OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.10.2010 – I-4 U 19/09

OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.10.2010 – I-4 U 19/09

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 18. Dezember 2008 verkündete

Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird auf seine Kos-ten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicher-heitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Auf-sicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditinstituts erbracht werden.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Der Kläger macht mit seiner am 28.12.2007 bei Gericht eingegangenen Klage gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche aus der Rückabwicklung eines vereinbarten “überschussbeteiligten Investment Sparplans” mit der Vertragsnummer … geltend, gerichtet auf Erstattung getätigter Darlehensaufwendungen und eines Zinsausfallschadens.

Die Beklagte ist ein in Großbritannien ansässiger, 1762 gegründeter Versicherer, der u.a. Lebens- und Rentenversicherungen mit Überschussbeteiligung anbietet. 1992/93 dehnte die Beklagte ihr Geschäft auf Deutschland aus (“Deutschland-Geschäft” der Beklagten) und gründete in Köln eine Niederlassung die “E. L. Deutschland”.

Der Kläger schloss im März 1999 mit der Beklagten über die Kölner Niederlassung den benannten Vertrag mit Überschussbeteiligung, nachdem er Werbung in Form von Zeitungsinseraten zur Kenntnis genommen und – wie er behauptet hat – Prospekte über das Angebot der Beklagten erhalten habe. Ausweislich mehrerer Zeitungsartikel habe die Beklagte eine “garantierte Rente” angeboten. Ferner sei ihm eine Modellrechnung übersandt worden. Über schriftliche Korrespondenz hinaus hätten im Februar und März 1999 persönliche Beratungsgespräche mit den bei der K. Niederlassung angestellten Vermittlern N. und R. stattgefunden, in welchen nach Schilderung der Finanzlage des Klägers und seiner Anlageziele der überschussbeteiligte Vertrag ausdrücklich empfohlen worden sei. Unter Hinweis auf bisherige zweistellige Renditen habe N. erklärt, dass eine Rendite von 8 % mit Sicherheit zu erwarten sei. Es sei versichert worden, dass der Vertrag deutschem Recht unterliege (Bl. 437 und 577 GA).

Am 8. März 1999 leistete der Kläger den vereinbarten Erstbeitrag von 263.315,36 Euro und in der Folge weitere Beiträge. Insgesamt zahlte er auf den Vertrag 1.439.286,64 Euro, die er – wie er behauptet hat – in Höhe von 715.808,63 Euro (1.400.000,– DM) durch zehn bei der Sparkasse M. am 13. August 1999 aufgenommene und zum 31. Dezember 2008 fällige Darlehen über jeweils 140.000,– DM zu einem Zinssatz von 5,32 % fremdfinanziert habe (Bl. 79, 627 und 697 GA). Grundlage des Versicherungsvertrags sind die Versicherungsbedingungen der Beklagten für den überschussbeteiligten Investment-Sparplan von Juli 1994 (Bl. 81 ff. GA). Mit Schreiben vom 19. Oktober 2002 (Anlage KE2a zur Klageerwiderung) kündigte der Kläger den Vertrag. Die Beklagte zahlte an den Kläger bzw. die Sparkasse M., an welche ein Teil der Ansprüche des Klägers aus dem streitgegenständlichen Vertrag abgetreten worden war, im Zeitraum bis zum 23. Oktober 2002 einen Betrag von insgesamt 1.511.056,–Euro aus (Bl. 245-246, 631, 697 und 757 GA sowie Anlage KE2b zur Klageerwiderung). Der Kläger führte die bei der Sparkasse M. aufgenommenen Darlehen, soweit sie durch die Zahlung der Beklagten nicht bereits ausgeglichen waren, gleichwohl weiter und nutzte sie zum Abschluss anderer Kapitalanlagen, wie er in der Senatsverhandlung auf Befragen erklärt hat.

Nach der Vertragskündigung und Zahlung in benannter Höhe erhob der Kläger weitere Ansprüche gegen die Beklagte. Mit Schreiben vom 24. September 2003 (Anlage KE2e zur Klageerwiderung) nahm er ein Vergleichsangebot der Beklagten an. Danach sind mit der an den Kläger tatsächlich geleisteten Zahlung von weiteren 25.180,80 Euro (Anlage KE2g und Bl. 247 GA) alle Ansprüche “im Zusammenhang mit GAR” abschließend und endgültig abgegolten.

Der Kläger, der bis Ende 1998 Bankdirektor der W. L. war und Autor des Buches “Kooperation zwischen Banken und Versicherungen”, seiner Dissertation von 1978, ist, hat geltend gemacht, die Beklagte habe ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Versicherungsvertrag nicht geschlossen, so dass ihm Ersatz dafür zustehe, dass er den Anlagebetrag nicht anderweitig habe anlegen können (Bl. 78 GA). Er habe eine sichere und profitable Anlage seines Privatkapitals zur späteren Altersvorsorge gesucht. Hierzu sei die bei der Beklagten gewählte Anlage ungeeignet gewesen. Die Beklagte habe dies zu verantworten, denn ihr sei die Ungeeignetheit der von ihr angebotenen Kapitalanlagemöglichkeit bewusst gewesen, habe hierauf aber nicht vor Vertragsschluss hingewiesen, obwohl der Kläger ausdrücklich um Beratung nachgesucht habe. Bei erteiltem Hinweis hätte er – der Kläger – den Vertrag nicht geschlossen und das Geld anderweitig mit einer zu erwartenden Rendite von jährlich 4 % angelegt (Bl. 472-473 GA). Ebenso hätte er für die Kapitalanlage nicht die Darlehen bei der Sparkasse M. aufgenommen, so dass die Beklagte auch seine diesbezüglichen Aufwendungen zu ersetzen habe.

Die Beklagte habe diesen Schadensersatz zu leisten, weil sie unmittelbar vor Vertragsschluss der Parteien nicht mehr mit ihren hohen, in der Vergangenheit angeblich erzielten Überschüssen habe werben dürfen. Tatsächlich hätten die Überschusszuweisungen der vergangenen Jahre auf einem nicht tragfähigen, den Zusammenbruch der Beklagten erwarten lassenden System beruht, so dass absehbar gewesen sei, dass es zukünftig zu erheblichen Einbrüchen bei den Überschüssen und Überschusszuweisungen kommen werde.

Ihre Überschussprognosen seien irreführend gewesen. Sie habe nämlich ein riskantes, als “Managed Fund” beschriebenes Überschussmodell gewählt, wonach Überschusszuteilungen für das Neugeschäft ohne Bildung ausreichender Reserven aus dem Deckungskapital der Bestandskunden hätten finanziert werden sollen und müssen. Im Gegenzug hätten Altkunden Schlussüberschüsse erhalten sollen. Das Modell der Beklagten sei von der britischen Aktuarvereinigung wiederholt als riskant bezeichnet worden, Warnungen seien zum Ausdruck gebracht worden. Ausreichendes Deckungskapital zur Erfüllung der aus überschussbeteiligen Lebensversicherungsverträgen übernommenen Verbindlichkeiten sei schon bei Beginn des Deutschland-Geschäfts der Beklagten nicht vorhanden gewesen. Ohne ausreichenden Deckungsstock habe das Überschussmodell dazu geführt, dass Auszahlungen fälliger Policen mit dem Deckungskapital aus neu abgeschlossenen Verträgen hätten finanziert werden müssen.

Der Geschäftsbetrieb der Beklagten habe zudem seit 1989 alle Kriterien eines Schneeballsystems erfüllt. Schon in der Zeit vor dem Vertragsschluss des Klägers seien den überschussbeteiligten Versicherungsnehmern der Beklagten überhöhte Überschüsse zugeteilt worden. Die Überschusszuteilungen hätten in den Jahren 1989 bis 2000 im Durchschnitt um 12,6, % über dem vorhandenen Deckungskapital gelegen. Die Überschusszuweisungen seien auch weder von der Beklagten erwirtschaftet worden noch durch das von ihr angewendete Glättungsverfahren (sog. “smoothing”) gedeckt gewesen. Das somit aus verschiedenen Gründen festzustellende und der Beklagten auch bekannte Defizit habe diese gegenüber ihren Versicherungsnehmern verschleiert. Seit 1989 habe dies zu der irrigen Annahme der Versicherungsnehmer geführt, dass die ihnen als Vertragswert genannten Anteile am Wert des Managed Fund höher seien, als dies tatsächlich der Fall gewesen sei. Ab 1997 hätte es 15 Jahre gebraucht, um das bereits entstandene Defizit auszugleichen. Gleichwohl habe die Beklagte 1997 bis 2000 mit Überschussbeteiligungen von 12 % bzw. 13 % geworben. Entsprechend habe sie auch gegenüber dem Kläger mit Überschüssen geworben. Im Jahre 2000 sei die Beklagte – dies ist unstreitig – vom damaligen Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen wegen irreführender Werbung abgemahnt worden; die Beklagte stellte die Werbung daraufhin ein, ohne jedoch – wie der Kläger rügt – ihre Versicherungsnehmer über die Abmahnung zu informieren.

Die Beklagte habe auch unzureichende Sterblichkeitsrückstellungen vorgenommen, indem sie die veränderte Sterblichkeitsentwicklung nicht ausreichend beachtet und überholte Sterbetafeln verwendet habe. Die Unrichtigkeit der jeweils abgebildeten Lebenserwartung in den von der Beklagten verwendeten Tafeln sei – je nach der konkret verwendeten Sterbetafel – schon viele Jahre vor dem streitgegenständlichen Vertragsschluss durch entsprechende Publikationen bekannt gewesen und der Beklagten 1994 und 1996 durch Schreiben der britischen Versicherungsaufsicht auch mitgeteilt worden (Einzelheiten Bl. 578 ff. GA). Im Jahre 2001 habe sie dann zur Rettung des Unternehmens und zur nachträglichen Bildung von Sterblichkeitsrückstellungen 400.000.000 GBP reservieren und deshalb den Gesamtüberschuss kürzen müssen. Bei Zugrundelegung zutreffender Sterbetafeln und entsprechender Prämienkalkulation hätte der Gesamtüberschuss nicht gekürzt werden müssen. Erst seit 2001 verwende die Beklagte aktuelle Sterbetafeln.

Die Beklagte habe die in Aussicht gestellten Überschüsse zudem nur anbieten können, weil sie Garantieversprechen mit Vorzugsrechten (sog. GIR-Verträge), die sie in Großbritannien unstreitig bis 1996 erteilte, verschwiegen und damit irreführende Versprechen über zu erwartende Renditen gemacht habe. Die versprochenen Garantierenditen seien vor den überschussbeteiligten Verträgen zu erfüllen gewesen.

Ferner habe eine Quersubventionierung von Altverbindlichkeiten stattgefunden. Spätestens seit 1993 habe die Beklagte Garantierentenverträge (sog. GAR-Verträge), die sie unstreitig von 1957 bis 1988 in Großbritannien verkaufte und die 1999 einen Anteil von 25 % am Gesamtversicherungsbestand ausgemacht hätten, zu Lasten der Überschussaussichten sonstiger überschussbeteiligter Versicherungsverträge subventioniert, dies jedoch gegenüber dem deutschen Fachpublikum verneint. Es habe die Gefahr der weiteren Abschmelzung des strukturell defizitären Deckungskapitals bestanden, weshalb die Beklagte – dies ist unstreitig – Ende 1993 ein besonderes Überschusszuteilungsverfahren einführte, um die Ansprüche aus den Garantierenten zu kürzen. Die Beklagte habe – so der Kläger weiter – damit gerechnet, dass ein Scheitern ihrer differentiellen Schlussüberschuss-Politik zu weiteren Kosten von 1,5 Mrd. GBP führen werde.

Eine Versicherungsgesellschaft, die mit dem Überschussmodell des Managed Fund und der differentiellen Schlussüberschuss-Politik wirtschafte und wie die Beklagte erhebliche Verbindlichkeiten aus GAR und GIR habe, habe nach den im Zeitraum von 1994 bis 2000 gültigen Bestimmungen des britischen Aktuarverbandes zur Bewertung des Langzeitlebensverssicherungsgeschäfts keine Überschüsse in der von der Beklagten zugewiesenen Höhe erwirtschaften können, ohne in eine finanzielle Schieflage zu geraten (Bl. 454 GA).

Ab dem Jahre 2003 habe der Vertrag des Klägers – wie auch schon die Verträge anderer überschussbeteiligter Versicherungsnehmer ab August 2000 – dauerhaft Einbußen gegenüber dem bisherigen Vertragszeitraum erlitten. Mit dem Zusammenbruch von Finanzmärkten in dieser Zeit habe dies nichts zu tun gehabt (Bl. 461-463 GA).

Ferner hat sich der Kläger auf folgenden (im Wesentlichen unstreitigen) Sachverhalt berufen, der die Beklagte seiner Auffassung nach bei Vertragsschluss ebenfalls zur Aufklärung verpflichtet habe:

Die Beschwerde des von der differenzierten Schlussüberschuss-Politik der Beklagten betroffenen GAR-Versicherungsnehmers A. D. H. führte zu einem Prozess in Großbritannien, den die Beklagte am 15. Januar 1999 einleitete. Mit dem Revisionsurteil des House of Lords vom 20. Juli 2000 wurde die Maßnahme der Beklagten für rechtswidrig befunden. Im August 2000 teilte die Beklagte die Ergebnisse des ergangenen Urteils mit und beschloss ihren Selbstverkauf (vgl. Anlage K20). Es folgten weiteren Benachrichtigungen der Versicherungsnehmer, nämlich im Dezember 2000 eine “Zwischeninformation” unter Beifügung einer britischen Pressemitteilung, im Januar 2001 die Nachricht, bislang keinen Käufer gefunden zu haben, im Februar 2001 wurde mitgeteilt, dass eine Zahlung von 1 Mrd. GBP durch die H. Group plc. längerfristig höhere Kapitalerträge ermöglichen könnte. Nach weiteren Erklärungen der Beklagten im Mai und September 2001, in denen es um einen geplanten Kompromiss mit den Versicherungsnehmern der Garantierentenverträge ging, schloss die Beklagte am 30. September 2001 ihre K. Niederlassung und übermittelte am 1. Dezember 2001 den Versicherungsnehmern einen Entwurf für eine Regelung nach Maßgabe der §§ 425 ff. Companies Act 1985, bei dem es sich um ein im britischen Recht geregeltes Vergleichsplanverfahren handelt (scheme of arrangement). Der Kläger hat diese Mitteilung der Beklagten, wegen deren Inhalts auf die Anlage KE9 zur Klageerwiderung verwiesen wird, erhalten und zur Kenntnis genommen. Durch Urteil des High Court of Justice vom 8. Februar 2002 ist der Vergleichsplan genehmigt worden. Er wurde am 13. Februar 2002 beim Gesellschaftsregister in Cardiff hinterlegt sowie kurze Zeit später im Register eingetragen. Danach sollen Ansprüche der anhängigen Art – auch deutscher Versicherungsnehmer – von einer gerichtlichen Geltendmachung ausgeschlossen und auf sie verzichtet worden sein, wie die Beklagte geltend gemacht hat. Im Gegenzug hierfür hätten die betroffenen Versicherungsnehmer eine einmalige Anhebung des Vertragswerts um 2,5 % erhalten; unstreitig ist diese Vertragswerterhöhung auch dem Kläger zugutegekommen (Bl. 74 GA).

Der Kläger hat geltend gemacht, es habe sich bei dem “scheme of arrangement” um eine gesetzliche Zwangsregelung nach englischem Recht gehandelt, die nur für die Versicherungsnehmer in Großbritannien gelte. Sie schließe auch nur Verfahren vor englischen Gerichten aus. Auf den streitgegenständlichen Vertrag sei deutsches Recht anzuwenden.

Erst durch verschiedene Gutachten, Urteile, Zeugenaussagen und Untersuchungsberichte, insbesondere den Penrose-Report, die Plenarentscheidung des Disziplinartribunals des Institute of Aktuaries und den Bericht des EQUI Untersuchungsausschusses des EU-Parlaments, die in den Jahren 2004 und 2007 veröffentlicht wurden, habe der Kläger Kenntnis von den zu den Überschusskürzungen führenden Umständen bekommen. Die umfangreichen Dokumente seien zunächst auszuwerten gewesen, so dass er – der Kläger – erst nach anwaltlicher Auswertung und Beratung im August 2007 Kenntnis von sämtlichen für eine Klageerhebung gegen die Beklagte relevanten Umständen erhalten habe.

Mit ihrer jetzigen ablehnenden Haltung verhalte sich die Beklagte widersprüchlich, denn sie habe ihre ehemaligen Vorstände selbst auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Mit der 2002 gegen die Vorstandsmitglieder eingereichten Klage wie auch durch die Zeugenaussage ihres ehemaligen Vorstandsmitglieds H. vor dem Untersuchungsausschuss des britischen Parlaments am 15. Februar 2001 habe die Beklagte eingeräumt, ihre differentielle Überschusspolitik in ihren Bedingungen und Produktbeschreibungen nicht hinreichend beschrieben und über sie aufgeklärt zu haben.

Die Beklagte ist dem Klägervortrag im Einzelnen entgegen getreten. Sie hat geltend gemacht, dass sie in Deutschland keinerlei GAR-Verträge vertrieben, sondern überschussbeteiligte Lebens- und Rentenversicherungen angeboten habe. Einen solchen Vertrag habe auch der Kläger geschlossen. Eine Garantie für die Höhe zukünftiger Überschüsse und Überschusszuweisungen sei nicht abgegeben worden, es sei lediglich mit den Überschüssen der vergangenen Jahre geworben worden. Es treffe nicht zu, dass Beiträge bestehender Versicherungsnehmer den Deckungskapitalbedarf des Neugeschäfts finanziert hätten und Altkunden im Gegenzug für diese Investition durch Schlussüberschüsse belohnt worden wären.

Soweit sich der Kläger auf einen Vortrag der Herren R. und H. beziehe, hätten diese nur ihre persönlichen Erfahrungen mit überschussbeteiligten Versicherungsmodellen geschildert, die Versicherungen der Beklagten seien hingegen nicht erwähnt worden. Dies gelte gleichermaßen für Pressebeiträge von Mitarbeitern oder Organen der Beklagten, deren Inhalte aber nicht einmal unzutreffend gewesen seien. Für den Vertrag des Klägers seien nur die zugrunde liegenden besonderen Bedingungen maßgeblich, aus denen sich die Funktionsweise der Überschussbeteiligung klar und verständlich ergebe.

Der von dem Kläger geschlossene Vertrag sei weder atypisch noch unüblich und erst recht beruhe er nicht auf einem Schneeballsystem. Das Deckungskapital der Beklagten sowie Rückstellungen und Reserven seien zu den von dem Kläger genannten Zeitpunkten für das betriebene Versicherungsgeschäft nach den maßgeblichen britischen Bestimmungen ausreichend und angemessen gewesen. Britische Lebensversicherungen nähmen traditionell höhere Ausschüttungen als deutsche Lebensversicherer vor und investierten zu einem wesentlich höheren Anteil in Aktien. Ihrer Unternehmensphilosohie entsprechend, möglichst hohe Erträge an die Versicherungsnehmer auszuschütten, habe die Beklagte konsequenterweise geringere Reserven gebildet. Ein Vergleich mit einem konservativer agierenden Wettbewerber sei daher verfehlt. Die zuständige britische Aufsichtsbehörde F. S. A. (FSA) habe den von dem Kläger angeführten Penrose-Report kritisiert. Gegenüber dem Kläger habe sie – die Beklagte – weder mit ihrem Deckungsanteil geworben noch durch ihre Werbung Vorstellungen über die Höhe des Deckungskapitals hervorgerufen. Das Überschussmodell der Beklagten sei nicht wesentliche Ursache für ihre Finanzlage gewesen. Zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Vertragsschlusses sei auch das Risiko für Neuabschlüsse bei der Beklagten nicht höher gewesen als bei Wettbewerbern mit vergleichbaren Produkten.

Die Überschusszuweisungen seien zu keiner Zeit übersetzt gewesen. Aus der maßgeblichen exante-Sicht seien diese jederzeit angemessen gewesen. Das Zusammentreffen des Ausgangs des britischen Gerichtsverfahrens mit dem massiven Einbruch der Börsen zur Jahrtausendwende sei bei Festsetzung der Überschussbeteiligungen nicht vorhersehbar gewesen. Etwas anderes sei der Beklagten nie bekannt oder bewusst gewesen. Die Reduzierungen der Überschussbeteiligungen im Jahre 2001 hätten auch nicht dazu gedient, frühere angebliche Überzuteilungen auszugleichen. Im Übrigen seien dem Kläger bis 2002 die angeblich überhöhten Schlussüberschusszahlungen zugutegekommen, ohne dass er die gezogenen Vorteile beziffere.

Von einem pflichtwidrigen Verschweigen der GAR- und GIR-Verträge könne mangels Nachfrage des Klägers keine Rede sein. Sie seien ohnehin – dies ist unstreitig – nur bis 1988 bzw. 1996 und zu keiner Zeit in Deutschland vertrieben worden. Eine Quersubventionierung der GAR-Verträge durch die Überschusszuteilungen habe nicht stattgefunden. Die Rückstellungen der Beklagten für die Sterblichkeitsentwicklung und die verwendeten Sterbetafeln seien hinsichtlich des streitgegenständlichen Vertrags ordnungsgemäß und angemessen gewesen. Etwas anderes sei der Beklagten auch nicht bewusst oder bekannt gewesen. Eine rechnerische Überprüfung habe auch der Penrose-Report nicht vorgenommen.

Die Beklagte sei bei der Einführung der differenzierten Schlussüberschusspolitik und auch in der Folgezeit der Auffassung gewesen, dass diese ihre Grundlage in Art. 65 der Satzung finde. Es habe gewährleistet werden sollen, dass jeder Versicherungsnehmer bei Ablauf der Versicherung Leistungen in einer Höhe erhalte, die der Vorstand als gerechten Anteil erachtete, ungeachtet der Frage, ob der Vertrag GAR-Rechte enthalte oder der Versicherungsnehmer überhaupt Leistungen in GAR-Form in Anspruch nehmen werde. Die Beklagte habe richtliniengetreu gehandelt und sich zuvor die Rechtmäßigkeit bestätigen lassen.

Mit dem Ergebnis der Revisionsentscheidung des House of Lords habe die Beklagte nicht gerechnet. Sie sei vielmehr davon ausgegangen, dass mögliche finanzielle Auswirkungen eines für sie negativen Urteils keine Folgen für diejenigen Versicherungsnehmer haben würden, die keinen GAR-Vertrag geschlossen hatten. Es sei daher nicht erwartet worden, dass die durch das Urteil entstandenen Mehrkosten von sämtlichen überschussbeteiligten Verträgen zu tragen seien und darüber hinaus die aufsichtsrechtlich vorgeschriebenen Reserven erhöhen zu müssen. Daher sei erst nachfolgend die Kürzung der Überschussbeteiligungen der Versicherungsnehmer wie auch der Verkauf der Gesellschaft beschlossen worden. Zudem sei das Urteil einhergegangen mit dem Zusammenbruch der europäischen Börsen insbesondere im Zeitraum von August 2000 bis Oktober 2002, der die Beklagte besonders schwer getroffen habe, da sie in hohem Maße in Aktien investiert gehabt habe.

Da es zunächst nicht gelungen sei, einen Käufer für das von der Revisionsentscheidung betroffene überschussbeteiligte Versicherungsgeschäft der Beklagten zu finden, habe sie sich entschlossen, ein Vergleichsplanverfahren nach §§ 425 ff. Companies Act 1985 durchzuführen. Die Versicherungsnehmer – so auch der Kläger – seien hierüber frühzeitig informiert worden, und zwar nach einer ausführlichen Information im September 2001 durch ein mehr als 200 Seiten umfassendes Rundschreiben vom 1. Dezember 2001. Der durch Urteil vom 8. Februar 2002 genehmigte Vergleichsplan der Beklagten enthalte u.a. einen Verzicht auf die streitgegenständlichen Forderungen.

Die behauptete Vertragsanbahnung für den streitgegenständlichen Versicherungsvertrag werde vollumfänglich bestritten.

Die Klage sei schon deshalb unzulässig wie auch unbegründet, weil sämtliche Ansprüche und deren gerichtliche Geltendmachung durch den Vergleichsplan ausgeschlossen seien. Danach hätten alle an ihm beteiligten Versicherungsnehmer, zu denen auch ausländische überschussbeteiligte Versicherungsnehmer gehörten, auf ihre behaupteten “mit GAR zusammenhängenden” Ansprüche wie auf deren gerichtliche Geltendmachung verzichtet. Der Vergleichsplan sei auch in Deutschland anzuerkennen und bindend. Im Übrigen habe die Beklagte keine Pflichtverletzung zu Lasten des Klägers begangen. Es fehle auch an dem notwendigen Kausalzusammenhang zwischen etwaiger Pflichtverletzung und einem vermeintlichen Schaden des Klägers, denn die finanzielle Schieflage der Beklagten beruhe – neben den Folgen des sog. Hyman-Urteils vom 20. Juli 2000 – wesentlich auf der negativen Entwicklung der Börsen. Ein Schaden des Klägers werde ohnehin bestritten, insbesondere die Möglichkeit und tatsächliche Vornahme einer Alternativanlage, die mit geringeren Risiken verbunden gewesen wäre, denn der Kläger sei kein Anleger gewesen, der auf ein konservatives Investment bedacht gewesen sei. Der Kläger habe nicht dargetan, dass sich seine Gesamtvermögenslage unter Berücksichtigung der erhaltenen Gegenleistungen durch den Vertragsschluss gegenüber der hypothetischen Vermögenslage ohne Vertragsschluss verschlechtert habe. Auch bei einem hypothetischen Alternativentschluss für einen anderen Lebensversicherer hätten sich in der Folgezeit nicht vorhersehbare Überschusskürzungen eingestellt. Dass der Kläger angesichts der Abtretung eines Teils seiner Versicherungsansprüche an die Sparkasse Münster überhaupt aktivlegitimiert sei, werde bestritten. Ferner berufe sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung. Der Kläger habe spätestens im Dezember 2001 alle notwendigen Informationen gehabt, um die anhängige Klage sodann innerhalb der maßgeblichen Verjährungsfrist von drei Jahren, die mit Ablauf des 31. Dezember 2004 geendet habe, zu erheben. Die Kenntnis aller anspruchsbegründenden Tatsachen habe zumindest in den Jahren 2002 und 2003 aufgrund weiterer dem Kläger erteilter Informationen bestanden.

Im Falle eines gleichwohl zu bejahenden Schadensersatzanspruchs habe sich der Kläger die durch die Kapitalanlage erzielten Vermögensvorteile anrechnen zu lassen, was die gestellten Klageanträge nicht berücksichtigten. Insbesondere sei der Kläger während der Vertragslaufzeit gegen das Todesfallrisiko versichert gewesen, welches im Falle der begehrten Rückabwicklung ausgleichslos bliebe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Vortrags und der von den Parteien vor dem Landgericht gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in den Entscheidungsgründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klage zwar zulässig, jedoch wegen Verjährung des Klageanspruchs unbegründet sei. Der rechtskräftig gewordene Vergleichsplan entfalte gegenüber dem Kläger keine Bindungswirkung. Es bestünden bereits Bedenken, ob er überhaupt Verfahren vor deutschen Gerichten ausschließe. Eine Anerkennung des ausländischen Vergleichsplans in Deutschland scheide jedenfalls aus, weil keiner der in Betracht zu ziehenden Regelungstatbestände mit der Zielsetzung des von der Beklagten nach den englischen Rechtsvorschriften durchgeführten Vergleichsplanverfahrens vergleichbar sei. Insbesondere habe es sich nicht um ein Insolvenzverfahren oder eine Sanierungsmaßnahme im Sinne deutscher oder europarechtlicher Regelungen gehandelt. Eine Anerkennung nach Art. 33 EuGVVO scheide darüber hinaus deshalb aus, weil die für eine Anerkennung erforderlichen Voraussetzungen bei der Durchführung des Vergleichsplanverfahrens nicht eingehalten worden seien. Die Klage sei aber unbegründet, weil sämtliche Ansprüche des Klägers verjährt seien, so dass dahinstehen könne, ob der Kläger Pflichtverletzung und Schaden hinreichend dargetan habe. Die Verjährungsfrist betrage für sämtliche in Betracht zu ziehenden Ansprüche drei Jahre, die spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2006 abgelaufen sei. Soweit es nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers ankomme, hätten die erforderlichen Erkenntnismöglichkeiten für eine rechtzeitige Anspruchserhebung zum Zwecke der Vermeidung eines Verjährungseintritts spätestens im Jahre 2003 bestanden. Bis dahin habe der Kläger den unstreitig zur Kenntnis genommenen Entwurf des Vergleichsplans und die dazugehörige Broschüre zur Information über das Vergleichsplanverfahren erhalten. Seine Vertragskündigung im Oktober 2002 und der mit der Beklagten im September 2003 geschlossene Vergleich belegten, dass der Kläger die erforderlichen Kenntnisse gehabt haben müsse. Verjährung wäre auch nach § 12 Abs. 1 VVG aF eingetreten, wenn die Vorschrift anwendbar wäre, was indessen nicht der Fall sei, weil der Kläger keine auf Erfüllung gerichteten Leistungsansprüche geltend mache. Im Falle der Anwendbarkeit der Vorschrift hätte die fünfjährige Verjährungsfrist kenntnisunabhängig mit dem Ende des Jahres 1999 begonnen, in dem der Kläger den Vertrag geschlossen habe. Die Verteidigung der Beklagten sei auch vor dem Hintergrund ihrer eigenen Anspruchserhebung gegen Organe der Gesellschaft nicht rechtsmissbräuchlich.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Die angefochtene Entscheidung beruhe bei Zugrundelegung des nach § 529 ZPO maßgeblichen Sachverhalts auf Rechtsfehlern. Über die bereits erstinstanzlich vorgetragenen Aufklärungsmängel hinaus sei ihm – dem Kläger – erst seit Anfang 2009 aufgrund des “Parliamentary Ombudsman Report” vom 16. Juli 2008 bekannt, dass die Beklagte die bei Vertragsschluss beworbenen Überschüsse in der Vergangenheit auch deshalb nicht hätte erteilen dürfen, weil ein von ihr abgeschlossener Finanzrückversicherungsvertrag wirtschaftlich wertlos und aufgrund einer enthaltenen Sondervereinbarung von Anfang an unwirksam gewesen sei. Die aus diesem Grunde erforderliche Kürzung der Überschüsse habe dazu geführt, dass für die Jahre 1998 und 1999 gar keine Überschusszuteilungen möglich gewesen wären (Bl. 701-702 GA).

Die Klageansprüche seien nicht verjährt. Dies gelte jedenfalls für einen Teil der geltend gemachten Pflichtverletzungen der Beklagten, für die der Verjährungsfristbeginn jeweils unterschiedlich ausfalle. Die von der Beklagten erteilten Informationen im Zusammenhang mit der Planung und Durchführung des Vergleichsplanverfahrens hätten allenfalls über die Auswirkungen der fehlerhaften Handhabung im Zusammenhang mit den GAR-Verträgen Aufschluss gegeben. Dass es auch die anderen von dem Kläger gerügten Pflichtverletzungen gegeben habe, sei den übermittelten Unterlagen hingegen nicht zu entnehmen gewesen. Die beweispflichtige Beklagte habe nicht dargetan, dass er – der Kläger – schon vor 2005 Kenntnis vom Schädiger und vor 2007 Kenntnis von den einzelnen aufklärungspflichtigen Umständen, insbesondere der Anwendung eines riskanten Überschussmodells, des Vorhandenseins eines defizitären Deckungskapitals, der Erteilung überhöhter Überschüsse in der Vergangenheit und der Anwendung fehlerhafter Sterbetafeln, gehabt oder seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht habe.

Ohne die Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten hätte er – der Kläger – den Vertrag nicht geschlossen. Seine insoweit getätigten Aufwendungen stammten in Höhe von 723.478,01 Euro aus Eigenmitteln und im Übrigen, nämlich in Höhe von 715.808,63 Euro aus bei der Sparkasse M. zu einem Zinssatz von 5,32 % aufgenommenen endfälligen Darlehen.

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung den Antrag gestellt,

das angefochtene Urteil abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5,32 % Zinsen aus 715.808,63 Euro vom 17. August 1999 bis 23. Oktober 2002 und aus 575.808,63 Euro vom 24. Oktober 2002 bis 30. Dezember 2008 sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. ferner die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4 % Zinsen aus 263.315,32 Euro vom 8. März 1999 bis 23. Juni 1999, aus 723.478,01 Euro vom 24. Juni 1999 bis 10. April 2000, aus 697.913,42 Euro vom 11. April 2000 bis 5. Juni 2000, aus 646.784,23 Euro vom 6. Juni 2000 bis 18. September 2000, aus 631.445,47 Euro vom 19. September 2000 bis 30. Oktober 2000, aus 605.880,88 Euro vom 31. Oktober 2000 bis 14. Dezember 2000, aus 529.187,10 Euro vom 15. Dezember 2000 bis 19. Dezember 2000, aus 478.057,91 Euro vom 20. Dezember 2000 bis 1. April 2001, aus 452.493,32 Euro vom 2. April 2001 bis 12. August 2001, aus 273.541,16 Euro vom 13. August 2001 bis 13. September 2001, aus 196.847,38 Euro vom 14. September 2001 bis 14. Oktober 2002, aus 46.847,38 Euro vom 15. Oktober 2002 bis 19. Oktober 2002 sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. sowie die Beklagte zu verurteilen, ihn von Anwaltsgebühren in Höhe von 4.162,62 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem derzeit geltenden Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Mit Schriftsatz vom 7. Mai 2010 (Bl. 1162 ff. GA) hat der Kläger auf die in der mündlichen Verhandlung erteilten Senatshinweise seinen geltend gemachten Schaden neu berechnet und seinen Klageantrag “berichtigt” (Bl. 1171 GA). Seitdem beantragt er,

das angefochtene Urteil abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 113.164,38 Euro abzüglich eines Betrages von 96.950,16 Euro sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. ferner die Beklagte zu verurteilen, an ihn

a) 4,28 % Zinsen aus 263.315,32 Euro über den Zeitraum vom 8. März 1999 bis 23. Oktober 2002 in Höhe von 40.880,39 Euro

b) und 4,74 % Zinsen aus 460.162,69 Euro über den Zeitraum vom 24. Juni 1999 bis 23. Oktober 2002 in Höhe von 72.665,87 Euro

sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. und die Beklagte zu verurteilen, ihn von Anwaltsgebühren in Höhe von 4.162,62 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem derzeit geltenden Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und tritt dem gegnerischen Vorbringen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Einzelnen entgegen.

Der vorgetragene Rückversicherungsvertrag wie auch der “Parliamentary Ombudsman Report” hätten nicht den von dem Kläger behaupteten Inhalt, weil er sie nur auszugsweise zitiere und falsch übersetze. Der Rückversicherungsvertrag sei auch irrelevant, da er erst im September/Oktober 1999 unterzeichnet worden sei. Der erstmalige Vortrag des Klägers sei zudem im Berufungsrechtszug nicht mehr zu berücksichtigen (§ 531 Abs. 2 ZPO).

Die Klageansprüche seien jedenfalls insgesamt verjährt, und zwar bereits nach § 12 VVG aF, für den es auf eine Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen nicht ankomme. Im Übrigen habe der Kläger die erforderliche Kenntnis oder Kenntnisnahmemöglichkeit gehabt, was das Landgericht im Einzelnen festgestellt habe, der Kläger mit der Berufung aber nicht konkret angreife. Seine Rechtsausführungen zur Verjährung seien fehlerhaft und rechtfertigten daher ebenso wenig eine Abänderung des angefochtenen Urteils. Insbesondere ergebe sich auch aus dem vorgerichtlichen Schriftverkehr, der letztendlich zu dem Vergleich der Parteien im September 2003 geführt habe, dass der Kläger spätestens zu diesem Zeitpunkt die notwendige Kenntnis besessen habe. Die Klage sei zudem erst 2008 erhoben worden; ob sie noch 2007 eingereicht und “demnächst” im Sinne des § 167 ZPO zugestellt worden sei, werde zur Überprüfung gestellt.

Die Klage sei aber auch deshalb unbegründet, weil die Parteien sich am 24. September 2003 über die Klageansprüche bereits verglichen hätten. Sie stünden sämtlich “im Zusammenhang mit GAR” und unterfielen damit der Definition des Vergleichsvertrags.

Der Vortrag des Klägers zur Verwendung veralteter Sterbetafeln sei unrichtig. Aus der der Berufungserwiderung beigefügten Tabelle und den ebenso beigefügten Sterbetafeln sei ersichtlich, welche Sterbetafel – bezogen auf bestimmte Versicherungsvertragstypen und Zeiträume – verwendet worden sei; hierauf werde Bezug genommen. Danach lasse sich ein Pflichtenverstoß der Beklagten auf der Grundlage des insoweit maßgeblichen englischen Aufsichtsrechts nicht feststellen. Die Verwendung bestimmter Sterbetafeln sei in Großbritannien nicht vorgeschrieben gewesen. Sie hänge vielmehr – auch – von den Erfahrungen des Versicherungsunternehmens und/oder der Branche ab und sei in das pflichtgemäße Ermessen des verantwortlich handelnden “Appointed Actuary” gestellt, das der Überprüfung durch die zuständige Regulierungsbehörde unterliege. Warnungen oder Ermahnungen der britischen Aufsichtsbehörde habe es nicht gegeben, lediglich klarstellende Rückfragen seien gestellt worden. Im Ergebnis seien die Sterblichkeitsannahmen der Beklagten ausdrücklich gebilligt und – auch für das deutsche Versicherungsgeschäft – für ordnungsgemäß befunden worden. Etwaige Unzulänglichkeiten bei der Überwachung der Beklagten durch die britische Aufsicht im Hinblick auf die Sterblichkeitsraten hätten die vom Kläger angeführten Untersuchungsberichte nicht ergeben. Warnungen der deutschen Aufsichtsbehörde habe es ebenfalls nicht gegeben, diese sei für die Beklagte als englischem Versicherer insoweit auch gar nicht zuständig gewesen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zutreffend abgewiesen.

A.

Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klage zulässig ist. Das durchgeführte “scheme of arrangement” und seine Genehmigung durch das High Court of Justice am 8. Februar 2002 sowie seine Hinterlegung und Eintragung bei dem Gesellschaftsregister in Cardiff machen die Klage nicht unzulässig, weil eine rechtskräftige Entscheidung über die streitgegenständlichen Ansprüche des Klägers bereits ergangen sei, die gemäß § 322 ZPO einer erneuten gerichtlichen Überprüfung und Entscheidung entgegenstehe. Dieser von der Beklagten geltend gemachten Rechtsfolge steht entgegen, dass das nach britischem Recht durchgeführte und abgeschlossene Verfahren nicht in Deutschland anzuerkennen ist.

Die außerhalb eines Insolvenzverfahrens zwischen der Beklagten und bestimmten Gruppen ihrer Versicherungsnehmer getroffene vergleichsplanrechtliche Regelung ist in Deutschland weder nach § 343 InsO noch nach Art. 32 ff. EuGVVO oder § 328 ZPO anzuerkennen, wie bereits das OLG Celle mit Urteil vom 8. September 2009 – 8 U 46/09 – (abgedruckt in ZIP 2009, 1968) in einem “Parallelverfahren” eines anderen Versicherungsnehmers mit in den hier relevanten Teilen identischem Sachverhalt ausführlich und zudem überzeugend ausgeführt hat. Hierauf nimmt der Senat, der sich den Ausführungen des OLG Celle zur mangelnden Anerkennungsfähigkeit des “scheme of arrangement” anschließt, Bezug. Dass und unter welchem Gesichtspunkt die Entscheidung des OLG Celle rechtsfehlerhaft sein könnte, ist von der Beklagten in keinem der bei dem Senat bislang anhängig gewesenen Verfahren, in denen sie beteiligt war, näher aufgezeigt worden. Daher sieht auch der Senat keinen Anlass für nähere Ausführungen zu den Einzelheiten der Urteilsbegründung des OLG Celle, die sich in bloßen Wiederholungen der relevanten Rechtsausführungen erschöpfen würden.

B.

Die Klage ist jedoch unbegründet, weil der geltend gemachte Schadensersatzanspruch verjährt ist. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien hatte der Kläger so frühzeitig Kenntnis von einer etwaigen Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte, dass er bis spätestens Ende 2005 die anhängige Klage hätte einreichen müssen, um einen Verjährungseintritt zu verhindern. Soweit der Kläger eine Vielzahl von seiner Auffassung nach aufklärungspflichtigen Umständen anführt, von denen er zu unterschiedlichen Zeitpunkten erfahren haben will, hätte allenfalls seine Behauptung von der Verwendung veralteter Sterbetafeln zu einer abweichenden Beurteilung führen können. Insoweit kann der Senat jedoch bereits eine gesonderte Aufklärungspflicht der Beklagten nicht feststellen. Deshalb kann er offenlassen, ob auch insoweit die Verjährung eingreifen würde.

Im Einzelnen:

B – 1.

Für die materiellrechtliche Beurteilung des Streitfalls ist deutsches Recht anzuwenden, denn die Parteien haben zumindest konkludent eine Rechtswahl im Sinne des Art. 27 EGBGB getroffen. Die Rom I – VO greift für den Streitfall nicht ein, weil sie nur für nach dem 17. Dezember 2009 geschlossene Schuldverhältnisse gilt (Palandt-Thorn, BGB, 69. Aufl., Vorbemerkung Rn 1 zu Rom I).

Zwar hat die Beklagte die Behauptung, ihre Angestellten hätten bei Vertragsschluss die Geltung deutschen Rechts zugesichert, wohl bestritten (vgl. Bl. 516 GA). Eine Rechtswahl kann aber jederzeit – also auch nach Vertragsschluss – getroffen werden, und sie kann auch eine frühere Rechtswahl ersetzen (Art. 27 Abs. 2 EGBGB). Insbesondere kommt auch eine konkludente Rechtswahl während eines Rechtsstreits der Vertragsparteien in Betracht, indem beide übereinstimmend von einem bestimmten Recht ausgehen (vgl. Palandt-Thorn, BGB, 68. Aufl., Art. 27 EGBGB Rn 7 mwN). Dieser Fall liegt hier vor, denn trotz der “verhaltenen” Erwiderung der Beklagten zu einer möglichen Rechtswahl bei Vertragsschluss beruft sie sich jedenfalls im Rechtsstreit ebenso wie der Kläger auf deutsche Vorschriften zur Beurteilung des Klageanspruchs (cic, Verjährung, etc.).

Die Voraussetzungen des Art. 27 Abs. 4 iVm Art. 11, 12, 29 Abs. 3 und Art. 31 EGBGB sind eingehalten. Art. 27 Abs. 3 EGBGB steht der Rechtswahl ebenso nicht entgegen. Insbesondere ist es unerheblich, dass die Beklagte im Wesentlichen der englischen Versicherungsaufsicht unterliegt und die Regelungen der §§ 110a ff. VAG daneben nur ergänzend Anwendung finden. Die versicherungsaufsichtsrechtlichen Regelungen spielen nur insoweit eine Rolle, als sich hieraus etwaige Pflichtverletzungen der Beklagten ergeben können. Ob die Beklagte aber aufgrund dessen im Verhältnis zum Kläger pflichtwidrig gehandelt hat und deshalb Schadensersatz schuldet, ist ausschließlich nach dem deutschen Zivilrecht zu beurteilen.

Bei dieser Sach- und Rechtslage kommt es nicht mehr darauf an, dass die Parteien bereits unter Kapitel 1, Absatz 4 der Versicherungsbedingungen (Bl. 84 GA) unter der Überschrift “Anwendbares Recht” eine Klausel zur Geltung deutschen Rechts vereinbart haben. Insbesondere kann dahinstehen, ob die Parteien im Rahmen des Vergleichsplanverfahrens die Geltung englischen Rechts wirksam vereinbart haben könnten, denn eine solche nach Vertragsschluss getroffene Rechtswahl wäre durch die ihr zeitlich nachfolgende Rechtswahl im Rahmen der hier anhängigen Schadensersatzklage obsolet.

B – 2.

Nachdem der Kläger nach Vertragskündigung seine gesamten Einzahlungen zurückerhalten und darüber hinaus unter Berücksichtigung des mit der Beklagten im September 2003 geschlossenen Vergleichs weitere fast 100.000,– Euro erhalten hat, beschränkt sich der Klageantrag auf die Geltendmachung von Aufwendungsersatz (Aufwendungen im Rahmen der seiner Behauptung nach zur Finanzierung eines Teils der Einlagen aufgenommenen Darlehen bei der Sparkasse M.) und eines darüber hinaus gehenden entgangenen Gewinns in Form eines Zinsausfallschadens.

Hinsichtlich dieser Ansprüche war die ursprüngliche Klageforderung jedoch bereits überwiegend unbegründet, ohne dass es insoweit auf Einzelheiten angeblicher Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten ankam. Die Beklagte hatte an den Kläger schon bis Oktober 2002 (dem Zeitpunkt seiner Vertragskündigung) mehr gezahlt, als er an Einlagen auf den Versicherungsvertrag geleistet hatte. Der Kläger hatte die Zahlungen der Beklagten, die über seine getätigten Einlagen hinausgingen, nicht auf seinen angeblichen Schaden angerechnet. Dem ist der Kläger erst auf die in der mündlichen Verhandlung des Senats erteilten Hinweise nachgekommen. Seit dem 11. Mai 2010 (Eingang des Schriftsatzes vom 7. Mai 2010 = Bl. 1150 GA) macht der Kläger nur noch den “Restschaden” geltend, der unter Berücksichtigung der gesamten Auszahlungen der Beklagten verblieben sein soll. Ferner verlangt der Kläger mit seinem reduzierten Klageantrag auch nicht mehr den Ersatz derjenigen Aufwendungen, die durch die Weiterführung der bei der Sparkasse M. aufgenommenen Darlehen von November 2002 bis Ende 2008 entstanden sind, die er – wie er auf Befragen des Senats in der mündlichen Verhandlung erklärt hat – fortan zur Finanzierung anderweitiger Kapitalanlagen genutzt hat. Dass der Kläger wegen dieser “Schäden” keinen Anspruch gegen die Beklagte hatte, liegt auf der Hand und bedarf keiner Vertiefung mehr, nachdem er die Klageforderung in dem aus dem Schriftsatz vom 7. Mai 2010 ersichtlichen Umfang reduziert hat.

B – 3.

Ob die aktuelle Berechnung des Schadens nach Maßgabe der Ausführungen im Schriftsatz vom 7. Mai 2010 in vollem Umfang zutreffend ist, kann jedoch dahinstehen. Der Kläger kann den von ihm berechneten Gesamtbetrag von 129.760,48 Euro jedenfalls deshalb nicht von der Beklagten verlangen, weil entweder eine Aufklärungspflicht der Beklagten nicht festgestellt werden kann oder die Klageforderung verjährt ist. Die Rechtsverteidigung der Beklagten ist nicht rechtsmissbräuchlich. Auf alle weiteren durch den Parteivortrag aufgeworfenen materiellrechtlichen Rechtsfragen sowie darauf, dass der Klägervortrag nicht in jeder Hinsicht die notwendige Tatsachensubstanz aufweist, um auf seiner Grundlage bereits konkrete Feststellungen treffen zu können, kommt es danach nicht mehr an.

I.

Der Kläger hat seinen Schadensersatzanspruch lediglich insoweit schlüssig begründet, als er geltend macht, dass die Beklagte bei Vertragsschluss nicht dazu befugt gewesen sei, mit so hohen Renditeerwartungen zu werben, wie sie es tatsächlich getan habe, weil sie sich – wenn auch aus mehreren Gründen – in einer finanziell angespannten Situation (“finanzielle Schieflage”) befunden habe, die gewisse Umstrukturierungs- und Sanierungsmaßnahmen erfordert habe, zu welchen auch die Kürzung von Überschussanteilen in absehbarer Zukunft gehört habe.

Auf die einzelnen Hintergründe der finanziellen Schieflage der Beklagten kommt es dabei nur bedingt an. Es handelt sich bei ihnen lediglich um die Gründe, die den Schluss auf die Schieflage zulassen sollen. Ebenso ist unerheblich, dass die Beklagte – wie sie zutreffend geltend macht – konkrete Ausschüttungen weder zugesichert noch garantiert hat. Entscheidend ist, ob die Werbung mit den in der Vergangenheit erzielten Überschüssen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch zulässig war.

1. Die Werbung mit in der Vergangenheit erzielten Überschüssen beeinflusst und fördert den Vertragsentschluss des interessierten Kunden. Dass die Überschüsse für die Zukunft ausdrücklich nicht als gesichert oder gar garantiert dargestellt werden, ist dabei unerheblich. Zweck der Werbung eines Versicherers mit den in der Vergangenheit erzielten Überschüssen ist es, Neukunden zu gewinnen. Daher liegt es auf der Hand, dass die Werbung mit vergangenen Überschusszuweisungen die Vorstellung des Kunden wecken soll, der Versicherer sei in der Lage, vergleichbare Überschüsse auch in der Zukunft zu erwirtschaften. Dies mag für sich betrachtet keine Pflichtverletzung darstellen, jedoch wird das Handeln pflichtwidrig, wenn sich bei Vertragsschluss bereits abzeichnet, dass die in der Vergangenheit erzielten Überschüsse sicher oder mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr realisiert werden können. In diesem Fall ist die Werbung ganz zu unterlassen oder auf die zu erwartenden Einbußen hinzuweisen.

So hat denn auch der Senat bereits entschieden, dass ein privater Rentenversicherer dem Versicherungsnehmer aus culpa in contrahendo auf Rückzahlung der Prämien und Ersatz entgangener Anlagerendite haftet, sofern er beim Abschluss des Versicherungsvertrags mit Gewinnanteilen geworben hat, die wegen einer Mitteilung der Agenturvereinigung und absehbarer neuer Weisung des BAV erkennbar unrealistisch waren (VersR 2001, 705). Dabei kommt es nicht unbedingt darauf an, ob der Beklagten aufgrund bestimmter Mitteilungen der britischen oder deutschen Versicherungsaufsicht oder aufgrund von Veröffentlichungen in der Fachpresse konkret bekannt war, dass ihre bisherigen Überschusszuweisungen für die Zukunft nicht mehr als realistisch angesehen werden konnten. Es genügt, wenn ihr das aus dem gewählten Überschussmodell und der Verwendung veralteter oder “unpassender” Sterbetafeln resultierende Risiko bei ordentlicher Geschäftsführung bekannt sein musste. Nicht die Kenntnis des Versicherers von der Unzulässigkeit einer bestimmten Werbung ist entscheidend, sondern der Umstand, ob sich im Zeitpunkt der Werbung mit bestimmten Überschüssen bereits abzeichnet, dass sie in der Zukunft nicht mehr zu realisieren sind, und dieser Umstand für den Versicherer bei ordnungsgemäßer Führung des von ihm betriebenen Versicherungsgeschäfts auch erkennbar war. Dass unter solchen Umständen nicht mehr mit den bisherigen, möglicherweise sogar beträchtlich über den zu erwartenden Überschüssen liegenden Renditen geworben werden darf, ist eine Selbstverständlichkeit, die keines ausdrücklichen Verbots der zuständigen Aufsichtsbehörde bedarf (Senat aaO).

Ebenso wenig kann sich die Beklagte auf eine möglicherweise abweichende Rechtslage in Großbritannien berufen. Sie hat das so genannte “Deutschland-Geschäft” betrieben und in Deutschland mit ihrem Produkt geworben. Zivilrechtlich haftet sie ebenso wie ein ausschließlich der deutschen Fachaufsicht unterliegender Versicherer.

2. Soweit der Kläger darüber hinaus auf einzelne Ursachen der finanziellen Schieflage der Beklagten abstellt, ist dies – jedenfalls isoliert betrachtet – rechtlich unbeachtlich, denn entscheidend ist nicht die Ursache dafür, dass es in absehbarer Zeit nach Vertragsschluss voraussichtlich zu erheblichen Überschusskürzungen kommen wird. Die Aufklärungspflicht des Versicherers konzentriert sich vielmehr darauf, dass er ab Erkennbarwerden einer solchen Entwicklung bei der Bewerbung um einen potentiellen Versicherungsnehmer nicht mehr uneingeschränkt auf die bislang zugewiesenen Überschüsse verweisen darf, um ihn zum Vertragsschluss zu bewegen. Abgesehen davon, dass Einzelheiten den Vertragsinteressenten im Regelfall gar nicht interessieren, weil sie für ihn als Nichtfachmann nicht nachvollziehbar und vor Vertragsschluss auch nicht überprüfbar sind, brauchte die Beklagte dem Kläger nicht im Detail offenzulegen, weshalb sie voraussichtlich nicht in der Lage sein würde, bisherige Überschusszuweisungen der Höhe nach auch in Zukunft vornehmen zu können. Aufklärungspflichtig kann sie nur insoweit gewesen sein, als sie in dem Kläger mit der Werbung mit vergangenen Überschüssen den unberechtigten Eindruck erweckt hat, er könne grundsätzlich auch für seinen Vertrag mit zumindest vergleichbaren Überschüssen rechnen, und zwar zumindest für einen gewissen Zeitraum oder gar im Durchschnitt für die gesamte Vertragszeit.

3. Die finanzielle Schieflage der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger soll nach dem Klägervortrag vor allem auf drei Umständen beruht haben:

Das Modell des “Managed Fund”, das deshalb “riskant” gewesen sei, weil ein ausreichender Deckungsstock nicht vorhanden gewesen sei, um die bereits eingegangenen Verbindlichkeiten ohne die Gefahr einer zukünftigen Überschusskürzung auch langfristig erfüllen zu können; insoweit sei es schon in der Vergangenheit zu einer nicht gerechtfertigten, überhöhten Überschussauszahlung gekommen.

Die GAR-Verträge und damit zusammenhängend die differenzierte Schlussüberschuss-Politik der Beklagten, die nach dem Urteil des House of Lords vom 20. Juli 2000 satzungswidrig war und in der Konsequenz dazu geführt hat, dass die hierdurch bedingte Benachteiligung von GAR-Berechtigten zu Lasten aller überschussbeteiligten Versicherungsnehmer ausgeglichen werden musste.

Unzureichende Sterblichkeitsrückstellungen als Folge der Verwendung falscher Sterbetafeln, die die Lebenserwartung der Versicherten unzutreffend abgebildet haben sollen, und zwar zu Lasten der Beklagten, die insgesamt erheblich höhere Verbindlichkeiten eingegangen sei, als es ihren Rückstellungen tatsächlich entsprochen habe.

a. Eine Pflichtverletzung gegenüber dem Kläger hätte die Beklagte daher begangen, wenn sie mit den hohen Überschüssen aus der Vergangenheit im Jahre 1999 nicht mehr werben durfte, weil zu erwarten war, dass

– ihr “riskantes” Überschussmodell nicht länger zu halten war,

– die satzungswidrige Handhabung der GAR-Verträge ebenfalls eine Neuordnung verlangte, die in den Einzelheiten nicht vorhersehbar gewesen sein mag, andererseits aber zur Vorsicht ermahnte; immerhin war der Hyman-Prozess bereits seit Januar 1999 anhängig, jedenfalls hierüber hätte die Beklagte den Kläger informieren können, insbesondere wenn die Prozessfolgen nicht genau eingeschätzt werden konnten,

– und die Verwendung veralteter oder schlicht falscher Sterbetafeln höhere Rücklagen erforderte, die zu Lasten zukünftiger Überschusserwartungen gehen würden.

b. Demgegenüber kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte bereits über jede noch so geringfügige Negativabweichung von den bisherigen Überschüssen, die sie bei ordnungsgemäßer Geschäftsführung hätte erkennen können, hätte aufklären müssen. Eine konkrete Zusage, gar eine Garantie einer bestimmten Höhe der zu erwartenden Überschüsse hat die Beklagte unstreitig nicht abgegeben.

Über die Beanstandung ihrer Werbung durch das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen konnte die Beklagte den Kläger nicht aufklären, weil sie erst im Jahre 2000 und damit nach Vertragsschluss ausgesprochen wurde.

Ebenso wenig konnte sie über den vorgetragenen Finanzrückversicherungsvertrag und seinen Inhalt aufklären, denn der Vertrag ist erst nach dem streitgegenständlichen Investment des Klägers geschlossen worden. Die vorgelegte Fotokopie des Finanzrückversicherungsvertrags (Anlage BK72 = Bl. 720 ff. GA) belegt, dass der Vertrag zwar zum 31. Dezember 1998 in Kraft getreten, von den Vertragsparteien jedoch erst im September und Oktober 1999 unterzeichnet worden ist. Er ist also erst zu einem Zeitpunkt zustande gekommen, als der streitgegenständliche Sparplan, auf den der Kläger im März 1999 die erste Einlage erbrachte, bereits abgeschlossen war.

Und schließlich schuldete die Beklagte keine Aufklärung über den Bestand von Garantiezusagen im Rahmen von GAR- oder GIR-Verträgen oder die Unrichtigkeit einzelner Sterbetafeln, sondern allein eine zutreffende Erklärung darüber, ob und inwieweit bislang erzielte Überschüsse, mit denen für den Vertragsschluss geworben wurde, aussagekräftig für die Zukunft sind. Dass die Beklagte auch außerhalb des überschussbeteiligten Geschäfts Versicherungsgeschäfte betrieb und betreiben durfte, ist eine Selbstverständlichkeit, die keiner Aufklärung bedarf. Dass solche Geschäftszweige auch Einfluss auf den Gesamtüberschuss und die jährlichen Überschusszuweisungen haben können, bedarf ebenfalls keiner weiteren Erläuterung. Insbesondere bedurfte der bis kurz vor dem streitgegenständlichen Vertragsabschluss als Bankdirektor der Westdeutschen Landesbank tätige Kläger insoweit keiner Aufklärung. Dass der Kläger solche Selbstverständlichkeiten richtig einzuschätzen wusste, ergibt sich im Übrigen aus seinem eigenen Vortrag. Soweit er nämlich vorträgt, ausweislich der ihm zur Kenntnis gelangten Zeitungsartikel habe die Beklagte eine “garantierte Rente” angeboten (Bl. 435 ff. GA), hat er gleichwohl einen Rentenvertrag nicht abgeschlossen, sondern sich für einen Investment-Sparplan entschieden, obwohl eine garantierte Rente dem von ihm behaupteten Anlageziel einer sicheren Altersvorsorge viel eher entsprochen hätte als eine bloße Überschussbeteiligung, deren Variabilität so bekannt ist, dass sie auch zum allgemeinen Kenntnisstand eines Bankdirektors gerechnet werden darf, insbesondere wenn er – wie hier – im Beratungsgespräch ein geringeres “knowhow” nicht zu erkennen gibt. Daher brauchten die für die Beklagte auftretenden Berater den Kläger auch nicht über den Unterschied zwischen Überschussaussichten und Renditen aufzuklären (vgl. Bl. 437 GA), denn solche “Grundkenntnisse” durften sie jedenfalls bei einem ehemaligen Bankdirektor erwarten. Auf Nachfrage hat der Kläger persönlich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dann auch erklärt, dieser Unterschied sei ihm geläufig gewesen. Ferner macht der Kläger trotz seiner Behauptung, in dem Beratungsgespräch mit den Kölner Mitarbeitern R. und N. sei auch erklärt worden, eine “Rendite” von 8 % sei “mit Sicherheit zu erwarten” (Bl. 437 GA), nicht geltend, dass er dies so verstanden habe, dass eine Rendite in mindestens dieser Höhe garantiert worden sei.

4. Im Ergebnis ist daher nicht zweifelhaft, dass sowohl die bei dem Kläger zulässigerweise vorauszusetzende Kenntnis im Zusammenhang mit der Tätigung von Kapitalanlagen als auch der Inhalt dessen, worüber die Beklagte tatsächlich hätte aufklären müssen – nämlich dass die Überschusszuweisungen der vergangenen Jahre wegen erforderlicher Veränderungen keine Aussagekraft für die Zukunft haben -, ihre Aufklärungspflicht im Detail eingrenzen. Nicht jede lediglich denkbare Ursache für eine “finanzielle Schieflage” musste offengelegt werden, sondern die Schieflage als solche bedurfte der Offenbarung, um die Gefahr beträchtlicher Einbrüche bei den zukünftigen Überschusszuweisungen hinreichend deutlich aufzuzeigen.

II.

Als Anspruchsgrundlagen für den schlüssig dargelegten Schadensersatzanspruch kommen lediglich eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluss sowie aus bürgerlichrechtlicher Prospekthaftung in Betracht. Ferner macht der Kläger den Abschluss eines Beratungsvertrags und die Verletzung daraus folgender Beratungspflichten geltend.

Insoweit hat die Klage indessen keinen Erfolg, weil die erhobene Einrede der Verjährung begründet ist. Hinsichtlich der Rüge zur Verwendung veralteter Sterbetafeln lässt sich bereits der Bestand einer Aufklärungspflicht nicht feststellen.

1. Ob der Schadensersatzanspruch des Klägers auch deshalb verjährt ist, weil die Regelung des § 12 Abs. 1 VVG (in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) entsprechend anzuwenden ist, wie es das OLG Celle in der bereits genannten Entscheidung vom 8. September 2009 angenommen hat, lässt der Senat ausdrücklich offen. Ebenso bedarf keiner Vertiefung, ob dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 16. Dezember 2009 – IV ZR 195/08 – entnommen werden kann, dass eine analoge Anwendbarkeit des § 12 Abs. 1 VVG aF auf Ansprüche der streitgegenständlichen Art ausscheidet.

2. Die Klageforderung ist nämlich hinsichtlich etwaiger Prospekthaftungsansprüche bereits nach den für diese geltenden Regelungen und im Übrigen nach den allgemeinen Verjährungsregeln des Bürgerlichen Gesetzbuchs verjährt. Die Ende 2007 eingegangene Klage konnte eine Verjährungshemmung nicht mehr herbeiführen, weil zu diesem Zeitpunkt bereits Verjährung eingetreten war.

a. Zutreffend und unangegriffen hat das Landgericht ausgeführt, dass die auf bürgerlichrechtliche Prospekthaftung gestützten Ansprüche in entsprechender Anwendung spezialgesetzlicher Regelungen in §§ 46 BörsG, 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AuslInvestmG kenntnisunabhängig in drei Jahren seit Tätigung der Kapitalanlage verjähren (BGHZ 83, 222; BGH VersR 2005, 517; Palandt-Grüneberg aaO (69. Aufl.), § 311 Rn 72 mwN). Verjährung ist somit bereits im März 2002 eingetreten, ohne dass eine rechtzeitige Hemmung des Fristablaufs herbeigeführt worden ist. Soweit die benannten Regelungen in der jeweils aktuellen Fassung zitiert worden sind, unterscheiden sie sich im Hinblick auf die absolute Verjährungsfrist von drei Jahren nicht von den bei Vertragsschluss des Klägers geltenden Fassungen.

b. Sonstige Ansprüche des Klägers sind nach Maßgabe der für sie geltenden Regelungen der §§ 195, 199 BGB verjährt. Ein darüber hinausgehender, auf eine bestimmte Aufklärungspflichtverletzung gestützter, noch nicht verjährter Anspruch des Klägers ist nicht ersichtlich.

aa. Nach § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist, die auch für Ansprüche aus cic und aus einem Beratungsverschulden gilt, drei Jahre. Sie beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). Die seit der Schuldrechtsmodernisierung geltenden Regelungen greifen auch für im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bereits bestehende, aber noch nicht verjährte Ansprüche ein (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Da die regelmäßige Verjährungsfrist vor dem Inkrafttreten der Neuregelungen dreißig Jahre betrug und damit länger war, wird die dreijährige Verjährungsfrist von dem 1. Januar 2002 an berechnet (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB).

bb. Es ist höchstrichterlich geklärt, dass die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB für den Verjährungsfristbeginn auch dann erfüllt sein müssen, wenn der Beginn der nach altem Recht längeren Frist allein von objektiven Umständen und nicht von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Gläubigers abhing (grundlegend: BGHZ 171, 1).

cc. Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne hat die den Verjährungseintritt geltend machende Partei darzulegen und ggf. zu beweisen. Im Streitfall lässt sich jedoch auch ohne weitere Sachverhaltsaufklärung feststellen, dass der Kläger die Person des Schädigers (der Beklagten) und die Umstände einer Aufklärungspflichtverletzung bei Vertragsschluss bereits so frühzeitig kannte, dass die dreijährige Verjährungsfrist nicht erst Ende 2007 oder später ablief, sondern bereits erheblich früher abgelaufen war, so dass die erst 2007 eingereichte Klage eine Verjährungshemmung nicht mehr bewirken konnte.

Kenntnis von der Person des Schädigers hatte der Kläger bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Auf die Verantwortlichkeit von Organen oder sonstigen für die Beklagte handelnden Personen und damit zusammenhängend die Kenntnis des Klägers von diesen Personen kommt es rechtlich nicht an, denn die Klageforderung ist allein gegen die Beklagte als Gesellschaft und Produktanbieterin gerichtet. Um Fragen der Zurechnung des Handelns Dritter zu Lasten der Beklagten geht es im Streitfall nicht.

Im Übrigen hatte der Kläger die erforderliche Kenntnis nicht erst – wie er behauptet – nach anwaltlicher Auswertung und Beratung im Jahre 2007, sondern bereits Ende 2001, spätestens aber im Jahre 2002, so dass die Verjährungsfrist zumindest mit Beendigung des Jahres 2005 abgelaufen ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob nicht auch die Vertragskündigung des Klägers im Jahr 2002 und der Vergleichsabschluss im Jahr 2003 dafür sprechen, dass der Kläger die für eine Anspruchsgeltendmachung erforderlichen Informationen besaß, denn selbst wenn man diesen Umständen keine Indizwirkung für eine Kenntnis der maßgeblichen Umstände zuspricht, hat die Beklagte den Kläger jedenfalls im Zuge des Vergleichsplanverfahrens über sämtliche Umstände, über die sie ihn schon bei Vertragsschluss hätte aufklären müssen, informiert.

(1) Eindeutig zu bejahen ist die Kenntnis des Klägers im Hinblick auf diejenigen Umstände, die mit der “GAR-Problematik” zusammenhängen.

Insoweit ist er im Zuge des Vergleichsplanverfahrens umfassend, nämlich insbesondere durch das Rundschreiben der Beklagten vom 1. Dezember 2001 mit dem beigefügten Vergleichsplanentwurf (Anlage KE9 zur Klageerwiderung) darüber informiert worden, dass und aus welchen Gründen es insoweit einer Regulierung aller in Betracht kommenden Ansprüche von überschussbeteiligten Versicherungsnehmern bedarf. Selbst wenn der Kläger von dem umfangreichen Entwurf des Vergleichsplans nicht mehr 2001, sondern erst 2002 vollständig Kenntnis erhalten haben sollte, war die dreijährige Verjährungsfrist jedenfalls Ende 2005 abgelaufen.

Im Übrigen kommt es für den Schadensersatzanspruch des Klägers, soweit dieser auf eine unterlassene Aufklärung über die satzungswidrige Handhabung der GAR-Verträge gestützt ist, auf Verjährungsfragen nicht einmal an. In diesem Umfang muss er sich nämlich bereits den im September 2003 mit der Beklagten geschlossenen Vergleich entgegen halten lassen, wonach Ansprüche “im Zusammenhang mit GAR” abschließend und endgültig abgegolten sind. Nach der dem Vergleichstext beigefügten Erläuterung erfasst die Abgeltungsklausel auch Ansprüche aus Aufklärungs- und Beratungsfehlern.

(2) Kenntnis von den schadensbegründenden Umständen hatte der Kläger aber auch insoweit, als er eine unterlassene Aufklärung über die Anwendung eines “riskanten Überschussmodells” durch die Beklagte rügt.

(a) Die erforderliche Kenntnis von Schaden und Person des Ersatzpflichtigen liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es – abgesehen von Ausnahmefällen – nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände. Hierzu gehört in Fällen unzureichender Aufklärung auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt.

Die erforderliche Kenntnis ist bereits vorhanden, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als naheliegend erscheinen zu lassen. Es muss dem Geschädigten lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit dem verbleibenden Prozessrisiko, insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit von Schadensersatz auslösenden Umständen (vgl. zum Ganzen BGH WM 2008, 1260 und 1346; OLG Saarbrücken OLG-Report 2008, 983).

(b) Danach hatte der Kläger wiederum spätestens nach Erhalt und Kenntnisnahme von den Einzelheiten des Rundschreibens und Vergleichsplanentwurfs vom 1. Dezember 2001 Kenntnis von den relevanten Sachverhaltsumständen.

Entscheidend ist, ab wann der Kläger Kenntnis von einer “finanziellen Schieflage” der Beklagten hatte, die darin begründet gewesen sein soll,

dass ein riskantes Überschussmodell angewendet worden sei, weil keine genügende Deckung vorhanden gewesen sei, um ohne Überschusskürzungen sämtliche eingegangenen Verbindlichkeiten einschließlich der Garantiezusagen erfüllen zu können, was bereits in der Vergangenheit zu überhöhten Überschusszuweisungen geführt habe.

Im August 2000 teilte die Beklagte dem Kläger jedoch bereits Folgendes mit (Klageschrift Bl. 69-70 GA und Anlage K20):

“Es war schon immer die Unternehmensphilosophie der E. L., die Gewinne in möglichst hohem Umfang in Form von zeitnahen Überschüssen an die Versicherungsnehmer weiterzugeben, anstatt hohe Reserven zu bilden, was zu geringeren Renditen für die Versicherungsnehmer führen würde. Im Gegensatz zu anderen britischen Versicherungsunternehmen, die ebenfalls GAR-Policen vertrieben haben, hat E. L. daher keine zusätzlichen Reserven, die zur Abdeckung der nun höheren Leistungen der GAR-Verträge herangezogen werden können. Um die Leistungen dieser Verträge gemäß Gerichtsurteil erhöhen zu können, muss E. L. die Leistungen der anderen überschussbeteiligten Versicherungen reduzieren. Eines der Ziele, die die Geschäftsleitung mit einem Verkauf der E. L. verfolgt, ist daher, alle von der Reduktion betroffenen Verträge in den alten Stand zurückzuversetzen.”

Mit diesen Informationen hat der Kläger die entscheidenden Umstände, dass und weshalb die Beklagte ein “riskantes” Überschussmodell angewendet hat, erfahren. Aus dem Schreiben der Beklagten ging bereits hervor, dass sie sich bei der Handhabung der GAR-Verträge anders als sonstige englische Versicherer verhalten hatte, indem sie keine zusätzlichen Reserven gebildet hatte, was nunmehr – nach dem Urteil des Hyman-Prozesses – dazu führte, dass sie die Leistungen der anderen überschussbeteiligten Verträge kürzen müsse. Damit waren die wesentlichen Umstände der klägerischen Rüge, das Überschussmodell der Beklagten habe keine ausreichende Deckung gehabt, offengelegt worden. Auf sonstige Einzelheiten des Hintergrundes der ab dem Jahr 2000 für die Zukunft zu erwartenden Einbrüche bei den Überschusszuweisungen kommt es für die geltend gemachte Aufklärungspflichtverletzung wegen des Betreibens eines riskanten Überschussmodells nicht an. Dies gilt auch für die Behauptung des Klägers, es sei schon in der Vergangenheit zu überhöhten Überschusszuweisungen gekommen. Hiermit wird keine selbständige Aufklärungspflicht der Beklagten aufgezeigt, denn der Hintergrund für zu hohe Überschusszuweisungen in der Vergangenheit bleibt derselbe, nämlich dass die bisherigen Überschusszuteilungen ihrerseits auf dem riskanten Überschussmodell der Beklagten beruhten.

Auch mit dem Rundschreiben vom 1. Dezember 2001 nebst Vergleichsplanentwurf wurde der Kläger darüber informiert, dass die Beklagte ein – jedenfalls seiner Ansicht nach – “defizitäres” Deckungskapital besaß. Auf Seite 139 der Anlage KE9 heißt es u.a.:

“Das heißt, dass die Gesamtsumme aller Versicherungswerte größer sein kann als der Gesamtwert des Vermögens … Am 31. Dezember 2000 überstieg die Gesamtsumme der Versicherungswerte den Vermögenswert um rund 10 Prozent. Der hohe Barmittelabfluss im Jahr 2001 in Verbindung mit dem starken Kursrückgang auf den Kapitalmärkten führte dazu, dass die Versicherungswerte zunehmend über dem Vermögenswert lagen und die vertraglichen Ansprüche weit höher waren als der ihnen zugrunde liegende angemessene Anteil.”

Entscheidend ist bereits der erste Satz dieses Zitats. Danach war offengelegt, dass auch schon in der Vergangenheit und damit auch im Zeitpunkt des hier relevanten Vertragsschlusses Anfang 1999 jederzeit die Gefahr eines “Deckungsdefizits” bestand, über welches die Beklagte den Kläger seiner Ansicht nach hätte aufklären müssen. Auf der Grundlage der aufgezeigten Informationen der Beklagten hatte der Kläger somit spätestens Ende 2001 oder Anfang 2002 – je nach konkreter Kenntnisnahme von den Einzelheiten des umfangreichen Vergleichsplanentwurfs – die erforderliche Kenntnis, um hierauf Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte stützen zu können. Diesbezüglich hatte die Beklagte ihr riskantes Verhalten ihm gegenüber offengelegt und praktisch “zugestanden”.

(3) Und schließlich ist der Kläger mit der Übersendung des Vergleichsplanentwurfs auch über Folgendes informiert worden (Seite 32 des Entwurfs):

“Darüber hinaus ist die Sterblichkeitstabelle, die für die Versicherungen mit GAR-Rechten verwendet wurde, überholt, da die menschliche Lebenserwartung gestiegen ist und Renten demzufolge länger ausbezahlt werden. Im Gegensatz zu den GAR der Society werden die aktuellen von der Society und anderen Rentenanbietern angebotenen Rentensätze unter Bezugnahme auf aktuelle Sterblichkeitstabellen berechnet, bei denen davon ausgegangen wird, dass Rentenempfänger erheblich länger leben als zu dem Zeitpunkt angenommen wurde, als die GAR für die Versicherungen mit Überschussbeteiligung mit GAR-Rechten berechnet wurden.”

Ob der Kläger aufgrund dieser Mitteilung hinreichend informiert war, um seinen auf die Verwendung veralteter Sterbetafeln gestützten Schadensersatzanspruch bereits ab Ende 2001 oder Anfang 2002 verfolgen zu können und ggf. auch zu müssen, um einem Verjährungseintritt entgegenzuwirken, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Es ist nämlich bereits nicht ersichtlich, dass die Beklagte den Kläger vor Vertragsschluss überhaupt darüber aufklären musste, sie habe – auch außerhalb der “GAR-Verträge” – veraltete Sterbetafeln zugrunde gelegt.

Nachdem die Beklagte mit der Berufungserwiderung im Einzelnen aufgezeigt hat, aus welchen Gründen die Verwendung bestimmter Sterbetafeln zur Abbildung der Lebenserwartung zutreffend, jedenfalls aber nicht pflichtwidrig gewesen sei, hätte der Kläger diesen Vortrag ebenso detailliert widerlegen müssen, denn nur wenn die Beklagte in der Zeit vor dem streitgegenständlichen Vertragsschluss falsche Sterbetafeln in erheblichem Umfang zugrunde gelegt hatte und ihr dies erkennbar war, ließe sich die Schlussfolgerung ziehen, ihre “finanzielle Schieflage” beruhe auf diesem Umstand und sie hätte den Kläger daher vor Vertragsschluss aufklären müssen.

Der Kläger hätte somit anhand der in der Berufungserwiderung enthaltenen Tabelle und der aus mehreren Aktenordnern bestehenden Anlage BE11 konkret darlegen müssen,

– dass die Verwendung welcher Sterbetafeln auf der Grundlage des britischen Aufsichtsrechts, unter Berücksichtigung von Differenzierungsnotwendigkeiten insbesondere nach Vertragstypen und des vorgetragenen Ermessensspielraums des Versicherers wegen welcher Annahmen tatsächlich pflichtwidrig war

– und der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger nicht nur die Pflichtwidrigkeit, sondern auch die darauf beruhende Konsequenz, dass künftig höhere Rückstellungen notwendig sein würden, welche die Überschüsse der vergangenen Jahre voraussichtlich erheblich mindern würden, bekannt war oder bekannt sein musste.

Das hat der Kläger nicht vorgetragen, auch nicht in der Berufungsreplik vom 24. März 2010 oder in dem auf die in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweise nachgelassenen Schriftsatz vom 7. Mai 2010.

Dies gilt zum einen für die von der Beklagten geltend gemachte und seitens des Klägers auch nicht bestrittene Maßgeblichkeit des britischen Aufsichtsrechts. Nach dem Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 27. Oktober 2005 (Anlage BE9 = Bl. 871-872 GA) gehört zur britischen Finanzaufsicht (vgl. § 110a Abs. 3 Satz 1 VAG) auch die Kontrolle der Rückstellungen der Beklagten. Der Kläger hätte daher zur Begründung einer Aufklärungspflichtverletzung aufzeigen und unter Beweis stellen müssen, dass die Beklagte in der Zeit vor Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags auf der Grundlage der englischen Finanzaufsicht pflichtwidrig keine ausreichenden Rückstellungen gebildet hat. An solchem Vortrag fehlt es.

Zum anderen hätte sich aufgrund des erforderlichen Sachvortrags feststellen lassen müssen,

dass die Entscheidung der Beklagten für eine bestimmte Sterbetafel von Anfang an fehlerhaft war, wofür der Kläger vor dem Hintergrund des von der Beklagten geltend gemachten Ermessensspielraums und der Zulässigkeit der Berücksichtigung von Erfahrungswerten des Versicherers und der Branche nichts vorgetragen hat,

oder – wenn sich die Anwendung einer bestimmten Sterbetafel (weshalb? inwieweit?) erst nachträglich als fehlerhaft erwiesen hat – dass der Beklagten dies im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger bereits bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, wofür ebenfalls nichts dargetan ist.

Die tatsächliche Entwicklung nach Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags, insbesondere die Rückstellung von 400 Mio. GBP im Jahr 2001 lässt insoweit keine Schlussfolgerungen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien zu. Entscheidend ist allein, ob die Beklagte bei Vertragsschluss noch mit ihren bisherigen Überschüssen aus der Vergangenheit werben durfte, was nicht der Fall gewesen wäre, wenn ihr spätestens im März 1999 bereits ersichtlich war, dass Finanzierungsmängel – gleich, aus welchem konkreten Geschäftsbereich der Beklagten – dazu führen könnten, dass zukünftig nur noch erheblich geringere Überschüsse zugeteilt werden können. Insoweit fehlt es aber an ausreichendem Sachvortrag des Klägers im Hinblick auf die verwendeten Sterbetafeln. Es ist nicht ersichtlich, dass schon aus diesem Grund die absehbare Gefahr bestand, es werde zukünftig zu erheblichen Überschusskürzungen kommen. Selbst wenn aber der Beklagten die Notwendigkeit einer Umstellung der Sterbetafeln und der Bildung höherer Rückstellungen erkennbar gewesen sein sollte, hatte dies nicht zwingend zur Konsequenz, dass auch die Überschussbeteiligungen drastisch zurückgehen mussten. Dies ist – entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht – keine Frage der Darlegung der Höhe eines Schadens, sondern betrifft bereits die Frage, ob die Beklagte bei Vertragsschluss eine bestimmte Aufklärungspflicht (welche?) traf.

B – 5.

Die Verteidigung der Beklagten gegen die Klageforderung ist nicht rechtsmissbräuchlich.

Dass sie ihrerseits im Jahre 2002 verantwortliche Organe und Gutachter auf Schadensersatz in Anspruch genommen hat, weil deren Aufgabenwahrnehmung aus mehreren Gründen fehlerhaft gewesen sei, und die Pflichtwidrigkeit mit denselben oder ähnlichen Vorwürfen begründet hat, wie sie Gegenstand des anhängigen Schadensersatzanspruchs des Klägers sind, ist bereits vor dem Hintergrund verständlich, dass sie das “scheme of arrangement” mit erheblichen Zahlungsverpflichtungen getroffen hatte. Dass sie sich gegen weitere Ansprüche gleichwohl zur Wehr setzt, ist nicht rechtsmissbräuchlich. Auch hinsichtlich ihrer Einrede der Verjährung steht das Verfahren gegen ihre Vorstände nicht nach Treu und Glauben entgegen. Zum einen haben auch die haftenden Vorstände Anspruch darauf, für verjährte Forderungen nicht einstehen zu müssen. Zum anderen ist die Beklagte nicht verpflichtet, ihr Risiko dahin, dass sie mit Forderungen gegen ihre Vorstände wegen deren mangelnden Leistungsvermögens ausfällt, um Beträge aus Forderungen zu erhöhen, die bereits verjährt sind.

C.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Mit dem Schriftsatz vom 7. Mai 2010 hat der Kläger seine Berufung insoweit zurückgenommen, als er in erster Instanz noch einen viel höheren Schaden geltend gemacht hat, den er nun nicht mehr weiterverfolgt. Dass er demgegenüber seine Klage teilweise zurücknehmen wollte, lässt sich nicht feststellen, denn zur wirksamen Klagerücknahme hätte es der Zustimmung der Beklagten bedurft, die sie nicht erklärt hat; die Voraussetzungen des § 269 Abs. 2 Satz 4 ZPO liegen nicht vor.

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Insbesondere hat der Senat die Frage der analogen Anwendbarkeit des § 12 Abs. 1 VVG aF auf die streitgegenständlichen Ansprüche offengelassen und die Verjährung auf die allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs gestützt. Er weicht somit nicht in entscheidungserheblicher Weise von den Ausführungen des Urteils des OLG Celle vom 8. September 2009 ab. Die Voraussetzungen für eine Revisionszulassung sind hinsichtlich der Anwendung des BGB-Verjährungsrechts wie auch der sonstigen entscheidungsrelevanten Rechtsanwendung des Senats nicht erfüllt.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird bis zum 10. Mai 2010 auf bis 382.000,– Euro (siehe die Zinsberechnung des Klägers auf Bl. 628 und 630 GA) und seit dem 11. Mai 2010 auf 129.760,48 Euro festgesetzt.

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