OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.08.2003 – 23 U 113/02

OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.08.2003 – 23 U 113/02

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 21. März 2001 ver-kündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Beklagte ist nach § 222 Abs. 1 BGB zur Verweigerung des Ausgleichs der Rechnung vom 21.3.1996 berechtigt, weil die zweijährige Frist des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit dem Ablauf des Jahres 1996 in Gang gesetzt (§§ 198, 201 BGB) und deshalb bei Einleitung des Mahnverfahrens im Oktober 2000 bereits abgelaufen war.

I.

Die Ausnahmeregelung des letzten Halbsatzes i.V. mit Abs. 2 dieser Vorschrift greift vorliegend nicht ein, weil die Klägerin ihre Leistungen nicht für einen Gewerbebetrieb des Beklagten erbracht hat.

1.

Ein Gewerbebetrieb im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB setzt die Absicht des Schuldners voraus, sich mit seinem Unternehmen eine auf Gewinn gerichtete, dauernde und berufsmäßige Erwerbsquelle zu verschaffen (BGHZ 33, 321, 324 ff. = NJW 1961, 725; BGHZ 83, 382, 386 f. = NJW 1982, 1815 = BauR 1982, 377; BGHZ 95, 155, 157 = NJW 1985, 3063; BGH NJW 2000, 1940, 1941 = BauR 2000, 1053, 1054; Heinrichs in: Palandt, BGB, 61. Aufl. 2002, § 196, Rn. 12 mwN.). Maßgebend hierfür sind allein die Verhältnisse im Zeitpunkt der Auftragserteilung; auch die Absicht der Gewinnerzielung muss somit bei Inauftraggabe der Leistung bestanden haben (BGHZ 63, 32, 33 = NJW 1974, 1462 = BauR 1974, 350, 351 mwN.; BGH WM 1979, 559 = BauR 1979, 264, 265 f.; OLG Düsseldorf [5. Zivilsenat] OLGR 1999, 401, 402). Die Beweislast für den Ausnahmetatbestand des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB (“es sei denn”) trägt der Gläubiger; er hat deshalb nachzuweisen, dass der Schuldner einen Gewerbebetrieb unterhält und die Leistung für diesen Betrieb erfolgt ist (BGHZ 49, 258, 261 = NJW 1968, 639; BGHZ 63, 32, 33 = NJW 1974, 1462 = BauR 1974, 350, 351; OLG Düsseldorf aaO.). Dem hiernach maßgeblichen Vorbringen der Klägerin lässt sich nicht entnehmen, daß der Beklagte Anfang 1996 einen Gewerbebetrieb im dargelegten Sinne geführt habe. 2.

Der Beklagte ist nicht deshalb bereits deshalb Gewerbetreibender im Sinne dieser Vorschrift, weil er Eigentümer des Gebäudes D….Str. ….. ist und in dieser Funktion die Klägerin mit der Durchführung der Arbeiten beauftragt hat.

Die Errichtung und Unterhaltung von Wohn- oder Geschäftshäusern durch den Eigentümer zum Zwecke der Vermietung ist nach allgemeiner Verkehrsanschauung kein auf Gewinn gerichteter berufsmäßiger Betrieb des Vermieters, sondern eine Art der Nutzung des Eigentums am Grundstück; im Vordergrund steht die gewinnbringende Verwendung des im Bau angelegten Kapitals. Es handelt sich somit nicht um einen Gewerbebetrieb, sondern um eine nicht gewerbliche Kapitalanlage; die Leistungen der Handwerker sind daher in aller Regel nicht im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 letzter Halbsatz BGB für den Gewerbebetrieb des Auftraggebers bestimmt (BGHZ 63, 32, 33 = NJW 1974, 1462 = BauR 1974, 350, 351; BGHZ 74, 273, 276 f. = NJW 1979, 1650 = BauR 1979, 434, 435 f.; BGH NJW 1963, 1397; NJW 1968, 1962; OLG Düsseldorf aaO. und OLGR 1997, 16). Dies gilt auch für Bauten, die von Mietern oder Pächtern des Schuldners gewerblich genutzt werden sollen. Von einem Gewerbebetrieb im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB kann nur gesprochen werden, wenn der Schuldner beabsichtigt, sich aus der Vermietung eine auf Gewinn gerichtete, dauernde und berufsmäßige Erwerbsquelle zu verschaffen (oben 1. mwN.). Es genügt deshalb nicht, dass Dritte (wie etwa Mieter oder Pächter des Schuldners) einen Gewerbebetrieb unterhalten und von der Leistung profitieren (BGHZ 63, 32, 33 = NJW 1974, 1462 = BauR 1974, 350, 351 mwN.).

Danach lässt sich vorliegend allein aus der Eigentümerstellung des Beklagten kein gewerbliche Betätigung des Beklagten herleiten. Dass die Verwaltung des Gebäudes D….Str. ….. eine besonders umfangreiche Tätigkeit erforderte und deshalb ausnahmsweise den Schluss auf eine dauernde berufsmäßige Erwerbsquelle geboten sei (vergl. BGHZ 74, 273, 276, 277 = NJW 1979, 1650 = BauR 1979, 434, 436; BGH NJW 1967, 2353; OLG Düsseldorf [5. Zivilsenat] OLGR 1997, 16 f.; OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 1076), behauptet nicht einmal die Klägerin selbst.

3.

Auf die übrigen Betätigungen des Beklagten kommt es nicht an. Sie führen weder zur Anwendung des § 344 Abs. 1 HGB (unten a) noch zur Erweiterung der Ausnahmeregelung des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB (unten b).

a)

Der Gläubiger kann zwar den – ihm obliegenden (oben 1.) – Nachweis einer Leistung für den Gewerbebetrieb des Gläubigers auch mit Hilfe der Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB führen (BGHZ 63, 32, 34 = NJW 1974, 1462 = BauR 1974, 350, 351 mwN.; OLG Düsseldorf [6. Zivilsenat] NJW 90, 640, 641; OLG Düsseldorf [5. Zivilsenat] OLGR 1999, 401, 402; OLG Rostock NJW-RR 1999, 42). Vorliegend sind jedoch weder die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift gegeben, noch greift die daran anknüpfende Beweislastregel ein.

aa)

Nach jener Bestimmung gelten Rechtsgeschäfte im Zweifel nur dann als zum Betrieb eines Handelsgewerbes gehörig, wenn der Handelnde Kaufmann ist; sie greift somit erst dann ein, wenn die Kaufmannseigenschaft des Schuldners feststeht (BGH aaO.). Gemäß § 1 Abs. 1 HGB (alter wie neuer Fassung) ist jedoch Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuches nur derjenige, der ein Handelsgewerbe betreibt. § 344 Abs. 1 HGB erspart somit dem Gläubiger auch ihm Rahmen des § 196 Abs. 1 Nr. 1 HGB nicht den Nachweis einer gewerblichen Tätigkeit des Schuldners, sondern erleichtert ihm lediglich den Beweis der weiteren Voraussetzung, dass seine eigene Leistung für diesen Betrieb erfolgt ist. Für das Vorliegen eines Gewerbebetriebes im Sinne der § 1 Abs. 1 HGB, 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB bleibt der Gläubiger daher uneingeschränkt darlegungs- und beweispflichtig (BGH aaO.; OLG Düsseldorf [5. Zivilsenat] OLGR 1999, 401, 402).

Diesen somit ihr obliegenden Nachweis hat die Klägerin nicht erbracht. Weder die Betätigung des Beklagten als Geschäftsführer oder (Mit-)Gesellschafter mehrerer GmbH noch die Angabe der Berufungsbezeichnung “Kaufmann” begründen den Betrieb eines Gewerbes im Sinne jener Vorschriften. Das Halten eines GmbH-Anteils ist keine gewerbliche Tätigkeit, sondern Vermögensverwaltung; die Geschäftsführung einer GmbH ist keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit (BGHZ 133, 71, 78 = NJW 1996, 2156, 2158 mwN.; BGHZ 133, 220, 223 = NJW 1996, 2865, 2866; BGH NJW 1997, 1443, 1444; NJW 2000, 3496, 3497). Sie begründen somit weder die Kaufmannseigenschaft im Sinne der §§ 1 Abs. 1, 344 Abs. 1 HGB (BGH NJW 1997, 1779, 1780 mwN.) noch eine hieraus ableitbare Vermutung auf Leistungen für einen Gewerbebetrieb im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB (OLG Düsseldorf [5. Zivilsenat] OLGR 1999, 401, 402; OLG Rostock NJW-RR 1999, 42). Die Bezeichnung “Kaufmann” in den Handelsregistereintragungen ist insoweit ohne Bedeutung, da derartigen Berufsangaben im Geschäftsverkehr eine abweichende Begriffsbildung zugrunde liegen, ihre Eintragung am Gutglaubensschutz des § 15 HGB nicht teilnimmt und deshalb auch das Erfordernis einer gewerblichen Betätigung nicht ersetzen kann (OLG Düsseldorf aaO.). Sonstige Umstände, aus denen sich die Kaufmannseigenschaft des Beklagten im Sinne des § 344 Abs. 1 HGB ableiten ließe, hat die Klägerin in beiden Rechtszügen nicht vorgetragen.

bb)

Im übrigen greift auch die hieran anknüpfende Rechtsfolgevermutung des § 344 Abs. 1 HGB vorliegend nicht ein.

Zwar ist für die Zuordnung eines Rechtsgeschäfts zum Betrieb eines Handelsgewerbes lediglich ein mittelbarer, entfernter Zusammenhang erforderlich; es genügt, wenn das Geschäft in irgendeiner Weise den Gegenstand oder Zweck des Handelsgewerbes berührt (BGHZ 63, 32, 35 = NJW 1974, 1462 = BauR 1974, 350, 351). Jene Vorschrift enthält jedoch keine unwiderlegbare Fiktion, sondern gilt nur “im Zweifel”; sie kommt deshalb auch dem Vertragspartner eines Kaufmanns nicht zugute, wenn feststeht, dass das Rechtsgeschäft nicht dem eigenen Handelsgewerbe, sondern lediglich privaten Zwecken diente (BGH NJW 1997, 1779, 1780 mwN.). So liegt der Fall hier, weil der Beklagte den Auftrag lediglich als Eigentümer eines Mietobjekts erteilt hat und die gewerbliche Betätigung seiner Mieter keinen Gewerbebetrieb des Schuldners im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB begründen (oben 2.).

b)

Aus den gleichen Gründen lässt sich eine Erweiterung des Begriffs “Gewerbebetrieb” nicht daraus herleiten, dass der Beklagte bei Auftragserteilung als Gesellschafter und/oder Geschäftsführer an einer – oder mehrerer – der in der Rechtsform einer GmbH betriebenen Mieter beteiligt gewesen sein soll. Die von der Berufungsbegründung herangezogenen Entscheidungen (OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 1076; OLG Rostock NJW-RR 1999, 42) sind vorliegend schon deshalb nicht einschlägig, weil diese ebenfalls eine gewerbliche Beteiligung des Schuldners verlangen, und hierzu weder die Geschäftsführung einer GmbH noch das Halten von Anteilen genügt (oben a.aa). Soweit ihnen die Auffassung zugrunde liegen sollte, dass sich der Gewerbetrieb eines Vermieters auch aus seinem wirtschaftlichen Interesse am Erfolg seiner Mieter herleiten ließe, vermochte der Senat dem nicht zu folgen.

Die Vorschriften über die Verjährung enthalten formale Regelungen, die im Interesse der Rechtssicherheit an objektive Tatbestände anknüpfen und alle in Betracht kommenden Verhältnisse erfassen wollen. Ihre Anwendung muss sich deshalb eng an den Wortlaut dieser Bestimmungen anlehnen. Eine Auslegung, die auf – im gesetzlichen Tatbestand nicht berücksichtigte – Sonderumstände abstellt, würde zur Rechtsunsicherheit führen. Tatsächliche oder vermeintliche Ungereimtheiten der Verjährungsregelungen können daher nur vom Gesetzgeber und nicht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung korrigiert werden, weil gerade bei der Verjährungsdauer der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und des Vertrauens in die bestehende Gesetzeslage eine ausschlaggebende Rolle spielt (BGHZ 53, 43, 47 = NJW 70, 419; BGHZ 59, 323, 326 = NJW 73, 38; BGHZ 98, 174, 185 = NJW 86, 2564, 2567; BGHZ 128, 74, 80 = NJW 95, 252, 253; BGH NJW 95, 714, 715; OLG Hamm NJW 85, 2276, 2278).

Dies gilt auch bei der Anwendung des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Jener Vorschrift lässt nach seinem keiner weitergehenden Auslegung zugänglichen Wortlaut nur dann eine Ausnahme von der zweijährigen Regelverjährung zu, wenn die Leistung für den Gewerbebetrieb des Schuldners erfolgt; die – mittelbare – Förderung gewerblicher Interesse von Mietern des Schuldners oder sonstiger Dritter genügt demnach nicht (BGHZ 63, 32, 33 = NJW 1974, 1462 = BauR 1974, 350, 351). Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich bei dem Mieter um Angehörige oder sonstige dem Schuldner nahestehende (natürliche oder juristische) Personen handelt; das persönliche Interesse des Schuldners macht ihn nicht zum Betreiber des Gewerbes Dritter. Dies gilt auch dann, wenn das Gebäude ganz oder teilweise von einer GmbH genutzt wird oder werden soll, an der der Schuldner – nichtgewerblich

(oben a.aa) – als Gesellschafter und/oder Geschäftsführer beteiligt ist; Gewerbetreibender ist allein die Gesellschaft (vergl. BGH NJW 1997, 1779, 1780). Jede aus Billigkeitserwägungen des Einzelfalls abgeleitete Einbeziehung des Gewerbebetriebs Dritter würde dagegen nicht nur die jedem Schuldner eröffnete Möglichkeit einer Aufspaltung seiner wirtschaftlichen Betätigung durch Gründung selbständiger juristischer Personen unterlaufen, sondern auch die Konturen der Ausnahmeregelung des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB aufweichen und damit die im öffentlichen Interesse an Rechtssicherheit erforderliche Klarheit über die Anwendungsvoraussetzungen der Verjährungsregelung beseitigen (vergl. OLG Düsseldorf [5. Zivilsenat] OLGR 1999, 401, 402).

4.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, der Beklagte habe in zurechenbarer Weise den Rechtschein eines Gewerbebetriebs im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB gesetzt, an dem er sich festhalten lassen müsse.

a)

Die weitaus meisten der von der Klägerin vorgetragenen Umstände lassen nicht einmal ansatzweise entnehmen, wodurch der Beklagte überhaupt einen solchen Rechtschein bewirkt haben soll. Auf die frühere Zusammenarbeit der Parteien am “Seehotel” oder irgendwelche Betätigungen des Beklagten als “Gastwirt” kommt es von vornherein nicht an, weil die der Klageforderung zugrunde liegenden Arbeiten nicht im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB für diese “Betriebe” erfolgt sind; im übrigen begründet die Beteiligung des Beklagten an den Betreiber-GmbH

ebenso wenig den Rechtsschein einer gewerbliche Tätigkeit (oben 3.a.aa) wie hieraus abgeleitete Fehlvorstellungen der Einwohnerschaft eines “eher überschaubaren Ortes”. Ob die – nunmehr in den Vordergrund gestellte – Beschilderung des Gebäudes “D….Str. …..” den Eindruck einer einzelkaufmännischen Betätigung erwecken könnte, bedarf keiner Entscheidung, weil dies zur Annahme einer Rechtsscheinhaftung nicht genügt. Jeder handelsrechtliche Vertrauensschutz setzt weiter voraus, dass ein anderer durch sein Vertrauen auf diesen Rechtsschein zu irgendwelchen ihm nachteiligen Entschließungen veranlasst wird, die er bei Kenntnis der wahren Rechtslage nicht oder anders getroffen haben würde (BGHZ 22, 234, 238 = NJW 1957, 179 mwN.); dies gilt nach der – von der Berufungsbegründung herangezogenen – Rechtsauffassung des LG Bochum (NJW-RR 1987, 1007) auch zur Annahme eines “Gewerbebetriebs kraft Rechtsscheins” im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB (vergl. auch OLG Celle NJW-RR 1990, 801, 803). Hieran fehlt es vorliegend, weil die Klägerin nach eigener Darstellung die andernfalls eingreifende zweijährige Regelfrist nicht deshalb versäumt haben will, weil sie im Vertrauen auf irgendeinen Rechtsschein von verjährungsunterbrechenden Maßnahmen abgesehen hat, sondern weil die unter dem 31.3.1996 berechnete Forderung bis März 2000 “aus widrigen, nicht mehr nachvollziehbaren innerbetrieblichen Gründen” in Vergessenheit geraten war (Anspruchsbegründung Seite 3, Bl. 10 GA). Schon damit ist jeder Berufung auf ein schutzwürdiges Vertrauen der Boden entzogen.

b)

Im übrigen vermag der Senat der Rechtsauffassung des LG Bochum schon im Ausgangspunkt nicht zu folgen. Die vierjährige Verjährungsfrist nach § 196 Abs. 2 BGB gilt auch dann nicht, wenn der Schuldner den Rechtsschein eines Gewerbetriebes hervorgerufen und der Gläubiger im Vertrauen hierauf von der Einleitung verjährungsunterbrechender Maßnahmen abgesehen hat (aA. Palandt-Heinrichs, § 196 BGB, Rn. 15).

aa)

Die Verjährungsvorschriften knüpfen an objektive Sachverhalte an (oben 3.a.bb mwN.). Rechtsirrtümer oder Fehlvorstellungen des Gläubigers über Bestand oder Verjährung seines Anspruchs hindern ohne Rücksicht auf ihre Ursachen weder den Beginn der Verjährung (BGHZ 73, 363, 365 = NJW 1979, 1550; BGHZ 98, 174, 185 = NJW 1986, 2564, 2567; BGHZ 119, 69, 71 = NJW 1992, 2766, 2767 mwN.; BGHZ 125, 56, 63 f. = NJW 1994, 999, 1001 mwN.) noch nach § 203 BGB ihren Ablauf (BGHZ 24, 134, 135 f. = NJW 1957, 1069; BGHZ 129, 282, 289 = DtZ 1995, 280, 281; BGH MDR 1992, 998, 999 = FamRZ 1982, 917, 918; NJW 1997, 3164); der gute Glaube des Anspruchsberechtigten, mit verjährungsunterbrechenden Maßnahmen noch zuwarten zu können, begründet nicht einmal den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (BGH NJW 1988, 265, 266; NJW 2001, 2543, 3544). Subjektive Vorstellungen der Parteien werden somit durch die §§ 194 ff. BGB nicht geschützt; die Unkenntnis von Beginn oder Dauer der Verjährung geht grundsätzlich allein zu Lasten des Gläubigers (BAG NJW 1997, 3461, 3462; OLG Stuttgart NJW 2000, 2680, 2683).

Dies gilt auch dann, wenn der Schuldner in vorwerfbarer Weise die Fehlvorstellung des Gläubigers verursacht hat. In diesem Fall kann der Schuldner zwar unter bestimmten weiteren Voraussetzungen nach § 242 BGB gehindert sein, sich auf die bereits eingetretene Verjährung zu berufen (BGH NJW-RR 1989, 1270, 1271; BAG aaO.; OLG Düsseldorf [8. Zivilsenat] NJW 1994, 2423, 2424; Palandt-Heinrichs, Vor § 194 BGB, Rn. 14 mwN.); Beginn, Dauer oder Lauf der Verjährungsfrist werden jedoch hierdurch nicht berührt. Die Konstruktion eines “Gewerbebetriebs kraft Rechtscheins” hätte demgegenüber zur Folge, dass dem Gläubiger selbst dann die volle vierjährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 2 BGB zur Verfügung stünde, wenn er weit vor ihrem Ablauf die Unrichtigkeit seiner Fehlvorstellung erkannt hat und der Einwand aus § 242 BGB deshalb ausgeschlossen wäre (dazu unten II.2. mwN.). Ein derart weitgehender Schutz lässt sich aus Vertrauensschutzgesichtspunkten nicht mehr rechtfertigen.

bb)

Er ist auch durch den Normzweck des § 196 BGB nicht geboten.

Der rechtspolitische Zweck dieser Vorschrift war es, die Verjährung von Ansprüchen aus Geschäften des täglichen Lebens abzukürzen. Sie soll den Schuldner vor der andernfalls drohenden jahrelangen Ungewissheit schützen, ob er noch mit Forderungen aus derartigen Rechtsgeschäften rechnen muss. Dabei spielt insbesondere die Erwägung eine Rolle, dass solche alltägliche Geschäfte regelmäßig nicht längere Zeit im Gedächtnis der Beteiligten haften bleiben, in kurzer Zeit eine Verdunkelung des Streitverhältnisses eintritt und der Schuldner nach Ablauf der Zweijahresfrist nicht mehr wegen Forderungen in Anspruch genommen werden soll, über deren Begleichung ein Nachweis nicht oder nicht mehr vorhanden ist (BGHZ 28, 144, 151 = NJW 1959, 239; BGHZ 39, 255, 257 = NJW 1963, 1398; BGHZ 57, 191, 198 = NJW 1972, 95; BGHZ 86, 313, 319 = NJW 1983, 1050, 1052; BGHZ 91, 305, 308 = NJW 1984, 2086). Diese Gesichtspunkte des Schuldnerschutzes schienen dem Gesetzgeber bei Gewerbetreibenden deshalb weniger gewichtig, weil hier eine Pflicht oder jedenfalls eine “Sitte” zur Buchführung angenommen wurde; die Ausdehnung der Verjährungsfrist auf vier Jahr rechtfertigt sich somit dadurch, dass Gewerbetreibenden anders als Privatpersonen Buchführung und Aufbewahrung von Belegen für längere Zeit zuzumuten ist (BGHZ 58, 251, 256 = NJW 1972, 939; BGHZ 63, 32, 34 f. = NJW 1974, 1462 = BauR 1974, 350, 351; BGHZ 66, 48, 51 = NJW 1976, 514; BGH NJW 2000, 1940, 1941 = BauR 2000, 1053, 1055).

Dieser Gesichtspunkt greift jedoch dann nicht an, wenn der Schuldner – wie hier (oben 2.) – kein Gewerbe betreibt und deshalb weder durch Rechtsvorschriften noch durch eine kaufmännischer “Sitte” zu einer längerfristigen Aufbewahrung von Belegen genötigt wird. Gegenteilige Vorstellungen des Gläubigers verdienen demgegenüber nur insoweit Schutz, wenn und solange er auf einen vom Schuldner geschaffenen Rechtsschein tatsächlich vertraut hat; dieser Schutz wird bereits durch die aus § 242 BGB abgeleiteten Rechtsgrundsätze bewirkt. Eine allein aus “veranlasstem Rechtsschein” abgeleitete Verlängerung der Verjährungsfrist selbst würde jedoch nicht nur die dort geltenden Einschränkungen unterlaufen (dazu unten II.), sondern darüber hinaus die dem Schuldnerschutz dienende Bestimmung des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB in eine Vorschrift zum Schutz des Gläubigers umwandeln. Hierzu bietet auch der Normzweck keine Handhabe.

II.

Der Beklagte ist auch aus Treu und Glauben nicht gehindert, sich auf den Verjährungseintritt zu berufen.

1.

Die Erhebung der Verjährungseinrede kann nach § 242 BGB unzulässig sein, wenn sie gegen das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung verstößt (vergl. Palandt-Heinrichs, Vor § 194 BGB, Rn. 10 ff. mwN.). Dies mag auch dann in Betracht kommen, wenn der Gläubiger dem Schuldner Anlass zu der Annahme gegeben hat, seine Forderung unterliege einer längeren als der tatsächlich geltenden Verjährungsfrist (BGH NJW-RR 89, 1270, 1271). Ob dies vorliegend der Fall war, kann jedoch im Ergebnis dahinstehen, weil allein die objektive Pflichtwidrigkeit des Schuldnerverhaltens für den Vorwurf eines der Treuwidrigkeit nicht ausreicht; weitere Voraussetzung ist, dass dieses Verhalten für die Fristversäumung des Gläubigers auch ursächlich war (BGHZ 96, 290, 301 = NJW 1986, 1162, 1164 mwN.; BAG NJW 1997, 3461, 3461). Bereits hieran fehlt es vorliegend, da die Klägerin nach eigener Darstellung nicht aufgrund einer durch den Beklagten hervorgerufenen Fehlvorstellung, sondern wegen Unzulänglichkeiten ihrer Betriebsorganisation von einer Verhinderung des Verjährungseintritts abgesehen hat

(oben I.4.a).

2.

Unabhängig davon greift der Einwand aus § 242 BGB auch aus anderen Gründen nicht ein.

Der aus dieser Vorschrift abzuleitende Vertrauensschutz reicht nur so weit und gilt nur solange, wie die den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begründenden tatsächlichen Umstände fortdauern (BGH NJW 1999, 1101, 1104). Mit dem für den Gläubiger erkennbaren Fortfall dieser Umstände beginnt nicht etwa die Verjährung neu zu laufen; auch eine Hemmung der Frist mit der in § 205 BGB bezeichneten Wirkung findet nicht statt (BGH NJW 1991, 974, 975 = BauR 1991, 215, 216). Der Gläubiger muss vielmehr innerhalb einer angemessenen, nach Treu und Glauben zu bestimmenden Überlegungsfrist seinen Anspruch durch Klage oder in einer anderen zur Unterbrechung der Verjährung geeigneten Weise geltend machen; nach Ablauf dieser Frist verstößt der Schuldner nicht mehr gegen Treu und Glauben, wenn er sich auf die eingetretene Verjährung beruft (BGH aaO.; BGHZ 93, 64, 66 = NJW 1985, 798, 799; BGH NJW 1985, 1151, 1152; NJW 1998, 1488, 1490; NJW 2000, 2661, 2662).

So liegt der Fall hier. Der Klägerin war spätestens aufgrund des Schreibens des Beklagten vom 21.3.2000 (Bl. 22 GA) bekannt, dass dieser die Klageforderung als verjährt ansah. Ungeachtet dessen hat sie selbst nach Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe keine verjährungsunterbrechenden Maßnahmen vorgenommen, sondern in ihren Anwaltsschreiben vom 13.4. und 5.7.2000 aus rechtlich kaum noch nachvollziehbaren Erwägungen den Standpunkt vertreten, die Rechnungsforderung sei nicht verjährt (Bl. 23 f., 26 f. GA). Selbst nach Abschluss der Korrespondenz hat sie noch nahezu drei Monate zugewartet, bis sie am 2.10.2000 den Mahnbescheidsantrag eingereicht hat (Bl. 4 GA). Unter diesem Umständen kann sie der Verjährungseinrede den Einwand des Rechtsmissbrauchs ohne Rücksicht auf seine etwaige frühere Berechtigung nicht mehr entgegenhalten.

Die dem Gläubiger eingeräumte Überlegungsfrist soll lediglich verhindern, dass er durch eine überraschende Wendung der Dinge seine Ansprüche verliert (BGH NJW 1976, 2344, 2345 mwN.; NJW 1991, 974, 975 = BauR 1991, 215, 216). Schon deshalb ist sie knapp zu bemessen, zumal die Verjährung bereits eingetreten ist und eine großzügige Bemessung daher dem Zweck der Verjährungsvorschrift zuwiderlaufen würde (BGH aaO.; BGH NJW 1998, 902, 903; NJW 1998, 1488, 1490; NJW 1998, 2274, 2277); dies gilt umso mehr, wenn der Gläubiger – wie hier – durch einen Rechtsanwalt vertreten ist, von dem die Kenntnis der hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze sowie eine rasche und sachgemäße Reaktion zu erwarten ist (BGH NJW 1976, 2344, 2345). In aller Regel beträgt die Überlegungsfrist höchstens einen Monat (BGHZ 139, 387, 394 = NJW 1999, 51, 53 = BauR 1999, 53, 56; BGH NJW 1991, 974, 975 = BauR 1991, 215, 216 mwN.; NJW 1998, 902, 903); ein Zuwarten von mehreren Monaten ist in jedem Fall zu lang (BGHZ 93, 64, 66 = NJW 1985, 798, 799; BGH NJW 1991, 2833, 2835; NJW 1998, 1488, 1490). Danach vermochte die erst weit über ein halbes Jahr nach Wegfall der Hinderungsgründe erfolgte Einleitung des Mahnverfahrens selbst unter Berücksichtigung der Vorwirkung des § 693 Abs. 2 ZPO (vergl. BGH NJW 1986, 1861 = BauR 1986, 351, 352 mwN.) der Klägerin ihren Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht mehr zu erhalten.

III.

Die von der Berufungsbegründung als diskussionsbedürftig angesehene Frage, ob sich der Kläger wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten über die nichtgewerbliche Auftragserteilung auf die zweijährige Verjährungsfrist des § 196 BGB nicht berufen dürfe, stellt sich vorliegend nicht (unten 1.) und ist im übrigen zu verneinen (unten 2.).

1.

Eine allenfalls aus § 249 BGB ableitbare Verpflichtung des Beklagten zum Nichterhebung der Verjährungseinrede kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil der Verjährungseintritt nach eigener Darstellung nicht auf der Verletzung von Aufklärungspflichten, sondern auf ihrer unzureichenden Betriebsorganisation (oben I.4.a); es fehlt somit bereits an der Ursächlichkeit etwaiger vorvertraglicher Versäumnisse des Beklagten. Im übrigen setzt jede Aufklärungspflicht bereits objektiv voraus, dass dem Schuldner die Unkenntnis oder die Fehlvorstellungen des anderen Teils bekannt war oder hätte bekannt sein müssen; ohne Anhaltspunkte hierfür ist er auch zu Hinweisen über Beginn, Dauer oder Ablauf von Verjährungsfristen nicht verpflichtet (BGH VersR 1963, 1160; NJW 1979, 156, 157 = BauR 1979, 59, 62 [insoweit in BGHZ 72, 229 nicht abgedruckt]). Vorliegend konnte der Beklagte erstmals dem Anwaltsschreiben der Klägerin vom 13.4.2000 entnehmen, dass diese vom Vorliegen eines Gewerbebetriebs ausging. Zu diesem Zeitpunkt war die zweijährige Verjährungsfrist jedoch bereits abgelaufen, so dass es auch insoweit an einem Kausalzusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden fehlt; im übrigen war der Klägerin der Rechtsstandpunkt des Beklagten aus seinem vorangegangenen Schreiben vom 21.3.2000 bekannt.

2.

Unabhängig davon kommt eine aus der Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Aufklärungspflichten abgeleitete Verpflichtung des Schuldners zur Nichterhebung der Verjährungseinrede von vornherein nicht in Betracht.

Eine Schadensersatzpflicht des Schuldners wegen Verletzung von Aufklärungspflichten kommt verjährungsrechtlich nur in bestimmten Fällen der Berufshaftung Bedeutung zu. Ihnen ist gemeinsam, dass ein durch besondere Sachkunde ausgewiesener freiberuflicher Betreuer sich seiner Haftung für von ihm zu verantwortende Fehler durch die Erhebung der Verjährungseinrede zu entziehen sucht,

ohne den Vertragspartner vor Ablauf der Verjährungsfrist auf die Mangelhaftigkeit seiner Leistung hinzuweisen. In einem solchen Fall dürfen sich Rechtsanwälte (BGHZ 94, 380, 385 ff. = NJW 1985, 2290, 2252; BGH NJW 2000, 1263, 1264; Zugehör, NJW-Beilage zu Heft 21/1995, 1, 15 ff.), Steuerberater (BGHZ 83, 17, 23 ff. = NJW 1982, 1285; BGHZ 114, 150, 157 f. = NJW 1991, 2828, 2830; BGHZ 129, 386, 391 ff. = NJW 1995, 2108, 2109), Architekten (BGHZ 71, 144, 147 ff. = NJW 1978, 1311, 1313 = BauR 1978, 235, 236 f.; BGHZ 92, 251, 258 f. = NJW 1985, 328, 330 = BauR 1985, 97, 99 f.; BGH NJW-RR 1986, 182 = BauR 1986, 112, 113 f.; NJW 1996, 1278, 1279 = BauR 1996, 418, 419) und möglicherweise auch Ärzte (vergl. Terbille/Schmitz-Herscheidt, NJW 2000, 1749 ff.) unter bestimmten weiteren, im einzelnen divergierenden Voraussetzungen wegen der Verletzung sogenannter “Sekundärpflichten” auf die Verjährung der gegen sie gerichteten Schadensersatz- oder sonstigen Gewährleistungsansprüche nicht berufen (vergl. Palandt-Heinrichs, Vor § 194 BGB, Rn. 16 f. mwN.).

Hierum geht es jedoch vorliegend nicht. Die Klägerin verlangt nicht Schadensersatz, sondern Vergütung; der Beklagte ist nicht Angehöriger einer Berufsgruppe mit typischen Beratungspflichten, sondern schlichter Auftraggeber eines Werkvertrages. In einem solchen Fall ergeben sich die verjährungsrechtlichen Folgen von Aufklärungspflichtverletzungen und einem hierauf beruhenden Irrtum des Gläubigers allein aus § 242 BGB; für die schadensersatzrechtlichen Institute der culpa in contrahendo oder einer positiven Vertragsverletzung bleibt daneben kein Raum (vergl. BGH NJW-RR 1989, 1270, 1271; BAG NJW 1997, 3461, 3462; OLG Düsseldorf [8. Zivilsenat] NJW 1994, 2423, 2424; Palandt-Heinrichs, Vor § 194 BGB, Rn. 14 mwN.). Ihre Anwendung hätte zur Folge, dass dem Gläubiger über § 249 BGB die – seinen Vorstellungen entsprechende – volle Verjährungsfrist selbst dann eingeräumt bliebe, wenn er nachträglich seinen Tatsachen- oder Rechtsirrtum erkennt, obwohl er von da an keines Schutzes mehr bedarf (vergl. oben II.2. mwN); dies ist mit dem formalen Charakter von Verjährungsvorschriften und dem Normzweck des § 196 BGB ebenso wenig vereinbar wie die Annahme eines “Gewerbebetriebs kraft Rechtsscheins” (oben I.4.b).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

Streitwert für den Berufungsrechtszug

und Beschwer für die Klägerin: 24.972,25 DM = 12.768,11 EUR

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