oder teilweise – in die Zeit vor dem Inkrafttreten des § 33 Abs. 5 GWB 2005 am 1. Juli 2005 fällt, und wenn bei Klageerhebung die Frage, ob die genannte Vorschrift auf solche Altfälle Anwendung findet, höchstrichterlich noch nicht geklärt war. Droht in derartigen Fällen eine Verjährung der Ersatzansprüche aus einem Kartellverstoß vor dem 1. Juli 2005, kann die Erhebung einer positiven Feststellungsklage zulässig sein, um die Klageforderung gegen die drohende Verjährung zu sichern, ohne das Ergebnis eines zeit- und kostenaufwändigen Gutachtens abzuwarten (BGH, Urteil vom 11.12.2018, KZR 26/17). Eine zulässig erhobene Feststellungsklage bleibt zulässig, auch wenn im Laufe des Rechtsstreits eine Bezifferung der Ersatzansprüche möglich wird (BGH, GRUR 2018, 832 – Ballerinaschuh; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. D. Rn. 490; Greger in Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 256 Rn. 7 c m.w.N.).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Feststellungsklage zulässig. Die Klägerin reklamiert kartellrechtliche Ersatzansprüche gegen die Beklagte aus einer Belieferung der “B.” und der “D.” durch Unternehmen der H.-Gruppe und der F.-Gruppe im Zeitraum zwischen 2002 und 2007. Ihren Feststellungsantrag hat sie mit Schriftsatz vom 21. November 2013 (GA 72) erhoben. Zu diesem Zeitpunkt war die Anwendbarkeit des § 33 Abs. 5 GWB 2005 auf Kartellverstöße vor dem 1. Juli 2005 in der Rechtsprechung noch nicht geklärt. Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsfrage erst mit Urteil vom 12. Juni 2018 (KZR 56/16) beantwortet. Angesichts der im November 2013 noch ungeklärten Rechtslage war die Klägerin berechtigt, die Verjährung der Schadensersatzansprüche aus Lieferungen der H.-Gruppe und der F.-Gruppe insgesamt durch die Erhebung der Feststellungsklage zu unterbrechen. Die seinerzeit statthaft erhobene Feststellungsklage bleibt zulässig, obschon die Verjährungsfrage mittlerweile höchstrichterlich geklärt ist und die Klägerin möglicherweise zu einer Bezifferung der Klageforderung in der Lage wäre.

b) Der Feststellungsantrag ist hinreichend bestimmt. Spätestens nachdem die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung klargestellt hat, dass es sich bei den streitbefangenen Lieferanten der “B.” und der “D.” aus der H.-Gruppe um die H. (jetzt firmierend unter T.) und aus der F.-Gruppe um die F. sowie die F.1 handelt, ist jeder Zweifel beseitigt, auf welche Lieferungen sich der Feststellungsantrag bezieht.

c) Der Feststellungsantrag ist in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang auch begründet.

aa) Die Beklagte hat – wie ausgeführt – nach § 31 BGB für das schadensersatzbegründende Verhalten ihres Vertriebsbevollmächtigten E. einzustehen. Zu dem Schaden, für den E. einzustehen hat (und welcher der Beklagten haftungsrechtlich zuzurechnen ist), zählt auch der Kartellschaden aus einer Belieferung von “B.” und “D.” zu kartellbedingt überhöhten Preisen der kartellbeteiligten Unternehmen der H.-Gruppe und der F.-Gruppe. Denn E. hat das Preiskartell über den gesamten Kartellzeitraum hinweg gefördert, nämlich bis Frühsommer 2005 als Teilnehmer der Kartellabsprachen und – wie vorstehend bereits festgestellt – in der Folgezeit bis zur Kartellbeendigung als Gehilfe der Kartellanten.

bb) Dass “B.” und “D.” im Klagezeitraum HDF-Platten von Unternehmen der H.-Gruppe und der F.-Gruppe bezogen haben, steht zwischen den Parteien außer Streit. Erstinstanzlich sind solche Lieferungen von der Beklagten nicht in Abrede gestellt worden, insbesondere nicht im Schriftsatz vom 6. Oktober 2015 (dort Seite 57, GA 359). Soweit die Beklagte den entsprechenden erstinstanzlichen Sachvortrag der Klägerin erstmals in ihrer Berufungsbegründung und erneut im Schriftsatz vom 25.11.2020 (dort Seite 4, GA 1359) bestreitet, ist sie mit dieser Rechtsverteidigung nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Denn das Bestreiten ist aus Nachlässigkeit im landgerichtlichen Verfahren unterblieben.

cc) Anders als die Beklagte in ihrem Schriftsatz zur Erwiderung auf die Anschlussberufung meint (dort Rn. 55 ff. GA 1276 f.), hat das Landgericht, indem es Ansprüche der Klägerin in Bezug auf die an die “B.” und “D.” erfolgten Lieferungen festgestellt hat, nicht gegen § 308 ZPO verstoßen. Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift (dort auf Seite 6/7) klargestellt, dass sie für sämtliche der von ihr geltend gemachten Ansprüche – und damit auch für die mit dem Feststellungsantrag verfolgten – aus abgetretenem Recht ihrer Tochterfirmen vorgeht. Lediglich hilfsweise hat sie sich später auch auf eigenes Recht berufen. Auch das Landgericht hat dies im ersten Absatz des Tatbestandes festgestellt. Der Feststellungsantrag war damit wie geschehen auszulegen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Begründung der Klägerin in der Anschlussberufung. Auch mit ihr macht die Klägerin eigene Ansprüche ausdrücklich nur neben denen aus abgetretenem Recht geltend (dort auf Seite 52 Rn. 226, GA 1186).

dd) Die etwaigen Ersatzansprüche der Klägerin wegen kartellrechtswidrig überhöhter Preise der Unternehmensgruppen H. und F. bei der Belieferung der “B.” und der “D.” sind nicht verjährt. Insoweit kann im Wesentlichen auf die vorstehenden Ausführungen zum Klageantrag zu 1. verweisen werden.

(1) Die kenntnisabhängige dreijährige Verjährungsfrist der §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB begann zum Ende des Jahres 2014 und endete mit Ablauf des Jahres 2017. Durch Erhebung der Feststellungsklage im November 2013 und dem Erwerb der streitgegenständlichen Forderungen spätestens mit Abtretungsvertrag vom 3. Dezember 2013 ist der Lauf der Verjährungsfrist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Zu Unrecht bezweifelt die Berufung die Zulässigkeit der Klageerhebung mit dem Argument, der Feststellungsantrag genüge nicht den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

(a) Nach der genannten Vorschrift muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Zur Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kommt es nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht darauf an, ob der maßgebliche Sachverhalt bereits vollständig beschrieben oder ob der Klageanspruch schlüssig und substantiiert dargelegt worden ist. Vielmehr ist es – entsprechend dem Zweck der Klageerhebung, dem Schuldner den Willen des Gläubigers zur Durchsetzung seiner Forderungen zu verdeutlichen – im Allgemeinen ausreichend, wenn der Anspruch als solcher identifizierbar ist. Es genügt, dass das Klagebegehren – unterhalb der Stufe der Substantiierung – individualisiert und damit der Streitgegenstand bestimmt ist (zu Allem: BGH, Urteil vom 21.3.2018, VIII ZR 84/17 m.w.N.).

(b) Diesen Anforderungen genügt der Feststellungsantrag der Klägerin ohne weiteres. Denn er lässt problemlos und unzweideutig erkennen, dass die Haftung der Beklagten für denjenigen Schaden festgestellt werden soll, der aus der Lieferung von HDF-Platten resultiert, die die “H.” (jetzt: T.), die “F. & Co. KG” sowie die “F.1” in den Jahren von 2002 bis 2007 zu kartellbedingt überhöhten Preisen an “B.” und “D.” ausgeführt haben. Dass die Klägerin die exakte Firmenbezeichnung der Lieferfirmen aus der Unternehmensgruppe F. und H. erst im November 2020 auf Bitte des Senats nachgeholt hat, ändert an dem Eintritt der Verjährungshemmung nichts. Auch ohne die Bekanntgabe der vollständigen Firmenbezeichnung war der Streitgegenstand des Feststellungsbegehrens hinreichend bestimmt und dahin individualisiert, dass es um die Kartellschäden geht, die “B.” und “D.” zwischen 2002 und 2007 dadurch erlitten haben, dass sie HDF-Platten von Unternehmen der Unternehmensgruppen F. und H. bezogen haben. Welche Unternehmen dies waren, lässt sich ohne weiteres und zweifelsfrei ermitteln.

Im Übrigen kommt es auf die Frage der hinreichenden Bestimmtheit des Feststellungsantrags nicht entscheidend an. Den verjährungshemmenden Tatbeständen des § 204 BGB liegt der Rechtsgedanke zugrunde, dass der Gläubiger durch aktives Betreiben seines Anspruchs seinen Rechtsverfolgungswillen so deutlich macht, dass der Schuldner gewarnt wird und sich auf eine Inanspruchnahme noch nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist einstellen muss (BGH, Urteil vom 3.5.2016, II ZR 311/14 m.w.N.). Solange die Klageerhebung – wie hier – diese Warnfunktion für den Schuldner erfüllt, kommt es auf die Zulässigkeit der Klageerhebung nicht an. Auch eine unzulässige oder erfolglose Rechtsverfolgung im Sinne von § 204 BGB bewirkt die Hemmung der Verjährungsfrist (BGH, NJW 2004, 3772; NJW 2008, 519; NJW 2011, 2193).

(2) Die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 4 BGB ist gemäß § 33 Abs. 5 GWB 2005 durch das gegen die Unternehmen der H.-Gruppe und der F.-Gruppe sowie gegen E. geführte kartellbehördliche Bußgeldverfahren und nach Beendigung dieses Verfahrens in unverjährter Zeit durch Klageerhebung und Forderungserwerb der Klägerin gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

(3) Seither ist auch eine Verjährung nach § 33 h GWB nicht eingetreten. Dazu kann auf die entsprechenden Ausführungen zum Klageantrag zu 1. verweisen werden.

B. Die Anschlussberufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.

1. Das Grundurteil des Landgerichts ist um den Vorbehalt, dass die Frage einer kartellbedingten Preiserhöhung dem Betragsverfahren vorbehalten bleibt, zu bereinigen. Wie bereits zu Beginn der Entscheidungsgründe dargelegt, ist ein solcher Vorbehalt im Verfahren zum Anspruchsgrund weder zulässig noch vorliegend geboten. Denn es steht fest, dass das Preiskartell entsprechend seinem erklärten Zweck im gesamten Kartellzeitraum und bei allen streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen zu einer Preisanhebung durch die Beklagte geführt hat.

2. Zu streichen ist ebenso der Vorbehalt des Landgerichts zum Einwand der Vorteilsausgleichung. Der Senat zieht – wie den Parteien mit Beschluss vom 20. April 2020 in Aussicht gestellt worden ist – diesen Gesichtspunkt in das Verfahren zum Klagegrund und entscheidet ihn abschließend dahin, dass das Vorbringen der Beklagten eine Vorteilsanrechnung nicht rechtfertigt.

3. Das Grundurteil ist andererseits nicht dahin zu ergänzen, dass der Klageantrag zu 1. dem Grunde nach auch aus abgetretenem Recht der “D.2 ” und/oder aus eigenem Recht der Klägerin gerechtfertigt ist. Das Landgericht hat den Klageantrag zu 1. insoweit abgewiesen und darauf abgestellt, dass die “D.2” nach eigenem Vorbringen der Klägerin beim Kauf von Laminatböden weder an die “B.” noch an die “D.” kartellbedingt überhöhte Preise gezahlt hat. Aus diesem Grund könne – so das Landgericht weiter – der “D.2” kein eigener Kartellschaden entstanden sein und können der Klägerin durch “B.”, die “D.” und die “D.2” auch keine kartellbedingt geschmälerten Gewinne ausgekehrt worden sein.

a) Die dagegen eingelegte Anschlussberufung ist mangels einer genügenden Rechtsmittelbegründung schon unzulässig.

aa) Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO hat die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände zu enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Da die Berufungsbegründung erkennen lassen soll, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, hat dieser diejenigen Punkte rechtlicher Art darzulegen, die er als unzutreffend ansieht, und dazu die Gründe anzugeben, aus denen er die Fehlerhaftigkeit dieser Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet. Es bestehen grundsätzlich keine besonderen formalen Anforderungen für die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit ergeben. Insbesondere ist es ohne Bedeutung, ob die Ausführungen des Berufungsklägers schlüssig, hinreichend substantiiert und rechtlich haltbar sind. Die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Es reicht nicht aus, lediglich auf das Vorbringen in der ersten Instanz zu verweisen. Erforderlich ist eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger weshalb bekämpft.

bb) Die Klägerin hat diesen Anforderungen nicht genügt. Sie setzt sich in ihrer Anschlussberufungsschrift (dort Seite 52, GA 1186) mit der vorstehend wiedergegebenen Argumentation des Landgerichts nicht ansatzweise auseinander. Vielmehr begnügt sie sich mit einer schlichten Wiederholung des vom Landgericht zutreffend zugrunde gelegten Sachverhalts und dem – aus sich heraus nicht verständlichen – Hinweis, dass die Klage “hilfsweise” auf eigenes Recht gestützt werde und insofern eine Beschränkung unzulässig sei. Das genügt nicht ansatzweise den Anforderungen, die §§ 524 Abs. 3, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO an die erforderliche Darlegung stellt, aus welchen Gründen das angefochtene Urteil einen erheblichen Rechtsfehler enthalten soll. Der Senat hat auf diesen Gesichtspunkt mit Beschluss vom 20. April 2020 verwiesen.

b) Die in Bezug auf eigene und auf Kartellschadensersatzansprüche der “D.2” eingelegte Anschlussberufung ist überdies unbegründet.

Mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht angenommen, dass es nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin an einem selbst erlittenen Kartellschaden und an einem kartellbedingten Vermögensschaden der “D.2” fehlt. Darauf nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

Zutreffend hat das Landgericht im Ergebnis ebenso angenommen, dass die Klägerin in Bezug auf die von “B.” und “D.” gezahlten Kartellpreise keinen eigenen Schaden (mehr) geltend machen kann. Nachdem beide Tochtergesellschaften ihre Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zum Zwecke der Liquidierung des entstandenen Kartellschadens unentgeltlich an die Klägerin als Obergesellschaft abgetreten haben, ist deren Vermögensschaden, der nur darin bestehen könnte, dass “B.” und “D.” Gewinne abgeführt haben, die durch kartellbedingt überhöhte HDF-Plattenpreise vermindert waren, in Fortfall geraten. Dass die abgetretenen Ansprüche in irgendeiner Weise nicht werthaltig sind, ist nicht zu erkennen.

4. Der Feststellungsausspruch des Landgerichts ist auf die Anschlussberufung der Klägerin hin nicht zu ergänzen. Die Klägerin verfolgt eine Erweiterung des landgerichtlichen Tenors dahin, dass auch derjenige Schaden, der ihr selbst durch Lieferungen von HDF-Platten an “B.” und “D.” zu überhöhten Preisen seitens der Unternehmensgruppen F.1, F. und T. (früher firmierend unter H.) im Zeitraum 2002 bis 2007 entstanden ist oder noch entstehen wird, zu ersetzen ist. Das Feststellungsbegehren ist unbegründet. Wie dargelegt, ist ein eigener kartellbedingter Schaden der Klägerin nicht schlüssig dargelegt, nachdem “B.” und “D.” ihre Kartellschadensersatzansprüche vollumfänglich – und mithin auch, soweit sie aus Belieferungen durch die Unternehmen F. und H. resultieren – an die Klägerin abgetreten haben.

5. Den Auskunftsantrag hat das Landgericht im Ergebnis mit Recht abgewiesen.

a) Einer Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht der Beklagten steht nicht – wie das Landgericht entschieden hat – entgegen, dass die Beklagte mit F., S. und H. keine Preisabsprachen getroffen habe.

An dem streitgegenständlichen Preiskartell beteiligt war die Obergesellschaft der Beklagten, die “L.” (später umfirmiert in “Q.1”). Das Bundeskartellamt hat dazu festgestellt, dass E. als Geschäftsführer für den Bereich Vertrieb und Marketing der “L.4” und mittelbar der “L.” dem Kreis der Kartellanten angehört hat (Anlage K 17, dort Seite 12). Es hat ferner festgestellt, dass X. als Organ der “Q.” und der “Q.4” an dem Spanplattenkartell teilgenommen (Anlage K 17, dort Seite 8) und in dieser Eigenschaft ab Frühsommer Herrn E. über die im Preiskartell getroffenen Absprachen unterrichtet hat, der die Informationen bei den Vertragsgesprächen mit “B.” und “D.” verwenden konnte.

Kartellbeteiligt war darüber hinaus aber die Beklagte. Herr E. hat, als er bis Frühsommer 2005 dem Kartell angehörte und das Kartell in der Folgezeit dadurch unterstützte, dass er sich von dem Kartellmitglied X. über den Inhalt der Preisabsprachen unterrichten ließ, auch für die Beklagte gehandelt. Nach der im D.-Konzern bestehenden Aufgabenteilung hatte die Beklagte die an “B.” und “D.” verkauften HDF-Platten zu produzieren und zu liefern, während die Obergesellschaft der Beklagten über ihren leitenden Mitarbeiter E. die Verkaufspreise der Beklagten festlegte und für die Beklagte die Verkaufsgespräche und Vertragsverhandlungen mit “B.” und “D.” führte sowie die Lieferverträge abschloss. Herr E. war – wie bereits festgestellt – beim eigenverantwortlichen Vertrieb der HDF-Platten der Beklagten deren verfassungsmäßig berufener Vertreter. Daraus folgt bei lebensnaher Betrachtung unmittelbar, dass Herr E. seine Tätigkeit im und für das Preiskartell nicht nur als Geschäftsführer der Obergesellschaft der Beklagten, sondern auch als “Vertriebsorgan” der Beklagten entfaltet hat. Andernfalls hätte er diese ihm obliegende Aufgabe, in eigener Verantwortung die HDF-Platten der Beklagten zu vertreiben, nicht ausführen können.

b) Trotz der Kartellbeteiligung der Beklagten besteht der eingeklagte Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch nicht.

aa) Die Beklagte schuldet keine Auskunft oder Rechnungslegung über den Umfang der getroffenen Preisabsprachen.

(1) Die mit der 9. GWB-Novelle in das Kartellgesetz eingefügten Auskunftsnormen der §§ 33 g, 89 b GWB GWB finden nach § 186 Abs. 4 GWB im Streitfall schon keine Anwendung, weil die Klage vor dem 26. Dezember 2016 erhoben worden ist.

(2) Der Klägerin steht ebenso wenig ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB zu (anders LG Hannover, Urteil vom 16.2.2017, 25 O 28/13). Damit scheidet von vornherein auch ein diesbezüglicher Rechnungslegungsanspruch aus.

(2.1) Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 17.4.2018, XI ZR 446/16) hat entschieden, dass der Darlehensnehmer, der vom Darlehensgeber nach Widerruf seiner auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung die Herausgabe der auf Zins- und Tilgungsleistungen mutmaßlich gezogenen Nutzungen verlangt, nach allgemeinen Grundsätzen die Nutzungsziehung als solche und die Höhe der erzielten Nutzungen darzulegen und zu beweisen hat. Obschon – so der Bundesgerichtshof weiter – zur Nutzung der konkret überlassenen Mittel vorzutragen sei, der Darlehensnehmer indessen keinen Einblick in die Betriebsabläufe des Darlehensgebers habe, weshalb er sich insoweit in Beweisschwierigkeiten befinde, rechtfertige sich daraus kein Anspruch des Darlehensnehmers auf Auskunft. Mit einem Auskunftsanspruch mit dem Ziel der Ausforschung des Beweisgegners dürfen – so der Bundesgerichtshof – nicht die allgemeinen Beweisgrundsätze unterlaufen werden (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1989 – VI ZR 63/89, WM 1990, 445, 446). Das gelte umso mehr, als Beweisschwierigkeiten auch durch Beweiserleichterungen in Gestalt widerleglicher Vermutungen gemildert werden können (vgl. etwa zu § 252 Satz 2 BGB Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 252 Rn. 4 ff.), was im Verhältnis von Darlehensnehmer und Darlehensgeber der Fall sei. Zugunsten des Darlehensnehmers werde (widerleglich) vermutet, dass die Bank als Darlehensgeber Nutzungen auf vom Darlehensnehmer vereinnahmte Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe der von ihr spiegelbildlich beanspruchbaren Verzugszinsen gezogen habe. § 242 BGB erfordere es nicht, dem Darlehensnehmer neben dieser, dem gesetzlichen Leitbild entlehnten und im Allgemeinen auskömmlichen Vermutung auch noch einen Auskunftsanspruch zuzugestehen.

(2.2) Diese Erwägungen sind auf die Geltendmachung eines Kartellschadensersatzanspruchs zu übertragen. Der kartellgeschädigte Kläger hat im Prozess als anspruchsbegründende Voraussetzungen nicht nur einen schuldhaften Kartellverstoß und die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der beklagten Partei darzulegen und nachzuweisen, sondern auch den eingeklagten Kartellschaden. In Fällen wie dem vorliegenden gehört dazu insbesondere Sachvortrag, dass und in welcher Höhe das Preiskartell zu einem künstlich überhöhten Preisniveau und infolge dessen zu einem Vermögensschaden des Klägers geführt hat. Das wiederum erfordert die Darlegung und den Nachweis des fiktiven Wettbewerbspreises. Auch wenn der in Anspruch genommene Kartelltäter dem insoweit erforderlichen Wissen weitaus näher steht als der Kartellgeschädigte, weil er den kartellbedingten Preisaufschlag kennt und ihn im Allgemeinen selbst über einen mehrjährigen Kartellzeitraum rekonstruieren kann, während die Klagepartei keinen Einblick in die Abläufe besitzt, benötigt der Kartellschadensersatzkläger für die Durchsetzung seiner Ansprüche keinen Auskunftsanspruch über den Inhalt und die Umsetzung der Preisabsprachen. Die vorhandenen Darlegungs- und Beweiserleichterungen genügen, um dem Kartellgeschädigten eine erfolgversprechende Geltendmachung seiner Ersatzansprüche zu ermöglichen. Ihm kommt der Erfahrungssatz zugute, dass ein Preiskartell zu einem künstlich erhöhten Preiseniveau führt; dieser Erfahrungssatz gewinnt umso mehr an Gewicht, wenn das Kartell über einen längeren Zeitraum betrieben wird. Außerdem kann der Kartellgeschädigte bei der Darlegung seines Kartellschadens die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO nutzen. Schließlich darf er aus den konkreten Umständen des Kartells und seiner Durchsetzung auf einen kartellbedingten Preisaufschlag schließen und diesen im Prozess behaupten, wobei er nach § 138 ZPO mit seinem Sachvortrag bis an die Grenze dessen gehen darf, was als kartellbedingter Preisaufschlag noch plausibel ist. Der beklagte Kartelltäter kann einem solchen Sachvortrag in prozessual beachtlicher Weise nur dadurch entgegentreten, dass er mit einem vollständigen und wahrheitsgemäßen sowie an den tatsächlichen Gegebenheiten des Kartells und seiner Umsetzung ausgerichteten Sachvortrag (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) die behauptete kartellrechtswidrige Preisüberhöhung substantiiert bestreitet, andernfalls das Klagevorbringen als unstreitig gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO). All dies versetzt den Kartellgeschädigten im Allgemeinen in die Lage, seinen Kartellschaden gerichtlich geltend zu machen.

bb) Die Beklagte ist der Klägerin nicht zur Auskunft und Rechnungslegung über die Einzelheiten derjenigen Lieferungen verpflichtet, die die Kartellteilnehmer F. und H. in Anwendung der Kartellabsprachen an “B.” und “D.” ausgeführt haben.

Die Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise dürften der Klägerin bekannt sein; zumindest kann sich die Klägerin die Informationen durch Nachfrage bei ihren Tochtergesellschaften “B.” und “D.” ohne weiteres beschaffen. Der begehrten Auskunft bedarf sie daher nicht.

Ihre Gestehungskosten und den Gewinn muss die Beklagte der Klägerin schon deshalb nicht aufdecken, weil es für die Geltendmachung des klägerischen Kartellschadens auf diese Daten nicht ankommt. Von Interesse ist alleine der kartellbedingte Preisaufschlag der Beklagten.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

IV.

Der Streitwert ist auf 30 Mio. Euro begrenzt (§ 39 Abs. 2 GKG).

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