OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.12.2020 – 27 U 18/19

OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.12.2020 – 27 U 18/19

Tenor
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 29. August 2019 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg (21 O 63/18) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte zur Zahlung an die F. verurteilt wird.

2. Die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens, werden der Beklagten auferlegt.

3. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Klägerin macht eine Entgeltforderung für die Lieferung von Strom im Zeitraum vom 1. April 2010 bis 31. März 2011 an die Verbrauchsstelle … in …geltend.

Die Rechtsvorgängerin der ursprünglichen Klägerin (fortan sowohl diese als auch die Klägerin bezeichnet als Klägerin) war im Stadtgebiet … Grundversorgerin. Die Beklagte, ein mittelständisches Unternehmen, bezog an der genannten Verbrauchsstelle Gewerberäume und entnahm am 1. April 2010 erstmals elektrische Energie. Nachdem die Klägerin von der Stromentnahme durch die zuständige Netzbetreiberin Kenntnis erlangt hatte, bestätigte sie mit Schreiben vom 24. Januar 2011 (Anlage K 1, Bl. 8 f. d.GA.) gegenüber der Beklagten den Abschluss des Vertrags „Strom … Grundversorgung“ mit „Vertragsbeginn: 01.04.2010“ und forderte die Beklagte zur Zahlung von monatlichen Abschlagsbeträgen auf. In dem Begrüßungsschreiben hieß es weiter:

„Die Grundlagen des neuen Vertrags und der Abrechnungen sind die gültigen Preise für die Grund- und Ersatzversorgung für Strom auf Basis der Regelungen der (…) StromGVV“ (Eingeklammertes durch Senat).

Die Beklagte zahlte die geforderten Abschläge und kündigte den Vertrag zum 31. März 2011.

Die Klägerin stellte der Beklagten am 20. Mai 2015 auf der Grundlage von Schätzungen und einer Selbstablesung der Beklagten (Bl. 77 f. d.GA.) Entgelt für gelieferten Strom in Höhe von € 5.607,68 in Rechnung (Anlage K 2, Bl. 10 f. d.GA.). Nachdem sie von der Netzbetreiberin durch Mitteilung der Zählerstände – die Ablesung fand am 20. Juli 2010 statt – über den tatsächlichen Verbrauch der Beklagten informiert worden war, erstellte die Klägerin am 17. Februar 2016 eine korrigierte Schlussrechnung (Anlage K 3, Bl. 12 ff. d.GA.) und forderte nunmehr auf der Grundlage eines geringfügig niedrigeren Strompreises und abzüglich geleisteter Abschlagszahlungen insgesamt € 22.401,87. Die Beklagte leistete auf keine der beiden Rechnungen Zahlungen.

Mit ihrer der Beklagten am 6. August 2018 zugestellten Klage hat die Klägerin ihren Anspruch weiterverfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von € 22.401,87 nebst Zinsen verurteilt. Die Klägerin könne den Rechnungsbetrag aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem zwischen den Parteien nach den Grundsätzen der sogenannten Realofferte geschlossenen Kaufvertrag fordern. Der Versorgungsvertrag sei durch die Entnahme von Strom zustande gekommen. Dass die Beklagte die Höhe des Anspruchs und die ermittelten Verbrauchswerte bestritten habe, sei unerheblich, weil die Beklagte keine berechtigten Einwendungen geltend gemacht habe und mit ihren übrigen Einwendungen nach § 17 Abs. 1 S. 2 StromGVV im hiesigen Rechtstreit ausgeschlossen und auf den Rückforderungsprozess verwiesen sei. Die Vorschrift sei anwendbar, weil der geschlossene Liefervertrag ungeachtet der gewerblichen Nutzung der Verbrauchsstelle als Grundversorgungsvertrag einzustufen sei. Dies ergebe sich aus den Umständen des Vertragsschlusses und dem Inhalt des Begrüßungsschreibens vom 24. Januar 2011. Der Anspruch sei nicht verjährt, weil dieser erst zwei Wochen nach Zugang der Korrekturrechnung vom 17. Februar 2016 fällig geworden sei und die Verjährungsfrist deshalb erst am Schluss des Jahres 2016 zu laufen begonnen habe. Der Anspruch sei auch nicht verwirkt, denn die Beklagte habe nicht dargelegt, aufgrund welcher Umstände sie davon ausgegangen sei, dass die Klägerin ihre Forderung nicht weiterverfolgen werde.

Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt. Der Begründung des angefochtenen Urteils lasse sich nicht entnehmen, aus welchen Gründen der am 1. April 2010 zustande gekommene Versorgungsvertrag mit der Klägerin und nicht mit einem anderen Stromanbieter zustande gekommen sei. Fehlerhaft sei das angefochtene Urteil auch, soweit das Landgericht die StromGVV für anwendbar gehalten habe. Die Beklagte sei keine Haushaltskundin, weil bei Vertragsschluss ausreichend Anhaltspunkte für einen 10.000 kWh übersteigenden Jahresverbrauch an Strom an der belieferten Verbrauchsstelle vorgelegen hätten. Die Klägerin müsse sich jedenfalls nach Treu und Glauben an den Konditionen festhalten lassen, die bei ihr für gewerbliche Kunden mit entsprechend hohen Abnahmemengen gelten. Die Forderung sei zudem verjährt und verwirkt.

Mit Wirkung zum 2. Juni 2020 verschmolz die (ursprüngliche) Klägerin auf die F.1., die nun unter demselben Namen wie die ursprüngliche Klägerin firmiert. Die Klägerin behauptet unter Vorlage einer notariellen Bescheinigung (Anlage BB 1), am 1. Oktober 2020 ihren gesamten Geschäftsbereich „Retail Germany“, einschließlich der Klageforderung, im Wege der Ausgliederung auf die F. übertragen zu haben.

Die Beklagte, die die Übertragung der streitgegenständlichen Forderung mit Nichtwissen bestritten hat, beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen und das Urteil des Landgerichts mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass die Beklagte zur Zahlung an die F. verurteilt wird.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klägerin kann von der Beklagten Zahlung des mit Schlussrechnung vom 17. Februar 2016 geforderten Entgelts für die Lieferung von Strom an die F. verlangen.

1. Die Klage ist zulässig.

a. Die Klägerin trat, nachdem die ursprüngliche Klägerin durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes auf die Klägerin gemäß §§ 2 Nr. 1, 60 ff. UmwG verschmolzen ist, als deren Rechtsnachfolgerin gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens (§§ 239, 241 ZPO) kraft Gesetzes in den Prozess ein (zur entsprechenden Anwendung der §§ 239 ff. ZPO bei Verschmelzung juristischer Personen, vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2003, II ZR 161/02 – juris, Rn. 8).

b. Die Klägerin ist in entsprechender Anwendung von § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO in gesetzlicher Prozessstandschaft befugt, den erhobenen Zahlungsanspruch geltend zu machen, auch wenn dieser nach Rechtshängigkeit auf die F. ausgegliedert worden ist (siehe nachfolgend unter 2. a.).

Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten (§ 265 Abs. 1 ZPO). Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss (§ 265 Abs. 2 S. 1 ZPO). Bei der in § 123 Abs. 3 UmwG geregelten Ausgliederung handelt es sich um eine besondere Übertragungsart, die es gestattet, statt der Einzelübertragung verschiedener Vermögensgegenstände eine allein durch den Parteiwillen zusammengefasste Summe von Vermögensgegenständen einschließlich der Verbindlichkeiten in einem Akt zu übertragen. Die Vorschrift des § 265 ZPO ist auf diesen Fall entsprechend anwendbar. Dies führt dazu, dass ein bereits von dem übertragenden Rechtsträger begonnener Aktivprozess, bei dem die Klageforderung zu dem Vermögen gehört, das auf den aufnehmenden Rechtsträger übergeht, ohne Unterbrechung fortgesetzt wird. Dabei tritt der übertragende Rechtsträger in gesetzlicher Prozessstandschaft für den aufnehmenden Rechtsträger gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf (BGH, Urteil vom 6. Juni 2019, I ZR 67/18 – juris, Rn. 16).

2. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch der F. gegen die Beklagte folgt dem Grunde nach aus §§ 398, 433 Abs. 2, §17 Abs. 1 S. 1 StromGVV.

a. Die F. ist Inhaberin des Anspruchs.

Nach § 13 des zwischen ihr und der Klägerin geschlossenen Ausgliederungs- und Übernahmevertrags vom 14. August 2020 hat die Klägerin sämtliche dem Geschäftsbereich „Retail Germany“ zuzuordnenden Rechtsverhältnisse der F. übertragen, zu dem auch sämtliche Forderungen aus der Lieferung von Strom an Privat- und Gewerbekunden zählten. Zu dieser Überzeugung ist der Senat auch ohne Vorlage dieses Vertrags aufgrund der notariellen Bescheinigung des Notars A. vom 8. Oktober 2020 (Anlage BB 1) gelangt. In ihr hat der Notar bescheinigt, wie der Geschäftsbereich „Retail Germany“ im Ausgliederungs- und Übernahmevertrag beschrieben ist und welche Rechtsverhältnisse die Klägerin der F. übertragen hat. Die Bescheinigung begründet als öffentliche Urkunde im Sinne von § 418 Abs. 1 ZPO den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen. Die Beweiskraft reicht zwar nur so weit, wie gewährleistet ist, dass die zur Beurkundung berufene Amtsperson die Tatsachen aufgrund eigener Wahrnehmung zutreffend festgestellt hat (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004, IX ZB 43/03 – juris, Rn. 10) und erfasst nicht die inhaltliche Richtigkeit der Erklärung (Feskorn in Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, § 415 Rn. 5). Gemessen daran begründet die Bescheinigung jedoch den vollen Beweis, dass der Notar A. den Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom 14. August 2020 mit dem von ihm wiedergegebenen Inhalt zur Kenntnis genommen hat. Bei der Bescheinigung handelt es sich um eine öffentliche Urkunde, denn der bescheinigende Notar A. handelte als öffentliche Urkundsperson innerhalb seiner Amtsbefugnisse, zu denen gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 BNotO die Ausstellung einer Bescheinigung über amtlich von ihr wahrgenommene Tatsachen gehört. Auf der Grundlage dieser Bescheinigung hat der Senat keinen Zweifel, dass der Vertrag zwischen der Klägerin und der F. mit dem bescheinigten Inhalt auch tatsächlich geschlossen worden ist. Die Bescheinigung bildet ein erhebliches Beweisanzeichen dafür, dass die streitgegenständliche Forderung von der Ausgliederung erfasst ist. Die Vorlage einer Urkunde, die die Abtretung selbst enthält, war nicht erforderlich.

b. Zwischen der Klägerin und der Beklagten ist ein Grundversorgungsvertrag über die Lieferung von Strom nach dem für Haushaltskunden geltenden Grundversorgungstarif „… Grundversorgung“ zustande gekommen.

Nach ständiger Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 30. April 2003, VIII ZR 279/02; BGH, Urteil vom 30. Juni 1959, VIII ZR 69/58; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1967, VIII ZR 178/65, WM 1968, 115; Senatsurteil vom 22. Februar 2017, I-27 U 13/16) nimmt derjenige, der aus einem Verteilungsnetz eines Versorgungsunternehmens Elektrizität entnimmt, das Angebot zum Abschluss eines entsprechenden Versorgungsvertrages konkludent an; eine Erklärung, er wolle mit dem Unternehmen keinen Vertrag schließen, ist unbeachtlich, da dies in Widerspruch zu seinem eigenen tatsächlichen Verhalten steht. Denn in dem Leistungsangebot eines Versorgungsunternehmens ist grundsätzlich ein Vertragsangebot zum Abschluss eines Versorgungsvertrags in Form einer sogenannten Realofferte zu sehen. Diese wird von demjenigen konkludent angenommen, der aus dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Elektrizität, Gas, Wasser oder Fernwärme entnimmt. Dieser Rechtsgrundsatz, der in § 2 Abs. 2 der Verordnungen über die Allgemeinen Bedingungen für die (Grund-) Versorgung mit Energie und Wasser (StromGVV, GasGVV, AVBWasserV, AVBFernwärmeV) lediglich wiederholt wird, trägt der Tatsache Rechnung, dass in der öffentlichen leitungsgebundenen Versorgung die angebotenen Leistungen vielfach ohne ausdrücklichen schriftlichen oder mündlichen Vertragsschluss in Anspruch genommen werden. Er zielt darauf ab, einen ersichtlich nicht gewollten vertragslosen Zustand bei den zugrunde liegenden Versorgungsleistungen zu vermeiden (BGH, Urteil vom 22. Juli 2014, VIII ZR 313/13 – juris Rn. 12; Senatsurteil vom 22. Februar 2017, I-27 U 13/16 m.w.N.).

Dass nach diesen Grundsätzen durch die Entnahme von elektrischer Energie durch die Beklagte ein Versorgungsvertrag über die Lieferung von Strom zustande gekommen ist, wird auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Soweit sie einen Vertragsschluss mit der Klägerin in Zweifel zieht und die Möglichkeit eines Vertragsschlusses mit einem „anderen der zwischenzeitlich zahlreichen anderen Stromanbieter“ aufzeigt, fehlt es an konkretem Vortrag zu einem etwaigen Vertragsschluss mit einem anderen Anbieter über die Stromlieferung im streitgegenständlichen Abrechnungszeitraum. Der Versorgungsvertrag nach den Grundsätzen der sogenannten Realofferte kommt grundsätzlich mit dem Grundversorger zustande. Dies war im Versorgungsgebiet, in dem sich die Verbrauchsstelle der Beklagten befindet, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Klägerin. Soweit die Beklagte die Grundversorgereigenschaft der Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2020 (Bl. 234 ff. d.GA.) mit Nichtwissen bestreitet, ist dies – ungeachtet einer möglichen Verspätung gemäß § 530 ZPO – unbeachtlich, weil es sich bei dem Bestreiten um ein neues Verteidigungsmittel (§ 282 Abs. 2 ZPO) handelt, das nach § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz nur zuzulassen ist, wenn es einen Gesichtspunkt betrifft, der vom Landgericht erkennbar übersehen oder für unbeachtlich gehalten worden ist, infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist oder im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Keiner der genannten Fälle liegt vor und wird auch von der Beklagten nicht vorgetragen. Ob das Bestreiten mit Nichtwissen auch deshalb unzulässig ist, weil es sich bei der bestrittenen Tatsache um eine Tatsache handelt, über die sich die Beklagte Kenntnis verschaffen muss, und deshalb die Geständnisfiktion (§ 138 Abs. 3 ZPO) greift, oder weil es sich um eine offenkundige Tatsache handelt, über die gemäß § 291 ZPO kein Beweis erhoben werden muss, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

Von den genannten Grundsätzen über das Zustandekommen eines Vertrags kann abgewichen werden, wenn der Abnehmer zuvor mit einem Dritten eine Liefervereinbarung geschlossen hat, aufgrund derer die – nur einmal fließende – Leistung in ein bestehendes Vertragsverhältnis eingebettet ist (BGH, Urteil vom 22. Juli 2014, VIII ZR 313713 – juris, Rn. 18). Einen solchen Vertragsschluss hat die Beklagte nicht vorgetragen.

3. Die Klageforderung ist der Höhe nach berechtigt.

a. Der Versorgungsvertrag ist zum Tarif „… Grundversorgung“ geschlossen worden. Das Leistungsangebot der Klägerin, das die Beklagte durch die Entnahme von Strom am 1. April 2010 konkludent angenommen hat, durfte die Beklagte nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) nur so verstehen, dass ihr Strombezug zu den Tarifen für die Grundversorgung angeboten wurde. Kommt zwischen dem Stromlieferungsunternehmen und dem Kunden – ob ausdrücklich oder konkludent durch Entnahme von Elektrizität aus einem Verteilungsnetz eines Versorgungsunternehmens – ein Stromlieferungsvertrag zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen zustande, so ist der von dem Kunden zu zahlende Preis regelmäßig durch den zuvor von dem Stromversorgungsunternehmen gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG veröffentlichten Tarif eindeutig bestimmt und als solcher mit dem Abschluss des Vertrags zwischen den Parteien vereinbart (BGH, Urteile vom 7. März 2017, EnZR 56/15 – juris, Rn. 23, und vom 28. März 2007, VIII ZR 144/06 – juris, Rn. 13). Nichts Abweichendes durfte die Beklagte dem Vertragsangebot der Klägerin entnehmen. Sie durfte insbesondere nicht davon ausgehen, dass ihr Strom zu einem niedrigeren Sonderkundentarif zur Verfügung gestellt wird. Der Empfänger einer Erklärung darf einer Erklärung nicht unbesehen den für ihn günstigsten Sinn beilegen. Er ist nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Gemessen daran bestanden für die Beklagte keine Anhaltspunkte dafür, dass das Vertragsangebot der Klägerin (Bereithalten von Strom zur Entnahme) auf die Belieferung von Strom außerhalb der Grundversorgung gerichtet war, also die Lieferung nicht auf der Basis allgemeiner Tarife oder Bedingungen erfolgen sollte, sondern das Angebot nur an einen bestimmten Adressatenkreis (Sonderkunden) gerichtet war. Der Klägerin war weder bekannt, dass die Beklagte ein Gewerbe betreibt, noch wusste sie, dass der jährliche Stromverbrauch der Beklagten 10.000 kWh übersteigt. Aus diesem Grund konnte sie auch nicht wissen, dass die Beklagte nicht grundversorgungsberechtigt ist, weil grundversorgungsberechtigt nur Haushaltskunden sind (§ 36 Abs. 1 EnWG), das heißt Letztverbraucher, die Energie überwiegend für den Eigengebrauch im Haushalt oder für den einen Jahresverbrauch von 10.000 kWh nicht übersteigenden Eigenverbrauch für berufliche, landwirtschaftliche oder gewerbliche Zwecke kaufen (§ 3 Nr. 22 EnWG). Selbst wenn der Klägerin die Eigenschaft der Beklagten als Gewerbetreibende bekannt gewesen wäre, wäre bei einem Vertrag, der – wie hier – durch die Entnahme von Strom ohne ausdrückliche Anmeldung mit Angaben zum Abnahmeverhalten zustande kommt, für sie die jährliche Verbrauchsmenge der Beklagten nicht prognostizierbar gewesen. Allein die Eigenschaft des Neukunden als Gewerbetreibender lässt, wie sich aus § 3 Nr. 22 EnWG ergibt, keine sichere Prognose über den Stromverbrauch zu (vgl. auch OLG München, Urteil vom 6. Juni 2018, 7 U 3836/17 – juris, Rn. 16). Aus diesem Grund ist das Energieversorgungsunternehmen regelmäßig berechtigt, den Neukunden als Haushaltskunden zu bestimmen. Der Grundversorger ist schon im Interesse einer preisgünstigen Energieversorgung (§ 1 Abs. 1 EnWG) nicht gehalten, vertiefte und kostenintensive Nachforschungen über das bisherige Abnahmeverhalten anzustellen (Heinlein/Weitenberg in Theobald/Kühling, Energierecht, Werkstand: 106. EL April 2020, § 36 EnWG Rn. 46). Er muss sich auch nicht an den Abnahmemengen vorheriger Nutzer der Verbrauchsstelle orientieren, da der Energieverbrauch in erster Linie vom individuellen Verbrauchsverhalten abhängt und bisherige Verbrauchsmengen aus diesem Grund keine tragfähigen Schlüsse auf den Stromverbrauch künftiger Vertragspartner zulassen.

Dass die Parteien einen Grundversorgungsvertrag zum Tarif „… Grundversorgung“ geschlossen haben, wird auch durch das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss bestätigt. Die Klägerin hat in ihrem Begrüßungsschreiben vom 24. Januar 2011 gegenüber der Beklagten ausdrücklich das Zustandekommen eines Grundversorgungsvertrags unter Einbeziehung der StromGVV mit Wirkung zum 1. April 2010 und zu dem Tarif „… Grundversorgung“ bestätigt. Die Beklagte hat die in dem Begrüßungsschreiben geforderten Abschlagszahlungen ohne Vorbehalt gezahlt und zu keinem Zeitpunkt, auch nicht bei ihrer Kündigung, Einwendungen gegen den Inhalt des Schreibens erhoben. Ob, woran der Senat allerdings Zweifel hat, das Zustandekommen des Vertrags zum Grundversorgungstarif zusätzlich unter Rückgriff auf den Rechtsgedanken der §§ 612, 632 BGB begründet werden kann (so OLG München, Beschluss vom 6. Juni 2018, 7 U 3836/17 – juris, Rn. 15), bedarf nach alledem keiner Entscheidung.

Die Klägerin war nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) schließlich nicht verpflichtet, das zu entrichtende Entgelt für den gelieferten Strom auf der Grundlage eines Sonderkundentarifs neu zu berechnen, weil sich die Einordnung der Beklagten als Haushaltskunde nach Mitteilung der tatsächlichen Verbrauchsmenge durch die Netzbetreiberin als falsch herausgestellt hat. Der ursprünglich geschlossene Grundversorgungsvertrag besteht auch bei einer fehlerhaften Kundezuordnung fort (Busche in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 1, Halbband 1, 2019, § 36 EnWG Rn. 16; Heinlein/Weitenberg in Theobald/Kühling, Energierecht, Werkstand: 106. EL April 2020, § 36 EnWG Rn. 47). Da die Parteien einen Sonderkundentarif nicht vereinbart hatten, bestand für die Beklagte nur die Möglichkeit, den bestehenden Grundversorgungsvertrag zu kündigen und einen neuen Versorgungsvertrag zu schließen. Von dieser Möglichkeit hat sie zeitnah nach Erhalt des Begrüßungsschreibens der Klägerin auch Gebrauch gemacht. Eines weitergehenden Schutzes bedarf die Beklagte nicht. Sie hatte es in der Hand, sich vor Entnahme von Strom an ihrer Verbrauchsstelle um den Abschluss eines Sonderkundenvertrags mit einem günstigeren Tarif zu bemühen.

b. Die noch in erster Instanz erhobenen Einwendungen gegen die Richtigkeit der ermittelten Verbrauchswerte hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht mehr weiterverfolgt. Die Beklagte ist aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung gemäß § 17 Abs. 1 S. 2 StromGVV insoweit ausgeschlossen und auf den Rückforderungsprozess zu verweisen.

3. Die Beklagte ist zur Zahlungsverweigerung auch nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt. Die Klageforderung ist nicht verjährt.

a. Die regelmäßige Verjährungsfrist, die gemäß § 195 BGB drei Jahre beträgt, beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist. Da für Versorgungsverträge über die Lieferung mit Strom und Wasser keine Verjährungsfrist mit einem konkreten Zeitraum vorgesehen ist, ist für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist die gesetzliche Regelung in §§ 195, 199 Abs. 1 BGB maßgeblich. Voraussetzung für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist ist gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB das Entstehen des Anspruchs. Entstanden ist ein Anspruch, wenn er vom Gläubiger im Wege der Klage geltend gemacht werden kann. Voraussetzung dafür ist grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs, die dem Gläubiger im Falle einer (Leistungs-)Klage die Möglichkeit zur Klageerhebung verschafft (BGH, Urteil vom 8. April 2015, IV ZR 103/15).

b. Nach § 17 Abs. 1 S. 1 der StromGVV, die gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 StromGVV Bestandteil des zwischen den Parteien geschlossenen Grundversorgungsvertrags ist, werden Rechnungen zu dem vom Grundversorger angegebenen Zeitpunkt, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der Zahlungsaufforderung fällig.

Demnach begann die dreijährige Verjährungsfrist für die mit Rechnung vom 20. Mai 2015 geltend gemachte Forderung über € 6.207,68 mit dem Zugang dieser Rechnung und endete nicht vor Ablauf des 31. Dezember 2018. Die Verjährungsfrist für die mit Rechnung vom 17. Februar 2016 geltend gemachte Nachforderung in Höhe von € 16.194,19 begann mit Zugang dieser Rechnung und endete nicht vor Ablauf des 31. Dezember 2019. Die Verjährung wurde jeweils vor deren Ende durch Zustellung der Klage am 6. August 2018 gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

Für den Verjährungsbeginn unerheblich ist, dass die Klägerin die Möglichkeit gehabt hätte, die der Zahlungsforderung zugrunde liegenden Stromlieferungen schon früher in Rechnung zu stellen. Denn maßgebend für den Verjährungsbeginn ist nicht der Zeitpunkt, zu dem die Klägerin die Fälligkeit durch Vorlage einer Abrechnung hätte herbeiführen können, sondern der Zeitpunkt, an dem die Nachforderungsansprüche fällig werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Januar 2009, I-3 U 28/08 – juris, Rn. 55).

4. Die Klageforderung ist nicht verwirkt.

Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGH NJW 2006, 219). Notwendig für die Verwirkung ist zudem, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dass dieser das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen werde, dass es mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist, dass der Berechtigte später doch mit dem ihm zustehenden Recht hervortritt und dass unter diesem Gesichtspunkt die Leistung für den Verpflichteten unzumutbar ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Januar 2009, I-3 U 28/08 – juris, Rn. 59).

Hiervon kann auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten nicht ausgegangen werden. Das Verhalten der Klägerin bot keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sie von einer Entgeltnachforderung auf der Grundlage der tatsächlich verbrauchten Strommenge absehen werde. Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte auf den Bestand der auf unrichtigen Verbrauchsmitteilungen beruhenden Schlussrechnung vom 20. Mai 2015 vertraut habe und ihr die Erfüllung der Nachforderung unzumutbar sei. Dass die Klägerin der Beklagten den Vertragsschluss vom 1. April 2010 entgegen § 2 Abs. 1 S. 2 StromGVV nicht unverzüglich, sondern erst am 20. Januar 2011 bestätigt hat, was zu einer längeren Dauer des Grundversorgungsvertrags beigetragen haben mag, war ebenfalls nicht treuwidrig, sondern beruhte allein auf der Verletzung der aus § 2 Abs. 2 S. 1 StromGVV folgenden Obliegenheit der Beklagten, der Klägerin die Stromentnahme am 1. April 2010 unverzüglich in Textform mitzuteilen.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Gegenstandswert für beide Instanzen: jeweils € 22.401,87

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