OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.04.2021 – U (Kart) 14/20

OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.04.2021 – U (Kart) 14/20

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26. Mai 2020 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten beider Rechtszüge fallen der Klägerin zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte gegenSicherheitsleistung in Höhe von 110 % der beizutreibenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 800.000 Euro festgesetzt.

Gründe
I.

Die Klägerin ist ein Verbundunternehmen für Schuhfachgeschäfte und Sportfachgeschäfte. Ihr Kerngeschäft umfasst nach eigener Darstellung die Verhandlung von Einkaufskonditionen für ihre vertragsgebundenen Schuheinzelhändler bei den Herstellern, die Abwicklung von Zahlungen und die Übernahme des Delkredererisikos der Einzelhändler für den Hersteller. Die Klägerin ist – wie sie selbst ausdrücklich klarstellt – kein Großhandelsunternehmen (Schriftsatz vom 9.2.2021, dort Seite 3, GA 1375). Sie hat in der Vergangenheit nur vereinzelt selbst Schuhe beim Hersteller – u.a. auch bei der Beklagten – eingekauft und an ihre Schuheinzelhändler weiterverkauft.

Die Beklagte ist die europäische Vertriebsgesellschaft des Sportartikelherstellers M..

Die Parteien waren bis zur Vertragskündigung durch die Beklagte zum Ablauf des 30. Mai 2015 über mehrere Jahre durch einen Belieferungs- und Zentralregulierungsvertrag miteinander verbunden. In 2018 forderte die Klägerin die Beklagte zum erneuten Abschluss derartiger Verträge auf. Die Beklagte lehnte dies ab.

Mit ihrer Klage begeht die Klägerin von der Beklagten den Abschluss eines Zentralregulierungs- und eines Kooperationsvertrages sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten. Sie meint, die Beklagte sei ein marktbeherrschendes, zumindest aber ein marktstarkes Unternehmen und verletzte durch die Weigerung, mit ihr (der Klägerin) die nachgesuchten Verträge abzuschließen, das kartellrechtliche Behinderungs- und Diskriminierungsverbot. Während die Beklagte mit den Verbundunternehmen J. und B. geschäftlich zusammenarbeite, lehne sie dies – so die Klägerin – ohne hinreichenden Grund ihr gegenüber ab.

Das Landgericht hat der Klage weitestgehend stattgegeben und festgestellt, dass

1. die Beklagte verpflichtet ist, mit der Klägerin einen Zentralregulierungsvertrag zu handelsüblichen Preisen und Konditionen abzuschließen,

2. die Beklagte verpflichtet ist, mit der Klägerin einen Kooperationsvertrag abzuschließen, der es dieser ermöglicht, ihre Kunden mit einem Grundsortiment an M.-Schuhen zu handelsüblichen Mengen, Preisen und Konditionen zu beliefern,

3. die Beklagte der Klägerin den Schaden zu ersetzen hat, der dieser seit dem 18.10.2018 dadurch entstanden ist und weiter entsteht, dass die Beklagte weder einen Zentralregulierungsvertrag noch einen Kooperationsvertrag mit ihr (der Klägerin) abschließt, der es ihr (der Klägerin) ermöglicht, ihre Kunden mit einem Grundsortiment an M.-Schuhen zu handelsüblichen Mengen, Preisen und Konditionen zu beliefern.

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte hält die auf einen Vertragsabschluss gerichteten Klageanträge für unbestimmt und stellt ihre kartellrechtliche Normadressatenschaft in Abrede, indem sie substantiiert bestreitet, ein marktbeherrschendes oder marktstarkes Unternehmen zu sein. Überdies wendet sich die Berufung gegen die Ansicht des Landgerichts, J. und B. auf der einen Seite und die Klägerin auf der anderen Seite seien gleichartige Unternehmen im Sinne des Diskriminierungstatbestands.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Außerdem verfolgt sie in Reaktion auf die prozessleitende Verfügung vom 20. Januar 2021 einen Hilfsantrag. Für den Fall der Abweisung des Klageantrags zu 2. begehrt sie die Feststellung,

dass die Beklagte verpflichtet ist, mit ihr (der Klägerin) einen Rahmenvertrag abzuschließen, unter dem sie (die Klägerin) ein Grundsortiment an M.-Schuhen kaufen kann, welches in Bezug auf Modelle, Mengen, Preise und Konditionen dem Grundsortiment der J., der T., der T.1, der J.1, der T.2, der B.1, der B.2. und der S. entspricht, wobei Bestellungen sowohl von ihr (der Klägerin) als auch von den von ihr betreuten Einzelhändlern vorgenommen werden können.

Im Verhandlungstermin des Senats hat die Klägerin klargestellt, dass sie mit dem Hilfsantrag eine Belieferung zu denjenigen Konditionen erstrebt, die denen von J. und B. entsprechen, und dass sie die Schuhe der Beklagten nur an solche vertragsangeschlossenen Einzelhändler weiterverkaufen darf, die die Voraussetzungen der Vertriebsrichtlinien der Beklagten erfüllen.

Den dazu angekündigten Hilfs-Hilfs-Antrag auf Abschluss eines Rahmenvertrages oder eines Zentralregulierungsvertrages zu handelsüblichen Preisen und Konditionen hat die Klägerin nach einem rechtlichen Hinweis mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung hat Erfolg. Die Beklagte war und ist der Klägerin aus Kartellrecht(§§ 33 Abs. 1 und 3, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB) weder zum Abschluss eines Zentralregulierungsvertrages noch eines Rahmenvertrages verpflichtet. Aus diesem Grund schuldet die Beklagte der Klägerin auch keinen Schadensersatz nach § 33a GWB. Im Einzelnen:

A. Der Klageantrag zu 1. auf Abschluss eines Zentralregulierungsvertrages ist unbegründet.

1. Die Beklagte verstößt durch ihre Weigerung nicht gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. GWB). Dabei kann es an dieser Stelle auf sich beruhen, ob die Beklagte Normadressatin des kartellrechtlichen Verbots ist, also auf dem relevanten Markt marktbeherrschend (§ 18 Abs. 1 Nr. 3 GWB) oder marktstark (§ 20 Abs. 1 Satz 1 GWB) ist.

Der Vorwurf der sachwidrigen Differenzierung ist schon deshalb unberechtigt, weil es an einer Ungleichbehandlung der Klägerin fehlt. Die Beklagte hat ihren Warenvertrieb mit Wirkung zum 1. Juni 2020 auf einen Großhandelsabsatz umgestellt. Sie verhandelt seither mit den Verbundunternehmen J. und B. nicht nur die Einzelhandelskonditionen, sondern verkauft ihre Schuhe an die Verbundunternehmen, die die Ware ihrerseits an die vertragsangeschlossenen Schuh-Einzelhändler weiterverkaufen. Dieser Großhandelsabsatz macht für die Beklagte sowohl eine zentrale Zahlungsabwicklung als auch eine Delkrederehaftung für die Zahlungspflichten der Schuh-Einzelhändler entbehrlich, weshalb die Beklagte seit Juni 2020 keine Zentralregulierungsverträge mit den Verbundunternehmen J. und B. unterhält und dies auch zukünftig nicht mehr beabsichtigt. Dementsprechend kann auch die Klägerin – nach der maßgeblichen Sachlage im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung im Februar 2021 – unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung von der Beklagten nicht den Abschluss eines Zentralregulierungsvertrages verlangen.

Erst recht steht der Klägerin kein Anspruch auf Abschluss eines Zentralregulierungsvertrages „zu handelsüblichen Preisen und Konditionen“ zu. Unter dem Gesichtspunkt der diskriminierungsfreien Behandlung hätte sie allenfalls den Abschluss eines Zentralregulierungsvertrages mit dem Inhalt und zu denjenigen Konditionen verlangen können, wie sie die Beklagte den Verbundunternehmen J. und B. einräumt. Darauf zielt der Wortlaut des Feststellungsausspruchs des Landgerichts indes nicht ab.

2. Der Beklagten fällt ebenso wenig ein Verstoß gegen das kartellrechtliche Behinderungsverbot (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. GWB) zur Last. Selbst wenn die Beklagte ein marktbeherrschendes oder marktstarkes Unternehmen sein sollte, durfte sie den Vertrieb im Juni 2020 dahin umstellen, dass sie ihre Ware an die Verbundunternehmen verkauft, die ihrerseits an die ihnen angeschlossenen Einzelhändler weiterverkaufen, und damit den Abschluss eines Zentralregulierungsvertrages mit dem Verbundunternehmen entbehrlich machen. Auch ein marktbeherrschendes oder marktstarkes Unternehmen ist im Grundsatz nicht daran gehindert, seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie es dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig erachtet (BGH, Urteil vom 24.11.2020, KZR 11/19 – Radio Cottbus). Anhaltspunkte dafür, dass die Umstellung des Vertriebs an Verbundunternehmen kartellrechtlich zu beanstanden sein könnte, sind nicht ersichtlich. Nach Darstellung der Klägerin entspricht es einer branchenweiten Übung, dass die Verbundunternehmen sich nicht mehr auf vertragsbegleitende Dienstleistungen und die Zentralregulierung beschränken, sondern selber die Ware vom Hersteller kaufen und an ihre Einzelhändler weiterverkaufen (Schriftsatz vom 9.2.2021, dort Seite 4, GA 1376). Für einen solchen Großhandelsabsatz an die Verbundunternehmen gibt es auf Seiten der Hersteller auch berechtigte Gründe. Der mit dem Vertragsmanagement und der Zahlungsabwicklung verbundene Aufwand wird ebenso verringert wie das Absatzrisiko für den Hersteller. Denn nunmehr ist es Sache des Verbundunternehmens, den Bedarf der ihm angeschlossenen Einzelhändler richtig einzuschätzen. Reduziert wird auch das Zahlungsrisiko des Schuhproduzenten, wenn das Verbundunternehmen selbst zur Bezahlung der Ware verpflichtet ist und nicht nur aus einer Ausfallhaftung für die Zahlungsschuld der einkaufenden Einzelhändler in Anspruch genommen werden kann. Die Klägerin hat es folglich hinzunehmen, dass die Beklagte seit Mitte Juni 2020 die Verbundunternehmen unmittelbar beliefert und ein Zentralregulierungsvertrag damit entbehrlich geworden ist.

B. Der Klageantrag zu 2. auf Abschluss eines Kooperationsvertrages bleibt gleichfalls erfolglos.

1. Der Antrag ist – wie die Beklagte zu Recht beanstandet – unbestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Denn der beanspruchte Vertragsinhalt des Kooperationsvertrages ist im Klageantrag nicht hinreichend beschrieben. Nach dem Wortlaut des Klagebegehrens soll die Beklagte verpflichtet sein, mit ihr (der Klägerin) einen Kooperationsvertrag abzuschließen, dessen Inhalt „… es der Klägerin ermöglicht, ihre Kunden mit einem Grundsortiment an M.-Schuhen zu handelsüblichen Mengen, Preisen und Konditionen zu beliefern“. Die Klägerin erstrebt nicht den Abschluss eines Vertrages mit denjenigen Konditionen, die die Beklagte den anderen Verbundunternehmen J. und B. gewährt – diese Konditionen liegen fest und sind bestimmbar -, sondern verlangt von der Beklagten die Einräumung von solchen Mengen, Preisen und Konditionen, die ihr selbst eine Belieferung der eigenen Kunden zu handelsüblichen Bedingungen ermöglicht. Welche Mengen, Preise und Vertragskonditionen dafür benötigt werden, hängt von zahlreichen Faktoren aus der Sphäre der Klägerin (u.a. von den Kundenerwartungen der dem klägerischen Verbundunternehmen angeschlossenen Einzelhändler und der Organisation sowie dem Zuschnitt des klägerischen Geschäftsbetriebs) ab, die weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind und die sich auch aus dem Urteilstenor des Landgerichts nicht ansatzweise ergeben. Unter diesen Umständen ist der von der Klägerin erstrebte und vom Landgericht tenorierte Feststellungsausspruch inhaltsleer und zur Klärung der Frage, welche Mengen, Preise und Vertragskonditionen die Beklagte der Klägerin einräumen muss, ungeeignet.

2. Der Klageantrag ist überdies unbegründet. Die Klägerin kann bei einer Missachtung des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots allenfalls diejenigen Mengen, Preise und Konditionen verlangen, die die Beklagte auch J. und B. einräumt. Keinesfalls stehen ihr abweichende Vertragsbedingungen zu, die ihr – losgelöst von den Vertragsbedingungen der beiden anderen Verbundunternehmen – eine handelsübliche Belieferung ihrer Kundschaft ermöglichen.

C. Der Hilfsantrag, gerichtet auf den Abschluss eines Rahmenvertrages, unter dem die Klägerin ein Grundsortiment an M.-Schuhen zu Konditionen kaufen kann, welches in Bezug auf Modelle, Mengen, Preise und Vertragsbedingungen dem Grundsortiment entspricht, das die Beklagte den Verbundunternehmen J. und B. liefert, ist ebenfalls unbegründet.

1. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin willens und in der Lage ist, den nachgesuchten Rahmenvertrag mit der Beklagten durchzuführen und den gesamten Bedarf aller ihrer angeschlossenen Einzelhändler an M.-Schuhen selbst einzukaufen. Bedenken ergeben sich aus der Tatsache, dass die Klägerin nach eigenem Bekunden kein Großhandelsunternehmen ist, in der Vergangenheit nur vereinzelt selbst Ware eingekauft und an ihre Einzelhändler weiterverkauft hat und konkrete Planungen für die erstrebte Betätigung als Großhändlerin der Beklagten nicht ersichtlich sind.

2. Selbst wenn die Klägerin das Grundsortiment der Beklagten als Großhändlerin an ihre vertragsgebundenen Einzelhändler vertreiben will, hat sie keinen kartellrechtlichen Anspruch auf Abschluss eines Kooperationsvertrages mit der Beklagten. Die Beklagte hat das kartellrechtliche Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB nicht zu beachten, weil sie auf dem relevanten Markt weder eine marktbeherrschende Stellung (§ 18 Abs. 1 Nr. 3 GWB) noch eine relative Marktmacht (§ 20 Abs. 1 Satz 1 GWB) besitzt.

a) Die Beklagte ist kein marktbeherrschendes Unternehmen.

aa) Das gilt selbst dann, wenn man für die rechtliche Betrachtung mit der Klägerin alleine auf den Angebotsmarkt für Sportschuhe beim Absatz an den Endkunden abstellt und die Marktbeherrschungsvermutung des § 18 Abs. 6 GWB anwendet. Nach der genannten Vorschrift gilt eine Gesamtheit von Unternehmen als marktbeherrschend, wenn sie aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 % erreichen. Die Klägerin nimmt diese Oligopolvermutung mit dem Argument in Anspruch, dass auf die drei Sportschuhersteller B.3., M. und B.4 ein gemeinsamer Marktanteil von über 50 % entfällt.

Die Marktbeherrschungsvermutung ist im Streitfall widerlegt. B.3, M. und B.4 bilden kein wettbewerbsloses Oligopol; die Unternehmen stehen im Gegenteil seit Jahren bis heute in einem lebhaften Produkt- und Preiswettbewerb. Das macht die Beklagte zu Recht geltend und ist – was im Verhandlungstermin des Senats zur Sprache gekommen ist – gerichtsbekannt (§ 291 ZPO). Vergeblich versucht die Klägerin, die Produktneuerungen als bloße „Spielereien“ kleinzureden. Beworben werden die Neuerungen im Produktangebot dem Endkunden gegenüber jedenfalls als Produktverbesserungen. Im Übrigen spricht schon die Asymmetrie der Marktanteile gegen einen fehlenden Binnenwettbewerb zwischen den genannten drei Sportschuhproduzenten. Wie die Klägerin selbst vorträgt, soll auf den M.-Konzern im Zeitraum von Januar bis Juni 2019 ein Marktanteil von 29 %, auf B.3/S.1-Konzern ein Marktanteil von 21 % und auf B.4 ein Marktanteil von 6 % entfallen sein (Anlage K 29). Dieses wettbewerbliche Ungleichgewicht der drei Unternehmen macht einen wettbewerbslosen Zustand sehr unwahrscheinlich. Ein fehlender Binnenwettbewerb stellt sich nämlich im Allgemeinen nur dann ein, wenn die Oligopolunternehmen über ein vergleichbares Abschreckungs- und Reaktionspotenzial verfügen, so dass wettbewerbliche Vorstöße nicht erfolgversprechend sind und daher unterbleiben. Davon kann in Bezug auf Sportschuhe der Marken B.3, M. und B.4 nicht die Rede sein.

bb) Im Übrigen wird es den Umständen des Streitfalles nicht im Ansatz gerecht, wenn man auf die Marktstellung der Beklagten beim Absatz an Endkunden abstellt. Streitbefangen ist vorliegend nicht der Absatz von Sportschuhen an Endkunden, sondern die Nachfrage der Klägerin als Verbundunternehmen, das Ware als Großhändler einkauft und an seine vertragsgebundenen Einzelhändler weiterverkauft. Dass die Beklagte auf diesem Markt, auf dem sich die Schuhhersteller als Anbieter und Verbundunternehmen und andere Großhändler als Nachfrager gegenüberstehen, eine überragende Marktstellung besitzt, ist weder von der Klägerin dargelegt noch sonst ersichtlich.

b) Die Beklagte war und ist auch kein marktstarkes Unternehmen im Sinne von § 20 Abs. 1 Satz 1 GWB. Nach der genannten Vorschrift gilt das kartellrechtliche Behinderungs- und Diskriminierungsverbot auch für Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). Nach allgemeinen Grundsätzen ist es Sache der Klägerin, die Voraussetzungen der relativen Marktmacht nachvollziehbar vorzutragen und nachzuweisen. Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerin nicht.

aa) Die Klägerin reklamiert eine sortimentsbedingte Anhängigkeit von den Produkten der Beklagten, und zwar in der Ausprägung der Spitzenstellungsabhängigkeit. Eine solche ist gegeben, wenn ein Händler ein bestimmtes Produkt in seinem Sortiment führen muss, um von seinen (gewerblichen oder privaten) Abnehmern als ein wettbewerbsfähiger Anbieter betrachtet zu werden. Es handelt sich um sog. musthave-Produkte, die durch gleichartige Waren anderer Hersteller im Sortiment nicht ersetzt werden können.

bb) Dass die Schuhe der Beklagten eine solche Spitzenstellung einnehmen, hat die Klägerin weder schlüssig dargelegt noch in geeigneter Weise unter Beweis gestellt.

(1) Ohne Erfolg verweist die Klägerin auf den Wert und die große Bekanntheit der Marke M. sowie auf die Größe des Werbeetats der Beklagten. Diese Umstände können die Erwartungen, die der Endverbraucher an ein Schuhsortiment stellt, mitprägen, belegen als solche aber noch keine Spitzenstellung des betreffenden Produkts.

(2) Auch der Umstand, dass die Beklagte die beiden Verbundunternehmen J. und B. mit ihrem Grundsortiment beliefert, weist eine Spitzenstellung der M.-Schuhe nicht nach.

(2.1) Zwar kommt bei der Feststellung einer Spitzenstellungsabhängigkeit regelmäßig der Distributionsrate eine maßgebliche Bedeutung zu. Das beruht auf der Erwägung, dass dann, wenn der Verkehr das Angebot eines bestimmten Produkts bei einem Händler als selbstverständlich voraussetzt und das Fehlen dieser Ware im Angebot zu einem Verlust an Ansehen und zu einer gewichtigen Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit des Händlers führt, sich dies auch in einer hohen Distributionsrate niederschlägt. Die Ware wird sich in diesem Fall im Sortiment fast aller vergleichbaren Händler finden. Eine hohe Distributionsrate stellt daher zumindest bei Waren, die nicht über ein selektives Vertriebssystem abgesetzt werden, ein deutliches Indiz für eine Spitzenstellungsabhängigkeit dar (BGH, NZKart 2018, 134 – Rimowa).

Diese Rechtsprechung ist indes nicht dahin zu verstehen, dass mit einer hohen Distributionsrate zugleich die Spitzenstellung des betreffenden Produkts feststeht. Für die Spitzenstellungsabhängigkeit sind vielmehr alle Umstände des konkreten Falles umfassend zu würdigen. Eine hohe Distributionsrate ist dabei eine notwendige Voraussetzung für eine Spitzenstellung. Nur wenn in dem für die Beurteilung der Wettbewerbsfähigkeit des Sortiments maßgeblichen räumlichen Gebiet alle oder der weitaus größte Teil dieser Händler die betreffende Ware tatsächlich in ihrem Sortiment führen, ist die Folgerung einer Spitzenstellung gerechtfertigt. Eine hohe Distributionsrate macht demgegenüber die Prüfung, ob nach den Verhältnissen des einzelnen Falles die Wettbewerbsfähigkeit des eine Spitzenstellung reklamierenden Händlers tatsächlich von der Verfügbarkeit eines bestimmten Produkts abhängt, nicht entbehrlich.

(2.2) Im Streitfall führt die fallbezogene Würdigung aller Umstände zu dem Ergebnis, dass die Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin nicht von einer Belieferung durch die Beklagte abhängig ist.

Die Klägerin fragt als Verbundunternehmen das Grundsortiment der Beklagten nach, um es als Großhändlerin zu kaufen und an die ihr angeschlossenen Schuheinzelhändler weiterzuverkaufen. Voraussetzung für eine Spitzenstellungsabhängigkeit der Klägerin auf dem Markt, auf dem sich Verbundunternehmen (und andere Großhändler) als Nachfrager und Schuh-Hersteller als Anbieter begegnen, ist zum einen, dass das Grundsortiment der Beklagten aus Sicht der Endverbraucher eine Spitzenstellung besitzt, ohne das dem Schuheinzelhändler ein wettbewerbsfähiges Angebot nicht möglich ist. Denn das auf der Großhandelsstufe tätige Verbundunternehmen leitet seinen Bedarf unmittelbar von der Nachfrage der ihm angeschlossenen Einzelhändler ab und diese wiederum orientieren ihr eigenes Sortiment an den Erwartungen des Endkunden. Für die Spitzenstellungsabhängigkeit der Klägerin ist zum anderen erforderlich, dass ihre eigene Wettbewerbsfähigkeit als Verbundunternehmen nach dem konkreten Zuschnitt des Geschäftsbetriebs und des Kundenstamms von dem Grundsortiment der Beklagten abhängt. Es genügt nicht, dass – wie das Landgericht meint – ein nicht unmaßgeblicher Teil der Kunden der Klägerin eine Belieferung mit Produkten der Beklagten erwartet.

Im Entscheidungsfall lässt sich weder die eine noch die andere Voraussetzung feststellen.

(a) Die Schuhe aus dem Grundsortiment der Beklagten nehmen aus der verständigen Sicht des Endkunden keine Spitzenstellung im Schuh-Einzelhandel ein. Selbst für das Segment der Sportschuh-Händler lässt sich eine Spitzenstellung der Beklagten auf dem Endkundenmarkt nicht feststellen.

(aa) Der Senat hat die beiden Geschäftsführer der Klägerin im Verhandlungstermin um Klarstellung gebeten, in welcher Schuh-Einzelhändlersparte M.-Schuhe über eine Spitzenstellung verfügen sollen. Nach einer Erläuterung des Rechtsbegriffs der Spitzenstellungsabhängigkeit durch den Vorsitzenden haben die Geschäftsführer angegeben, dass die Wettbewerbsfähigkeit eines Einzelhändlers für Komfortschuhe nicht davon abhängt, dass er seinen Kunden Schuhe aus dem Grundsortiment der Beklagten anbieten kann. Gleiches gelte – so die Geschäftsführer bei ihrer Anhörung – für die Händler von orthopädischen Schuhen. Das hatte die Klägerin im Prozess bereits schriftsätzlich eingeräumt und davon sind auch die Geschäftsführer bei ihrer Befragung nicht abgerückt. Dass diese Händler – wie die Geschäftsführer erläutert haben – teilweise Einlagen für Laufschuhe oder eine Laufanalyse anbieten, in diesem Zusammenhang Laufschuhe verkaufen und insoweit auch an M.-Schuhen interessiert sind, bedeutet nicht, dass die Wettbewerbsfähigkeit eines typischen Händlers orthopädischer Schuhe aus Endkundensicht von dem Grundsortiment der Beklagten abhängt. Das Gegenteil ist der Fall, wie die Senatsmitglieder als Teil des angesprochenen Verkehrs selbst beurteilen können. Auch für Händler von Kinderschuhen lässt sich eine Spitzenstellungsabhängigkeit von dem Grundsortiment der Beklagten nicht annehmen. Für Kinderschuhe bis zu einem Alter von sechs oder sieben Jahren ist eine Spitzenstellung der M.-Schuhe zu verneinen, weil die Eltern die Kaufentscheidung üblicherweise alleine treffen und ihre Schuhauswahl nach Kriterien wie Passform, Schuhqualität und/oder Material, im Allgemeinen aber nicht nach dem Image oder der Bekanntheit der Schuhmarke ausrichten. Das haben die Geschäftsführer der Klägerin im Termin bestätigt. Beim Schuhkauf für Kinder über sieben Jahren mag dies zwar – wie die Geschäftsführer weiter angegeben haben – anders sein, weil Kinder in diesem Alter beim Schuhkauf schon mitreden und manche Kunden ohne das Grundsortiment der Beklagten nicht bedient werden können. Es fehlt indes jedweder Anhaltspunkt, dass der Kreis derjenigen Kinder, die die Schuhauswahl selbst treffen und auf M.-Schuhe festgelegt sind, so groß ist, dass er die Wettbewerbsfähigkeit eines Einzelhändlers für Kinderschuhe in Frage stellt. Eine derartige Bedeutung der M.-Schuhe haben auch die Geschäftsführer der Klägerin nicht reklamiert; sie liegt bei verständiger Betrachtung auch fern, weil zahlreiche namhafte Schuhhersteller wie B.3, B.4, Q. und D. ebenfalls modische Schuhe für Kinder und Jugendliche anbieten. Relativiert haben die Geschäftsführer der Klägerin bei ihrer Anhörung auch den bisherigen Sachvortrag, wonach ein Vollsortimenter für ein konkurrenzfähiges Warenangebot auf die Belieferung mit dem Grundsortiment der Beklagten angewiesen sein soll. Sie haben dazu angegeben, dass ein Vollsortimenter auf dem Land M.-Schuhe benötige, um seine Kunden zu halten. Es ist indes völlig unklar, ob es sich um bloße Einzelfälle handelt. Darüber gibt das Vorbringen der Klägerin im Prozess keinen Aufschluss. Wie die Geschäftsführer auf Befragen eingeräumt haben, besitzt die Klägerin keine Erkenntnisse über die bundesweite Distributionsrate von M.-Schuhen im deutschen Schuh-Einzelhandel. Was schließlich das Produktangebot von Sportschuh-Einzelhändlern betrifft, haben die Geschäftsführer der Klägerin bei ihrer Anhörung keine Angaben gemacht. Sie haben indes auch nicht den im Termin erörterten Ermittlungsergebnissen des Bundeskartellamtes im Verfahren B2 – 98/11, dort Fn. 194, widersprochen. Danach hat das Bundeskartellamt im Zuge eines dort geführten Verwaltungsverfahrens und zu einer Zeit, als die Beklagte unstreitig kein selektives Vertriebssystem praktizierte, insgesamt 43 Händler danach befragt, ob es im Bereich Laufschuhe und Sportschuhe Spitzenstellungsprodukte gibt. Für das Segment Laufschuhe haben 41 Händler B.4-Schuhe, 25 Händler B.3-Schuhe und 20 Händler M.-Schuhe genannt. Angesichts der daraus resultierenden „Distributionsrate“ von 46 % scheidet eine Spitzenstellung der Laufschuhe der Beklagten von vornherein aus. Für den Bereich Sportschuhe haben sich von den befragten 42 Händlern 16 für B.4-Schuhe, 38 für B.3-Schuhe, 32 für M.-Schuhe und elf für Q.-Schuhe ausgesprochen. Auch die sich daraus errechnende „Distributionsrate“ der Beklagten von 76 % bestätigt eine Spitzenstellung nicht. Das gilt umso mehr, als die Schuhe des konkurrierenden Herstellers B.3 auf eine weitaus höhere Rate von 90 % kommen.

In alledem fügt sich ein, dass seit 2018 nur vereinzelt Kunden ihre Zusammenarbeit mit der Klägerin deshalb beendet haben, weil diese das Grundsortiment der Beklagten nicht verfügbar hat (Schriftsatz vom 22.2.2021, dort Seiten 4 und 6, GA 1446, 1448). Bezeichnenderweise hat innerhalb der letzten drei Jahre kein einziger Kunde der Klägerin aus den Bereichen Komfortschuhe und Kinderschuhe die Geschäftsbeziehung zur Klägerin aus dem genannten Grund gekündigt. In den Bereichen orthopädische Schuhe und Sportfachhändler haben jeweils nur zwei von über 350 bzw. 120 Händlern und im Bereich der Vollsortimenter in 2018 lediglich neun von 255 Händlern sowie in 2019 ein einziger von 230 Händlern die Vertragsbeziehung zur Klägerin wegen des fehlenden M.-Grundsortiments beendet.

(bb) Ist nach alledem schon der Sachvortrag der Klägerin zur Darlegung eines Spitzenstellungsabhängigkeit des Schuh-Einzelhandels von dem Grundsortiment der Beklagten nicht geeignet, ist auch dem Beweisangebot der Klägerin, drei namentlich benannte Händler als „sachverständige Zeugen“ zu der Behauptung zu vernehmen, „dass Schuh- und Sportfachgeschäfte von ihrem Verbundunternehmen erwarten, dass sie Schuhe der Marke M. im Programm führen (Seite 28/29 des Schriftsatzes vom 9.2.2021, GA 1401/1402), nicht nachzugehen. Die Zeugen sind weder sachverständig im Sinne von § 414 ZPO noch ist dargelegt oder sonst zu erkennen, dass sie Angaben zu der Distributionsrate von M.-Schuhen im gesamten deutschen Schuh-Einzelhandel machen können. Berichten können die Zeugen nur über ihre subjektive Einschätzung von der Marktbedeutung der M.-Schuhe, und zu mehr sind sie bei einer verständigen Auslegung des Beweisantritts auch nicht benannt. Das reicht zum Nachweis einer bundesweiten Spitzenstellung nicht aus.

(b) Das Grundsortiment der Beklagten ist ebenso wenig für die eigene Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin als Verbundunternehmen im Schuhgeschäft erforderlich.

(aa) Dafür spricht schon die geringe Zahl an Vertragskündigungen, die mit dem fehlenden M.-Grundsortiment begründet worden sind. Auf Nachfrage des Senats hat die Klägerin dazu vorgetragen. Nach ihren Angaben haben seit 2018 nur wenige vertragsangeschlossene Einzelhändler die Zusammenarbeit deshalb beendet, weil sie (die Klägerin) keinen Zugang zum Grundsortiment der Beklagten hat. Es handelt sich im Jahr 2018 um zehn von 955 Einzelhändlern, im Jahr 2019 um drei von 899 Einzelhändlern und im Jahr 2020 um lediglich einen von 853 Händlern. Selbst wenn man die an der fehlenden Geschäftsbeziehung der Klägerin zur Beklagten gescheiterte Vertragsanbahnung mit dem Kunden L. hinzurechnet, deuten die Zahlen in keiner Weise auf eine Abhängigkeit der Klägerin von dem Grundsortiment der Beklagten hin.

(bb) Die fehlende Abhängigkeit von einer Belieferung mit dem M.-Grundsortiment dürfte darauf zurückzuführen sein, dass die Klägerin ein breites Spektrum an unterschiedlichen Schuh-Einzelhändlern betreut und eine große Zahl der ihr angeschlossenen Händler für die eigene Wettbewerbsfähigkeit nicht auf eine Versorgung mit M.-Schuhen angewiesen ist. Das gilt für die Einzelhändler von Komfortschuhen ebenso wie für die Einzelhändler von orthopädischen Schuhen und Kinderschuhen, ferner in einem erheblichen Umfang auch für die Vollsortimentunternehmen, aber auch für etliche Sport-Schuhgeschäfte, von denen in den Jahren 2018 und 2019 jeweils nur ein Unternehmen und seither kein einziges weiteres Unternehmen die Geschäftsbeziehung zur Klägerin wegen der Nichtverfügbarkeit des M.-Grundsortiments beendet hat. Im Einzelnen setzt sich der Kundenstamm der Klägerin wie folgt zusammen, wobei die Anzahl der mit dem fehlenden M.-Grundsortiment begründeten Vertragskündigungen in Klammern ausgewiesen ist:

Deutschland

2017

2018

2019

2020

Vollsortimenter

320

255 (9)

230 (1)

215

Sportfachgeschäfte

157

154 (1)

135 (1)

119

Orthopädie

371

360

352 (1)

351 (1)

Kinderschuhe

100

93

90

82

Komfortschuhe

93

93

92

86

Gesamt

1.041

955

(10 = 1,04 %)

899

(3 = 0,33 %)

853

(1 = 0,1 %)

Danach hat die Klägerin seit 2018 pro Jahr 1 % und weniger ihrer Kunden wegen des fehlenden M.-Grundsortiments verloren.

Selbst wenn man die Umsatzanteile der einzelnen Einzelhandelssparten in die Betrachtung einbezieht, ist eine Spitzenstellungsabhängigkeit der Klägerin nicht festzustellen. Zwar entfallen im Unternehmen der Klägerin auf die Bereiche Vollsortiment, Sport und Orthopädie gewichtige Umsatzanteile von 42 % bis 47 % bzw. von 12 % bis 17 % bzw. von 20 % bis 26 % (Anlage K 107, GA 1453). Gleichwohl ist die Anzahl derjenigen Händler, die eine Belieferung mit dem M.-Grundsortiment erwarten, sowohl nach den Angaben der Geschäftsführer der Klägerin im Senatstermin als auch nach den vorstehend wiedergegebenen Kündigungszahlen so gering, dass die Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin von diesem Händlern ganz offensichtlich nicht abhängen kann.

(cc) Ohne Erfolg verweist die Klägerin darauf, dass ihr Geschäftsbereich Sport mit seinen wesentlichen Segmenten „Outdoor“, „Teamsport“ und „Running“ dem Betätigungsbereich der Verbundunternehmen J. und T.2 entspreche. In den Bereichen „Teamsport“ und „Running“ – so die Klägerin weiter – benötige ein Verbundunternehmen M., um wettbewerbsfähig zu sein. Dementsprechend sei ihr Umsatz seit der Gründung der Abteilung „Sport“ während der Zusammenarbeit mit der Beklagten kontinuierlich gewachsen und nach der Kündigung der Geschäftsbeziehung durch die Beklagte kontinuierlich geschrumpft. Bei den ihr verbliebenen Kunden handele es sich in der Regel um wirtschaftlich schwächere Unternehmen, die von J. und B. nicht aufgenommen würden, oder um Einzelhändler, die man durch besondere Bonifikationen zum Verbleiben bewogen habe.

Selbst wenn man die rechtliche Prüfung auf den Bereich „Sport“ beschränkt, ist eine Spitzenstellungsabhängigkeit der Klägerin nicht festzustellen.

(aaa) Die Argumentation der Klägerin ist schon nicht schlüssig. Dass die Klägerin eine nicht näher quantifizierte Anzahl von Sportfachgeschäften auch ohne das M.-Sortiment durch günstige Vertragskonditionen zum Verbleiben motivieren konnte, spricht ebenso gegen eine Spitzenstellungsabhängigkeit vom Grundsortiment der Beklagten wie die Tatsache, dass dem Verbund der Klägerin seit Jahren auch ohne M.-Angebot mehr als 120 Sportfachhändler angehören. Die Behauptung der Klägerin, bei diesen verbliebenen Fachhändlern handele es sich „in der Regel“ um „wirtschaftlich schwächere“ Unternehmen, die von J. und B. nicht aufgenommen würden, legt eine Spitzenstellungsabhängigkeit der Klägerin nicht nachvollziehbar dar. Es ist unklar, wie viele Händler unter den Begriff „in der Regel“ fallen sollen und wann ein Sportfachhändler nach Ansicht der Klägerin „wirtschaftlich schwächer“ ist. Vor diesem Hintergrund lässt das vage Vorbringen der Klägerin nicht auf die wettbewerbliche Notwendigkeit eines Verbundunternehmens schließen, das Grundsortiment der Beklagten zu führen.

(bbb) Gegen eine Spitzenstellung der M.-Schuhe im Sportbereich bei den Segmenten „Teamsport“ und „Running“ spricht überdies die geringe Zahl der Vertragskündigungen, die Kunden der Klägerin wegen des fehlenden M.-Grundsortiments ausgesprochen haben. Zwar ist die Zahl der vertragsgebundenen Kunden der Klägerin im Zeitraum von 2017 bis 2020 kontinuierlich von 157 auf 119 Sportfachgeschäfte gefallen und hat sich der auf den Sportbereich entfallende Umsatz der Klägerin von … Mio. Euro auf … Mio. Euro nahezu halbiert (Anlage K 107, GA 1453). Dieser erhebliche Umsatzrückgang ist indes nicht maßgeblich auf das fehlende M.-Sortiment zurückzuführen. Von den insgesamt 38 verlorenen Einzelhändlern haben nämlich nur zwei Händler die Vertragsbeziehung deshalb beendet, weil die Klägerin keine geschäftlichen Beziehungen zur Beklagten unterhält. Ob es sich bei diesen beiden Händlern um solche handelt, die die Segmente „Teamsport“ und/oder „Running“ besetzen, ist dabei noch offen. Demnach beruhen mindestens 95 % der von Kundenseite ausgesprochenen Vertragskündigungen nicht auf der Nichtverfügbarkeit des M.-Grundsortiments.

(ccc) Die Umsatzentwicklung im Sportbereich gibt gleichermaßen keinen Aufschluss über eine Spitzenstellungsabhängigkeit der Klägerin vom M.-Grundsortiment. Die Umsätze der Klägerin im Bereich Sport und den dazugehörigen Untergruppen haben sich zwischen 2017 und 2020 folgendermaßen entwickelt (Anlage K 107, GA 1453):

2017

2018

2019

2020

Sport

… €

… €

… €

… €

Teamsport

… €

… €

… €

… €

Running

… €

… €

… €

… €

Outdoor

… €

… €

… €

… €

Sonstige

… €

… €

… €

… €

Danach ist der Umsatzrückgang im Bereich Sport seit 2018 zwar maßgeblich auf gravierende Verluste im Segment „Teamsport“ zurückzuführen. Der dortige Umsatz ist von … Mio. Euro in 2018 auf … Mio. Euro in 2020 eingebrochen, während das Segment „Running“ konstant jährliche Umsätze zwischen … Mio. Euro und … Mio. Euro ausweist, das Segment „Outdoor“ seit 2018 stabil bei Umsätzen von rund … Mio. Euro liegt und das Segment „Sonstige“ von … Mio. Euro in 2017 auf rund … Mio. Euro in den Jahren 2019 und 2020 gewachsen ist. Aus dem Umsatzeinbruch beim „Teamsport“ kann allerdings schon deshalb nicht auf eine Spitzenstellungsabhängigkeit vom M.-Sortiment geschlossen werden, weil gleichzeitig die Umsätze der Klägerin im Segment „Running“, in dem ebenfalls eine Abhängigkeit vom M.-Grundsortiment bestehen soll, seit 2017 stabil zwischen … Mio. Euro und … Mio. Euro liegen. Es kommt auch in diesem Zusammenhang die extrem geringe Zahl von Vertragskündigungen hinzu, die auf das fehlende M.-Sortiment gestützt worden sind. Sie ist mit der Behauptung der Klägerin, ihre Wettbewerbsfähigkeit hänge im Bereich Sport von einer Belieferung mit dem Grundsortiment der Beklagten ab, unvereinbar.

(ddd) Bei der geschilderten Ausgangslage ist dem Beweisangebot der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob Schuhe des M.-Sortiments für Einzelhändler mit dem Schwerpunkt Sportschuhe eine Spitzenstellung besitzen, nicht nachzugehen. Ebenso wenig ist aufzuklären, ob die Klägerin wegen des fehlenden M.-Sortiments an der Gewinnung neuer Kunden im Bereich Sport gehindert war und ihre Akquisitionsbemühungen eingestellt hat. Die Tatsache, dass für keine Sparte des Schuh-Einzelhandels eine Spitzenstellung des M.-Grundsortiments auf dem Endkundenmarkt nachvollziehbar vorgetragen ist, und der Umstand, dass nur eine verschwindend geringe Zahl klägerischer Kunden ihre Vertragsbeziehung deswegen gekündigt hat, weil die Klägerin keine geschäftlichen Beziehungen zur Beklagten unterhält, machen den Sachverständigenbeweis zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis. Sie haben ferner zur Folge, dass es auf die Gründe für das Scheitern der Akquisitionsanstrengungen der Klägerin nicht streitentscheidend ankommt. Denn bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände können diese Gründe eine Spitzenstellungsabhängigkeit der Klägerin nicht mit der erforderlichen Gewissheit belegen. Das gilt umso mehr, als die Klägerin im Senatstermin klargestellt hat, dass sie nur für die Segmente „Teamsport“ und „Running“ eine Spitzenstellung der M.-Schuhe reklamiert.

D. Die Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für alle aus der Nichtbelieferung mit dem M.-Grundsortiment seit dem 18. Oktober 2018 entstandenen und künftig noch entstehenden Schäden bleibt gleichfalls erfolglos. Da die Beklagte – wie festgestellt – bei der Belieferung von Verbundunternehmen im streitbefangenen Zeitraum weder eine marktbeherrschende noch eine marktstarke Stellung besessen oder aktuell inne hat, war und ist sie kartellrechtlich zur Belieferung der Klägerin nicht verpflichtet. Infolge dessen hat sie sich durch die verweigerte Geschäftsbeziehung der Klägerin gegenüber nicht nach § 33a GWB schadensersatzpflichtig gemacht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Der Senat hat den Streitfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden. Rechtsgrundsätzliche Fragen wirft der Streitfall nicht auf.

Die Streitwertfestsetzung folgt derjenigen des Landgerichts, gegen die die Parteien keine Einwände erhoben haben.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin gibt zu einer Wiedereröffnung der ordnungsgemäß geschlossenen mündlichen Verhandlung keine Veranlassung.

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